rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-27
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2577/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Członkowie: Aleksandra Patyk, Beata Pakulska - Banach Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoz
naniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 października 2020 roku odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2020 roku przez
Wykonawcę PSI Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie

przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie COMP spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz BOOM Software AG z siedzibą w Leibnitz
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie:
1.1
zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publiczny
ch w związku z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26
lipca 2016 roku w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników
do protokołu, tj. zamówienie wskazane w poz. 3 „Wykazu zamówień/umów”
Konsorcjum Comp zrealizowane dla PKP Intercity spółka akcyjna, pomimo że
nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej,
1.2
naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zanie
chanie odtajnienia części informacji zastrzeżonych

w ofercie Konsorcjum Comp, wskutek czego Zamawiający bezpodstawnie nie
udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających:
a) prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,
b) wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi
należyte wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie,
c) wezwania Zamawiającego do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów
wskazanych pod lit. a) i b) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania;

2.
Uwzględnia odwołanie.

Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazuje Zamawiającemu wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12
oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie COMP spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie
(pełnomocnik) oraz BOOM Software AG z siedzibą w Leibnitz.

W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.

3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i:

3.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PSI
Polsk
a spółka z ograniczona odpowiedzialnością siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania,

3.2
zasądza od Zamawiającego Tramwaje Warszawskie spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy PSI Polska spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 18 600 gr 00
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione tytułem
wpisu
od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a
i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………..………….

…………….…………………..

………………………………..









Sygn. akt: KIO 2577/20

Uzasadnienie


Zamawiający – Tramwaje Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i wdrożenie Zintegrowanego Systemu
Informatycznego (ZSI), klasy EAM/CMMS” numer referencyjny: DWZ/71/2019) zwane dalej
„Postępowaniem".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 stycznia 2020 r. pod numerem 2020/S 001-000942
. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ww. ustawy.

W dniu 8
października 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez Wykonawcę PSI Polska Spółka z ograniczona
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (ul. Towarowa 37, 61-896 Poznań) wobec:
-
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: Comp S.A. ul. Jutrzenki
116 02-
230 Warszawa Boom Software AG Hasendorfer 96 8430 Leibnitz („Konsorcjum
Comp”);
-
czynności badania i oceny ofert Konsorcjum Comp;
-
zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Comp i wykluczenia tego wykonawcy
z Postępowania;
-
zani
echania udostępnienia jawnych załączników do protokołu postępowania;
-
zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa w dokumentach Konsorcjum Comp;
-
pozostałe czynności/zaniechania wskazane w dalszej części odwołania.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że prowadząc przedmiotowe Postępowanie naruszył
następujące przepisy:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp
z Postępowania pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonych w pkt
5.3.1.1 i 5.3.1.3 SIWZ;

2)
art. 24 ust. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp
pomimo, że Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp,
mimo że wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego podejmowane w
Postępowaniu;
4)
art. 24 ust. 1 pkt 12 i 21 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Comp z Postępowania pomimo, że Wykonawca ten nie wykazał, że wobec Boom
Software AG sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;
5)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum
Comp, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia;
6)
ewentualnie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Comp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny
oferty
pomimo, że wydaje się ona rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia
i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami przez niego określonymi - jeśli Izba uzna,
że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy do złożenia takich
wyjaśnień;
7)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia
Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) (dalej: „rozporządzenie ws
protokołu”) poprzez zaniechanie niezwłocznego udostępnienia części załączników do
protokołu, tj. zamówienie wskazane w poz. 3 „Wykazu zamówień/umów” Konsorcjum
Comp zrealizowane dla PKP Intercit
y S.A. pomimo, że nastąpił wybór oferty
najkorzystniejszej. Odwołujący wnioskował o ich udostępnienie, a informacje w nich
zawarte zostały przez Zamawiającego odtajnione m.in. pismem z dn. 28.08.2020r. oraz
w konsekwencji pism Konsorcjum Comp dotyczących czynności odtajnienia tejże
informacji, tj. pisma z 18.09.2020r. i 29.09.2020r„
8)
art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
części informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Comp, wskutek czego
Zamawiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu tych informacji i
dokumentów je zawierających:
a) prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,

b) wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie,
c) wezwania Zamawiającego do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów
wskazanych pod lit. a) i b) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania;
d) wyjaśnienia w zakresie ceny Konsorcjum Comp z 3 lipca 2020r.;
9)
art. 91 ust. 1 u
stawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Comp pomimo, że nie jest
to oferta najkorzystniejsza w tych zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
10) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Comp
do uzupełnienia dokumentów;
11) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Comp do
złożenia wyjaśnień;
12)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.

Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania,
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
nakazania Zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum Comp z Postępowania;
4)
nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Comp;
5)
nakazania Zamawiającemu udostępnienia załączników do protokołu Postępowania,
tj. dokumentów Konsorcjum Comp:

a) pism Konsorcjum Comp dotyczących czynności odtajnienia informacji wskazanej
w poz. 3 „Wykazu zamówień/umów”, tj. pism z 18.09.2020r. i 29.09.2020r., które
zostały częściowo utajnione;
6)
nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów niezasadnie zastrzeżonych przez
Konsorcjum Comp jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, tj.:

a) prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,

b) wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie oraz wezwań Zamawiającego
do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie tych dokumentów oraz odpowiedzi
Konsorcjum Comp,

c) wyjaśnienia w zakresie ceny Konsorcjum Comp z 3 lipca 2020r.,
7)
nakazania Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Comp do uzupełnienia dokumentów
i złożenia wyjaśnień.

W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą
zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na
skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes
w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu
ofertę. Wykluczenie Konsorcjum Comp lub odrzucenie jego oferty da Odwołującemu
możliwość pozyskania zamówienia, jako wykonawcy sklasyfikowanemu na drugiej pozycji.
Istotne jest również, że Odwołujący nie otrzymał niektórych dokumentów, które zostały
niezasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a Zamawiający zastrzeżenie to
respektuje. Niewykluczone, że dokumenty te obarczone są wadami, co w przypadku
udostępnienia ich PSI da dodatkową podstawę do zaskarżenia oferty konkurencyjnej.
Podobnie z dokumentami, które powinny zostać uzupełnione i wyjaśnione, o
złożenie/wyjaśnienie których Zamawiający nie wystąpił, choć powinien. Niewątpliwie w
niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez
Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z
realizacją zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co
czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia
niniejszego odwołania.
Odwołujący wskazał, że odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu,
gdyż Odwołujący informację o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu jego oferty
otrzymał w dniu 28 września 2020r.
Wpis od odwołania w kwocie 15.000 złotych został uiszczony przelewem na rachunek
bankowy Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

W uzasadnieniu, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny.
Zamawiający w dniu 28 września 2020 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu. Za najkorzystniejszą w Postępowaniu została
uznana oferta Konsorcjum Comp.
Odwołujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie protokołu postępowania wraz
z załącznikami w dniu 29 września 2020r.
Pomimo wielokrotnych próśb i ponagleń, Zamawiający przekazał PSI protokół z załącznikami
dopiero w dniu 5 października 2020 r„ o godz. 15.21.

I.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp
— zdolność techniczna i zawodowa
1.1. Pozycja 1 wykazu dostaw.


Na podstawie korespondencji Zamawiającego z Konsorcjum Comp - pismo z 21
sierpnia 2020
r. wiadomym jest, że zamówienie to było realizowane na rzecz ENIGMA SOI
sp.
z o.o., zaś użytkownikiem końcowym był Skarb Państwa -Sąd Apelacyjny we Wrocławiu.
Z informacji ogólnie dostępnych:
1)
„Ogłoszenie o zamówieniu" (
https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:423294-

2017:TEXT:PL:HTML) -
wynika, że okres obowiązywania zamówienia wynosił
48 miesięcy (sekcja II pkt 2.7);
2)
„Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia"
(https://ted.europa.eu/udl7uri=TED:NQTICE:108478-2018:TEXT:PL:HTML) - wynika,
że całkowita wartość umowy brutto wynosi 10.922.441,80 PLN (sekcja VI pkt 3);
3)
formularz ofertowy znajdujący się w dokumentacji postępowania (https
://www.wroclaw.sa.gov.pl/pl/nowosci/postepowania o zamówienia publiczne /Z 362 15
17) -
wynika, że wartość serwisu i modyfikacji wynosi 60,81 %.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Comp o wyjaśnienie:
„w związku z powyższym prosimy o wyjaśnienie informacji dotyczących terminu realizacji
(termin w „Wykazie" to 7 miesięcy, natomiast w „Ogłoszeniu o zamówieniu" wskazano 48
miesięcy więc umowa nie została zakończona) oraz wartości zrealizowanego zamówienia
(kwota w złożonym w postępowaniu „Wykazie" to „ponad 7.000.000,00 zł brutto bez wartości
dostarczonego sprzętu", natomiast wartość umowy zawartej pomiędzy Sądem Apelacyjnym
we Wrocławiu a Konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji sp. z o.o. i S&T Services
Polska sp. z o.o. podana w „Ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia" wynosi 10.922.441,80 zł
brutto, z czego jak wynika z dokumentów przetargowych wartość serwisu i modyfikacji
wynosi 60,81%, co oznacza, że wartość zrealizowanego przez Państwa zamówienia nie
przekracza kwoty 5.000.000,00 zł brutto)".

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Comp wątpliwości Zamawiającego nie wyjaśniło,
a udzielone wyjaśnienia potwierdzają, że nie spełnia przedmiotowego warunku. Wyjaśnienia
te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, więc Odwołujący nie zna ich treści.
Tym niemniej Konsorcjum Comp podało wartość o ponad 2 min większa, niż kwota
oferowana w tamt
ym postępowaniu, co stanowi olbrzymią różnicę. Nie sposób przyjąć, aby
ENIGMA SOI sp. z o.o. oparła swoją ofertę na podwykonawcy, który za realizację otrzymał
by wyższe wynagrodzenie, niż ona sama i to wyższe o ok. połowę, co oznaczałoby dopłatę z
jej stro
ny na poziomie ponad 2 min zł. Wszelkie oświadczenia, które próbowały by
wykazywać coś przeciwnego z gruntu należy uznać za niewiarygodne. Twierdzenie to jest
niewiarygodne również z tego względu, że to zamówienie zostało udzielone podmiotom,

które w tym celu połączyły swój potencjał - Konsorcjum: Enigma Systemy Ochrony Informacji
spółka z ograniczona odpowiedzialnością oraz S&T Services Polska spółka z ograniczona
odpowiedzialnością.

Ponadto, skoro wartość oferty w zakresie dotyczącym systemu wynosiła poniżej 5 min
zł a zamówienia udzielono podmiotom wspólnie ubiegającym się o nie, to powstają
zasadnicze wątpliwości, czy Comp S.A. rzeczywiście wykonał całość prac na które wskazuje
warunek udziału w Postępowaniu: „co najmniej jedno zamówienie (umowę), którego
przedmiotem była dostawa systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000
000,00 PLN brutto (słownie: pięć milionów złotych), obejmujące swoim zakresem
zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożenie systemu informatycznego oraz dostawę
lice
ncji i instalację infrastruktury technicznej". Okoliczności sprawy wskazują, że Comp S.A.
wykonał jedynie część zakresu prac wymaganych w przytoczonym warunku. Zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stanowi naruszenia art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp.

Co więcej, nie można uznać tego warunku za spełniony także z tego względu, że:
1)
warunek dotyczył zaprojektowania architektury, budowę i wdrożenie systemu
informatycznego, tymczasem referencyjne zamówienie polegało jedynie na modyfikacji
a nie
na budowie, zaś architektura mogła być co najwyżej przeprojektowywana;
2)
w zakres zamówienia według wiedzy Odwołującego nie wchodziła instalacja
infrastruktury technicznej.
Jednocześnie w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie (pismo z 2 września 2020 r.)
Ko
nsorcjum Comp powołało się na kolejną realizację (str. 4 pisma), tym razem w ramach
konsorcjum wspólnie z Enigma Systemy Ochrony Informacji spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S&T Services Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz
COIG S.A.
Przedmiotowa referencja nie może zostać uznana, ponieważ:
1)
Comp S.A. nie wykonał samodzielnie dostawy tego systemu informatycznego, lecz
jedynie jego część i praktycznie jego udział w realizacji był najmniejszy spośród
wszystkich członków tego konsorcjum. Spośród ponad dwudziestu pozycji
asortymentowych Comp S.A. uczestniczył w dwóch i to w każdej z nich nie
samodzielnie. Mianowicie miał kupić licencje backupowe łącznie z innym członkiem
konsorcjum i system dyskowy typ I -
także łącznie z innym członkiem konsorcjum.
Podobnie koszty zakupu miały być ponoszone wspólnie. Wobec powyższego
twierdzenie, że Comp S.A. dostarczył przedmiotowy system informatyczny jest daleko
idącym nadużyciem. Comp S.A. nie wykonał samodzielnie na potrzeby tego systemu
żadnego z elementów, które są wymagane w warunku;

2)
z wiedzy, którą Odwołujący posiada wynika, że w przypadku tego systemu nie
występował w ogóle element zaprojektowania architektury, bowiem był to projekt
wykonywany zgodnie
z projektem technicznym Zamawiającego.

Podsumowując, żadna z referencji wskazanych przez Konsorcjum Comp dla spełnienia
warunku z pkt 5.3.1.1 SIWZ warunku tego nie spełnia. Wykonawca ten powinien zostać
wykluczony z Postępowania, ewentualnie we wskazanych zakresach także wezwany
do złożenia wyjaśnień.

1.2 Pozycja 3 wykazu dostaw.


Zamawiający pozycję tę odtajnił i finalnie w dniu 8 października 2020 r. przesłał
Odwołującemu wykaz w tym zakresie oraz referencję.
W wykazie dostaw Konsorcjum Comp na „System informatyczny do planowania
optymaliza
cji, rozliczania pracy drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania
taboru
". I rzeczywiście zamówienie na taki system zostało Comp S.A. przez PKP Intercity
udzielone. Jednakże:
1)
zamówienie na ten system udzielono Comp S.A. w dniu 24.11.2017r. - ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia nr 2017/S 238-494804, z dn. 12.12.2017 - sekcja 5.2.1
(https://ted.europa.eu/udl?uri=TED:NOTICE:494804-2017:TEXT:PL:HTML).

Tymczasem Konsorcjum Comp wskazało w wykazie daty realizacji: 03.2017 - 01.2018,
2) umowa z dn.
24.11.2017r. miała być realizowana przez 48 miesięcy - w wykazie
wskazano zakończenie realizacji w styczniu 2018r.,
3)
dla tej pozycji Konsorcjum Comp przedstawił „Pismo referencyjne" od PKP Intercity S.A.
z dn. 21.01.2019r. Pismo odnosi się do Umowy nr UM-BFI-17-900-0004 zawartej w dniu.
27.03.2017r. Z korespondencji emailowej Pani D. Z. - przedstawiciela
Zamawiającego z
Panem D. W. - przedstawicielem PKP Intercity
S.A. wynika, że umowa, której dotyczy referencja, to umowa na udzielenie licencji
i utrzymanie oprogramowania, a nie umowa na „System informatyczny do planowania
optymalizacji, rozliczania pracy drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania
taboru". Zatem przedstawiono referencj
ę, która dotyczy zupełnie innej umowy, niż ta,
która została wskazana w wykazie. Powyższe potwierdza także treść emaila od Pana D.
W.
z 5.10.2020r.: „Umowa nr UM-BFI-17-900-0004 z dnia 27 marca 2017r. dotyczy
udzielenia licencji i utrzymania oprogramowania. Została zawarta z firmą Comp S.A.
Umowa nie jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ale załącznikiem do umowy jest
podpisana przez obie strony umowa o zachowaniu poufności zarówno w trakcie
realizacji umowy jak i po jej zakończeniu (bezterminowo) ”.

Powyższe oznacza, że Konsorcjum Comp przedstawiło nieprawdziwe informacje, co
powinno skutkować jego wykluczeniem z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 ustawy Pzp (o czym dalej).
Niezależnie od powyższego należy wskazać, że przedmiotowy system nie został wdrożony
w całości, z wiedzy Odwołującego wynika, że Comp S.A. ma istotne problemy z realizacją
tego zamówienia.
Tym niemniej zamówienie to i tak nie mogłoby być uznane za spełniające warunek,
ponieważ przedmiotem tego zamówienia było dostarczenie systemu do planowania pracy
ludzi i ob
iegowania pociągów. Zgodnie z definicją z OPZ: „System lub System Planistyczny -
polskojęzyczny system informatyczny do planowania, optymalizacji, rozliczania czasu pracy
Drużyn trakcyjnych i Drużyn konduktorskich a także Pracowników pomocniczych oraz
Obiegowania taboru, oparty na dostosowanym do potrzeb PKP IC oprogramowaniu opisany
szczegółowo w niniejszym dokumencie". Obiegowanie to przypisywanie do zadań (obieg na
kolei to kilka kursów stanowiących kolejne „zadania przewozowe" dla jednostki taboru).
Warunek w niniejszym Postępowaniu pkt 5.3.1.1 SIWZ finalnie brzmi natomiast tak (po
zmianach wprowadzonych do SIWZ): „dedykowanego do planowania pracy pojazdów
szynowych oraz utrzymania taboru, zawierającego m.in. funkcję planowania, realizacji
i rozliczania jego obsług oraz przypisywania pojazdów do zadań przewozowych".

System zamówiony przez PKP Intercity S.A. to typowy system planistyczny,
do planowania pracy ludzi i pracy przewozowej taboru. Nie jest to jednak system o
charakterze
warsztatowym czy do obsługi procesów technicznych związanych z taborem,
dlatego
z założenia nie zapewnia funkcjonalności do „rozliczania obsług" (a takiej
funkcjonalności wymagał w warunku Zamawiający). System dostarczony do PKP Intercity
ma posiadać (wg OPZ) funkcjonalności służące do rozliczania pracowników, ale nie do
rozliczania obsług (przeglądów) taboru.

II. Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp.

W związku z opisanymi powyżej okolicznościami niespełnienia warunków udziału
w Postępowaniu, sankcją jaką powinien zastosować Zamawiający jest sankcja wykluczenia
Konsorcjum Comp z Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Konsorcj
um Comp przedstawiło szereg nieprawdziwych informacji, w tym w pozycji nr 3
wykazu zamówień/umów wskazało zamówienie niezrealizowane, dołączyło dla tej pozycji
referencję, która nie dotyczyła w ogóle tego zamówienia. Co więcej, w treści tej referencji jest
napisane: „Dot.: „System informatyczny do planowania, optymalizacji, rozliczania pracy
drużyn trakcyjnych i kondukt orskich oraz obiegowania taboru”. Ten fragment dla osób

postronnych wywołuje mylne wrażenie, że chodzi o umowę dotyczącą dostarczenia i
wdrożenia tego systemu, bo sam numer umowy podany w treści referencji, której realizację
się potwierdza - sam w sobie nic nie mówi i nie definiuje jej zakresu, przedmiotu.
Tymczasem w korespondencji Zamawiającego z przedstawicielem PKP Intercity S.A.
wynika, że referencja ta dotyczy umowy, której przedmiotem jest zupełnie coś innego -
dostawa licencji i oprogramowania. Zapewne na potrzeby budowy tego systemu zleconej
odrębnym zamówieniem.
Stroną obydwu umów był Comp S.A., więc ma najlepszą wiedzę, co było przedmiotem
każdej z nich.

Należy także zwrócić uwagę na bardzo intensywne starania Lidera Konsorcjum Comp,
aby nie dopuścić do odtajnienia pozycji 3 wykazu. W tej kwestii wymieniono szereg pism.
Jednakże po odtajnieniu tej pozycji wykazu okazało się, że podano tam bardzo ogólne
informacje - nazwa systemu,
liczba pojazdów szynowych - ale nie konkretna lecz wskazanie
przekroczenia minimum wymaganego -
ponad 200 pojazdów i nazwa zamawiającego —
publicznego, udzielającego przedmiotowego zamówienia w trybie ustawy Pzp.
Powstaje też zasadnicze pytanie, z której umowy - tej dotyczącej systemu, czy tej dotyczącej
licencji postanowienia o zachowaniu poufności przedstawiał Comp S.A. Zamawiającemu.
Prawdopodobnie umowy dotyczącej licencji, co stanowiłoby kolejny przejaw podania
nieprawdziwych informacji w celu wytworze
nia mylnego przekonania, że umowa takie
klauzule rzeczywiście zawierała.

Przedstawione informacje miały bezwzględnie wpływ na decyzje Zamawiającego,
bowiem doprowadziły do wyboru oferty Konsorcjum Comp. Natomiast przedstawienie klauzul
poufności, zakładając, że tyczyły się one umowy, której przedmiotem była dostawa licencji
i oprogramowania spowodowały, że Zamawiający wahał się co do odtajnienia tego
dokumentu i był gotów unieważnić swoje odtajnienie w przypadku przedstawienia dowodów
na poufność dokumentu - vide pismo Zamawiającego z 15.09.2020r. do Konsorcjum Comp:
„[...] wskazujemy, że możliwe jest podjęcie przez nas takiej decyzji wyłącznie w sytuacji, gdy
przedstawią Państwo odpowiednie dowody na potwierdzenie zapisów zobowiązujących
do zapewnienia poufno
ści faktu współpracy Stron umowy, w szczególności poprzez
przedstawienie wyciągu z zawartej umowy zawierającego określenie jej stron, treść
zobowiązania do zachowania poufności oraz podpisy stron".

Dyspozycja art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp powinna
być bowiem zastosowana
zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując
profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia
informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane
w ramach postępowania przez zamawiającego. Przepis ma bowiem na celu ochronę
uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należytą staranność w toku

przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia powinien zweryfikować informacje, które wykorzystał
przy konstruowaniu oferty i pozostałych składanych dokumentów, nawet jeśli pochodziły od
osób trzecich - osób wskazanych do pełnienia określonych funkcji.

Z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który wskazuje, że z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny w
pływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, wynika, że dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie
rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która
zgodnie z n
auką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa.
Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował
należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks
cywilny
(dalej: kc) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach
danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność,
uwagę, ostrożność, zdrowy rozsądek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru.
Staranność ta wyznacza zatem sposób, w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie.

Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że podając
informacje na temat doświadczenia wymaganego na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu, Konsorcjum Comp niewątpliwie tak zdefiniowanej staranności
nie wykazało, bowiem Comp S.A. jako bezpośredni wykonawca referencyjnych zamówień
doskonale wiedział na czym polegała ich realizacja i co one zawierały w swoim zakresie.
W okolicznościach niniejszej sprawy niewątpliwie można również mówić o umyślnym
działaniu i wypełnieniu hipotezy normy zawartej w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp.

Za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które
nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje
nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego
postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli
ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką
definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1,
Prawo cywilne -
część ogólna, red. M. Safian, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, LEX 2018). Istotna jest sama treść
informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od
okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło.

Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że informacje
zawarte w utajnionych dokumentach na temat doświadczenia Konsorcjum Comp
potwierdzały literalnie spełnienie warunku udziału w Postępowaniu a co więcej Zamawiający

uznał, że Wykonawca ten warunki spełnia. Rzeczywiście sposób w jaki zaprezentowano
te informacje wprowadzał w błąd. Co więcej, zauważenie tego błędu było niezwykle trudne,
bowiem umowa, której tyczą się referencje nie była prawdopodobnie zawierana w trybie
ustawy Pzp. Działając więc w zaufaniu do wykonawcy, jako profesjonalnego uczestnika
obrotu, treść przedstawionych przez niego informacji zdecydowanie prowadziła
Zamawiającego do mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie faktycznym.

Niez
godne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca
powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane w
postępowaniu", co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż:
„(...) nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy,
odrzucenie
oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku
wprowadzające w błąd informacje nie musiały wywrzeć takiego wpływu; wystarczy,
że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie
przypa
dków, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu
właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy"
(j. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). I taki wpływ informacje
w nini
ejszej sprawie miały, o czym wspomniano powyżej.

Reasumując, w kontekście powyżej przedstawionej argumentacji, z uwagi na
informacje podane przez Konsorcj
um Comp, Wykonawca ten powinien podlegać
wykluczeniu
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.

III.
Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp -
zakaz ubiegania się o zamówienie
publiczne

Zamawiający pismem z dn. 17.07.2020r. wezwał Konsorcjum Comp do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten pismem z dn. 7.08.2020r.
przedłożył dokumenty, a jednym z nich było oświadczenie własne Boom Software
Aktiengesellschaft, że „nie orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się
o zamówienia publiczne".
2
Zamawiający słusznie pismem z dn. 21.08.2020r. wezwał Konsorcjum Comp na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do: uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt 3 lit. a) pisma
Zamawiającego z dnia 17 lipca 2020 r., nr DWZ.261.71.2019.MSi L.Dz.2280.2020,dla Boom
Software AG, tj. informacji z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego
rejestru, innego równoważnego dokumentu wydanego przez właściwy organ sądowy lub
administracyjny kraju, w którym ww. Wykonawca ma siedzibę, w zakresie określonym w art.

24 ust. 1 pkt 21 ustawy Pzp (z uwzględnieniem przepisu art. 133 ust. 4 ustawy Pzp) -
wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert [...]".
W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcj
um Comp wskazało, że w Austrii nie wydaje się
dokumentów potwierdzających brak skazania w zakresie określonym w7 art. 24 ust. 1 pkt 21
Pzp i przedłożyło oświadczenie, które ma stanowić oświadczenie złożone przed
notariuszem.

Przedmiotowy dokument został bezpodstawnie uznany za prawidłowy, ponieważ:
1)
w Austrii wydaje się dokumenty potwierdzające brak skazania w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp,
2)
uzupełniony dokument nie stanowi oświadczenia złożonego przed notariuszem
a ponadto budzi szereg wątpliwości.



Zgodnie z §7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. („rozporządzenia ws dokumentów"): Jeżeli w kraju, w
którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma
osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1,
zastępuje się je dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze
wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby,
której dokument miał dotyczyć, złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze
względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej
osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.
Z
atem oświadczenie można złożyć przed notariuszem dopiero wówczas, gdy nie wydaje się
danego dokumentów w kraju siedziby wykonawcy. Dlatego też Konsorcjum Comp winno
przedłożyć dokument wydany przez właściwy Austriacki organ.

Ponadto, oświadczenie nie zostało złożone przed notariuszem, a dokument nie może
zostać uznany za prawidłowy z następujących względów:
1)
str. 1 dokumentu, to oświadczenie pisemne złożone i przygotowane przez
przedstawicieli Boom Software Aktiengesellschaft.
Zostało ono podpisane 12.08. 2020r.
w Leibnitz.
Kandydat notarialny zaś na str. 2 i 3 wskazał, że miejscem sporządzenia przez
niego dokumentu jest Graz.
Zatem oświadczenie przedstawicieli Boom Software
Aktiengesellschaft nie zostało złożone przed notariuszem,
2)
kandydat notarialny w opa
rciu o dostarczone mu oświadczenie przedstawicieli Boom
Software Aktiengesellschaft sporządził dokument, w którym jedynie potwierdził
autentyczność i prawdziwość podpisów,

3)
o tym, że dokument jest sporządzony w oparciu o inny dokument, tj. oświadczenie
prze
dstawicieli Boom Software Aktiengesellschaft świadczy fakt, że oświadczenie jest
podpisane pismem ręcznym,' zaś dokument sporządzony przez kandydata notarialnego
już nie - posiada formę elektroniczną, jak również fakt, że kandydat notarialny nie podpisał
t
ego dokumentu pismem ręcznym,
4)
na końcu pierwszej strony dokumentu - w ostatnim akapicie znajduje się oświadczenie
o treści: „Potwierdzam oświadczenia i podpisy złożone przez B. M. (Członek Zarządu)
oraz A. S.
(Członek Zarządu) w mojej obecności na niniejszym dokumencie", które jest
oświadczeniem przedstawicieli Boom Software Aktiengesellschaft, co wynika z faktu, że:
a)
znajduje się na pierwszej stronie dokumentu, który zawiera podpisy własnoręczne
przedstawicieli Boom Software Aktiengesellscha
ft, więc jest to treść przygotowana
przez tychże przedstawicieli. Na marginesie należy zauważyć, że w tłumaczeniu tekst
ten przesunięto na kolejną stronę, tak jakby nie był on fragmentem tego oświadczenia;
b)
tekst sporządzony na kolejnych stronach przez kandydata notarialnego występuje
w dwóch wersjach językowych, a w przypadku pierwszej strony tylko w jednej
c)
nie sposób nie zauważyć, że tekst na pierwszej stronie sporządzony jest zupełnie inną
czcionką, niż tekst notarialny na dalszych stronach.
Wobec powyższego oświadczenie nie zostało sporządzone przed notariuszem, bowiem
notariusz tylko potwierdził podpisy na oświadczeniu, złożonym w Leibnitz (miejsce siedziby
Boom Software Aktiengesellschaft). Sąd Okręgowy w Warszawie z 26 lutego 2010 r. sygn.
akt V Ca 47
/10 zważył, że poświadczenie podpisu i pieczęci nie jest równoznaczne
ze złożeniem oświadczenia przed notariuszem zaś przepisy rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów winny być interpretowane rygorystycznie w zakresie formy
składanych dokumentów potwierdzających okoliczności mające znaczenie dla wyniku
postępowania, szczególnie w sytuacji, gdy dokument urzędowy jest zastępowany przez
dokument prywatny.

Ponadto abstrahując od kwestii miejsca i sposobu złożenia oświadczenia,
to przedmiotowe oświadczenie zostało złożone przed kandydatem notarialnym, zaś §7 ust. 3
rozporządzenia ws. dokumentów wymaga, aby zostało ono złożone przed notariuszem.
Konsorcjum Comp nie udowodniło, aby oświadczenie złożone przed kandydatem
notarialnym było równoważne oświadczeniu złożonemu przez notariusza.
Konsorcjum Comp nie przedstawiło również prawidłowego tłumaczenia dokumentu - część
tekstu nie została przetłumaczona.
Co więcej, podpis elektroniczny posiada komunikat „ważność podpisu NIEZNANA".

Podsumowując, Konsorcjum Comp nie złożyło prawidłowego dokumentu w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp. Dokument ten był uzupełniany na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, więc Konsorcjum Comp winno zostać wykluczone z Postępowania.

Z ostrożności, Odwołujący podnosi, że jeśli Wysoka Izba uzna z jakichkolwiek względów za
niezasadny zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i 21 ustawy Pzp, to Konsorcjum Comp
powinno zostać wezwane do złożenia wyjaśnień.
IV.
Zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Comp -
rażąco niska cena

Ogólnikowość wyjaśnień Konsorcjum Comp dotyczących ceny.

Konsorcjum Comp pismem z dn. 19.06.2020r. zostało wezwane przez Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 i 1
a ustawy Pzp do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów
dotyczących wyliczenia ceny oferty tego Wykonawcy. W przedmiotowym wezwaniu
Zamawiający wskazał, że konieczność złożenia wyjaśnień wraz ze szczegółową kalkulacją
oraz dowodami.
Wyjaśnienia ceny, które złożyło Konsorcjum Comp nie zostały Odwołującemu udostępnione
jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wobec tego Odwołujący nie ma możliwości
precyzyjnego odniesienia się do ich treści.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę
odrzucić. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który
złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów,
potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy Pzp wynika
zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa
o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia powiększonej o należny podatek
od towarów i usług.
Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia ceny złożone przez Konsorcjum Comp są na tyle
ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający
powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle.

Konsorcj
um Comp zapewne przedstawiło ogólną kalkulację, bez odniesienia
się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację.
Poszczególne koszty zostały zapewne przedstawione (być może poza nielicznymi
wyjątkami) w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich
wyliczen
ia, sposobu kalkulacji. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji.
Konsorcjum Comp przedstawiło zapewne jedynie wartości kosztów rodzajowych.
Wyjaśnienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodzących w skład kosztów
rodzajowych, nie wyka
zywały co było podstawą takiego skalkulowania ceny oferty, co
stanowi o ich wadliwości (podobnie KIO 311/17).
Odwołujący zakłada, że Konsorcjum Comp w wyjaśnieniach ceny zaprzeczyło, aby
zaoferowana cena była rażąco niska, jednakże nie sprostało ono swojemu obowiązkowi
wynikającemu z dyspozycji art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Złożone przez Konsorcjum Comp

wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i
rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ lub wynikającymi
z odrębnych przepisów. To na Konsorcjum Comp bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie
obiektywne czynniki pozwoliły jej na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym
czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczyniło. Nadto wskazać należy, iż
sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia
wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz
wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W
obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp:
Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie
oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty niezależnie od ustalenia
wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie
wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie złożył wyjaśnień). Drugim
przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub
koszt jest rażąco niska (część alternatywy: lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu zamówienia).

Odnosząc się do wyjaśnień ceny Konsorcjum Comp należy wskazać, że nie
przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej - co jest niezbędne w świetle
ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Konsorcjum Comp nie załączyło zapewne do wyjaśnień dowodów potwierdzających
wysokość kosztów, co dyskwalifikuje te wyjaśnienia. W szczególności nieodzowne jest w tym
przypadku przedstawienie dowodów w postaci umów z kadrą pracowniczą w celu wykazania
kosztów zatrudnienia kadry na potrzeby realizacji zamówienia.

Jeśli zaś przedstawiono jakieś dowody (zostały one zastrzeżone, jako tajemnica
przedsiębiorstwa w sposób bezpodstawny o czym w odrębnym zarzucie), to są to jedynie
wybiórcze dowody w zakresie wybiórczo wybranych kosztów. Konsorcjum Comp nie
udowodniło pełnych, a nawet istotnych kosztów wykonania zamówienia. Jeśli natomiast
złożono jakieś oferty od dostawców, to Odwołujący nie znając treści tych ofert wskazuje,
że:

a)
utajnione „oferty" nie stanowią wiążących prawnie ofert, lecz są jedynie informacją
handlową. Art. 66 kc stanowi, iż oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy
stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Przez „istotne
postanowienia" rozumieć należy elementy przedmiotowo istotne proponowanej umowy,
charakteryzujące i indywidualizujące umowę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie
z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. akt I ACa 69/14). Przede wszystkim oferta musi
określać adresata oferty, przedmiot oferty oraz termin związania ofertą. Szczególnie
istotny jest określony termin związania ofertą, ponieważ art. 66 § 2 kc stanowi o braku
związania ofertą w przypadku zaniechania jej natychmiastowego przyjęcia: § 2: Jeżeli
oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi,
oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego
porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta
niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym
składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez
nieuzasadnionego opóźnienia;
b)
„oferty" te nie określają precyzyjnie wolumenu niezbędnego do prawidłowej realizacji
inwestycji, lecz wolumen ten jest zaniżony. Oznacza to, że obecna wycena oferty
została dokonana w sposób nierzetelny i nieprawidłowy oraz nie wykazuje
rzeczywistych kosztów niezbędnych do poniesienia przez Konsorcjum Comp w celu
realizacji zamówienia;
c)
„oferty" nie określają precyzyjnie ich przedmiotu i nie sposób na ich podstawie ustalić
czego one dotyczą;
d)
„oferty" nie zwierają dat ich złożenia lub zawierają daty po złożeniu ofert, co wskazuje,
że kalkulacja ceny miała miejsce dopiero po złożeniu oferty w Postępowaniu;
e) p
odsumowując wystąpienie przynajmniej niektórych z tych okoliczności dyskwalifikuje
ten dowód i świadczy o tym, że są to po prostu oferty pozyskane od zaprzyjaźnionych
współpracowników/dostawców, lecz bez pokrycia.

Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Comp nie uwzględniło wszystkich kosztów, które
zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto wskazuje,
że w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Comp prawdopodobnie nie uwzględniło następujących
kosztów:
1) koszty projektowania,
2) koszty pracy
— w kalkulacji nie przedstawiono kosztów pracy lub nie wykazało, że
koszty pracy -
których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie jest niższa od minimalnego
wynagrodzenia za pracę,

3)
nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono
żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Konsorcjum
C
omp zatrudniało osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie
wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że
zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Duża część tych prac odbywa się z
wykorzystaniem najwyższej klasy programistów. Rzecz w tym, że obowiązek
zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy
podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy
rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się
poniżej kosztów produkcji. W tym zakresie brakuje wyjaśnień, brakuje jakiejkolwiek
kalkulacji, która dawałaby jakąkolwiek podstawę do wnioskowania, że została ona
dokonana w sposób prawidłowy,
4)
koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry
kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa
oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją
zamówienia,
5) koszty
pozyskania/wn
iesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy
i finansowania zamówienia. Zauważyć przy tym należy, że jeśli Konsorcjum Comp
byłoby w stanie sfinansować zamówienie bez zewnętrznego finansowania, to byłaby to
istotna
i sprzyjająca dla tego Wykonawcy okoliczność realizacji zamówienia, którą
wówczas podniesiono by w wyjaśnieniach ceny,
6)
podatku VAT do kosztów pracowniczych, co stanowi uchybienie. Odwołujący wyjaśnia,
że do kosztu pracodawcy należy doliczyć podatek VAT - co jest konieczne, jako że jest
to element opodatkowanej dostawy/usługi.

V.
Naruszenie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia
w sprawie
protokołu.


Zamawiający zaniechał udostępnienia w terminie następujących informacji
i dokumentów je zawierających, złożonych przez Konsorcjum Comp, choć zostały one przez
Zamawiającego odtajnione, jako niezawierające tajemnicy przedsiębiorstwa: zamówienie
wskazane w poz. 3 „Wykazu zamówień/umów" zrealizowane dla PKP Intercity S.A.
Jak również Zamawiający zaniechał odtajnienia częściowo utajnionych pism Konsorcjum
Comp dotyczących czynności odtajnienia, tj. pisma z 18.09.2020r. i 29.09.2020r.

Zamawiający przedmiotową informację odtajnił pismem z dn. 28.08.2020 r., w którym
uzasadnił swoją decyzję m.in. w następujący sposób: „Informacje dotyczące zamówienia
zrealizowanego dla PKP Intercity S.A. nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ

zamówienia udzielane przez PKP Intercity S.A. podlegają stosowaniu ustawy Pzp
oraz informacje o tych zamówieniach stanowią informację publiczną i podlegają
udostępnieniu na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej".

Konsorcjum Comp w odpowiedzi złożyło pismo z dn. 4.09.2020r., w którym zażądało
unieważnienia czynności odtajnienia informacji, jak również nieprzekazywania innym
podmiotom pisma zawierającego odtajnienie (z dn. 28.08.2020 r.). Pomiędzy Konsorcjum
Comp i Zamawiającym wywiązała się dalsza korespondencja w tej kwestii, a w piśmie
z 28.09.2020r. Zamawiający podtrzymał swoją decyzję.

Decyzja Zamawiającego o odtajnieniu informacji nie została zaskarżona przez
Konsorcjum Comp w drodze odwołania. Co więcej, Zamawiający przekazał Odwołującemu
pisma, które w tej sprawie wysyłał do Konsorcjum Comp, w których część informacji
podanych w wykazie została uwzględniona i udostępniona PSI, co świadczy o tym, że
Zamawiający swoją decyzję finalnie podtrzymał, wbrew żądaniom Konsorcjum Comp, a tym
samym powinien był przekazać PSI odtajnione informacje w pełnym zakresie.
Zamawiający nie unieważnił przedmiotowej czynności odtajnienia informacji.
Konsorcj
um Comp utajniło również niektóre fragmenty pism dotyczących przedmiotowego
odtajnienia. Wobe
c faktu, że dotyczą one informacji odtajnionych również powinny zostać
odtajnione. Odwołującemu bezpodstawnie przekazano takie częściowo utajnione wersje
pism, tj. pisma z 18.09.2020r. i 29.09.2020r. Jeśli utajnione fragmenty zmierzają do
wykazywania kolejnych okoliczności i argumentów przemawiających za utajnieniem, to jest
to działanie podjęte po czasie i argumentacja w nich zawarta powinna zostać pomięta, a sam
fakt jej podniesienia przez Konsorcjum Comp dodatkowo potwierdza, że Wykonawca ten nie
wykazał, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa.

Zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia ws protokołu: Zamawiający udostępnia protokół
lub załączniki do protokołu na wniosek". Zaś zgodnie z § 4 ust. 5 rozporządzenia ws
protokołu: „Zamawiający udostępnia wnioskodawcy protokół lub załączniki niezwłocznie.

Co istotne, PSI wielokrotnie wnioskowało o przekazanie przedmiotowych dokumentów.
Na gruncie ustawy
Pzp, brak jest definicji legalnej pojęcia „niezwłocznie". W tym zakresie
zatem należy posłużyć się regułami prawa cywilnego i ich interpretacją na gruncie
orzecznictwa (arg. z art. 14 ustawy Pzp). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 13 grudnia 2006 r.
(sygn. ak
t II CSK 293/06) stwierdził: „użytego w art. 455 Kc terminu „niezwłocznie" nie należy
utożsamiać z terminem natychmiastowym, termin "niezwłocznie" oznacza bowiem termin
realny, mający na względzie okoliczności miejsca i czasu, a także regulacje zawarte w art.
354 i art. 355 Kc" (podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy np. w wyroku z dnia 22 marca
2001 r. sygn. akt V CKN 769/00 oraz wyroku z dnia 28 kwietnia 2004 r. sygn. akt V CK
461/03). Powyższe pozwala przyjąć, że termin „niezwłocznie" należy interpretować jako

termin realny w okolicznościach danego miejsca i czasu, przy uwzględnieniu celu społeczno-
gospodarczego i panujących w danym zakresie zwyczajów (arg. z art. 354 § 1 Kc) oraz z
uwzględnieniem staranności przyjętej w stosunkach danego rodzaju (arg. z art. 355 § 1 Kc).
W tym kontekście należy zauważyć, że:
1)
Zamawiający przekazał wskazane dokumenty 10 dnia (godz. 11.09) upływu terminu
na wniesienie odwołania,
2)
Zamawiający pozostałe załączniki do protokołu, dostępne po wyborze oferty
najkorzystniejsz
ej, przekazał w dniu 5.10.2020r., a zatem realne było w okolicznościach
niniejszego przypadku przekazanie dokumentów wcześniej,
3)
Zamawiający przekazując niekompletny zestaw dokumentów nie wskazał na
jakiekolwiek przyczyny niemożności przekazania przedmiotowych dokumentów,
4)
brak przekazania dokumentów w terminie na zaskarżenie uniemożliwia ich zaskarżenie
w terminie liczonym od wyboru oferty najkorzystniejszej,
5)
brak przekazania dokumentów uniemożliwia skuteczne zaskarżenie czynności
lub zaniechań Zamawiającego, w oparciu o zarzuty skonkretyzowane po zapoznaniu
się z treścią tych dokumentów, a tym samym Odwołujący nie ma szansy na podniesienie
kolejnych zarzutów, które mogą być skuteczne i prowadzić do zmiany wyniku
Postępowania, co powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę z powodu
nieuzyskania zamówienia, które by pozyskał właśnie dzięki podniesieniu tych zarzutów.

Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu
prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61
Konstytucji RP i przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji
publicznej (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1429 z późn. zm.). Postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne o czym stanowi wprost art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Zasada ta doznaje
wyjątków, ale tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie (art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Zgodnie z art. 8 ust. 3 ust
awy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednakże wskazane
informacje, choć zostały zastrzeżone przez Konsorcjum Comp jako tajemnica
przedsiębiorstwa, to zostały one przez Zamawiającego odtajnione.
Jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w postępowaniach
o udzi
elenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk patologicznych
w sferze zamówień publicznych. Oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
opinie biegłych, oświadczenia, informacje z zebrania, o których mowa w art. 38 ust. 3 ustawy

Pzp, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego
i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załącznik
do protokołu (art. 96 ust. 2 ustawy Pzp). Stosownie do treści art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia
się od chwili ich otwarcia. Z treści cyt. przepisów expressis verbis wynika, że protokół,
jak i oferty oraz wszelkie oświadczenia i zaświadczenia składane w trakcie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego stanowiące załącznik do protokołu są jawne i powinny
być udostępnione do wglądu wszystkim zainteresowanym osobom, bez względu
na posiadanie interesu prawnego oraz faktycznego.

W świetle powyższego Zamawiający powinien dokumenty wskazane powyżej
udostępnić Odwołującemu, czego bezpodstawnie zaniechał.

VI. Naruszenie art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odtajnienia części informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum Comp.

VI.1 Część wspólna dla wszystkich informacji/dokumentów
Odwołujący kwestionuje zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w dokumentach:
1) prezentacji Systemu, nagrania przebiegu prezentacji Systemu -
zastrzeżone pismem
z 23.06.2020r.,
2) wyka
z wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie,
3)
wezwania Zamawiającego do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów
wskazanych w pkt 1) i 2) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania,
4)
wyjaśnienia w zakresie ceny Konsorcjum Comp z 3 lipca 2020r.

Zamawiający nie jest związany zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanej
przez wykonawcę. Zamawiający zobligowany jest bowiem do zweryfikowania skuteczności
zastrzeżenia przez wykonawcę określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zamawiający nie może przy tym polegać wyłącznie na oświadczeniu przedsiębiorcy,
ale powinien samodzielnie dokonać oceny zasadności dokonanego przez wykonawcę
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy zamawiający po przeprowadzeniu
stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przepis
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp został znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku
o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) i wprowadził

istotną zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z brzmieniem przepisu
wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa, obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Aktualne brzmienie przepisu art. 8
ust. 3 ustawy nie pozosta
wia również wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie
należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien
bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak
takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych - równoznaczne jest wyłącznie z
formalnym dopełnieniem tego obowiązku i musi być traktowane jako rezygnacja z
przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy ochrony, co aktualizuje po stronie
Zamawiającego
obowiązek
ujawnienia
nieskutecznie
zastrzeżonych
tajemnicą
przedsiębiorstwa informacji (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17).

Uzasadnienie dokonanych przez Konsorcjum Comp zastrzeżeń jest ogólnikowe
i mogłoby zostać użyte praktycznie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, co w konsekwencji zdaniem Odwołującego dyskredytuje możliwość uznania,
że powstaje konieczność respektowania tajemnicy przedsiębiorstwa w tym konkretnym
Postępowaniu. Choć zastrzeżenia te są obszerne treściowo, to wolumen ten wynika
z obszernych cytatów i zasady wielokrotnego powtarzania tez. Odwołujący zarzuca, że
ogólnie sformułowane uzasadnienia jedynie potwierdzają, że jedynym celem objęcia tych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest utrudnienie weryfikacji oferty tego wykonawcy
przez konkurencyjnych wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r, poz. 1010 ze zm.) w świetle
którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologiczne, organizacy
jne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące:
1)
muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
są łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

W ocenie Odwołującego Konsorcjum Comp nie wykazało spełnienia powyższych przesłanek,
a w szczególności przesłanki z pkt 1) i 2).

Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
war
tość gospodarczą), należy wskazać, że konieczne jest wykazanie Zamawiającemu
dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może
wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie
związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualna szkoda
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). Konsorcjum Comp
okoliczności tych nie wykazało. W dokonanych zastrzeżeniach nie wykazano istnienia
takiego związku.

Uznając poczynione zastrzeżenia za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia
ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości
poczynionego przez w
ykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO 1542/14: „Zamawiający
powinien przyłożyć wagę do wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał
zasadność zastrzeżenia. Tylko wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji". Należy mieć na uwadze, że nie uzasadnia
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na bliżej
niesprecyzowane know-
how w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został
indywidualnie skalkulowany na potrzeby niniejsz
ego postępowania (analogicznie Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt KIO 1715/18).

Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, akcentując, iż może być ono dokonane w sytuacjach zupełnie
wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych
okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r.,
sygn. akt KIO 1535/14), w ocenie Odwołującego, brak jest dostatecznych podstaw, które
mogłyby wskazywać na spełnienie przez Konsorcjum Comp wymogów formalnych
wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a ocena tych zastrzeżeń dokonana przez
Zamawiającego w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej
konkretnej sprawy.
Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie
ma służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym Wykonawcom.

łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności. Zatem muszą być spełnione następujące:
1)
muszą to być informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa
lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
3)
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie Odwołującego Konsorcjum Comp nie wykazało spełnienia powyższych przesłanek,
a w szczególności przesłanki z pkt 1) i 2).

Co do charakteru informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa (informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą), należy wskazać, że konieczne jest wykazanie Zamawiającemu
dlaczego w ramach konkretnego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego
ujawnienie informacji jakie zastrzegł wykonawca jako tajemnicę przedsiębiorstwa może
wyrządzić wykonawcy szkodę i w czym wykonawca upatruje szkody, jak również wykazanie
związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualna szkoda
(wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8.06.2017r., KIO 888/17). Konsorcjum Comp
okoliczności tych nie wykazało. W dokonanych zastrzeżeniach nie wykazano istnienia
takiego związku.

Uznając poczynione zastrzeżenia za zasadne Zamawiający zaniechał dopełnienia
ciążących na nim obowiązków w zakresie prawidłowej i rzetelnej oceny prawidłowości
poczynionego przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez
Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 8 sierpnia 2014 r., KIO 1542/14: „Zamawiający
powinien przyłożyć wagę do wyjaśnień składanych przez wykonawców odnośnie do
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Musi ocenić, czy wykonawca faktycznie wykazał
zasadność zastrzeżenia. Tylko wiarygodne wyjaśnienia stanowią podstawę do wyłączenia
zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji". Należy mieć na uwadze, że nie uzasadnia
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa powoływanie się na bliżej
niesprecyzowane know-
how w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot oferty został
indywidualnie skalkulowany na potrzeby niniejszego postępowania (analogicznie Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt KIO 1715/18).

Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie
wyrażała dezaprobatę wobec bezkrytycznego przyjmowania zastrzeżenia tajemnicy

przedsiębiorstwa, akcentując, iż może być ono dokonane w sytuacjach zupełnie
wyjątkowych, w których ciężar udowodnienia konkretnych, zindywidualizowanych
okoliczności ciąży wówczas na wykonawcy (vide np. wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2014 r.,
sygn. akt KIO
1535/14), w ocenie Odwołującego, brak jest dostatecznych podstaw, które
mogłyby wskazywać na spełnienie przez Konsorcjum Comp wymogów formalnych
wynikających z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a ocena tych zastrzeżeń dokonana przez
Zamawiającego w istocie była automatyczna i oderwana od okoliczności faktycznych tej
konkretnej sprawy. Zastrzeżone informacje nie mają wartości gospodarczej, a ich utajnienie
ma służyć wyłącznie uniemożliwieniu konkurencyjnym Wykonawcom weryfikacji
przedmiotowych ofert.

VI.2 Prezentacja systemu, nagranie przebiegu prezentacji Systemu

1.
Konsorcjum Comp w piśmie z 23.06.2020r. wskazało: „Wykonawca wskazuje,
że informacjami chronionymi w związku z przeprowadzaniem prezentacji są informacje
dotyczące sposobu realizacji poszczególnych funkcjonalności i spełniania wymagań
Zamawiającego podlegających weryfikacji podczas prezentacji Systemu w związku z tym,
przedstawiamy poniżej szczegółowe uzasadnienie dla objęcia przebiegu prezentacji
Wykonawcy tajemnicą przedsiębiorstwa". Dalsza część uzasadnienia to przede wszystkim
obszerne cytaty, z którymi co do zasady nie sposób się nie zgodzić, lecz nie podjęto próby
zaimplementowania tez w nich zawartych do okoliczności niniejszej sprawy. Zatem
Konsorcjum Comp chce chronić:
1)
informacje dotyczące sposobu realizacji poszczególnych funkcjonalności,
2)
informację o spełnianiu wymagań Zamawiającego podlegających weryfikacji podczas
prezentacji systemu.

Odwołujący wnosi o odtajnienie prezentacji systemu, a nie próbki systemu jako takiej,
bo taka w ogóle przez wykonawców nie była składana w Postępowaniu. Prezentacja próbki
ma za zadanie zbadanie występowania funkcjonalności, a nie sposobu uzyskiwania tych
funkcjonalności. To sposób uzyskania funkcjonalności, w tym zastosowane algorytmy ma
znaczenie dla
wykonawców - co ewentualnie można by próbować odkodować mając do
dyspozycji samą próbkę (choć i tak najprawdopodobniej byłoby to znacznie utrudnione bez
kodów źródłowych), a nie wiedza czy dane funkcjonalności wskazane rozwiązanie posiada
czy nie, bo ta wi
edza jest dostępna choćby na podstawie treści oferty i deklaracji Konsorcjum
Comp w tym przedmiocie (o czym dalej). Nie sposób dopatrzeć się obiektywnie jakichkolwiek
informacji technicznych, technologicznych czy innych, jak również wartości gospodarczej
w prezentacji próbki w takiej postaci, jak w niniejszym Postępowaniu.

Zupełnie czym innym jest uzyskać dostęp do próbki, móc ją badać i analizować w
ramach własnego laboratorium i przez zespół ekspercki poddać ją badaniu, a czym innym
zapoznać się z przebiegiem ukazywania funkcjonalności - czyli efektu końcowego
prac/zastosowanych rozwiązań, który sam w sobie nie niesie żadnej wiedzy na ich temat, ale
jedynie wiedzę na temat ich efektu.

Gdyby przedmiotem prezentacji były informacje o sposobie wytworzenia
funkcjonalności, gdyby poprzez wgląd konkurencyjni wykonawcy mogli uzyskać, np. kody
źródłowe, algorytmy czy jakiekolwiek inne elementy rozwiązania informatycznego, które
rzeczywiście można wykorzystać i zaimplementować w bardziej czy mniej zmienionej postaci
we własnym rozwiązaniu, to wówczas takie informacje posiadały by przymiot tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tymczasem, w niniejszym przypadku, wiedza na temat spełnienia albo nie
danej funkcjonalności nie może być w ten sposób wykorzystana, z oczywistych względów.
A przy tym trzeba zauważyć, że Konsorcjum Comp w ogóle do tych okoliczności nie referuje
w dokonanym zastrzeżeniu.

Inni wykonawcy nie będą mogli skopiować rozwiązania Konsorcjum Comp na potrzeby
niniejszego Postępowania, bowiem wszyscy wykonawcy zainteresowani wzięciem udziału
w przetargu złożyli już w nim oferty, a ofert tych nie można zmieniać. Wiedzy tej nie można
wykorzystać w innych przetargach, bo ta wiedza nie ma żadnej wartości technicznej,
technologicznej, organizacyjnej, gospodarczej czy
jakiejkolwiek innej, która może mieć jakieś
pozytywne znaczenie.

Warto też zwrócić uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018
r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 2498/18. W wyroku tym Izba orzekła, iż „Samo podanie
parametrów technicznych, które sa zawarte w specyfikacjach technicznych produktów nie
stanowi jeszcze ujawnienia wiedzy na temat działalności firmy, stosowanych technologii,
materiałów czy rozwiązań technicznych, w szczególności w sytuacji. gdy parametry te
potwierdzają spełnianie wymagań określonych w S1WZ.". Z przedstawionego powyżej
wyroku wyraźnie wynika, że w takiej sytuacji, jaka ma miejsce w Postępowaniu, gdzie
Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia (wymagania techniczne), a celem
wykonawców jest potwierdzenie spełnienia tych wymagań „dokumenty" - w tym przypadku
prezentacja, przedkładane na potwierdzenie tych wymagań nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa.

W zakresie pkt 2) (spełniania wymagań Zamawiającego podlegających weryfikacji
podczas prezentacji S
ystem) należy zauważyć, że informacja ta została ujawniona przez
samego wykonawcę - Konsorcjum Comp w ofercie, bowiem funkcjonalności systemu każdy
wykonawców deklarował na etapie składania oferty. Wykonawca ten złożył wraz z ofertą
FORMULARZ WYMAGAŃ FUNKCJONALNYCH SYSTEMU (Załącznik nr 3 do rozdziału IV

SIWZ), który zawierał deklarację co do posiadanych funkcjonalności przez oferowany
system. Informacja ta nie została zastrzeżona i jest jawna.

Próba utajniania informacji podanych w ofercie po jej złożeniu jest bezpodstawna,
spóźniona i sprzeczna z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, który wskazuje, że takie zastrzeżenie
powinno zostać poczynione nie później niż w terminie składania ofert.

Sam Zamawiający odtajnił pismem z dn. 21.07.2020r. protokół sporządzany
z pr
zeprowadzenia prezentacji, zauważając, że:
1)
na Wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania Zamawiającemu przesłanek
zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
2)
„Należy także zwrócić uwagę, że nie jest dopuszczalne, zastrzeżenie tajemnicy
przed
siębiorstwa w stosunku do informacji, które zostaną ujawnione. na późniejszym
etapie udzielenia zamówienia, np. po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, czy
w chwili podpisania umowy",
3)
„Protokół sporządzony z przeprowadzonej prezentacji Systemu nie stanowi tajemnicy
przedsiębiorstwa, chociażby z uwagi na to, że informacje w nim zawarte stanowią
potwierdzenie przedstawionych przez Państwa wraz z ofertą wymagań funkcjonalnych
Systemu, których to Państwo nie zastrzegli jako tajemnica przedsiębiorstwa”.

Zamawiający powinien pozostać konsekwentny i odtajnić również przebieg samej
prezentacji.

Wracając do tezy Konsorcjum Comp, że prezentacja zawiera informacje dotyczące
sposobu realizacji poszczególnych funkcjonalności. Teza ta nie została w żaden sposób
rozwinięta i uargumentowana. Nie sposób ustalić jaki „sposób" realizacji poszczególnych
funkcjonalności Wykonawca chce chronić. Na str. 3 zastrzeżenia wskazano: „Informacje,
które mogą zostać ujawnione w toku prezentacji dotyczą wiedzy pozwalającej na utrzymanie
przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Tym samym, mają dla Wykonawcy
istotną wartość gospodarczą". Ponownie nie wiadomo o jaką wiedzę chodzi. Nie
przedstawiono żadnych informacji o charakterze technicznym czy technologicznym, choć na
st
r. 4 zastrzeżenia hasłowo wskazano: „Nie może budzić wątpliwości, iż informacje
dotyczące sposobu realizacji poszczególnych funkcjonalności stanowią informację o
charakterze technicznym i technologicznym, a ponadto - jako wyraz posiadanego przez
Członków Konsorcjum Comp know-how - posiadają wartość gospodarczą". Powszechnie
przyjmuje się, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, kiedy dotyczy
najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod
działania. Informacja organizacyjna obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i
wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych bezpośrednio z

cyklem produkcyjnym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17.12.2019r., KIO 2440/19).
W uzasadnieniu
zastrzeżenia w ogóle nie podjęto próby wykazania, że poprzez zapoznanie
się z przebiegiem prezentacji można poznać jakieś konkretne sposoby wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania.

Także nie wyjaśniono na czym miałaby polegać wartość gospodarcza. Na str. 3
zastrzeżenia wspomina się ogólnie o wartości gospodarczej w kontekście utrzymania
przewagi nad konkurencyjnymi przedsiębiorstwami. Jednakże nawet nie próbowano
wykazać, że taką przewagę Konsorcjum Comp posiada. Co istotne, w kryterium Ocena
kluczowych wymaganych funkcjonalności oferowanego Systemu PSI zdobyło prawie 6 pkt
więcej, niż Konsorcjum Comp. Tezy o przewadze konkurencyjnej są zatem bezpodstawne.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 marca 2018 r. (sygn. akt KIO 458/18; KIO
474/18) zważyła: „W orzecznictwie przyjmuje się, że informacje składające się na tajemnice
przedsiębiorstwa muszą posiadać pewną wartość ekonomiczną tzn. ich wykorzystanie przez
innego przedsiębiorcę zaoszczędza mu wydatków lub przysparza mu więcej zysków.
Podkreśla się również, że wartość gospodarcza informacji musi mieć wymiar obiektywny, a
zatem samo przekonanie przedsiębiorcy o wartości posiadanych przez niego informacji jest
niewystarczające (tak m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 września 2014 r.,
sygn. akt II PK 49/14)".
Konsorcjum Comp okoliczności takich nie wykazało.

Ponownie należy podkreślić, że nie próbowano wykazać jakiegokolwiek związku
przyczynowo -
skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji a ewentualną szkodą.

Na str. 4 zastrze
żenia Konsorcjum Comp wskazało: „Funkcjonalności oferowane przez
Wykonawcę w ramach postępowania stanowią efekt dopasowania rozwiązań i ich
konfiguracji, a także sposobu ich realizacji do określonych w SIWZ wymagań
Zamawiającego (…)”.
Ten fragment w ogóle nie przystaje do istoty funkcjonalności systemu informatycznego, które
są wynikiem prac programistycznych, zaprojektowania odpowiednich algorytmów
a nie dopasowania jakichś bliżej niesprecyzowanych rozwiązań i ich konfiguracji. Tak samo
nieadekwatny jest
wyrok cytowany w pkt 4 na str. 4 zastrzeżenia, który dotyczy konfiguracji
sprzętu, która obiektywnie w niektórych przypadkach może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Ręcz w tym, że w niniejszym przypadku zastrzeżono prezentację
funkcjonalności systemu informatycznego, które nijak mają się do konfiguracji sprzętu.
Twierdzenie o dopasowaniu do wymagań Zamawiającego także dyskwalifikuje to
zastrzeżenie, bowiem wskazuje na brak możliwości wykorzystania ich w innych
postępowaniach.

Na str. 4 wskazano także: „Opracowany przez Członków Konsorcjum Comp sposób
realizacji poszczególnych funkcjonalności - stanowi efekt posiadanego przez Wykonawcę
know-how -
umożliwia Konsorcjum Comp złożenie oferty zgodnej ze wszystkimi

wymaganiami Zamawiającego oraz konkurencyjnej cenowo". Rzecz w tym, że jak wynika z
FORMULARZA WYMAGAŃ FUNKCJONALNYCH SYSTEMU (Załącznik nr 3 do rozdziału IV
SIWZ) złożonego wraz z ofertą Konsorcjum Comp, system zaoferowany przez Konsorcjum
Comp spełnia 46 na 66 wymagań punktowanych, przy czym nie są to wszystkie wymagania
jakie docelowo system ma spełniać. Teza o spełnianiu wszystkich wymagań Zamawiającego
jest sprzeczna z treścią samej oferty i wynikami prezentacji.

Podsumowując, zapoznanie się z przebiegiem prezentacji w niniejszym Postępowaniu
ni
e może ze swej istoty doprowadzić do ujawnienia jakichkolwiek informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz ma znaczenie tylko i wyłącznie dla ustalenia
prawidłowości oceny ofert w kryterium Ocena kluczowych wymaganych funkcjonalności
oferowanego. Jedynym wymiernym efektem dokonanego przez Konsorcjum Comp
zastrzeżenia jest właśnie brak możliwości weryfikacji prawidłowości przyznania punktów w
tym kryterium.

VI
.3 Wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie. Wezwania Zamawiającego do
uzupełnień i wyjaśnień w zakresie tych dokumentów oraz odpowiedzi
Konsorcjum Comp.


Zamawiający pismem z dn. 17.07.2020r. wezwał Konsorcjum Comp do złożenia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca ten pismem z dn. 7.08.2020r.
przedłożył dokumenty, zastrzegając jednocześnie jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in.:
wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie.

Odwołujący podnosi za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.07.2020, sygn.
akt KIO 979/20, że „poszerzanie uzasadnienia zachowania informacji w poufności po
terminie złożenia samych informacji jest niedopuszczalne - przepis art. 8 ust 3 Pzp stanowi
bowiem, że zastrzeżenie informacji oraz wykazanie, że stanowią one tajemnice
przedsiębiorstwa musi nastąpić nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co w przedmiotowym przypadku rozumieć należy
"nie później niż w terminie składania wyjaśnień". Odwołujący tę uwagę czyni w kontekście
wyjaśnień treści wykazu i referencji, bowiem takie miały miejsce, a ich treść jest częściowo
utajniona, wobec cze
go nie można wykluczyć, że Konsorcjum Comp próbowało w nich swoje
zastrzeżenie dodatkowo uargumentować.

Co do wykazu należy również zaznaczyć, że Zamawiający w jego wzorze żądał
podania nazwy przedmiotu zamówienia (umowy), nazwy systemu - Konsorcjum Comp nie
podnosiło, aby stanowiły one tajemnice przedsiębiorstwa.
Co do terminów realizacji, Konsorcjum Comp nie przedstawiło argumentacji w kierunku
wykazania, że one również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Pozycja 1 wykazu
Informacje zawarte w tej pozyc
ji zostały częściowo odtajnione.
W zakresie pozycji 1 wykazu Konsorcjum Comp wskazało: „Ochronie przed ujawnieniem
jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonej przez Konsorcjum Comp odpowiedzi na
wezwanie podlegają charakter i niektóre istotne elementy relacji wiążącej członka
Konsorcjum Comp
z podmiotem prywatnym, na rzecz którego zostało zrealizowane
zamówienie Nie wiadomo co Konsorcjum Comp rozumie przez „charakter" i „istotne
elementy relacji", bowiem są to ogólne sformułowania, które nie niosą żadnej istotnej treści.
Co więcej, nie próbowano wykazywać, że są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą - w
przeciwieństwie do poz. 2 i 3 wykazu, gdzie takie tezy postawiono (pkt 5, str. 4). Zatem nie
odniesiono się do jednej z przesłanek uznania danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, co samo w sobie dyskwalifikuje to zastrzeżenie.

Należy także zauważyć, że katalog informacji żądanych w przedmiotowym wykazie jest
standa
rdowy i Zamawiający nie wymagał żadnych szczególnych informacji. Dlatego też
„charakter" i „istotne elementy relacji", cokolwiek by nie oznaczały w rozumieniu Konsorcjum
Comp, to sprowadzają się do standardowego, podstawowego katalogu informacji
oczekiwany
ch przez Zamawiającego. Co więcej, informacje te korelują z treścią warunku
udziału w postępowaniu, więc jeśli chodzi o przedmiot zamówienia/umowy to musi być on
zbieżny z warunkiem udziału w postępowaniu.

Konsorcjum Comp nie próbowało w jakikolwiek sposób wyjaśnić dlaczego informacje
na temat przedmiotu, wartości czy terminu realizacji tego zamówienia stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wskazano jedynie: „Zastrzeżenie informacji dotyczącej tego zamówienia
ma na celu ochronę interesów członka Konsorcjum Comp i podmiotu, dla którego członek
Konsorcjum Comp wykonywał zamówienie poprzez uniemożliwienie podmiotom
konkurencyjnym poznanie obszarów działania Członka Konsorcjum Comp i wskazanego
podmiotu".
Tutaj należy zastrzec, że w ogóle nie wykazano, że podmiot dla którego
wykonano zamówienie w ogóle oczekuje takiej „ochrony". Ponadto nie jest wiadome w jaki
sposób owa „ochrona" miałaby być zapewniona poprzez uniemożliwienie poznania obszarów
działania. Ponadto obszar działania podmiotu, który pozyskał zamówienie publiczne jest ze
względów oczywistych znany, a wynika on z treści warunku udziału w postępowaniu i profilu

działalności każdego z konsorcjantów, który jest powszechnie znany, zaś wiadomym jest
również, że Konsorcjum Comp nie polega na potencjale podmiotów trzecich i bazuje na
własnym doświadczeniu. W szczególności obszar działania Comp S.A. jest powszechnie
znany.

Pozycja 2 wykazu.

W tym przypadku nie wykazano, że są to informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą -
p
ostawiono jedynie tezę, że są to takie informacje. Uzasadnienie koncentruje się na
argumencie, że kontrahent jest podmiotem prywatnym i zawarto umowę o zachowaniu
poufności. Jednakże nie przytoczono żadnych postanowień tejże umowy dotyczących
zachowania poufności, nie wspominając o przedstawieniu wyciągu z tejże umowy.
Nie wyjaśniono także na czym miała by polegać wartość gospodarcza tych informacji,
bowiem enigmatyczne stwierdzenie o przewadze konkurencyjnej nie m
oże być uznane za
wykazanie tej wartości.
Dla pozycji 2 i 3 w
ykazu w pkt 5 na str. 4 zastrzeżenia wskazano, że: „Informacje te
ujawniają bowiem zakres zrealizowanych projektów (m.in. zakres systemu, zrealizowane
moduły, zasoby które są obsługiwane przez system), termin jego realizacji oraz wartość
zrealizowanego projektu". W tym przypadku nie wykazano, że są to informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą - postawiono jedynie tezę, że są to takie informacje. Informacje te muszą
przecież korelować z treścią warunku udziału w postępowaniu na potwierdzenie spełnienia
którego są przekazywane. Zamawiający nie wymagał żadnych szczegółowych opisów całego
systemu. Ponadto należy zauważyć, że zakres systemu, zrealizowane moduły, zasoby które
są obsługiwane przez system są opisane we wzorze przez samego Zamawiającego.
Co więcej, w niektórych miejscach Zamawiający wymagał podania pewnych zmiennych
-
w poz. 2 liczba pracowników i liczba aktywnych użytkowników, w poz. 3 liczba pojazdów
szynowych. Na bazie odtajnionego wykazu w poz. 3 widać, że Konsorcjum Comp nie
podawało konkretnych wartości a ograniczało się do wskazania, że wynoszą one ponad
wartość minimalną - tak jak wymaga warunek, który trzeba spełnić. Tym samym informacja
ta nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zakłada, że podobna sytuacja
zachodzi
w przypadku wartości zamówienia.

W przypadku pozycji 3 niezależnie od tego wszystkie te informacje wynikają
z dokumentacj
i postępowania o udzielenie zamówienia, w wyniku, którego Comp S.A.
pozyskał przedmiotowe zamówienie. Są to zatem informacje jawne, które można pozyskać
w trybie dostępu do informacji publicznej.


Referencje

Konsorcjum Comp nie podniosło żadnej odrębnej i uzupełniającej argumentacji
dotyczącej zastrzeżenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówień/umów
wskazanych w wykazie. Wobec powyższego podlegają one odtajnieniu na tej samej
zasadzie, co wykaz. Co więcej, dokumenty te często są bardzo ogólne, wobec czego tym
bardziej powinny zostać odtajnione, choćby w części. Szczególnie ważne jest ta ich część,
które odnosi się do potwierdzenia należytego wykonania.

Podsumowanie

Zastrzeżenie powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum
Comp jest bezpodstawne. Samo Konsorcjum Comp uzupełniając wykaz zamówień dla
pozycji 3 w piśmie z dn. 2.09.2020r. powołało się na inną referencję, podając szereg
informacji i nie zastrzegło jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa, co dodatkowo wskazuje na
bezpodstawność dokonanego zastrzeżenia.
W konsekwencji odtajnienia wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami
potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie powinny
zostać odtajnione wezwania Zamawiającego do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie tych
dokumentów oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania.

VI
.4 Częściowe odtajnienie

Korzystanie przez wykonawcę z prawa ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie może
być nadużywane i mieć jedynie na celu ograniczenie konkurencyjnym wykonawcom
możliwości weryfikacji poprawności czynności podmiotu zamawiającego. Zastrzeżenie winno
odnosić się tylko do tych elementów oferty, które rzeczywiście posiadają walor tajemnicy, ale
nie oznacza to możliwości zastrzeżenia całego dokumentu, w którym takie informacje się
znajdują. Odwołujący w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 9 stycznia 2014 roku, sygn. akt KIO 2932/13, że „zastrzeżeniu, jako
tajemnica przedsiębiorstwa, może podlegać cały dokument lub tylko niezbędne fragmenty
tych wyjaśnień, czy nawet określone postanowienie w nim zawarte, chyba, że ujawnienie
takiego fragmentu (element) informacji stanowiłoby podstawę do skutecznej dedukcji na
temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, jednakże ten fakt to
wykonawca, powinien wykazać. Ocenie zatem powinien podlegać każdy zastrzeżony
dokument, w tym przypadku pismo oraz jego załączniki. (...). Ochronie w myśl art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(...) podlegają
wyłącznie informacje, których ujawnienie godzi w obiektywne interesy przedsiębiorcy,
przekraczające ramy danego postępowania. Tym samym skorzystanie z instytucji
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może stanowić metody na

uniemożliwianie dostępu do treści oferty konkurującym wykonawcom, celem uniemożliwienia
zapoznania się z treścią oferty i oceny jej zgodności z wymaganiami ogłoszenia oraz
specyfikacji, albowiem takie korzystanie
z uprawnień zmierzałoby do nieuzasadnionego
ograniczenia jawności postępowania”.

Wobec powyższego Odwołujący, z ostrożności podnosi, że powinny zostać odtajnione
te części dokumentów, które nie zawierają informacji stanowiącej tajemnicy przedsiębiorstwa
Konsorcjum Comp. Utajnienie całych dokumentów i przebiegu prezentami pozbawione jest
podstaw.
W związku z powyższym niniejsze odwołanie jest konieczne i uzasadnione.

Do postępowania odwoławczego, dnia 12 października 2020 zgłosili przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Comp Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (pełnomocnik) oraz BOOM Software AG z siedzibą w Leibnitz, (dalej
jako Przystępujący) wnosząc o oddalenia odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz pisemnej odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń
i stanowisk złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
co następuje:

Izba stw
ierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp
i dopuściła ww. wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie do udziału
w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.

Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, dowody
złożone w sprawie a także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i
rozprawie, do protokołu.
Izba dopuściła i przeprowadziła także dowody z następujących dokumentów:
1)
przedstawionych przez Odwołującego:
-
oferta
złożona przez konsorcjum firm Enigma SOI sp. z o.o. i S&T Services Polska
Sp. z o.o. w postępowaniu na Modyfikację i Utrzymanie Portalu Informacyjnego
Sądów Powszechnych „Wdrożenie protokołu elektronicznego w sądach
powszechnych (sprawy cywilne i wykroczeniowe)
– dowód nr 1,
-
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2018/S 049-108478 z dnia 10.03.2018 r.
wskazującego wykonawcę, któremu udzielono zamówienia w postępowaniu na
Modyfikację i Utrzymanie Portalu Informacyjnego Sądów Powszechnych „Wdrożenie
protokołu elektronicznego w sądach powszechnych (sprawy cywilne i wykroczeniowe)
– dowód nr 2,
-
Umowa Nr 16/2018/A z 5 marca 2018 zawarta między Skarbem Państwa Sądem
Apelacyjnym we Wrocławiu a Konsorcjum Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z
o.o. i S&T Service
s Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na realizację
zamówienia publicznego Z-362-15/17, której Przystępujący był podwykonawcą –
dowód nr 3,
-

Umowa szczegółowa nr 1/ESOI/Comp/SAWr/2018 z 35 marca 2018 r zawarta między
Enigma SOI Sp. z o.o. a Comp S
.A. na realizację umowy 16/2018/A z dnia 5 marca
2018r.
– dowód nr 4,
-

dokumentacja postępowania Z-362-15/17 przekazana na nośniku elektronicznym –
dowód 5,
-
Umowa Konsorcjum z 18 sierpnia 2016 r. zawarta
pomiędzy Enigma SOI Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, Comp S.A. z siedzibą w Warszawie, COIG S.A. z siedzibą
w Katowicach oraz S&T Services Polska z siedzibą w Warszawie na realizację
wspólnego przedsięwzięcia pn. „Budowa i wdrożenie centrów danych, ośrodków
przetwarzania i archiwizacji danych
– dowód nr 6,
-
Umowa nr 9/Z/2017 z dnia 28 lutego 2017 r. zawarta
pomiędzy Resortowym Centrum
Zarządzania Sieciami i Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie
a Konsorcjum, w skład którego wchodzą Enigma SOI Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, C
omp S.A. z siedzibą w Warszawie, COIG S.A. z siedzibą w
Katowicach oraz S&T Services Polska z siedzibą w Warszawie na realizację dostawy
i wdrożenia Systemu Centralnego Backup’u – dowód nr 7,

-
korespondencja
z PKP, odpowiedź na pytania uzyskana w trybie dostępu
do IP w zakresie umowy zawartej
w postępowaniu nr 04/08/IT/2017 - dowód nr 8,
-

Ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 063-118796 z dnia 30.03.2017 oraz Ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia 2017/S 134 275325 – dowód 9,
-

Ogłoszenie o zamówieniu 2017/S 151-313402 z dnia 09.08.2017 oraz Ogłoszenie
o udzieleniu zamówienia 2017/S 238-494804 z dnia 12.12.2017 – dowód 10,
-

zaświadczenie wystawione przez Prokuraturę Centralną Do Ścigania Przestępstw
Gospodarczych i Korupcji, że zgodnie z elektronicznym zautomatyzowanym
Rejestrem Procesowym
Wymiaru Sprawiedliwości Justiz firma „x” nie była dotychczas
skazana
w Austrii przez jakikolwiek sąd karny i nie pojawia się jako oskarżona w
trakcie
wyszukiwania
nazw
w
Zautomatyzowanym
Systemie
Wymiaru
Sprawiedliwości Justiz - dowód 11,
-
wyciąg z taksy notarialnej obowiązującej w Austrii wraz z tłumaczeniem par. 14 -
dowód 12,

2)
przedstawionych przez Zamawiającego:
- korespondencja mailowa z przedstawicielem Ambasady Austrii
– dowód 13,
-
opracowanie pt.
„Austriacki model odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych”
T. D.
– dowód 14.

Izba ustaliła co następuje:

W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ) Zamawiający ustanowił
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej:

5.3. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału
w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj. wykonawcy którzy:

5.3.1. wykażą że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności był krótszy, to w tym okresie, wykonali:
5.3.1.1. co najmniej jedno zamówienie (umowę), którego przedmiotem była dostawa
systemu informatycznego o wartości nie mniejszej niż 5 000 000, 00 LN brutto
(słownie: pięć milionów złotych) obejmujące swym zakresem zaprojektowanie
architektury, budowę i wdrożenie systemu informatycznego oraz dostawę licencji
i instalację infrastruktury technicznej.

(…)

5.3.1.3. co najmniej jedno zamówienie (umowę) którego przedmiotem była dostawa
i wdrożenie systemu informatycznego u operatora transportu szynowego,
dedykowanego do planowania pracy pojazdów szynowych oraz utrzymania taboru,
zawierającego m.in. funkcję planowania, realizacji i rozliczenia jego obsługi oraz
przypisywanie pojazdów do zadań przewozowych, z wykorzystaniem algorytmów
optymalizacyjnych dla co najmniej 200 pojazdów szynowych (pojazd szynowy
rozumiany jako lokomotywa elektryczna, lokomotywa spalinowa, elektryczny
zespół trakcyjny, tramwaj wieloczłonowy lub wagon).

Zamawiający kierował do Przystępującego następujące wezwania:

- Pismem z dnia
19.06.2020 r. Zamawiający wystąpił do Przystępującego z wezwaniem
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 3 lipca 2020 r. Przystępujący złożył
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które w pkt V i VI wraz z załącznikiem do pisma
objął zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”.

- Pismem z dnia 17.07.2020 r.
Zamawiając wezwała Przystępującego na podstawie art. 26
ust.1 Pzp do
złożenia dokumentów.
Pismem z dnia 07.08.2020 r. Przystępujący złożył na wezwanie Zamawiającego:
1)
Wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z referencjami – objęty w całości
zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”,
2)
Wykaz osób - objęty w całości zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”,
3) Informacje z Krajowego Rejestru Karnego,
4)
Oświadczenie Wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku
sądu oraz o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu
ubi
egania się o zamówienie publiczne,
5)
Wyjaśnienia w zakresie Tajemnicy Przedsiębiorstwa.

-
Pismem z dnia 21.08.2020 r. Zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentu, tj. informacji w zakresie określonym w art.
24 ust. 1 pkt 21 Pzp dla Boom Software
AG, oraz złożenia wyjaśnień dotyczących
„Wykazu wykonanych zamówień/umów” w zakresie zamówienia wskazanego w pozycji 1
wykazu.

Pismem z dnia 0
2.09.2020 r. Przystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie z
21.08.2020 r. informując, że w Austrii nie wydaje się dokumentów potwierdzających brak
skazania
w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp i załączył oświadczenie
członka Konsorcjum - Boom Software AG złożone przed notariuszem, potwierdzające

brak podstaw do wykluczenia w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp.
Wyjaśnienia dotyczące zamówienia wskazanego w pozycji 1 wykazu zostały objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Jednocześnie w treści nieobjętej tajemnicą przedsiębiorstwa Przystępujący wskazał inną
umowę, realizowaną na rzecz Centrum Zasobów Informatycznych – jednostek
organizacyjnych resortu obrony narodowej,
dostawę i wdrożenie Systemu Centralnego
Backup’u, którą wykonał jako członek konsorcjum. Usługa realizowana była w okresie
od 28.02.2017 r. do 31.12.2017 r. i w jej ram
ach Comp S.A. zrealizował zakres
obejmujący zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożenie systemu informatycznego
oraz dostawę licencji i instalację infrastruktury technicznej o wartości 10 mln. zł. brutto,
bez wartości dostarczonego sprzętu. Przystępujący załączył również poświadczenie z
dnia 27.03.2018 r. potwierdzające należyte wykonanie usługi.
Zamawiający, działając na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp wezwał Przystępującego pismem
z dnia 15.09.2020 r. do złożenia dalszych wyjaśnień dotyczących wskazanej w wykazie
zamówień/umów pozycji 1. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Przystępujący
pismem z dnia 18.09.2020 r.
złożył wyjaśnienia, które objął tajemnicą przedsiębiorstwa.

- Pismem z dnia 28.08.2020 r.
Zamawiający poinformował Przystępującego o odtajnieniu
pozycji 3 wykazu umów/zamówień.

Przystępujący pismem z dnia 04.09.2020 r. wniósł o niezwłoczne unieważnienie przez
Zamawiającego czynności odtajnienia informacji zastrzeżonych jako „tajemnica
przedsiębiorstwa” zamówienia wskazanego w poz. 3 Wykazu zamówień/umów z dnia
28.08.2020 r.
Zamawiający pismem z dnia 15.09.2020 r. wezwał Przystępującego do przedstawienia
dowodów na potwierdzenie zapisów zobowiązujących do zapewnienia poufności,
w szczególności do przedstawienia wyciągu z zawartej umowy.
Pismem z dnia 18.09.2020 r.
Przystępujący złożył wyjaśnienia wobec wezwania
z 15.09.2020 r.
, które objął zastrzeżeniem „tajemnica przedsiębiorstwa”.
Pismem
z dnia 28.09.2020 r. Zamawiający podtrzymał decyzję z dnia 28.08.2020 r.
o odtajnieniu pozycji
3 wykazu zamówień/umów.
W odpowiedzi, Przystępujący pismem z dnia 29.09.2020 r. wniósł ponownie
o unieważnienie czynności odtajnienia pozycji 3 wykazu zamówień/umów, oraz
o nieudostępnianie tych wyjaśnień i treści wezwania z 28.08.2020 r. innym wykonawcom,
zastrzegając uzasadnienie „tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Dnia 30.09.2020 r. Zamawiający skierował do przedstawiciela PKP Intercity zapytanie
wysłane pocztą elektroniczną, z prośbą o informację, „czy w TED było publikowane

ogłoszenie o udzieleniu zamówienia dotyczące Umowy nr UM-BFI-17-900-004 z dnia 27
marca 2017 r. zawartej pomiędzy Państwem a Comp S.A., bowiem odnaleźliśmy
ogłoszenie dotyczące zamówienia o tożsamej nazwie jak objęte powyższą umową
(Nazwa: Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu do planowania, optymalizacji i
rozliczenia pracy drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania taboru), jednak
data zawarcia umowy w ogłoszeniu jest inna, a mianowicie 24.11.2017 r. co wskazuje, że
ogłoszenie nie dotyczy umowy nr UM-BFI-17-900-0004, a innej zawartej 24.11.2017 r.
Link do ogłoszenia: (…)
Informacje te potrzebne nam są do ustalenia faktu, czy informacje dotyczące Umowy
nr UM-bfi-17-900-
004 z dnia 27 marca 2017 r. zostały w jakikolwiek sposób
upublicznione, np. poprzez ogłoszenie w TED”.
W od
powiedzi na pytanie, Zamawiający w dniu 5.10.2010 r. otrzymał następującą
odpowiedź przesłaną pocztą elektroniczną: „Umowa nr UM-BFI-17-900-0004 z dnia 27
marca 2017 r. dotyczyła udzielenia licencji i utrzymania oprogramowania. Zawarta została
z firm
ą Comp S.A. Umowa nie jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa, ale załącznikiem do
umowy jest podpisana przez obie strony umowa o zachowaniu poufności zarówno w
trakcie realizacji
umowy jak i po jej zakończeniu (bezterminowa)”.
Pismem z dnia 8.10.2020 r. Zamawia
jący poinformował Przystępującego, że podtrzymuje
swoją decyzję zawartą w piśmie z dnia 28 sierpnia 2020 r. o odtajnieniu pozycji 3 wykazu
zamówień/umów.

-
W dniu 28.09.2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą
została uznana oferta złożona przez Przystępującego.

Izba zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, w ocenie Izby
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie
c
zynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa z
amówień publicznych w zakresie zarzutów podniesionych w pkt 1), 2) i 12)

odwołania.

Odnosząc się do zarzutu 1, tj. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Comp
z Postępowania pomimo, że Wykonawca ten
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej określonych w pkt 5.3.1.1 i 5.3.1.3 SIWZ, Izba wskazuje, że zarzut zasługuje na
uwzględnienie.


Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 17 lipca 2020 r.
skierowane w trybie art. 26 ust. 1 Pzp złożył pismem z dnia 7 sierpnia 2020 r. m.in. wykaz
zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie zamówień/umów
wskazanych w wykazie.
Wykaz wraz z dowodami został zastrzeżony jako „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
D
ecyzją Zamawiającego z dnia 28 sierpnia 2020 r. została odtajniona informacja zawarta
w poz. nr 3 wraz z pismem referencyjnym
potwierdzającymi jej realizację.

Na potwierdzenie spełnienia warunku określonego w pkt 5.3.1.1. SIWZ Przystępujący
wskazał wykonanie zamówienia, podane w pkt. 1 wykazu zamówień/umów.
Odwołujący zarzuca, że ww. usługa nie potwierdza spełnienia wymaganego warunku
z uwagi na to, zamówienie referencyjne polegało jedynie na modyfikacji a nie na budowie,
zaś architektura mogła być jedynie przeprojektowana a w zakres zamówienia nie wchodziła
instalacja infrastruktury technicznej
. Odwołujący ponadto kwestionuje wartość wykonanej
usługi podanej w wykazie zamówień/umów.
Umowa Nr 16/2018/A z 5 marca 2018 r.,
której Przystępujący był podwykonawcą,
określa w par. 2 przedmiot umowy:
1.
Przedmiotem Umowy jest modyfikacja, dostawa, wdrożenie i utrzymanie Portalu
Informacyjnego Sądów Powszechnych, opisanego w Rozdziale 3 OPZ (dalej „PI” lub
„System”, zwane całościowo „Projektem:
2. Przedmiot Umowy
obejmuje w szczególności:
1) modyfikacje Systemu;
2)
dostawę, instalację, konfigurację, wdrożenie oraz uruchomienie Systemu,
w tym:
a)
wdrożenie i produkcyjne uruchomienie Systemu,
b)
wykonanie szkoleń e-learningowych,
c) wykonanie Dokumentacji Systemu;

3) zapewnienie serwisu gwarancyjnego, wsparcia i rozwoju od dnia 1 marca 2018 r.

Z
powyższych postanowień umowy, ale też i z pozostałych, nie wynika, aby w ramach jej
realizacji należało zaprojektować architekturę systemu informatycznego.
Zakres taki nie wynika również z umowy o podwykonawstwo (Umowa szczegółowa
nr 1/ESOI/Comp/SAWr/2018 z 35 marca 2018) zawartej między Enigma SOI Sp. z o.o. a
Comp
S.A. na realizację umowy Nr 16/2018/A z 5 marca 2018 r.
Zgodnie z Załącznikiem do umowy 1/ESOI/Comp/SAWr/2018 – szczegółowy zakres
przedmiotu umowy
wynika, że:
1.
Przedmiotem Umowy jest modyfikacja, dostawa, wdrożenie i utrzymanie Portalu
Informacyjnego Sądów Powszechnych, opisanego w Kontrakcie, który stanowi
Załącznik nr 2 do Umowy.
2. Przedmiot Umowy
obejmuje w szczególności:
1) modyfikacje Systemu,;
2)
dostawę, instalację, konfigurację, wdrożenie oraz uruchomienie Systemu,
w tym:
a)
wdrożenie i produkcyjne uruchomienie Systemu,
b)
wykonanie szkoleń e-learningowych,
c) wykonanie Dokumentacji Systemu;

3) zapewnienie serwisu gwarancyjnego, wsparcia i rozwoju od dnia 5 marca 2018r.

Powyżej wskazany zakres nie potwierdza również, że Comp S.A. jako podwykonawca
zobowiązany był do zaprojektowania architektury systemu informatycznego.
Zamawiający wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust.
3 i
4 Pzp, w zakresie dotyczącym umowy wskazanej w pozycji 1. wykazu zamówień/umów,
jednakże z uwagi na objęcie wyjaśnień „tajemnicą przedsiębiorstwa” Izba musi odnieść się
do ich
treści z uwzględnieniem dokonanego zastrzeżenia. W związku z powyższym
wskazuje, że zgromadzony materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenie, że
Przystępujący w ramach poz. 1 wykazu, zrealizował zamówienie, które swym zakresem
obejmowało zaprojektowanie architektury systemu.
Przystępujący nie przedstawił ponadto żadnego dowodu, który uwiarygodniłby udzielane
wyjaśnienia, i który stanowiłyby odparcie dla potwierdzonych dowodami twierdzeń
Odwołującego.

Odwołujący podnosi również, iż w zakres zamówienia nie wchodziła instalacja
infrastruktury technicznej. Stanowisko to nie znajduje potwierdzenia
w treści dokumentacji
postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym, złożonej przez Odwołującego. Z
opisu przedmiotu zamówienia pkt. VI pkt 4 str. 69 wynika, że zamówienie obejmowało

dostawę, instalację i konfigurację środowiska sprzętowego i systemowego niezbędnego dla
wdrożenia modyfikacji PI. Nie można zatem uznać, że w ramach ww. zamówienia nie została
wykonana instalacja infrastruktury technicznej. Ponadto
załączone do objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego dokumenty, potwierdzają należyte wykonanie
całego zamówienia.
Z
arzut dotyczący braku instalacji infrastruktury technicznej nie został zatem potwierdzony.

O
dwołujący kwestionuje również wartość usługi podaną w wykazie zamówień/umów
w poz. 1.
wykonanej przez Comp S.A. Wskazuje, iż wartość z wykazu jest większa niż
wartość całej umowy podwykonawczej, której zakres był szerszy, niż ten objęty warunkiem
udziału w postępowaniu, określonym w pkt . 5.3.1.1. SIWZ.
Z dowodu nr 4 wynika, że wartość która odpowiada zakresowi wskazanemu przez
Przystępującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynosi
1 518 113, 97 zł netto (poz. 1-4 załącznika nr 3 – szczegółowy harmonogram płatności).
Wartość ta jest znacznie niższa, od wartości podanej w wykazie wykonanych
zamówień/usług, co więcej wartość całej umowy podwykonawczej wynosząca 5 610 000,00
zł netto jest niższa od wartości podanej w wykazie zamówień/umów (łącznie ze wsparciem i
serwisem, do którego nie odnosił się warunek z pkt 5.3.1.1. SIWZ). Dodać należy, iż podczas
rozprawy Przystępujący nie zakwestionował zakresu z poz. 1-4, jako nieodpowiadającego
warunko
wi udziału w postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2020 r. (na podstawie ar. 26 ust. 3 Pzp)
oraz do
datkowo pismem z dnia 15 września 2020 r.(na podstawie art. 26 pkt 4 Pzp) wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśniań dotyczących informacji podanych w pkt 1 wykazu.
Odpowiedzi
Przystępującego zostały zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa”.
W ocenie Izby,
udzielone wyjaśnienia nie stanowią odpowiedzi na konkretnie
sprecyzowane wezwanie Zamawiającego. Nie można zatem zgodzić się z Przystępującym,
który w piśmie procesowym, na str. 2 pkt III. 2, twierdzi, że zostały przedstawione
wyjaśnienia dotyczące wartości i zakresu zrealizowanych usług w ramach ww. projektu przez
COMP.
Nie sposób uznać, że informacje podane w piśmie z 2 września 2020 r. stanowią
wyjaśnienie rozbieżności dotyczącej wartości umowy z pozycji 1 wykazu. Wyjaśnienia są
bardzo ogólne i nie zawierają żadnych kalkulacji.
Przystępujący, również w piśmie z dnia 18 września 2020 r. stanowiącym odpowiedź
na
wezwanie z dnia 15 września 2020 r. nie przedstawił żadnych dodatkowych informacji
w zakresie wyliczenia wartości podanej w wykazie zamówień/umów. Wyjaśnienia te również
zostały objęte „tajemnicą przedsiębiorstwa”.

W piśmie z dnia 2 września 2020 r. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.3.1.1. wskazał dodatkowo nową
usługę zrealizowaną jako członek konsorcjum, w skład którego wchodziły Comp S.A. z
siedzibą w Warszawie, Enigma SOI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, COIG S.A. z siedzibą
w Katowicach oraz S&T Services Polska z siedzibą w Warszawie wykonaną na rzecz
Centrum Zasobów Informatycznych (do dnia 31 grudnia 2017 r. RCZSiUT) jednostek
organizacyjnych resortu obrony narodowej na dostawę i wdrożenie Systemu Centralnego
Beckup’u (SCB RON). Umowa realizowana była w okresie od 28 lutego 2017 r. do 31
grudnia 2017 r.
Przystępujący oświadczył, że w ramach ww. umowy Comp S.A. zrealizował
zakres obejmujący zaprojektowanie architektury, budowę i wdrożenie systemu
informatycznego oraz dostawę licencji i instalację infrastruktury technicznej o wartości ponad
10 mln. zł brutto, bez wartości dostarczonego sprzętu. Przystępujący załączył również
poświadczenie z dnia 27 marca 2018r, potwierdzające zrealizowanie usług objętych
projektem bez zastrzeżeń, terminowo z dochowaniem należytej staranności.
Odwołujący zarzuca, iż:
1)
powyższe zamówienie nie zostało w całości zrealizowane przez COMP S.A. Spośród
ponad dwudziestu pozycji asortymentowych uczestniczył w dwóch i to w każdej z nich
niesamodzielnie, co wskazuje, że samodzielnie nie wykonał żadnego elementu systemu,
2) w ramach przedmiotowego syst
emu nie występował element zaprojektowania
architektury, ponieważ realizacja odbyła się zgodnie z projektem technicznym
Zamawiającego.

Izba wskazuje
, że w treści SIWZ Zamawiający nie ustanowił żadnych wymagań
odnoszących się do doświadczenia nabytego przy realizacji usługi wykazywanej
na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a realizowanej w ramach
konsorcjum z innymi uczestnikami.
Natomiast
z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów
działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia
w realizacji tego zamówienia. Wykonawca może posłużyć się nabytym doświadczeniem
wyłącznie w takim zakresie, jaki faktycznie i realnie wykonywał.
Powyższe wynika wprost z orzeczenia TSUE w sprawie C-387/14 Esaprojekt, gdzie
wskazano, iż gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był
członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału
tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były
wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego (pkt 62). Trybunał w
sposób jednoznaczny wskazał zatem, że nabyte doświadczenie jest zależne od konkretnego
zakresu udziału danego konsorcjanta, jego faktycznego wkładu.

Bezspornym jest
, że Comp S.A. uczestniczył w realizacji części składającej się na
całość wskazanej usługi na dostawę i wdrożenie Systemu Centralnego Beckup’u i nabył w
ramach
jej realizacji doświadczenie. Istota sporu polega na tym, iż według Odwołującego to
nabyte doświadczenie jest niewystarczające do tego, aby wykazać spełnienie warunku
udziałuw postępowaniu, określonego w pkt. 5.3.1.1. SIWZ. Zatem, stawiając powyższy
zarzut
Odwołujący winien wskazać jakie doświadczenie będzie właściwe, aby zostało
uznane
za odpowiadające warunkowi ustanowionemu przez Zamawiającego. Odwołujący
jednakże nie wskazał i nie uzasadnił, jaka minimalna część zamówienia i o jakim zakresie,
jest
niezbędna aby można było posłużyć się doświadczeniem nabytym przy realizacji ww.
umowy
dla wykazania warunku z pkt 5.3.1.1. SIWZ.
Nie wskazał również dlaczego doświadczenie
nabyte przez Comp S.A.
jako członek konsorcjum przy realizacji przedmiotowego
zamówienia nie jest wystarczające do wykazania spełnienia ww. warunku udziału w
postępowaniu.
Wobec
braku zapisów w SIWZ dotyczących sposobu wykazania się doświadczeniem
nabytym przy realizacji umowy w ramach konsorcjum
, zarzut dotyczący konieczności
samodzielnej realizacji zamówienia należy uznać za chybiony.

Odnosząc się do zakresu zrealizowanego zamówienia na dostawę i wdrożenie
Systemu Centralnego Beckup’u, które wg Odwołującego nie obejmowało zaprojektowania
architektury systemu, Izba dała wiarę stanowisku Odwołującego. Z Umowy nr 9/Z/2017 z
dnia 28 lutego 2017 r. zawartej pomiędzy Resortowym Centrum Zarządzania Sieciami i
Usługami Teleinformatycznymi z siedzibą w Warszawie a Konsorcjum, w skład którego
wchodzą Enigma SOI Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Comp S.A. z siedzibą w
Warszawie, COIG S.A.
z siedzibą w Katowicach oraz S&T Services Polska z siedzibą w
Warszawie
na realizację dostawy i wdrożenia Systemu Centralnego Backup’u nie wynika,
aby w ramach umowy należało wykonać projekt architektury systemu. Ponadto, zgodnie z
par. 1 ust. 2 -
szczegółowy opis przedmiotu umowy oraz warunki jej realizacji zawarte są
m.in. w załączniku nr 2 (Projekt Techniczny Systemu Centralnego Backup’u RON).
Powyższe wskazuje, iż umowę należało wykonać zgodnie z projektem technicznym,
stanowiącym załącznik do umowy, tzn. projektem istniejącym w chwili zawierania umowy.

Przystępujący w piśmie procesowym powołuje się na zapisy dokumentacji
postępowania na dostawę i wdrożenia Systemu Centralnego Backup’u Zgodnie z sekcją D
Specyfikacja usług wdrożenia, szkolenia i adaptacji budowlanej, pkt 22.1.2 Załącznik nr 1 do
Umowy 9/Z/2017 -
OPZ, w ramach usługi wdrożenia wykonawca zobowiązany jest do:
„dostarczenia harmonogramu realizacji zadań oraz projektu instalacji i konfiguracji
sprzętowej i programowej dostarczanych komponentów przed rozpoczęciem szkoleń i prac

instalacyjnych do akceptacji osób wskazanych przez Zamawiającego”. Dalej Przystępujący
wskazuje,
że projekt instalacji i konfiguracji sprzętowej i programowej został wykonany przez
pracownika Comp. Projekt jest opatrzony klauzulą „POUFNE” i znajduje się w Kancelarii
niejawnej
zamawiającego, dlatego nie można podać bardziej szczegółowych informacji na
ten temat.

Wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie zostały poparte żadnym dowodem
na potwierdzenie ww.
stanowiska, ani na odparcie zarzutu Odwołującego. Zgodnie z art. 190
ust. 1 ustawy Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich
twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.

W ocenie Izby, z zapisu z pkt 22.1
.2 Załącznik nr 1 do Umowy 9/Z/2017 – OPZ
nie wynika, że dostarczenie projektu instalacji i konfiguracji sprzętowej i programowej
dostarczanych komponentów jest równoznaczne z wykonaniem projektu architektury
systemu informatycznego. Literalne brzmienie zapisu wskazuje
, że dotyczy on projektu
instalacji
i konfiguracji sprzętowej i programowej, co nie jest równoznaczne z projektem
a
rchitektury całego systemu. Ponadto, Przystępujący w żaden sposób nie wykazał, że nawet
gdyby projekt architektury systemu został wykonany (co nie zostało udowodnione) to, że
Comp S.A. uczestniczył w wykonaniu takiego projektu.
Powyższe nie pozwala na uznanie twierdzeń Przystępującego za wiarygodne.

Podsumowując, wskazać należy że Przystępujący nie wykazał, że w ramach realizacji
umów wskazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 5.3.1.1. SIWZ nabył doświadczenie, pozwalające na wykazanie spełnienia
ww. warunku. Z
żadnej z ww. umów nie wynika, że Przystępujący wykonał projekt
architektury systemu informatycznego.
Na tą okoliczność nie przedłożył również żadnego
dowodu.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w
zakresie określonym w pkt 5.3.1.1. SIWZ
należy uznać za zasadny.

Odnosząc się do usługi wskazanej w pozycji 3 wykazu zamówień/umów,
na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.3.1.3
SIWZ, realizowanej dla PKP Intercity S.A.
stwierdzić należy, że Przystępujący wskazał
realizację, która swym zakresem nie obejmowała zakresu wymaganego na potwierdzenie
spe
łnienia warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, przy ocenie doświadczenia
wskazanego w po
wyższej pozycji wykazu zamówień/umów, nie można pominąć
korespondencji mailowej Zamawiającego z przedstawicielem PKP IC, z której wynika

jednoznacznie, że umowa z 27.03.2017 UM-BFI-17-900-0004 (wskazana w wykazie)
dotyczyła udzielenia licencji i oprogramowania. W tym kontekście bez znaczenia dla sprawy
jest to, że Zamawiający prowadził wymianę mailową z przedstawicielem PKP Intercity w celu
ustalenia poprawności zastrzeżenia tej realizacji jako „tajemnica przedsiębiorstwa”.

Przystępujący twierdzi, że argumentacja Odwołującego oparta jest na błędnym
założeniu, co do umowy, która została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku
udziału w postępowaniu określonego w pkt. 5.3.1.3. SIWZ. Umowa wskazana w pozycji 3
wykazu zamówień/umów, do której odnoszą się załączone referencje to umowa UM-BFI-17-
900-000
4, natomiast Odwołujący błędnie odnosi się do umowy nr UM-BF-17-900-0034.

Podkreślenia wymaga, że Przystępujący wskazuje jedynie na fakt odniesienia się przez
Odwołującego do innej umowy, ale nie przedłożył żadnego dowodu, z którego wynikałoby
jaki zakres
został wykonany w ramach umowy UM-BFI-17-900-0004. W piśmie procesowym,
ani podczas rozprawy nie przyznał wprost, że w ramach umowy wskazanej w poz. 3 wykazu
została wykonana dostawa i wdrożenie systemu informatycznego u operatora transportu
szynowego, dedykowanego do planowania pracy pojazdów szynowych oraz utrzymania
taboru, zawierającego m.in. funkcję planowania, realizacji i rozliczania jego obsług oraz
przypisywania pojazdów do zadań przewozowych, z wykorzystaniem algorytmów
optymalizacyjnych dla ponad 200 pojazdów szynowych. Wskazał jedynie, że umowa
ta potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu z pkt 5.3.1.3. SIWZ.

Bezspornym jest, iż PKP Intercity S.A. zawarło z COMP S.A. dwie różne umowy:
1.
„System informatyczny do planowania, optymalizacji, rozliczenia pracy drużyn trakcyjnych
i konduktorskich oraz obiegowania taboru” z 27.03.2017 nr UM-BFI-17-900-0004 – która
została wskazana w wykazie i referencjach oraz
2.
„Dostawa, wdrożenie i utrzymanie systemu do planowania, optymalizacji i rozliczenia
pracy drużyn trakcyjnych i konduktorskich oraz obiegowania taboru” z 24.11.2017r.
nr UM-BF-17-900-
0034, udzielona w postępowaniu 04/08/IT/2017 – do której odwołuje
si
ę Odwołujący.

Odwołujący wskazuje, że zakres wymagany warunkiem udziału w postępowaniu określony
w pkt. 5.3.1.3. SIWZ jest realizowany w ramach umowy z 24.11.2017 r. nr UM-BF-17-900-
0034, udzielonej
w postępowaniu 04/08/IT/2017. Umowa obecnie jest na etapie
wykonywania
i nie została jeszcze zakończona, co potwierdza odpowiedź na pytania
Odwołującego, uzyskana w trybie dostępu do informacji publicznej w zakresie umowy
zawartej
w postępowaniu nr 04/08/IT/2017. Z jej treści wynika, że
-
zamówienie nie zostało zrealizowane w pełnym zakresie,
- wobec niez
akończenia realizacji nie można wskazać daty tego zdarzenia,

- umowa
została zawarta w wyniku udzielenia zamówienia ma numer: UM-BF-17-900-0034.
-
w związku z realizacją zamówienia PKP nie wystawiło firmie COMP S.A. referencji ani
innych dokumentów poświadczających należyte wykonanie,
- odebrano I etap prac w ramach ww. umowy
– poparty protokołem odbioru.

Z uwagi na to, że umowa nr UM-BF-17-900-0034 nie zostało jeszcze zakończona
i Zamawiający nie wystawił dokumentu potwierdzającego należytą realizację, Przystępujący
nie mógł posłużyć się nią na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt. 5.3.1.3. SIWZ. Wskazał zatem inną realizację, która w tytule była zbieżna
z zakresem objętym warunkiem udziału, lecz obejmowała inny zakres, tj. dotyczący
udzielenia licencji i oprogramowania.

Pomimo tego, Przystępującego w wykazie wykonanych zamówień/umów wskazał,
że zakres objęty umową to: dostawa i wdrożenie systemu informatycznego u operatora
transportu szynowego, dedykowanego do plan
owania pracy pojazdów szynowych oraz
utrzymania taboru, zawierającego m.in. funkcję planowania, realizacji i rozliczania jego
obsług oraz przypisywania pojazdów do zadań przewozowych, z wykorzystaniem
a
lgorytmów optymalizacyjnych dla ponad 200 pojazdów szynowych (pojazd szynowy
rozumiany jako lokomotywa elektryczna, lokomotywa spalinowa, elektryczny zespół
trakcyjny, t
ramwaj wieloczłonowy lub wagon), co nie jest zgodne ze stanem faktycznym.

Analizując powyższy stan faktyczny, należy uznać, że Przystępujący podając
informacje
w pozycji 3 wykazu zamówień/umów wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Informacje te zostały
podane w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, choć należałoby się przychylić do
stanowiska, że było to zamierzone działanie Przystępującego.

Zamawiający, w wyniku tych informacji, nabrał mylnego wyobrażenia, co do spełnienia
warunków udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.3.1.3. SIWZ. Jednocześnie treść
podanych
informacji jest taka, że ich odbiorca może dojść do wniosku (tak jak Zamawiający),
że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Podane przez Przystępującego
informacje odpowiadają bowiem co do zakresu i wartości sformułowanym przez
Zamawiającego wymaganiom. Wobec powyższego, należy stwierdzić, że są to informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd. Do informacji, które wprowadzają Zamawiającego
w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, z istniejącym
stanem fakt
ycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywy stan faktyczny,
który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
zamawiający pozostaje w błędzie, czyli mam mylne wyobrażenie o niej (taką definicję błędu
podaje Z
. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, t. 1, Prawo cywilne

– część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397). Do przyjęcia zatem, że
Zamawiający został wprowadzony w błąd, wystarczające jest, że treść przedstawionych
informacji,
bez ich szczególnego badania i weryfikacji, prowadzi do wniosku, że warunek
udziału w postępowaniu został spełniony.

Nie można pominąć faktu, że i w tym przypadku Przystępujący nie przedstawił
żadnego dowodu, który mógłby potwierdzić, ze doświadczenie nabyte w ramach wykonania
umowy
z 27.03.2017 nr UM-BFI-17-900-0004 odpowiada warunkowi udziału określonemu w
pkt 5.3.1.3. SIWZ. Takim dowodem mogła by być np. umowa, której fragmenty (bez
przedmiotu objętego zakresem realizacji) przekazał Przystępujący Zamawiającemu w
ramach wniosku
o unieważnienie czynności odtajnienia treści pozycji 3 wykazu
zamówień/umów.

Powyższe, jednoznacznie wskazuje, że została wypełniona obligatoryjna przesłanka
wykluczenia wykonawcy z postępowania, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zgodnie
z jej treścią: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w
błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału
w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminujące kryteria, zwane dalej „kryteriami
s
elekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych
dokumentów.


Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum Comp, mimo że wykonawca ten przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje przez niego
podejmowane w Postępowaniu, w ocenie Izby zarzut nie został potwierdzony.
Zgodnie
z treścią ww. art.: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informację
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane p
rzez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Z
treści powyższego jednoznacznie wynika, że wykluczenie wykonawcy z postępowania jest
możliwe, jeśli łącznie spełnione zostały trzy przesłanki: wykonawca przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, informacje te mogą mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu oraz informacje te zostały
przedstawione w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.
Bezsporną jest okoliczność, że Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez podanie
informacji w poz. 3 wykazu zamówień/umów oraz że informacje te miały istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, bowiem na ich podstawie Zamawiający
uznał, że Przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu z pkt. 5.3.1.3. SIWZ.

Nie można jednak uznać, że przedstawienie tych informacji nastąpiło w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa.
Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje
skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność
występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie
przypuszcza, że ich uniknie.
Wykazując wykonawcy niedbalstwo czyli niedołożenie należytej staranności przy podawaniu
zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc,
zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest
uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w
sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por.
uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy
czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany
niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie
obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz
konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października
2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten
ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w
zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru
tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co
do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta
staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i
oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy
odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje
element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od
uczestnika obrotu profesjonalnego.

Wobec powyższego nie można przyjąć, że działanie Przystępującego polegające
na podaniu w pozycji 3 wykazu zamówień/usług umowy, w ramach której faktycznie został
wykonany
inny zakres niż podany w opisie usługi w wykazie w poz. 3, może zostać uznane
za
działanie lekkomyślne lub niedbałe. Działaniu Przystępującego można przypisać cechy
działania świadomego i celowego. Potwierdza to również stanowisko wyrażone w piśmie
procesowym, w którym Przystępujący wskazuje na niewłaściwe odniesienie się przez
Odwołującego do umowy, wskazując, że umowa nr UM-BFI-17-900-0004 zawarta
27.03.2017 r. stanowi potwierdzenie
spełnienia przez Konsorcjum Comp warunku udziału
w postępowaniu określonego w pkt 5.3.1.3. SIWZ. Przystępujący całkowicie pomija fakt,
że umowa ta, obejmowała inny zakres tj. dotyczyła udzielenia licencji i utrzymania

oprogramowania
, a więc nie dawała możliwości nabycia doświadczenia zgodnie z
warunkiem udziału. Jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego (dowód 10)
wymagane w pkt 5.3.1.3. SIWZ
doświadczenie, Przystępujący mógłby wykazać poprzez
należyte wykonanie umowy z 24.11.2017 r. nr UM-BF-17-900-0034, (która jeszcze nie
została zakończona).

W zaistniałych okolicznościach, w ocenie Izby potwierdzony został zarzut naruszenia
przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, natomiast zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp Izba uznała za chybiony. Działania przystępującego nie można uznać za
lekkomyślne lub niedbałe, lecz jako celowe, zmierzające do przekonania Zamawiającego, co
do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp
, Izba pominęła argumentację Odwołującego podniesioną na rozprawie, dotyczącą
pozycji 1 wykazu zamówień/umów. W treści odwołania zarzut naruszenia ww. przepisów
odnosił się jedynie do umowy wskazanej w pozycji 3 wykazu zamówień/umów. Argumentacja
Odwołującego przywołana podczas rozprawy stanowiła nowy zarzut, w odniesieniu
do okoliczności, których nie obejmowała treść odwołania. Zgodnie z treścią art.192 ust. 7
Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Wobec powyższego argumentacja dotycząca naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp,
wobec informacji podanych w pozycji 1 wykazu zamówień/umów została przez Izbę
pominięta.

W odniesieniu do pozycji 3 wykazu zamówień/umów, biorąc pod uwagę wyżej
przywołane okoliczności, Izba stwierdziła, że potwierdził się również zarzut naruszenia art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Nie można mówić o wykazaniu spełnienia warunku udziału w
post
ępowaniu, powołując się na informacje niezgodne z prawdą, nieodpowiadające
rze
czywistości. Sam fakt, że Przystępujący w wykazie zamówień/umów w poz. 3 podał
informacje, które w swym brzmieniu, literalnym zapisie i treści odpowiadają warunkowi
ustanowionemu przez Zamawiającego, nie oznacza, że wykazał spełnienie tego warunku.
Aby wyk
onawca wykazał spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia, musi potwierdzić,
że faktycznie takie doświadczenie nabył, realnie uczestniczył w wykonaniu zadania,
pozwalającego na zdobycie takiego doświadczenia. Powołanie się na informację niezgodną
ze stan
em faktycznym, na umowę która nie obejmowała zakresu wymaganego warunkiem
udziału, co więcej, nie dawała możliwości nabycia takiego doświadczenia, nie może stanowić
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wykazanie doświadczenia, którego
się nie nabyło, potwierdza zaistnienie przesłanki uzasadniającej wykluczenie wykonawcy z
postępowania, określonej w art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp.

Zarzut należy zatem uznać za zasadny.

Powyższe okoliczności faktyczne potwierdzają również stawiany przez Odwołującego
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, poprzez prowadzenie Postępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
wyrażony działaniem Zamawiającego, polegającym na wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy podlegającego wykluczeniu.

Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 i 21 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania, pomimo że nie wykazał,
że wobec Boom Software AG sąd nie orzekł zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp:
Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
wyklucza się wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz
ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r.
o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary. (Dz.U. z
2019 r. poz. 628 i 1214);

Zgodnie z §7 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r. „Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub
miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie
wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, zastępuje się je dokumentem
zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób
uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć,
złożone przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce
zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis ust. 2 stosuje się.

Odwołujący zarzuca, iż oświadczenie własne członka Konsorcjum Comp – Boom
Software AG
, nie mogło zostać uznane przez Zamawiającego za prawidłowe, ponieważ:
1)
w Austrii wydaje się dokumenty potwierdzające brak skazania w zakresie określonym
w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp,
2) dokument ten
nie stanowił oświadczenia złożonego przed notariuszem a ponadto budzi
szereg wątpliwości.

Odwołujący podkreśla również, że oświadczenie przed notariuszem można złożyć
dopiero wówczas, gdy nie wydaje się takiego dokumentu w kraju, w którym wykonawca ma
s
iedzibę, ponadto wskazuje, że w Austrii dokument taki się wydaje, potwierdzając
to zaświadczeniem wystawionym przez Prokuraturę Centralną Do Ścigania Przestępstw
Gospodarczych I Korupcji
, że zgodnie z elektronicznym zautomatyzowanym Rejestrem
Procesowym W
ymiaru Sprawiedliwości Justiz firma „(…)” nie była dotychczas skazana
w Austrii przez jakikolwiek sąd karny i nie pojawia się jako oskarżona w trakcie wyszukiwania
nazw w Zautomatyzowanym Systemie Wymiaru Sprawiedliwości Justiz.

Izba podkr
eśla, że ustawodawca polski, w ramach przesłanek wykluczenia wykonawcy
z postępowania określił w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp, że wykluczeniu podlega wykonawca
będący podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienie
publiczne na podstawie ust
awy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności
podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2019 r. poz. 628 i
1214).
Przepis ten odnosi się do orzekanego przez sąd zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne,
o którym mowa w art. 9 ust. 1 pkt 4 o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych
za czyny zabronione pod groźbą kary (dalej: UOPZ). Ustawodawca wskazał konkretną
ustawę, konkretny akt prawny, na podstawie którego zakaz taki może być orzekany i
stanowić podstawę wykluczenia z postępowania. Nie została dopuszczona możliwość
wydania takiego zakazu na podstawie
innych ustaw ani nie nastąpiło odniesienie do
odpowiedniego stosowania
ustawodawstwa innych państw. W Rozporządzeniu w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia Rozporządzenie w § 7 ust. 3 ustawodawca dopuścił możliwość
złożenia odpowiedniego oświadczenia przed właściwym organem w przypadku wykonawcy
mającego siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania osoby, której
dokument dotyczy,
jeżeli w danym kraju nie wydaje się dokumentu w zakresie określonym w
art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp.

W ocenie Izby nie można uznać, że wykonawca zagraniczny, będący podmiotem
zbiorowym, na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z art. 24 ust.1 pkt 21 Pzp,
winien prze
dkładać dokument potwierdzający, że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania
się o zamówienie publiczne, wydanego na podstawie innych aktów prawnych
(obowiązujących w jego kraju), niż Ustawa o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za
czyny zabronione pod groźbą kary, do której odwołuje się Ustawa Prawo zamówień
publicznych.
Taka interpretacja mogłaby doprowadzić do wykluczenia z postępowania
wykonawcy zbiorowego na podstawie przesłanek, których nie dopuszcza polski
ustawodawca, co prowadziłoby wprost do rozszerzenia przesłanek wykluczenia w stosunku
do określonych w ustawie Pzp. Ponadto, gdyby uznać, że wykonawca zbiorowy podlega

wykluczeniu na podstawie innych przepisów niż Ustawa o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
21 Pzp,
należałoby każdorazowo badać ustawodawstwo innego kraju oraz to, czy
przewidziany w danym kraju zakaz ubiegania
się o zamówienie publiczne odpowiada
obowiązującemu na podstawie UOPZ. Jednakże, aby przesłanka wykluczenia z
postępowania zawarta w przepisach obowiązujących w innych krajach, mogła stanowić
podstawę wykluczenia z postępowania prowadzonego na podstawie ustawy Pzp, musiałaby
zostać zawarta w katalogu podstaw wykluczenia.

W obecnym stanie prawnym, przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 21
Pzp odwołuje się jedynie do Ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary.

Wobec powyższego, zdaniem Izby, Przystępujący był uprawniony do złożenia
oświadczenia przed notariuszem, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp,
a
Zamawiający do uznania dokumentu jako prawidłowy. Dodać należy, że Zamawiający
dysponował korespondencją mailową z przedstawicielem Ambasady Austrii, który na
zapytanie Zamawiającego „czy w Austrii istnieje organ, który wydaje zaświadczenia
lub oświadczenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 21 Prawa zamówień publicznych dotyczącego
zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne podmiotów zbiorowych” uzyskał odpowiedź:
„informujemy, że w Austrii nie ma rejestru porównywalnego z Krajowym Rejestrem Karnym.
W związku z tym przedłożone zostały Państwu informacje z rejestru karnego wszystkich
osób decyzyjnych firmy Boom Software AG”.

Podkreślenia wymaga również, że zaświadczenie wystawione przez Prokuraturę
Centralną Do Ścigania Przestępstw Gospodarczych I Korupcji, nie stanowił potwierdzenia
okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp, bowiem odnosił się do braku
skazania w Austrii
, a nie braku wydania przez sąd zakazu ubiegania się o zamówienie
publiczne na podstawie UOPZ.

Co do zarzutu, że oświadczenie złożone przez Boom Software AG nie stanowi
oświadczenia złożonego przed notariuszem a ponadto budzi szereg wątpliwości
dotyczących: użycia różnych czcionek, różnych nazw miejscowości w których dokumenty
zostały sporządzone, nieprawidłowego podpisu notariusza czy niepełnego tłumaczenia
tekstu z języka niemieckiego, Izba przychyla się do stanowiska wyrażonego w wyroku KIO z
3 października 2017 roku, zgodnie z którym „Analiza treści § 7 ust. 3 Rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126) nie wskazuje żadnej
s
zczególnej formy oświadczenia, w szczególności, że ma ono przybrać postać formę aktu
notarialnego w rozumieniu krajowych przepisów ustawy o notariacie lub jakąkolwiek inna
szczególną postać. Pojęcie "oświadczenie złożone przed notariuszem” należy rozumieć w

ten sposób, iż notariusz winien poświadczyć tożsamość osoby składającej oświadczenie -
bez konieczności badania prawdziwości tego oświadczenia, jak również konieczności
nadawania mu jakiejkolwiek szczególnej formy. Istotą tego rodzaju oświadczenia jest
b
owiem złożenie jego przez osobę uprawnioną, w tym wypadku do reprezentowania
podmiotu zbiorowego, zaś odpowiedzialność za jego treść oraz prawdziwość obciąża osobę,
która składa to oświadczenie. Ratio legis tego przepisu zmierza bowiem do tego aby
własnym
oświadczeniem
doszło
do
zastąpienia
dokumentu
krajowego
w postaci zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podmiotów zbiorowych
dla podmiotów, które mają siedzibę poza granicami RP i w których nie wystawia się tego
typu dokumentów. Co istotne w krajach tych przepisy prawa mogą w ogóle nie przewidywać
odpowiedzialności karnej podmiotów zbiorowych, które to rozwiązanie jest właściwe
dla systemu prawnego UE. Nadto w państwach tych mogą istnieć znaczne odrębności
w zakresie przepisów regulujących czynności notarialne. W takich sytuacjach trudno
zakładać, aby wymóg „złożenia oświadczenia przed notariuszem” odczytywać inaczej jak
tylko jako potwierdzenie tożsamości osoby je składającej wraz z ustaleniem jej prawa do
reprezentacji, z tym ze wskazani
em w treści tego oświadczenia, że jest ono składane w
imieniu podmiotu zbiorowego -
nie zaś jako oświadczenie własne osoby fizycznej.”

W kontekście tego orzeczenia, oświadczenie przedłożone przez Przystępującego
jest w pełni prawidłowe. Ponadto brak jest podstaw do wysuwania zarzutów w oparciu
o miejsce sporządzenia dokumentu i miejsce złożenia podpisu pod nim, a także w oparciu
o rodzaj zastosowanej czcionki dokumentu i
niewłaściwy podpis. Odnośnie podpisania
dokumentu podpisem elektronicznym przez kandydata notarialnego,
to wskazać należy że
na terenie Austrii o
bowiązują przepisy o notariacie regulujące tzw. elektroniczną formę
notarialną, pozwalające również na sporządzenie notarialnego poświadczenia podpisu przy
wykorzystaniu elektronicznych środków komunikacji, np. wideokonferencji. Ponadto
elektroniczny podpis notarialny opatrzony jest kodem weryfikacyjnym
, umożliwiającym
potwierdzenie jego poprawności. Zarzuty dotyczące różnych czcionek, braku tłumaczenia
informacji o zastosowanej taksie notarialnej
nie mają wpływu na merytoryczną wartość
złożonego oświadczenia.

Ponadto Odwołujący nie kwestionował treści złożonego oświadczenia, wskazując
na możliwość podlegania wykluczeniu z uwagi na zaistnienie przesłanki określonej w art. 24
ust. 1 pkt 21 Pzp,
a jedynie na formę dokumentu złożonego na potwierdzenie braku podstaw
do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 1 pkt 21 Pzp.

Wobec powyższego zarzut należy uznać za chybiony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art.89 ust. 1 pkt 4 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Comp, po
mimo że zawiera ona rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarzut należy uznać za niezasadny.

Zgodnie z
treścią art. 90 ust. 3 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana
ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia”

W zakresie
możliwości uznania ceny oferty za rażąco niską wskazać należy
za ugruntowaną linią orzeczniczą KIO i sądów, że rażąco niską ceną nie jest zwykle taka
cena,
która w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych
wykonawców, a wykazanie jedynie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania
danej ceny za rażąco niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest
niewiarygodna dla
wykonania przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów
rynkowych. Ocena tej okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu
zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych, w oparciu o dostępne
Zamawiającemu informacje, które uzyskał w wyniku przedstawienia przez wezwanego
wykonawcę wyjaśnień. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie informacje
dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu kalkulacji,
uwarunkowań w jakich dokonywał kalkulacji, szczególnych przesłanek warunkujących
przyjęty sposób kalkulacji oraz innych istotnych elementów mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak np. korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne informacje
warunki finansowe, uzyska
ne specjalne oferty, a dowodzące możliwości zaoferowania ceny
obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy stanowiące
informacje w zakresie ceny powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie decyzji,
co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający informacje
dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również okoliczności, które
wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku wezwania do
złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym wykonawca
składający wyjaśnienia Zamawiającemu, winien wskazać wszystkie okoliczności, które
stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Wyjaśnienia winny być jasne, konkretne i spójne.
Winny być adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniać jego założenia oraz

specyfikę właściwą np. dla danej branży. Ponadto winny wskazywać okoliczności i podstawę
obniżenia przez wykonawcę ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Przystępujący, pismem z dnia 19 czerwca 2020 został wezwany do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny,
z uwagi na to, że cena jego oferty była niższa o 37,72% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przez Zamawiającego przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Pismem z dnia 3 lipca
2020 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które zastrzegł jako
„tajemnicą przedsiębiorstwa”, zatem ich analiza musi się odbyć z poszanowaniem
ustanowionego zastrzeżenia, bez możliwości ujawnienia szczegółowych kalkulacji i
informacji w niej zawartych.

Oceniając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zdaniem Izby nie doszło
do zarzucanego Zamawiającemu naruszenia art. 90 ust. 3 w związku z art.89 ust. 1 pkt 4
Pzp
. Zamawiający nie miał podstaw aby uznać zaoferowaną przez Przystępującego cenę za
rażąco niską. Przystępujący przedstawił szczegółową kalkulację kosztów, w odniesieniu
do poszczególnych składników cenotwórczych, wraz z uwzględnieniem marży i zysku, złożył
także dowody na potwierdzenie okoliczności podniesionych w wyjaśnieniach. Ponadto,
dokonana przez Zamawiającego weryfikacja kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników
pozwoliła na ustalenie, że stawki zaproponowane przez Konsorcjum COMP miały charakter
rynkowy, a tym samym nie zostały zaniżone.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie narzucił wykonawcom sposobu kalkulacji
ceny ani, struktury i wysokości ponoszonych kosztów. Kwestie te są ściśle związane
ze
specyfiką i okolicznościami właściwymi dla danego wykonawcy. Nie można twierdzić,
iż istnieje tylko jeden model kalkulacji kosztów, do którego stosowania zobligowany byłby
wykonawca, chyba, że taki model zostałby wskazany przez Zamawiającego w SIWZ.

Rea
sumując, Zamawiający nie miał podstaw, aby uznać, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest ceną realną, rynkową, za którą nie jest możliwa realizacja
zamówienia. Nie potwierdził się zatem zarzut podnoszony przez Odwołującego.

W odniesieniu do z
arzutu przywołanego jedynie w petitum odwołania dotyczącego
naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia
części informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum Comp, wskutek czego Zamawiający
bezpodstawnie n
ie udostępnił Odwołującemu tych informacji i dokumentów je zawierających:
d)
wyjaśnienia w zakresie ceny Konsorcjum Comp z 3 lipca 2020 r. wskazać należy, że
zarzut
nie znajduje uzasadnienia w treści odwołania.

Izba w pełni podziela stanowisko zawarte m.in. w wyrokach KIO 1187/17 z dnia 26
czerwca 2017 r., KIO 2165/17 z 6 listopada 2017 r.
zgodnie z którymi „Izba wskazuje,
że w ramach środków ochrony prawnej następuje - w zakresie wyznaczonym treścią
zarzutów odwołania - kontrola poprawności działania Zamawiającego (podejmowanych przez
niego czynności w postępowaniu bądź bezprawnych zaniechań), pod względem zgodności
z przepisami ustawy. Zakres rozstrzygnięcia – zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy wyznacza
treść odwołania – kwestionowaną w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione
zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy odwołanie powinno
wskazywać czynność lub zaniechanie czynności Zamawiającego, której zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać
żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
od
wołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi
konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do
twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności
faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie
powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub
zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy
prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej
oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak
również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na
uznanie,
że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań
przypisanych Zamawiającemu”.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd,
że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna
zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu
faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w
treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację
pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) Zamawiającego, które
kwestionuje we wniesionym odwołaniu Odwołujący”.
Wskazać należy, iż postawiony zarzut nie może mieć charakteru ogólnego, winien
zostać skonkretyzowany, nakierowany na uwzględnienie odpowiadających mu żądań,
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny jego
zasadności.

Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba wskazuje, że w części
odwołania która powinna zawierać uzasadnienie faktyczne oraz argumentację
Odwołującego brak jest jakiejkolwiek argumentacji, stanowiska faktycznego uzasadniającego
podnoszone prz
ez Odwołującego naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy.
Uzasadnienie zawarte w pkt VI.1. -
Część wspólna dla wszystkich informacji/dokumentów nie
jest w ocenie Izby wystarczająca, aby stwierdzić na czym miałoby polegać naruszenie
wymienionych wyżej przepisów ustawy, jakich czynności z którymi się nie zgadza
Odwołujący dokonał Zamawiający jak również nie wskazuje ewentualnych zaniechań
Zamawia
jącego.

Wobec powyższego, zarzut nie mógł zostać uwzględniony.

Za niezasadne Izba uznała również zarzuty polegające na naruszeniu:
-
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Comp pomimo, że nie jest
to oferta najkorzystniejsza w tych
zadaniach na podstawie kryteriów oceny ofert
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Comp do
uzupełnienia dokumentów;
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsor
cjum Comp do złożenia
wyjaśnień.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp
Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba
nie stwierdzała dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli
zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp
Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia
lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba
że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne by
łoby unieważnienie postępowania,

natomiast zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy
– Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1.

Izba podkreśla, że z dokumentacji sprawy wynika, iż Zamawiający kierował
do Przystępującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, zatem w tym zakresie zarzut
zaniechania nie znajduje potw
ierdzenia w okolicznościach sprawy. Zarzut jest całkowicie
nieuzasadniony i nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie:

1.
zarzutu naruszenia art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
w związku z § 4 ust. 1 i 5 rozporządzenia Ministra rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w
sprawie p
rotokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniechanie
niezwłocznego udostępnienia części załączników do protokołu, tj. zamówienie wskazane
w poz. 3 „Wykazu zamówień/umów” Konsorcjum Comp zrealizowane dla PKP Intercity
spółka akcyjna, pomimo że nastąpił wybór oferty najkorzystniejszej,
2.
naruszenia art. 96 ust. 2 i 3 w związku z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odtajnienia c
zęści informacji zastrzeżonych w ofercie Konsorcjum
Comp, wskutek czego Zam
awiający bezpodstawnie nie udostępnił Odwołującemu tych
informacji
i dokumentów je zawierających:
a) prezentację systemu, nagranie przebiegu prezentacji systemu,
b) wykaz wykonanych zamówień/umów wraz z dowodami potwierdzającymi należyte
wykonanie zamówień/umów wskazanych w wykazie,
c) wezwania Zamawiającego do uzupełnień i wyjaśnień w zakresie dokumentów wskazanych
pod lit. a) i b) oraz odpowiedzi Konsorcjum Comp na te wezwania.

Zamawiający w powyższym zakresie uwzględnił zarzuty odwołania, natomiast uczestnik
postępowania odwoławczego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego zarzutó odwołania - dlatego też Izba umorzyła postępowanie w zakresie
wyżej wymienionych zarzutów odwołania.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu

ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

………………………………

………………………………

……………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
• Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03