rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2578/20
KIO 2578/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniach 4 i 16 listopada 2020r. odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp.
z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska
80/82, 00-844 Warszawa
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp.
z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków w postępowaniu
prowadzonym przez
Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul. Grzybowska
80/82, 00-844 Warszawa
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
istotny
ch części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do
poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów
Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach
użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3.
Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym
śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego
mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem.
2.
Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,
ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postepowania
odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
Sygn. akt KIO 2578/20
groszy) uis
zczoną przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul.
Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania
2.1.
zasądza od Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzie
ścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum:
Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2578/20
uzasadnienie
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie rob
ót budowlanych pod nazwą:
„Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową
awanportów, numer referencyjny zamówienia: GL.ROZ.2810.39.2020.EB.
Działając w imieniu odwołującego na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”), wniesiono odwołanie
na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru
Robót.
Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności i
przejrzystości postępowania;
2. art. 90 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 P
ZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego
Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego
wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o
wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu
2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy
pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu
drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem, gdyż:
-
w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
-
wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których
wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami
odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej
modyfikacji treści oferty Odwołującego;
-
skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy,
gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny - Odwołujący nie ma
możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych
Sygn. akt KIO 2578/20
informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia
dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są
rażąco niskie;
3.
art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadużycie przez
Zamawiającego uprawnienia do żądania wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w przypadku gdy:
-
Odwołujący w dniu 10.08.2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia co do treści
oferty w zakresie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych
Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.:. poz. 1.1., poz. 1.2., poz. 1.10., poz. 2.1.1.1.,
poz.2.1.1.8.,poz. 2.1.1.9., poz. 2.1.1.10., poz. 2.1.1.11., poz. 2.1.1.12., poz. 2.1.1.13.,
poz.2.1.1.13.,poz. 2.1.1.14., poz. 2.1.1.15., poz. 2.1.1.16., poz. 2.1.1.17., poz. 2.1.1.21., poz.
2.1.1.26, poz. 2.2.1.2, poz. 2.2.1.7., poz. 2.2.1.22., poz. 2.2.1.23., poz.2.2.1.24, poz.
2.2.1.25, poz. 2.2.1.26, poz. 2.21.27, poz. 2.2.1.28., poz. 2.2.1.29., poz. 2.2.1.30, poz.
2.2.1.31, poz. 2.2.1.40., poz. 2.2.1.45., poz. 2.2.2.3.1, poz. 2.2.3.3b, poz.2.2.4.2b, poz.
2.2.5.1a, poz. 2.2.5.1 b., poz. 2.3.1.1., poz. 2.3.1.5., poz. 2.3.2.3, poz. 2.3.2.17, poz.
2.3.2.19.,
poz. 2.3.2.22., poz. 2.3.2.25., poz. 2.4.1.3., poz. 2.4.1.4, poz. 2.4.1.8.,
poz.2.3.2.1.poz. 2.4.2.5., poz. 2.4.3.3., poz. 2.4.3.17., poz.2.4.3.19., poz. 2.4.3.25.,
poz.2.4.4.3.poz. 2.4.4.9., poz. 2.5.1.6., poz. 2.5.1.12., poz. 2.5.1.14, poz. 2.S.2.2.3.,
poz.2.5.2.3.3., poz. 2.5.2.3.18, poz. 2.5.2.4A, poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5.,
poz. 2.6.2.4., poz. 2.6.2.13, poz. 2.6.2.19., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26., poz. 2.7.1.18, poz.
2.7.2.4., poz. 2.8.1.29, poz. 2.8.1.30., poz. 2.8.1.31, poz. 2.8.3.11, poz. 2.8.3.12, poz.
2.8.3.38., poz. 2.8.3.40, poz. 2.8.3.41., poz. 2.8.3.60, poz. 2.8.3.61, poz. 2.8.3.63, poz.
2.8.3.68., poz. 2.9.1.1., poz. 2.9.2.5., poz.2.10.1.1., poz. 3.1.2.2.3., poz. 3.1.6.1., poz.
3.1.6.4., poz. 3.1.6.8., poz. 4.1.1.4., poz. 4.1.2.1., poz. 4.1.3.2., poz. 4.2.1.24,
poz.6.1.1.2.3.,poz. 6.1.5.5.1. poz. 6.1.6.5., poz. 6.2.1.2., poz. 6.2.1.3., poz. 6.2.2.2.3.,
poz.6.2.6.5.1., poz. 6.2.7.6., poz. 6.3.2.3., poz. 6.3.3.1, poz. 6.3.4.1., poz. 7.1.1.1.8.,
poz.7.1.1.3.1., poz. 7.1.1.3.3., poz. 7.2.1.9., poz. 7.2.1.10., poz.8.5.12, poz. 8.5.19, poz.
9.1.1.9, poz. 9.1.1.13, poz. 9.1.2.12, poz. 9.1.3.5., poz. 9.1.3.16, poz. 9.1.3.19.
poz.9.1.3.22.,poz. 9.1.3.30, poz. 9.1.3.33, poz. 9.1.3.35, poz. 9.2.1.2.6., poz. 9.2.2.1.8.,
poz.9.2.2.1.9.,poz. 9.2.2.2.6., poz. 9.2.3.1.9., poz. 9.2.3.2.4., poz. 9.3.2.5., poz. 9.2.3.2.8.,
poz. 9.2.3.2.9., poz. 9.2.3.4.5.,
-
Odwołujący w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia dla wskazanych przez Zamawiającego
pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót tj. pozycji: 2.1.1.2, poz. 2.8.1.7, poz. 2.1.1.3, poz.
2.2.1.4, poz. 2.1.1.15., poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.8.1.14., poz. 2.8.1.15., poz.
2.8.1.16, poz. 2.8.1.17., poz. 2.1.3.7, poz. 2.1.4.2., poz. 2.1.5.5., poz.2.1.6.3.,poz. 2.2.6.7.,
Sygn. akt KIO 2578/20
poz. 2.2.7.7., poz. 2.2.8.3., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.4.3.22., poz.
2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. w ramach procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny
-
w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić
wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
-
zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie
wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny
jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie
otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym
postępowaniu;
-
w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
-
wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień i
przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania, iż zaoferowana przez niego cena czy
ceny jednostkowe Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie jest nierealny.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w
odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów
Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach
użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3.
Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy
pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu
drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem.
Interes w uzyskaniu zamówienia:
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP.
Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie
inwestycji realizowanych w tryb
ie ustawy PZP. Oferta Odwołującego Konsorcjum firm:
Strabag spółka z o.o. oraz Ed Zublin A.G. jest sporządzona prawidłowo i ma szansę zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem potencjalną możliwość uzyskania
zamówienia.
Sygn. akt KIO 2578/20
W orzecznictwie co
do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim
rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest
chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., III
CZP 25/10, LEX nr 60280
8, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu
prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr
223, poz. 1778) na
leży dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes
podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba
Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do
wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest
chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o
charakterze uniwersalnym
sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami
ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi
postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej
materialnoprawnej pr
zesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który
stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO
1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes Odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.
Termin:
Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu
05.10.2020 r., zatem wniesienie odwołania następuje z zachowaniem terminu
przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołanie składane jest w
postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP.
Przekazanie kopii odw
ołania Zamawiającemu:
Odwołujący oświadcza, iż w dniu 09.10.2020 r. przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania, spełniając tym samym wymóg określony w przepisie art. 180 ust. 5 PZP.
Sygn. akt KIO 2578/20
Pozostałe informacje:
Odwołujący wskazuje, że w dniu 11.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2020/S 091-215967.
Uzasadnienie
1.1.
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym
Krapkowice wraz z przebudową awanportów", numer referencyjny zamówienia:
GLROZ.2810.39.2020.EB.
1.2.
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym
Krapkowice wraz z przebudową awanportów i obejmuje:
-
budowę nowej komory o parametrach użytkowych 190m długości i 12m szerokości z głową
pośrednią, wraz z wyposażeniem technicznym, mechanicznym i hydraulicznym (wrota
wsporn
e, zamknięcia kanałów obiegowych, zamknięcia remontowe),
-
przebudowę istniejącej komory pociągowej z wyposażeniem technicznym, mechanicznych i
hydraulicznym,
-
modernizację infrastruktury i obiektów towarzyszących niezbędnych do przebudowy
obiektów śluzowych, takich jak drogi, mosty nad głowami dolnych śluz, przebudowa i
budowa awanportów, postojowisk oraz przebudowę syfonu i cieku „Sonia", nasadzenia
zastępcze, wykonanie placu składowego i nasypu ziemnego przy lewym peronie nowej
śluzy,
-
budowę nowej sterowni śluzowej.
Zgodnie z pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także zgodnie z
załączonym do SIWZ wzorem umowy, Zamawiający przewiduje za wykonanie przedmiotu
zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe.
1.3.
W celu określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani
byli do wskazania ceny oferty w Formularzu Ofertowym oraz załączenia do oferty
Wycenionego Przedmiaru Robót, w którym należało podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla
wszystkich pozycji przedmiaru (pkt. 6 Specyfikac
ji Istotnych Warunków Zamówienia [Opis
sposobu obliczenia ceny]).
1.4.
Przedmiar został udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego z formie
elektronicznej. Zamawiający zablokował możliwość modyfikacji tego pliku, poza kolumnami 6
Sygn. akt KIO 2578/20
[Cena jednostkowa] i 7 [Wa
rtość netto], które wykonawca miał obowiązek wypełnić. Kolumny
te odnosiły się do poszczególnych pozycji przedmiaru robót.
1.5.
W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, podczas którego podał, iż na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 212.391.707,99 zł brutto.
1.6.
Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
(i)
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" Spółka z o.o. za cenę 205.719.125,94 zł;
(ii) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. oraz VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS SAS
za cenę 220.783.178,73 zł.;
(iii)
PORR S.A. za cenę 209.392.528,43 zł;
(iv)
Budimex S.A. za cenę 208.871.329,03 zł;
(v)
ETP S.A. za cenę 247.226.125,29 zł;
(vi)
Odwołujący za cenę 186.328.887,60 zł;
(vii)
Konsorcjum firm BUDO-
MAR Spółka z o.o. i JUSTMAR T. M. za cenę
183.103.074,28 zł.
1.7.
Z powyższego wynika, iż:
(i)
cztery oferty zostały wycenione poniżej kwoty określonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia;
(ii)
cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonego o należny podatek VAT ani nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert złożonych w postępowaniu.
2.1.
W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści Wypełnionego Przedmiaru Robót w zakresie określonym w załączniku nr 1 do pisma.
Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
określił termin złożenia wyjaśnień do dnia 10.08.2020 r. Odwołujący miał zatem 10 dni na
przygotowanie i udzielenie stosownych wyjaśnień. W piśmie z dnia 10.08.2020 r. Odwołujący
złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych w wezwaniu Zamawiającego pozycji
Wypełnionego Przedmiaru Robót. Odwołujący złożył wyjaśnienia do 132 pozycji
Wycenionego Przedmiaru Robót.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB)
Sygn. akt KIO 2578/20
2.3.
Kolejno w dniu 10.08.2020 r. (a więc w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył
wyjaśnienia co do treści Wypełnionego Przedmiaru Robót) Zamawiający wystosował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień popartych dowodami dotyczących istotnych
części składowych zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, które wydają się być
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazane pozycje Wycenionego
Przedmiaru
Robót, które Odwołujący winien wyjaśnić, zostały określone w Załączniku nr 1 do pisma
Zamawiającego. Łącznie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia 27 cen Wycenionego
Przedmiaru Robót. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie
przedmiotowych wyjaśnień do dnia 20.08.2020 r., Odwołujący miał zatem 10 dni na
przygotowanie odpowiedzi oraz przedstawienie dowodów potwierdzających, że zaoferowane
przez niego ceny nie są rażąco niskie.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10.08.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB)
2.4.
Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 10.08.2020 r. oraz w
dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych
określonych w poz.2.1.1.15.,poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz.
2.4.3.19, poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. Wycenionego Przedmiaru
Robót.
2.5.
Nast
ępnie pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych
części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych
Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót,
tj.:
(i)
działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN),
(ii)
działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP),
(iii)
działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej,
(iv)
działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej,
(v)
działu 4.1. Część drogowa,
(vi)
działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy
pociągowej wraz z odwodnieniem.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. (nr pisma GLROZ.2810.39.2020.EB)
Sygn. akt KIO 2578/20
2.6.
Odnosząc się do treści wyżej wymienionego wezwania Odwołujący podnosi, że
wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, a nadto jest sprzeczne z
określonym przez Zamawiającego w pkt. 6 SIWZ [Sposób obliczenia ceny] sposobem
kalkulacji ceny oferty.
2.7.
Zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia cen działów
Przedmiaru Robót. Należało wycenić jedynie poszczególnych pozycje Przedmiaru. Stąd też
żądanie przez Zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do cen działów Wycenionego
Przedmiaru Robót prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez
Odwołującego oferty gdyż Odwołujący musiałby najpierw ceny takie określić, a następnie je
wyjaśnić.
W kontekście powyższego, żądanie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione, co więcej
narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, gdyż
Zamawiający po złożeniu ofert, realizując swoje ustawowe uprawnienia, winien oceniać
złożone oferty przez wykonawców na podstawie warunków, wymagań i kryteriów
określonych w SIWZ. Stąd - o ile jest to oczywiście uzasadnione - Zamawiający pod kątem
wszczęcia procedury o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP powinien weryfikować ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót, tak jak to uczynił w
wezwaniu z dnia 10.08.2020 r. lub cenę oferty ogółem, a nie zmierzać do niedopuszczalnej
modyfikacji treści ofert.
2.9.
Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wysłał wezwanie do Odwołującego w
przedmiocie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r. o godz.
15.46. drogą elektroniczną. Zamawiający określił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskich cen wraz z dowodami Odwołujący winien złożyć do dnia 09.10.2020 r. do godz.
10.00. Mając na uwadze to, że niedopuszczalna jest modyfikacja treści złożonej oferty, co
oznacza, że brak jest podstaw po stronie Zamawiającego do żądania wyjaśnień cen
poszczególnych działów Wycenionego Przedmiaru Robót, Odwołujący jedynie domyślając
się, że być może Zamawiającemu chodzi o wyjaśnienie cen jednostkowych wszystkich
pozycji sklasyfikowanych w ramach poszczególnego działu wskazuje, że:
(i)
dział 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN) - obejmuje
173 pozycje kosztorysowe:
(ii)
dział 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP) - obejmuje 196 pozycji kosztorysowych,
(iii)
dział 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej - obejmuje 37 pozycji
kosztorysowych,
Sygn. akt KIO 2578/20
(iv)
dział 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej - obejmuje 75 pozycji
kosztorysowych,
(v)
dział 4.1. Część drogowa - obejmuje 30 pozycji kosztorysowych,
(vi)
dział 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy
pociągowej wraz z odwodnieniem - obejmuje 65 pozycji kosztorysowych.
Wobec powyższego jedynie z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie można by założyć,
że celem wezwania Zamawiającego jest przedstawienie przez Odwołującego w terminie 3
dni wyjaśnień i dowodów odnoszących się do cen jednostkowych 576 pozycji Wypełnionego
Przedmiaru Robót.
2.10.
Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wyznaczenia terminu na
złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący jednak wskazuje, że co do zasady, termin na przedstawienie wyjaśnień powinien
być dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się
na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań Zamawiającego co do sposobu
obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność
zgromadzenia przez wykonawcę odpowiednich dowodów. Mając na uwadze treść art. 7 ust.
1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, należy stwierdzić, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień
powinien być terminem odpowiednim dla umożliwienia wykonawcy, działającemu z należytą
starannością, złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaganych przez
Zamawiającego.
2.11.
Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wezwania go przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP pismem z dnia 10.08.2020 r. Zamawiający
wyznaczył Odwołującemu 10 dniowy termin na odpowiedź, a wezwanie odnosiło się do
wyjaśnienia 27 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Wyznaczenie przez Zamawiającego
w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. 3 dniowego terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w zasadniczym stopniu zmniejsza szanse Odwołującego na złożenie
wyczerpujących informacji.
2.12. W obecnej d
ynamicznie zmieniającej się sytuacji, związanej z epidemią COVID-19,
odnotowywanym wysokim wzrostem zachorowań, powodującymi absencję pracowników, a
także niejednokrotnie wymuszającymi zmianę organizacji pracy, w tym pracę zdalną,
Zamawiający tym bardziej powinien brać pod uwagę obiektywne okoliczności, mające wpływ
Sygn. akt KIO 2578/20
na ustalenie terminu umożliwiającego Odwołującemu odniesienie się do wezwania. W
odmiennym przypadku -
a więc gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie
wyjaśnień jest zbyt krótki - nie jest możliwe złożenie przez Odwołującego wyjaśnień
spełniających wymagania określone w przepisie art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP, tj.
przedstawienia rzetelnej, wyczerpującej i szczegółowej popartej dowodami informacji w
przedmiocie rażąco niskiej ceny.
3.1.
Odwołujący zwraca również uwagę na to, iż mimo, że ustawodawca nie określił
precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, zostawiając
tym samym Zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji co do inicjowania procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny to punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej,
powinny być przede wszystkim ceny zaoferowane przez innych wykonawców, a także ceny
rynkowe przedmiotu zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w stanie faktycznym
niniejszej sprawy.
3.2.
Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne,
wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł
się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać
wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez
niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę
w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo
przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty.
3.3.
Dokonując wykładni celowościowej, przepis art. 90 ust. 1 PZP nie będzie miał
zastosowania w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień nie można rozumieć
w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec korzystnej
cenowo (lub kosztowo) oferty. Mechanizm wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma bowiem
zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający
realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo
wobec oferty z niższą niż określona w kosztorysie inwestorskim ceną lub kosztem. Żądanie
od wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede
wszystkim rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Sygn. akt KIO 2578/20
Tymczasem w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający nie uzasadnił, ani które pozycje
Wypełnionego Przedmiaru Robót budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia, ani na czym polegają wątpliwości Zamawiającego (np. czy odnoszą
się do wyceny ryzyk, aspektów technicznych wykonania poszczególnych rodzajów prac, itp.).
W niniejszej sprawie Zamawiający ogranicza się do wskazania podstawy prawnej wezwania,
a samo wezwanie pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia należy ocenić jako uznaniowe i
tendencyjne. Brak uzasadnienia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 PZP nar
usza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
3.4.
Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku
z dnia 16.06.2020 r., sygn. KIO 709/20, w którym Izba stwierdza „Z artykułu 90 ust 1 ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że cena oferty musi się
wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ lub z przepisami prawa. Aby wątpliwości
mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie
chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że
„ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z
obi
ektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej
między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru
zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one
wskazy
wać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na
zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Brak szczegółowego
wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a
pkt
1 Prawa zamówień publicznych, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania.
Zamawiający jest zatem zobowiązany do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do
wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym
nie j
est wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena
oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż
taka informacja niczego nie precyzuje.
Generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie
powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego
oferty z SIWZ. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w SIWZ
przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast
jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod
pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w
Sygn. akt KIO 2578/20
zakresie takich informacji wykracza poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy
niezbędne do badania realności ceny oferty.”
3.5.
Odwołujący podziela również stanowisko Izby z wyroku z dnia 06.11.2014 r., sygn.
KIO 2224/14, gdzie Izba stwierdza „zakres oczekiwań zamawiającego do wyjaśnień powinien
być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić
wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku
zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.”
3.5.
Z kolei w wyroku z dnia 14.02.2020 r.,
sygn. KIO 195/20 Izba uznała, że „Skierowanie
do wykonawcy wezwania nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z jej art. 90 ust 1 oraz
ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, jeśli: wyjaśnienia
dodatkowe odnoszą się do konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował
zamawiający, a ich zakres ma charakter wyjaśniający wątpliwości zamawiającego oraz
uszczegóławiający i uzupełniający informacje zamawiającego w procedurze badania czy
zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.”
A contrario, kierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego trzeciego wezwania do
wyjaśnienia cen Wypełnionego Przedmiaru Robót, w sytuacji w której Odwołujący
przedstawiał wyjaśnienia zarówno co do treści oferty jak i w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w zakresie w jakim wezwania odnoszą się do tych samych pozycji Wypełnionego Przedmiaru
Robót jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności.
4.1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego inicjowania procedury
wyja
śnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący jedynie podkreśla, iż wszczęcie tej procedury
powinno być poprzedzone analizą ad casu i nie może zmierzać do naruszenia zasady
równości wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, czy naruszenia zasady
proporcjonaln
ości. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie
Zamawiającego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane
za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W
niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną
uwagę zasługuje zasada uczciwości kupieckiej, prowadzenia postępowania według
określonych w ustawie PZP standardów i zasad, obligujących Zamawiającego do działania w
granicach przyznanych mu uprawnień w sposób, który nie stoi w sprzeczności ze społeczno
- gospodarczym przeznaczeniem pra
wa. Jak argumentowano powyżej, instytucja
wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu eliminowanie z rynku zamówień publicznych
wykonawców, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaoferowanej ceny,
Sygn. akt KIO 2578/20
gdyż cena ta jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nierynkowa.
Uprawnienie do żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może być wykonywane w celu
wyjaśnienia przez Zamawiającego każdej ceny, poznania sposobu kalkulacji cen i wykraczać
poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty lub jej kosztu.
Podsumowanie:
Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w
całości.
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.:Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: PZP) w imieniu
Zamawiającego wnosi o:
1.
oddalenie Odwołania w całości;
2.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą przez adwokata zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz kosztów
przejazdów pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonymi rachunkami i w
oparciu o Spis Kosztów, który będzie złożony na rozprawie;
3.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu Odpowiedzi na Odwołanie.
Z dniem 1 st
ycznia 2018r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (t.
jedn. Dz. U. z 2020r., poz. 310 ze zm.), która zlikwidowała w dotychczasowej formie
organizacyjnej i prawnej Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej oraz regionalne zarządy
gospodarki wodnej.
W ich miejsce powołane zostało jednolite Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z
siedzibą w Warszawie (dalej: Wody Polskie), które jest państwową osobą prawną (art. 239
ustawy). W ramach Wód Polskich wyróżniamy następujące jednostki organizacyjne: Krajowy
Zarząd Gospodarki Wodnej, regionalne zarządy gospodarki wodnej, zarządy zlewni oraz
nadzory wodne.
Zgodnie z ustawą Wody Polskie wykonują swoje zadania m.in. przez „nowe” regionalne
zarządy gospodarki wodnej. Podstawą do działania w imieniu Wód Polskich w tym zakresie
jest pełnomocnictwo od Prezesa Wód Polskich dla Mirosława Kurza Dyrektora Regionalnego
Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z 5 maja 2020r. (KLP.010.31.2020.EG) oraz
powołanie Pana M. K. na stanowisko Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej
w Gliwicach z dnia 21 maja 2018r. (KOK.010.51.1.2018.4.MP).
Sygn. akt KIO 2578/20
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu
nieograniczonego.
Pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych
Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie
szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i) działu 2.1.
Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (SN),
(ii)
działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (SP),
(iii)
działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv) działu 2.4. Prace w
awanporcie górnym śluzy pociągowej,
(v)
działu 4.1. Część drogowa,
(vi)
działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy
pociągowej wraz z odwodnieniem.
Na powyższe Odwołujący się w dniu 09 października 2020r. wniósł Odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność Zamawiającego, składając jednocześnie
w tym samym dniu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które są objęte
przedmiotowym wezwaniem.
III. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE:
Po zapoznaniu się z treścią Odwołania, Zamawiający oświadcza, iż podtrzymuje swoje
stanowisko w sprawie słuszności wezwania Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny.
W skrócie zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii:
1)
w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, a w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności
mogące budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
2)
wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót,
których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z
wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia,
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji
zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego;
Sygn. akt KIO 2578/20
3)
zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie
wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia,
podanej w
trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych
wykonawców w niniejszym postępowaniu;
4)
skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny;
5) Odw
ołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie
kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także
nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny
Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie;
Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub
proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub
wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (ale już nie
kosztu) jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o właściwą stawkę podatku VAT. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że
cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje
się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i
czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy.
Samo dokonanie
oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo.
Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco
niskie.-
Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że
instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty.
Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu
przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie
stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia finansowego,
Dz.Urz. UE z 2018 r. Nr 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, Zamawiający musi
jedynie ustalić, czy złożone Oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby
być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta
może być rażąco niska, Zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego
składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej
Sygn. akt KIO 2578/20
w
eryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie
Zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma
rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. TSUE z
10.9.2019 r., T-741/17, Legalis).
Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim
1)
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia;
2)
ceny zaoferowane przez innych wykonawców;
3)
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO z 10.5.2016 r. KIO 616/16, Legalis).
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał analizy wszystkich ofert złożonych w
przedmiotowym po
stępowaniu. Analiza obejmowała swym zakresem w pierwszej kolejności
poszczególne pozycie kosztorysu a następnie poszczególne działy w kosztorysie. Powyższe
miało i ma na celu zweryfikowanie ofert wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, nie
tylko w zakres
ie poszczególnych indywidulanych pozycji, ale również w ujęciu szerszym
(działowym), tak aby określić czy realizowane zadanie w ramach konkretnego. działu i cena
zaoferowana za jego wykonanie nie ma znamion rażąco niskiej ceny.
Na dowód powyższego powód przedstawia w formie załącznika wykonane przez siebie
zestawienie cenowe wszystkich ofert w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych,
które w pierwszej kolejności zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w zakresie
badania rażąco niskiej ceny, oraz następne zestawienie podsumowujące wszystkich działów
przedmiotowego kosztorysu.
Dowód:
1) Załącznik nr 1 — zestawienie ofert.- na okoliczność: porównania przez Zamawiającego
wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wartości poszczególnych
pozycji kosztorysowych, wartości poszczególnych działów kosztorysu w odniesieniu do
wartości zamówienia oraz innych ofert, co ma przełożenie na konieczność badania ofert pod
kątem rażąco niskiej ceny.
W związku z tym z powyższego wynika jaki był klucz wzywania wykonawców w zakresie
poszczególnych
pozycji kosztorysowych
oraz
działów.
Co więcej możliwość
wzywania/badania ofert w zakresie poszczególnych działów kosztorysu a nie tylko o
poszczególne pozycje kosztorysowe była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej
w sprawie KIO 1877/17. w której notabene zarówno Odwołujący się, jak i Zamawiający brali
udział.
Sygn. akt KIO 2578/20
Zamawiający wzywając o poszczególne działy, nie zmienia w żaden sposób kryteriów oceny
ofert. oraz cyt. "sposobu obliczenia ceny przedmiotu zam
ówienia, określonymi w
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do
niedopuszczalnej modyfikacji
treści oferty Odwołującego.
Dział kosztorysu to jedynie podsumowanie od kliku do kilkunastu pozycji kosztorysowych,
które składają się na jeden lub kilka elementów szerszej całości. W ramach bowiem
konkretnego działu, a nie tylko poszczególnych pozycji, które jak widać z przedstawionego
zestawienia
mają przymiot rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji kosztorysowych z
innych ofert, m
ogą znaleźć się pozycje, które globalnie powodują, że dany dział również w
stosunku do działów z innych ofert lub kosztorysu inwestorskiego, ma przymiot rażąco niskiej
ceny.
Wzywając w tym zakresie Odwołującego się oraz innego oferenta, Zamawiający chce
do
konać wszechstronnej oceny oferty nie tylko Odwołującego się ale również pozostałych
wykonawców.
Podkreślenia wymaga, iż z art. 90 PZP nie wynikają wprost na przesłanki, które muszą
zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania
tego przepisu,
zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji, o
co pytać i jak pytać, byleby treść pytania była związana z tym, co jest w ofercie wykonawcy i
miała ona odzwierciedlenie w realiach danego przetargu oraz uwarunkowań rynkowych. Z
literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 PrZamPubl wy
nika, że zamawiający występuje
do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na
podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wdaje
się rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. "Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się w ocenie na
różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o wartość podatku VAT średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu
lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi
Sygn. akt KIO 2578/20
wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis).
Zaznaczyć przy tym należy, iż zarówno ustawodawca, jak i wykładnia tych przepisów nie
n
akładają na Zamawiającego obowiązku uzasadnienia wątpliwości, jak i wdawania się w
polemikę z Wykonawcami w zakresie tego czy są wątpliwości i jakiego rodzaju, a do tego
zmierza zarzut Odwołującego się. Niemniej wątpliwości wymagają skonkretyzowania (taki
wniosek można wysnuć z wyroku KIO z dnia 27.09.2018r., KIO 1835/18). Powyższe znalazło
to swoje odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 5 października 2020r., albowiem Wykonawca
nie dość że wskazał, o które pozycję działów chodzi w zakresie rażąco niskiej ceny, to
jeszcze wskazał dlaczego pyta właśnie o nie a nie o inne działy, cyt.,: „Zaoferowane przez
Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (WPR) wydają się
rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia," Wykaz działów
budzących wątpliwość stanowił załącznik do wezwania.
Co więcej wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne,
wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł
się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Idąc dalej zamawiający nie może
stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały
przez niego zakwestionowa
ne i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając
wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji
szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie
zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i
będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnionym będzie stawianie
wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i że
wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP. Takie
elementy znajdują się w każdym wezwaniu jakie zostały skierowane do Odwołującego się, w
tym również w wezwaniu z dnia 5 października 2020r. Każde wezwanie Zamawiającego jest
tym samym rzeczowe i konkretne oraz nie zawiera el
ementów abstrakcyjnych wychodzących
poza to co jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego się. W związku z tym zarzut o braku
„uzasadnienia” wątpliwości jest całkowicie bezzasadny.
Dowód:1) wezwanie z dnia 5 października 2020r. wraz z załącznikiem(w aktach
postępowania)
-
na okoliczność zakresu wezwania oraz wykazania wątpliwości Zamawiającego.
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy
zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i
Sygn. akt KIO 2578/20
1a PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też
zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem zasad
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu
do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego.
Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub
1a PrZamPubl może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień
już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego
sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu.
Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się
konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba
ponownego wezwania
musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby
wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu.
Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne,
lakoniczne, niezawieraj
ące odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w
wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego
zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przykładowo wskazać
należy na następujące orzeczenie, tj. „Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego
wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w
sytuacji, gdy na po
dstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości
do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej
szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające
prawidłowości ceny (wyr. KIO z 28.4.2017 r., KIO 686/17, Legalis). ” W tym zakresie
podkreślić należy, iż każde z wystosowanych wezwań do Odwołującego było różne i nie
pokrywało się w całości. Celem wezwań było rozszerzenie wyjaśnień udzielonych w zakresie
poszczególnych pozycji po przez opisanie (wyjaśnienie) ich w szerszym kontekście (działy).
Tym samym możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji,
gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą
wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie
było odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je
dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował
cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń
kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą
wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 466/17, Legalis). Kolejne
Sygn. akt KIO 2578/20
zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko
bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z
15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co więcej, ustawodawca nie określił, ile razy
zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie
złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia"
(wyr, KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis).
W ocenie Zamawiającego zarzut co do brak wystarczającego czasu na złożenie wyjaśnień
oraz przygotowanie dokumentów jest niezrozumiały. Odwołujący się jak i inny wykonawca,
który jak i Odwołujący się został wezwany do złożenia wyjaśnień w dniu 9 października
2020r;. ZŁOŻYŁ SZCZEGÓŁOWE WYJAŚNIENIA POPARTE DOKUMENTAMI (pismo
wykonawcy z dnia 9 października 2020r.). W związku z tym pojawia się pytanie o cel tak
sformułowanych zarzutów względem Zamawiającego?
Najprawdopodobniej była i jest to chęć zabezpieczenia się już teraz przed ewentualnymi
negatywnymi skutkami oceny wyjaśnień złożonych w dniu 9 października 2020r. W ocenie
Zamawiającego taki zarzut jest przedwczesny. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek jeszcze
czynności w tym zakresie. Wyjaśnienia te są obecnie badane przez Zamawiającego.
Wskazać należy bowiem, iż Zamawiający ma prawo określić termin, w jakim powinny zostać
złożone wyjaśnienia. Nieokreślenie terminu byłoby poważnym błędem zamawiającego,
chociaż prawo do określenia terminu nie wynika wprost z przepisów art. 90 ust. 1 i 1a PZP.
Pośrednio za to wynika z art. 90 ust. 4 PZP. Czynność wyznaczenia odpowiedniego terminu
ma doniosłe znaczenie dla skuteczności działania wykonawcy. Należy zauważyć, że
wykonawca, oferując konkretną cenę lub koszt, powinien zrobić to z pełną świadomością co
do jej rzetelności i realności, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sobie okoliczności.
Niemniej jednak w przedmiotowym przypadku trudno więc przyjąć, że na złożenie
stosownych wyjaśnień niezbędny jest dłuższy czas, zwłaszcza iż proces kalkulacji oferty,
zbieranie danych o kosztach zakupu sprzętu, usług i dostawach trwało kilka miesięcy. W tym
czasie wykonawcy miał wystarczająco dużo czasu aby przygotować kosztorys ofertowy w
oparciu o własną bazę danych oraz oferty podmiotów zewnętrznych. W związku z tym
wyjaśnienia nie wymagały dużego nakładu pracy, zwłaszcza iż dokonanie prawidłowej
kalkulacji poszczególnych zadań (działów) odbywa się zawsze przy tego typu dużych
inwestycjach, które składają się na kilka zadań. Termin zatem zakreślony przez
Zamawiającego tj. ponad 3 dni robocze, był dostateczny oraz jak się okazuje w pełni
wykonalny dla Odwołującego się. Co więcej Odwołujący się nie zwracał się w zakreślonym
terminie o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie.
Sygn. akt KIO 2578/20
Z drugiej strony zamawiający powinni wystrzegać się określania zbyt krótkiego terminu, bo
niekoniecznie w ich interesie jest odrzucanie najtańszych ofert. Co do zasady, powinien więc
to być termin dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów
składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań zamawiającego co do
sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność
zgromadzenia odpowiednich dowodów.
Okoliczności sprawy świadczą jednak o tym, iż zadanie to w zakreślonym terminie było
wykonalne i zostało wykonane. Odwołujący złożył wyjaśnienia (łącznie 80 stron wyjaśnień,
które obecnie są badane przez Zamawiającego. W tym samym czasie odpowiedział na
podobne wezwanie-inny wykonawca.
W związku z tym wskazane w tych punktach zarzuty Odwołującego należy uznać za
nieuzasadnione. PODSUMOWANIE:
W związku tym decyzja Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego się do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny była jak najbardziej prawidłowa. Mając na uwadze
powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza
Na posiedzeniu Izba rozpoznała skuteczność przystąpień wykonawców po stronie
zamawiającego.
W obydwu przypadkach przystąpień, zgłoszonych przez Budimex S.A. z s. w Warszawie
oraz przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach,
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przystąpień, z uwagi na spełnienie warunków
formalnych przystąpień wymaganych przepisem art.185 ust.2 ustawy. Takich wniosków
również nie zgłosili odwołujący, jak i zamawiający.
Co do merytorycznych wymagań podstawy przystąpień, odwołujący zgłosił opozycję do
zgłoszonego wniosku przystąpienia przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM”
sp. z o.o. z s. w Krapkowicach
, powołując się na uzasadnienie wniosku, jako chybionego.
Izba po zapoznaniu się z uzasadnieniem merytorycznym wniosków, jak i rozpatrując interes
wnioskodawców w kontekście zarzutów odwołania, nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zgłoszenia wnioskodawców co do ich dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego.
Rozpatrując uzasadnienia wnioskodawców zgłaszających się do postępowania jako
przystępujący należy zauważyć, że w ich ocenie samo zgłoszenie stanowi podstawę do
u
działu w postępowaniu, jak i sama możliwość dyskwalifikacji potencjalnego konkurenta na
Sygn. akt KIO 2578/20
wykonawcę wybranego. Można to porównać do uzurpacji prawa bycia uczestnikiem z samej
racji możliwości eliminacji konkurentów bez względu na okoliczności i za wszelką cenę, z
uwagi na interes poszczególnego wykonawcy uzyskania zamówienia. Jakkolwiek trudno
odmówić racji w rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia, który jest przepustką prawną
do popierania, czy zwalczania decyzji zamawiającego to aspektem, który należy uwzględnić
są okoliczności danej sprawy, jak i zasady prawa zamówień publicznych. Jeżeli chodzi o
okoliczności sprawy to zarzuty dotyczą prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
, a nie okoliczności takie jak po pierwsze brak udzielenia wyjaśnień, czy po drugie
skuteczność merytoryczna udzielonych wyjaśnień, w kontekście decyzji zamawiającego czy
to odrzucenia oferty, czy też zaniechania odrzucenia oferty. Sprowadzając ten wywód do
jego
skutków, to wykonawcy przystępujący nie mają interesu w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, ponieważ rozstrzygnięcie odwołania nie wpłynie na ich pozycję w rankingu
ofert to jest nie będzie miało ani pozytywnego, ani negatywnego skutku. Co najwyżej
odwołujący zostanie zwolniony z obowiązku wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny lub
też żądanie wyjaśnień, w przedstawionej formie i treści zostanie uznane za zgodne z
prawem. Podsumowując gdyby wnioskodawcy zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, atakowali bądź popierali rozstrzygnięcie zamawiającego w związku z oceną
wyjaśnień co do ich nie złożenia, czy też ich oceny w przypadku złożenia wyjaśnień, można
by
rozważać i uznać, bądź nie uznać interes wykonawców w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, w związku z zajmowaną pozycją przystępujących w rankingu ofert. Na te
okoliczności i charakter zarzutów, w jakich składane jest odwołanie, można by skutecznie
rozważać zasadność merytoryczną przystąpienia pozostałych wykonawców, ale po stronie
odwołującego. Bowiem charakter zarzutów odwołania, sprowadza się do zaskarżenia
zgodności z prawem zastosowanego wezwania do wyjaśnień po zarzutem rażąco niskiej
ceny, w związku z treścią art.90 ust.1 ustawy oraz w kontekście dokonanych
poprzedzających wezwań do wyjaśnień zarzutu rażąco niskiej ceny. Tak więc zarzuty
odwołania bronią interesów nie tylko odwołującego, ale również pozostałych wykonawców
przed nieuprawnionym wezwaniem do wyjaśnień przez zamawiającego i nie mają
bezpośredniego wpływu na pozycję rankingową potencjalnych przystępujących po stronie
zamawiającego. Podsumowując Izba stwierdza, że w opisanej sytuacji formalnej i prawnej
dopuszczenie po stronie zamawiającego konkurentów odwołującego, stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania. Bowiem
oznaczałoby to brak solidarności wykonawców w sytuacji naruszania prawa przez
zamawiającego co do zasady, bez względu na to którego z wykonawców dotyczyłoby to i w
jakich okolicznościach. Decyzja Izby wynika z treści zarzutów, które odnoszą się do
stosowania prawa b
ez wskazania okoliczności faktycznych, które stosowanie prawa
uzasadniają w stosunku do odwołującego. W związku z tym rozstrzygnięcie odwołania nie
Sygn. akt KIO 2578/20
będzie miało wpływu na pozycje poszczególnych wykonawców w rankingu ofert. Odwołanie
ma
na celu ochronę interesów odwołującego jak i pozostałych wykonawców, przed
wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z blankietowym charakterem
wezwania.
W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania po stronie
zamawiającego, zgłaszających się wykonawców, którzy w ocenie Izby nie maja interesu w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy.
Zamawiający również w tym zakresie wniosku nie zgłosił.
Przechodząc do zarzutów odwołania.
Dokonując analizy podstaw zarzutów, opartych na wskazanych okolicznościach faktycznych i
prawnych
odwołania to sprowadzają się do art. 90 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy oraz
art.5 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy,
w związku z kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień pod
zarzutem rażąco niskiej ceny całej oferty odwołującego, jak również poszczególnych
elementów złożonej oferty.
Co do samej ceny oferty to wykonawca miał obowiązek wypełnić przedmiar robót
zawierający pozycje, wypełniając je cenami jednostkowymi przeliczanymi automatycznie w
zależności od ilości poszczególnych jednostek w danej pozycji. Z kolei w formularzu
ofertowym miał podać cenę łączną.
Zarzut odwołania sprowadza się do nieuzasadnionego kolejnego wzywania do wyjaśnień
ceny, po raz trzeci i to tym razem nie do poszczególnych pozycji z przedmiaru robót, na
które podano ceny jednostkowe o charakterze ryczałtu w ofercie, tylko na wezwanie i to w
terminie trzech dni, ale do wyjaśnienia cen działów na które podzielono zadanie i na które nie
wymagano cen w złożonej ofercie.
Odwołujący dwukrotnie na przestrzeni miesiąc lipca i sierpnia 2020r. był wzywany do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym po raz pierwszy w trybie art.87 ust.1 ustawy, a po
raz drugi już na podstawie art.90 ust.1 ustawy. Zamawiający w tych wezwaniach stwierdzał,
że ma wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji i wzywał do ich wyjaśnień,
załączając do wezwania załączniki, które specyfikowały pozycje wzbudzające wątpliwości co
do ich wyceny oraz
wyznaczając termin do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2578/20
Tak jak już wyżej nadmieniono w dniu 5 października 2020r. zamawiający po raz trzeci
wezwał do wyjaśnień i to już nie o poszczególne pozycje z wycenionego przedmiaru robót,
ale o działy robót, które jako takie nie były wyceniane do złożonej oferty, w myśl siwz.
Jeżeli chodzi o postanowienia siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny to mają one
charakter bardzo lakoniczny i wręcz klasyczny. To jest nakazują szczegółową wycenę w
oparciu o przedmiar robót jak już wyżej nadmieniono, z obowiązkiem załączenia do oferty i
określenia ceny sumarycznej w formularzu ofertowym.
Odwołujący dwukrotnie wykonał polecenie zamawiającego zawarte w wezwaniu, jak już
wyżej nadmieniono, pomimo podstaw prawnych takich jak art. 87 ust.1 a za drugim razem
już art. 90 ust.1 ustawy i jako podstawy wezwania wskazano ogólnie wątpliwości
zamawiającego, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru, zakresu, źródła jak i
podstawy.
Odwołujący dopiero za trzecim razem otrzymawszy 05.10.2020r. po godzinie 15.00
wezwanie ze skutkiem na 09.10.2020r. i nie w zakresie wycenianych do oferty pozycji z
przedmiaru tylko do
działów inwestycji, nie będących przedmiotem wyceny do oferty złożył
odwołanie, powołując się na naruszenie art.90 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy.
Treść zarzutu sprowadzała się do braku podania, sprecyzowania, wątpliwości przy ocenie
oferty to jest jej ceny
, jak również w konsekwencji żądania wyjaśnień do zmiany treści oferty
przez zmianę sposobu obliczenia ceny to jest nie w oparciu o przedmiar robót tylko o działy
robót, jak również o krótki termin wyznaczony na wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy.
Niemniej,
jak przyznał również zamawiający, odwołujący wykonał polecenie zamawiającego
w terminie
ale oczekując zwolnienia z zarzutu niewłaściwego wyjaśnienia z uwagi na termin
wyznaczony,
jak i zmianę sposobu obliczenia ceny, określonego w siwz.
Z kolei zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przede wszystkim stwierdzając,
że zamawiający wykonał polecenie w terminie, a na rozprawie w dniu 16 listopada 2020r.
stwierdził, że wyjaśnienia zostały przyjęte z pozytywną oceną, a odwołujący został w trybie
art.26 ust.1 ustawy wezwany do złożenia dokumentów.
Niemniej zarówno odwołujący nie wycofał odwołania, jak również zamawiający nie
uwzględnił odwołania.
Izba rozstrzygając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że każda czynność
przewidziana w ustawie
począwszy od złożenia oferty i następujące po niej czynności co do
zasady maj
ą charakter jednorazowych czynności.
Sygn. akt KIO 2578/20
To orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wypracowało odstępstwa od co prawda
niepisanej ale przyjętej w praktyce zamawiających jak i odwołujących interpretacji ustawy do
zasady jednokrotności czynności zamawiającego, jak i wykonawcy w toku postępowania
przetargowego.
Pomimo, że w ustawie nie zapisano „1 raz wzywa” to zwrot „wzywa” oznacza
jednokrotne wezwanie. Odstępstwa od zasady jednokrotności czynności zrodziły się przede
wszystkim na tle art.26 ust.3 i 4,
jak również na tle art.87 ust.1 ustawy. Ostatecznie
orzecznictwo
wypracowało regułę odstąpienia od jednokrotności wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Niemniej w każdym z trzech wymienionych przypadkach
dopuszcza
lność ponownych wezwań jest możliwa, gdy wskutek poprzedzającego wezwania i
udzielonych
wyjaśnień zrodziły się kolejne wątpliwości zamawiającego.
Zasada jednokrotności wezwań wykonawców ma na celu zachowanie zasady uczciwej
konkurencji,
równości wykonawców, jak i przejrzystości postępowania. Co do zasady to po
złożeniu oferty, nie dokonuje się w niej jakichkolwiek zmian, uzupełnień poza wyjątkami z
art.87 ust.2 jak i art.26 ust 3 ustawy.
Każdorazowo tego rodzaju wezwania wykonawców po
złożeniu oferty graniczą z zasada równego traktowania wykonawców. Dlatego wywiedziona
zasada przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, że może kilkakrotnie, bez
ograniczeń wzywać do wyjaśnień w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny jest
nieuprawniona i wykonawca ma praw
o jej się przeciwstawić, zwłaszcza jak w niniejszej
sytuacji
miało to miejsce (trzecie wezwanie i każde odrębne, suwerenne od poprzedniego
wezwania)
. Jak już wyżej zaznaczono jest to trzecie wezwanie, do zarzutu rażąco niskiej
ceny i
każde z nich tworzy samodzielny, oderwany od pozostałych wezwań byt prawny i
faktyczny. Po pierwsze jest to nieuprawnione
narażanie na koszty wykonawcy, który już je
poniósł przygotowując ofertę i nie mając jednoznacznych perspektyw uzyskania zamówienia
(
złożono siedem ofert i każdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia). Po
drugie art.90 ust.1 ustawy
dopuszcza wezwanie tylko i wyłącznie gdy zamawiający ma
wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Po trzecie przepis art.90 ust.3 ustawy mówi o
wzywaniu i o skutkach nie wykonania
lub wykonania w sposób niezadawalający, to jest o
odrzuceniu oferty.
Odnosząc się do powyższego stopniowania warunków wezwania to po
pierwsze, o czym
świadczy wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, jeżeli w kolejnym wezwaniu
nie ma skutecznego nawiązania do poprzedniego wezwania. Świadczy to o tym, że
zamawiający nie do końca zbadał swoje wątpliwości przy badaniu ceny i pierwszym
wezwaniu do
wyjaśnień, czym naraża siebie i wykonawcę na dodatkowe koszty
angażowania się w kolejne wezwania i wyjaśnienia ceny. Po drugie co do braku podania
charakteru i rodzaju czy te
ż okoliczności wątpliwości. W ocenie Izby jest to ustawowy
obowiązek zamawiającego wskazania wątpliwości co do gwarancji wykonania w myśl siwz w
kontekście zaoferowanej ceny. Jak wykonawca ma wyjaśnić wątpliwości co do ceny skoro
Sygn. akt KIO 2578/20
ich nie zna, a ustawa podaje je tylko przykładowo wymieniając (w szczególności).
Zamawiający nie precyzując, nie określając wątpliwości nie daje szans wykonawcy na
likwidacje wątpliwości po stronie zamawiającego wskutek udzielonych wyjaśnień. No i
odnosząc się do trzeciej podstawy co do obowiązku podania wątpliwości to jest ich
określenia należy wskazać skutki z art.90 ust.3 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucić
ofertę, jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują, że podejrzenie rżąco niskiej ceny jest
uzasadnione. Resumując jak ma bronić się wykonawca składając wyjaśnienia, który nie zna
rodzaju, zakresu, okoliczności, z których wywodzą się wątpliwości zamawiającego. W
orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wielokrotnie uwzględniono zarzuty odwołania w
sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy zamawiający w
wezwaniu nie
wskazał czego oczekuje od wykonawcy wzywając jego do wyjaśnień w
zakresie podejrzenia rżąco niskiej ceny.
Reasumuj
ąc odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 05.10.2020r. Izba
stwierdza,
że nie podano w nim to jest nie określono jakie, na czym polegają wątpliwości co
do zaoferowanej ceny
. Z kolei z tego powodu, że jest to trzecie wezwanie to też z tego
powodu jest bezpodstawne. Co do zasady
zamawiający wzywa raz do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Tylko zrodzone wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami mogą być
podstaw
ą do kolejnego zapytania, ale w nawiązaniu do pierwszego wezwania. Izba
stwierdza,
że takiego nawiązania do poprzedniego/ch wyjaśnień nie ma w trzecim wezwaniu.
W związku z tym wezwanie jest bezskuteczne.
Izba podziela argumentację odwołującego, jak również wniosek dowodowy złożony na
rozprawie (wezwanie odwołującego z dnia 22.06.2017 r. GDDKiA Numer sprawy 0/0L.D-
3.2410.1.2015.I-
4.20. do złożenia wyjaśnień) – w aktach sprawy, co do szczegółowości
wezwania w trybie art.90 ust.1ustawy w zakresie wątpliwości zamawiającego co do
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami i przedstawieniem źródła wątpliwości na tle
zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom zamawiającego skoro inny zamawiający w
systemie projektuj i buduj
mógł opisać i przedstawić wątpliwości mając do dyspozycji np.
tylko PFU, to tym bardziej mając pełną dokumentację wraz z projektem wykonawczym tym
bardziej można wskazać do jakich elementów i dlaczego odnoszą się wątpliwości przy np.
cenie poszczególnej jednostki zaoferowanej ceny.
Podsumowując nie wystarczy w trybie art. 90 ust.1 ustawy wzywając wykonawcę stwierdzić
jako podst
awę wezwania „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów
Wycenionego Przedmiaru Rob
ót (WPR) wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów
z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu za
mówienia.”
Sygn. akt KIO 2578/20
W związku z powyższym Izba unieważniła wezwanie zamawiającego z dnia 05.10.2020r.,
stwierdzając tym wezwaniem naruszenie art. 90 ust.1 i art.7 ust.1 oraz art.5 k.c. w związku z
art.14 ust. 1 ustawy,
mające wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy,
umożliwiając w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, podważanie
złożonych wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt
protokołu złożył fakturę vat.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny
istotny
ch części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do
poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów
Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach
użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3.
Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym
śluzy pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego
mostu drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem.
2.
Kosztami postępowania obciąża Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie,
ul. Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postepowania
odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr. (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
Sygn. akt KIO 2578/20
groszy) uis
zczoną przez Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul.
Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu od odwołania
2.1.
zasądza od Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, ul.
Grzybowska 80/82, 00-844 Warszawa
kwotę 23.600 zł 00 gr (słownie:
dwadzie
ścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum:
Strabag Sp. z o.o., Ed. Züblin A.G., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2578/20
uzasadnienie
Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w
trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie rob
ót budowlanych pod nazwą:
„Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym Krapkowice wraz z przebudową
awanportów, numer referencyjny zamówienia: GL.ROZ.2810.39.2020.EB.
Działając w imieniu odwołującego na podstawie przepisu art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej w skrócie „PZP”), wniesiono odwołanie
na czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru
Robót.
Opisanym wyżej czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 PZP poprzez brak przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równości
wykonawców, a także naruszenia przez Zamawiającego zasady proporcjonalności i
przejrzystości postępowania;
2. art. 90 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 P
ZP poprzez wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego
Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego
wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o
wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu
2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy
pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu
drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem, gdyż:
-
w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego,
-
wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, których
wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z wymaganiami
odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia, określonymi w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do niedopuszczanej
modyfikacji treści oferty Odwołującego;
-
skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania wykonawcy,
gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny - Odwołujący nie ma
możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie kompleksowych, rzetelnych
Sygn. akt KIO 2578/20
informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także nie ma możliwości przedstawienia
dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są
rażąco niskie;
3.
art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP poprzez nadużycie przez
Zamawiającego uprawnienia do żądania wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny w przypadku gdy:
-
Odwołujący w dniu 10.08.2020 r. złożył Zamawiającemu wyjaśnienia co do treści
oferty w zakresie wyceny wskazanych przez Zamawiającego pozycji kosztorysowych
Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.:. poz. 1.1., poz. 1.2., poz. 1.10., poz. 2.1.1.1.,
poz.2.1.1.8.,poz. 2.1.1.9., poz. 2.1.1.10., poz. 2.1.1.11., poz. 2.1.1.12., poz. 2.1.1.13.,
poz.2.1.1.13.,poz. 2.1.1.14., poz. 2.1.1.15., poz. 2.1.1.16., poz. 2.1.1.17., poz. 2.1.1.21., poz.
2.1.1.26, poz. 2.2.1.2, poz. 2.2.1.7., poz. 2.2.1.22., poz. 2.2.1.23., poz.2.2.1.24, poz.
2.2.1.25, poz. 2.2.1.26, poz. 2.21.27, poz. 2.2.1.28., poz. 2.2.1.29., poz. 2.2.1.30, poz.
2.2.1.31, poz. 2.2.1.40., poz. 2.2.1.45., poz. 2.2.2.3.1, poz. 2.2.3.3b, poz.2.2.4.2b, poz.
2.2.5.1a, poz. 2.2.5.1 b., poz. 2.3.1.1., poz. 2.3.1.5., poz. 2.3.2.3, poz. 2.3.2.17, poz.
2.3.2.19.,
poz. 2.3.2.22., poz. 2.3.2.25., poz. 2.4.1.3., poz. 2.4.1.4, poz. 2.4.1.8.,
poz.2.3.2.1.poz. 2.4.2.5., poz. 2.4.3.3., poz. 2.4.3.17., poz.2.4.3.19., poz. 2.4.3.25.,
poz.2.4.4.3.poz. 2.4.4.9., poz. 2.5.1.6., poz. 2.5.1.12., poz. 2.5.1.14, poz. 2.S.2.2.3.,
poz.2.5.2.3.3., poz. 2.5.2.3.18, poz. 2.5.2.4A, poz. 2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5.,
poz. 2.6.2.4., poz. 2.6.2.13, poz. 2.6.2.19., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26., poz. 2.7.1.18, poz.
2.7.2.4., poz. 2.8.1.29, poz. 2.8.1.30., poz. 2.8.1.31, poz. 2.8.3.11, poz. 2.8.3.12, poz.
2.8.3.38., poz. 2.8.3.40, poz. 2.8.3.41., poz. 2.8.3.60, poz. 2.8.3.61, poz. 2.8.3.63, poz.
2.8.3.68., poz. 2.9.1.1., poz. 2.9.2.5., poz.2.10.1.1., poz. 3.1.2.2.3., poz. 3.1.6.1., poz.
3.1.6.4., poz. 3.1.6.8., poz. 4.1.1.4., poz. 4.1.2.1., poz. 4.1.3.2., poz. 4.2.1.24,
poz.6.1.1.2.3.,poz. 6.1.5.5.1. poz. 6.1.6.5., poz. 6.2.1.2., poz. 6.2.1.3., poz. 6.2.2.2.3.,
poz.6.2.6.5.1., poz. 6.2.7.6., poz. 6.3.2.3., poz. 6.3.3.1, poz. 6.3.4.1., poz. 7.1.1.1.8.,
poz.7.1.1.3.1., poz. 7.1.1.3.3., poz. 7.2.1.9., poz. 7.2.1.10., poz.8.5.12, poz. 8.5.19, poz.
9.1.1.9, poz. 9.1.1.13, poz. 9.1.2.12, poz. 9.1.3.5., poz. 9.1.3.16, poz. 9.1.3.19.
poz.9.1.3.22.,poz. 9.1.3.30, poz. 9.1.3.33, poz. 9.1.3.35, poz. 9.2.1.2.6., poz. 9.2.2.1.8.,
poz.9.2.2.1.9.,poz. 9.2.2.2.6., poz. 9.2.3.1.9., poz. 9.2.3.2.4., poz. 9.3.2.5., poz. 9.2.3.2.8.,
poz. 9.2.3.2.9., poz. 9.2.3.4.5.,
-
Odwołujący w dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia dla wskazanych przez Zamawiającego
pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót tj. pozycji: 2.1.1.2, poz. 2.8.1.7, poz. 2.1.1.3, poz.
2.2.1.4, poz. 2.1.1.15., poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.8.1.14., poz. 2.8.1.15., poz.
2.8.1.16, poz. 2.8.1.17., poz. 2.1.3.7, poz. 2.1.4.2., poz. 2.1.5.5., poz.2.1.6.3.,poz. 2.2.6.7.,
Sygn. akt KIO 2578/20
poz. 2.2.7.7., poz. 2.2.8.3., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz. 2.4.3.19, poz. 2.4.3.22., poz.
2.5.2.5.18., poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. w ramach procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny
-
w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności mogące budzić
wątpliwość Zamawiającego co do możliwości wykonania przez Odwołującego przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego lub wynikającymi z
odrębnych przepisów;
-
zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie
wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do ceny
jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia, podanej w trakcie
otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych wykonawców w niniejszym
postępowaniu;
-
w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego
-
wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie przez Odwołującego wyjaśnień i
przedstawienie dowodów na okoliczność wykazania, iż zaoferowana przez niego cena czy
ceny jednostkowe Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie jest nierealny.
Mając na uwadze powyższe, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny istotnych części składowych Wycenionego Przedmiaru Robót w
odniesieniu do poszczególnych działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów
Wycenionego Przedmiaru Robót tj.: działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach
użytkowych 190/12M (ŚN), działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP), działu 2.3.
Budowa awanportu górnego śluzy nowej, działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy
pociągowej, działu 4.1. Część drogowa, działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu
drogowego nad głową dolną śluzy pociągowej wraz z odwodnieniem.
Interes w uzyskaniu zamówienia:
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP.
Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie
inwestycji realizowanych w tryb
ie ustawy PZP. Oferta Odwołującego Konsorcjum firm:
Strabag spółka z o.o. oraz Ed Zublin A.G. jest sporządzona prawidłowo i ma szansę zostać
wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący ma zatem potencjalną możliwość uzyskania
zamówienia.
Sygn. akt KIO 2578/20
W orzecznictwie co
do zasady należy uznawać za ugruntowany pogląd o szerokim
rozumieniu pojęcia interesu w uzyskaniu zamówienia. Przykładem tej linii orzeczniczej jest
chociażby stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z 27.05.2010 r., III
CZP 25/10, LEX nr 60280
8, w którym wyrażono pogląd, iż: „Wykładni pojęcia interesu
prawnego po nowelizacji przepisu art. 179 p.z.p. zmienionego ustawą z dnia 2 grudnia 2009
r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr
223, poz. 1778) na
leży dokonywać szeroko, tj. obejmując nie tylko sytuacje, gdy interes
podmiotu wnoszącego środek ochrony w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku”. Z kolei w wyroku z 11.07.2011 r., KIO 1389/11, LEX nr 602808, Krajowa Izba
Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wskazała, że: „Niezbędnym do
wykazania interesu w uzyskaniu danego zamówienia na etapie składania odwołania jest
chociażby potencjalna możliwość uzyskania przez Odwołującego zamówienia. Interes o
charakterze uniwersalnym
sprowadza się w ogólności do reagowania i zaskarżania środkami
ochrony prawnej każdej sytuacji i przez każdego, kto uznaje, że zamawiający prowadzi
postępowanie z naruszeniem przepisów p.z.p.” Źródłem szerokiej interpretacji omawianej
materialnoprawnej pr
zesłanki odwołania jest art. 1 ust. 3 dyrektywy 89/665/EWG, który
stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych w
ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić,
przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia.
W duchu tego poglądu prawnego Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 7.07.2016 r., KIO
1102/16, LEX nr 2143909, przyjęła, że: „Niezbędnym do wykazania interesu w uzyskaniu
zamówienia na etapie składania odwołania jest chociażby potencjalna możliwość uzyskania
przez Odwołującego tego konkretnego zamówienia. Interes Odwołującego musi być
utożsamiany z doznanym przez wykonawcę uszczerbkiem w uzyskaniu zamówienia w
danym postępowaniu o udzielenie zamówienia w wyniku naruszenia przepisów ustawy”.
Termin:
Odwołujący otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu
05.10.2020 r., zatem wniesienie odwołania następuje z zachowaniem terminu
przewidzianego treścią przepisu art. 182 ust. 2 pkt 1 PZP. Odwołanie składane jest w
postępowaniu, w którym wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust 8 PZP.
Przekazanie kopii odw
ołania Zamawiającemu:
Odwołujący oświadcza, iż w dniu 09.10.2020 r. przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania, spełniając tym samym wymóg określony w przepisie art. 180 ust. 5 PZP.
Sygn. akt KIO 2578/20
Pozostałe informacje:
Odwołujący wskazuje, że w dniu 11.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej o numerze 2020/S 091-215967.
Uzasadnienie
1.1.
Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie
robót budowlanych pod nazwą: „Modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym
Krapkowice wraz z przebudową awanportów", numer referencyjny zamówienia:
GLROZ.2810.39.2020.EB.
1.2.
Przedmiotem zamówienia jest modernizacja śluzy oraz sterowni na stopniu wodnym
Krapkowice wraz z przebudową awanportów i obejmuje:
-
budowę nowej komory o parametrach użytkowych 190m długości i 12m szerokości z głową
pośrednią, wraz z wyposażeniem technicznym, mechanicznym i hydraulicznym (wrota
wsporn
e, zamknięcia kanałów obiegowych, zamknięcia remontowe),
-
przebudowę istniejącej komory pociągowej z wyposażeniem technicznym, mechanicznych i
hydraulicznym,
-
modernizację infrastruktury i obiektów towarzyszących niezbędnych do przebudowy
obiektów śluzowych, takich jak drogi, mosty nad głowami dolnych śluz, przebudowa i
budowa awanportów, postojowisk oraz przebudowę syfonu i cieku „Sonia", nasadzenia
zastępcze, wykonanie placu składowego i nasypu ziemnego przy lewym peronie nowej
śluzy,
-
budowę nowej sterowni śluzowej.
Zgodnie z pkt. 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także zgodnie z
załączonym do SIWZ wzorem umowy, Zamawiający przewiduje za wykonanie przedmiotu
zamówienia wynagrodzenie kosztorysowe.
1.3.
W celu określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia wykonawcy zobowiązani
byli do wskazania ceny oferty w Formularzu Ofertowym oraz załączenia do oferty
Wycenionego Przedmiaru Robót, w którym należało podać ryczałtowe ceny jednostkowe dla
wszystkich pozycji przedmiaru (pkt. 6 Specyfikac
ji Istotnych Warunków Zamówienia [Opis
sposobu obliczenia ceny]).
1.4.
Przedmiar został udostępniony wykonawcom przez Zamawiającego z formie
elektronicznej. Zamawiający zablokował możliwość modyfikacji tego pliku, poza kolumnami 6
Sygn. akt KIO 2578/20
[Cena jednostkowa] i 7 [Wa
rtość netto], które wykonawca miał obowiązek wypełnić. Kolumny
te odnosiły się do poszczególnych pozycji przedmiaru robót.
1.5.
W dniu 21.07.2020 r. Zamawiający dokonał otwarcia ofert, podczas którego podał, iż na
sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 212.391.707,99 zł brutto.
1.6.
Zamawiający poinformował, iż w postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
(i)
Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM" Spółka z o.o. za cenę 205.719.125,94 zł;
(ii) Konsorcjum firm: WARBUD S.A. oraz VINCI CONSTRUCTION GRANDS PROJETS SAS
za cenę 220.783.178,73 zł.;
(iii)
PORR S.A. za cenę 209.392.528,43 zł;
(iv)
Budimex S.A. za cenę 208.871.329,03 zł;
(v)
ETP S.A. za cenę 247.226.125,29 zł;
(vi)
Odwołujący za cenę 186.328.887,60 zł;
(vii)
Konsorcjum firm BUDO-
MAR Spółka z o.o. i JUSTMAR T. M. za cenę
183.103.074,28 zł.
1.7.
Z powyższego wynika, iż:
(i)
cztery oferty zostały wycenione poniżej kwoty określonej przez Zamawiającego na
sfinansowanie zamówienia;
(ii)
cena oferty Odwołującego nie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonego o należny podatek VAT ani nie jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert złożonych w postępowaniu.
2.1.
W dniu 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
treści Wypełnionego Przedmiaru Robót w zakresie określonym w załączniku nr 1 do pisma.
Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej wezwania do złożenia wyjaśnień. Zamawiający
określił termin złożenia wyjaśnień do dnia 10.08.2020 r. Odwołujący miał zatem 10 dni na
przygotowanie i udzielenie stosownych wyjaśnień. W piśmie z dnia 10.08.2020 r. Odwołujący
złożył wyjaśnienia dotyczące wyceny wskazanych w wezwaniu Zamawiającego pozycji
Wypełnionego Przedmiaru Robót. Odwołujący złożył wyjaśnienia do 132 pozycji
Wycenionego Przedmiaru Robót.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 31.07.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB)
Sygn. akt KIO 2578/20
2.3.
Kolejno w dniu 10.08.2020 r. (a więc w tym samym dniu, w którym Odwołujący złożył
wyjaśnienia co do treści Wypełnionego Przedmiaru Robót) Zamawiający wystosował do
Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień popartych dowodami dotyczących istotnych
części składowych zaoferowanej przez Odwołującego ceny oferty, które wydają się być
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Wskazane pozycje Wycenionego
Przedmiaru
Robót, które Odwołujący winien wyjaśnić, zostały określone w Załączniku nr 1 do pisma
Zamawiającego. Łącznie Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia 27 cen Wycenionego
Przedmiaru Robót. Zamawiający wyznaczył Odwołującemu termin na złożenie
przedmiotowych wyjaśnień do dnia 20.08.2020 r., Odwołujący miał zatem 10 dni na
przygotowanie odpowiedzi oraz przedstawienie dowodów potwierdzających, że zaoferowane
przez niego ceny nie są rażąco niskie.
Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 10.08.2020 r. (nr pisma GL.ROZ.2810.39.2020.EB)
2.4.
Należy zwrócić uwagę, że Odwołujący dwukrotnie, tj. w dniu 10.08.2020 r. oraz w
dniu 20.08.2020 r. złożył wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji cen jednostkowych
określonych w poz.2.1.1.15.,poz. 2.2.1.29, poz. 2.2.1.30., poz. 2.3.2.19., poz. 2.3.2.22., poz.
2.4.3.19, poz. 2.6.1.2., poz. 2.6.1.5., poz. 2.6.2.23., poz. 2.6.2.26. Wycenionego Przedmiaru
Robót.
2.5.
Nast
ępnie pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych
części składowych Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych
Działów w zakresie szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót,
tj.:
(i)
działu 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN),
(ii)
działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP),
(iii)
działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej,
(iv)
działu 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej,
(v)
działu 4.1. Część drogowa,
(vi)
działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy
pociągowej wraz z odwodnieniem.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 05.10.2020 r. (nr pisma GLROZ.2810.39.2020.EB)
Sygn. akt KIO 2578/20
2.6.
Odnosząc się do treści wyżej wymienionego wezwania Odwołujący podnosi, że
wezwanie Zamawiającego jest nieprecyzyjne i ogólnikowe, a nadto jest sprzeczne z
określonym przez Zamawiającego w pkt. 6 SIWZ [Sposób obliczenia ceny] sposobem
kalkulacji ceny oferty.
2.7.
Zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy nie byli zobowiązani do określenia cen działów
Przedmiaru Robót. Należało wycenić jedynie poszczególnych pozycje Przedmiaru. Stąd też
żądanie przez Zamawiającego przedstawienia wyjaśnień co do cen działów Wycenionego
Przedmiaru Robót prowadziłoby do nieuprawnionej zmiany treści złożonej przez
Odwołującego oferty gdyż Odwołujący musiałby najpierw ceny takie określić, a następnie je
wyjaśnić.
W kontekście powyższego, żądanie Zamawiającego jest całkowicie nieuprawnione, co więcej
narusza zasady zachowania uczciwej konkurencji i równości wykonawców, gdyż
Zamawiający po złożeniu ofert, realizując swoje ustawowe uprawnienia, winien oceniać
złożone oferty przez wykonawców na podstawie warunków, wymagań i kryteriów
określonych w SIWZ. Stąd - o ile jest to oczywiście uzasadnione - Zamawiający pod kątem
wszczęcia procedury o jakiej mowa w art. 90 ust. 1 ustawy PZP powinien weryfikować ceny
jednostkowe poszczególnych pozycji Wypełnionego Przedmiaru Robót, tak jak to uczynił w
wezwaniu z dnia 10.08.2020 r. lub cenę oferty ogółem, a nie zmierzać do niedopuszczalnej
modyfikacji treści ofert.
2.9.
Na uwagę zasługuje fakt, że Zamawiający wysłał wezwanie do Odwołującego w
przedmiocie złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP w dniu 05.10.2020 r. o godz.
15.46. drogą elektroniczną. Zamawiający określił, że wyjaśnienia w przedmiocie rażąco
niskich cen wraz z dowodami Odwołujący winien złożyć do dnia 09.10.2020 r. do godz.
10.00. Mając na uwadze to, że niedopuszczalna jest modyfikacja treści złożonej oferty, co
oznacza, że brak jest podstaw po stronie Zamawiającego do żądania wyjaśnień cen
poszczególnych działów Wycenionego Przedmiaru Robót, Odwołujący jedynie domyślając
się, że być może Zamawiającemu chodzi o wyjaśnienie cen jednostkowych wszystkich
pozycji sklasyfikowanych w ramach poszczególnego działu wskazuje, że:
(i)
dział 2.1. Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (ŚN) - obejmuje
173 pozycje kosztorysowe:
(ii)
dział 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (ŚP) - obejmuje 196 pozycji kosztorysowych,
(iii)
dział 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej - obejmuje 37 pozycji
kosztorysowych,
Sygn. akt KIO 2578/20
(iv)
dział 2.4. Prace w awanporcie górnym śluzy pociągowej - obejmuje 75 pozycji
kosztorysowych,
(v)
dział 4.1. Część drogowa - obejmuje 30 pozycji kosztorysowych,
(vi)
dział 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy
pociągowej wraz z odwodnieniem - obejmuje 65 pozycji kosztorysowych.
Wobec powyższego jedynie z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie można by założyć,
że celem wezwania Zamawiającego jest przedstawienie przez Odwołującego w terminie 3
dni wyjaśnień i dowodów odnoszących się do cen jednostkowych 576 pozycji Wypełnionego
Przedmiaru Robót.
2.10.
Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do wyznaczenia terminu na
złożenie wyjaśnień i przedstawienie dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny.
Odwołujący jednak wskazuje, że co do zasady, termin na przedstawienie wyjaśnień powinien
być dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów składających się
na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań Zamawiającego co do sposobu
obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność
zgromadzenia przez wykonawcę odpowiednich dowodów. Mając na uwadze treść art. 7 ust.
1 ustawy PZP, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, należy stwierdzić, że termin wyznaczony na złożenie wyjaśnień
powinien być terminem odpowiednim dla umożliwienia wykonawcy, działającemu z należytą
starannością, złożenie rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień wymaganych przez
Zamawiającego.
2.11.
Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku wezwania go przez Zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP pismem z dnia 10.08.2020 r. Zamawiający
wyznaczył Odwołującemu 10 dniowy termin na odpowiedź, a wezwanie odnosiło się do
wyjaśnienia 27 pozycji Wycenionego Przedmiaru Robót. Wyznaczenie przez Zamawiającego
w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. 3 dniowego terminu na złożenie wyjaśnień w przedmiocie
rażąco niskiej ceny w zasadniczym stopniu zmniejsza szanse Odwołującego na złożenie
wyczerpujących informacji.
2.12. W obecnej d
ynamicznie zmieniającej się sytuacji, związanej z epidemią COVID-19,
odnotowywanym wysokim wzrostem zachorowań, powodującymi absencję pracowników, a
także niejednokrotnie wymuszającymi zmianę organizacji pracy, w tym pracę zdalną,
Zamawiający tym bardziej powinien brać pod uwagę obiektywne okoliczności, mające wpływ
Sygn. akt KIO 2578/20
na ustalenie terminu umożliwiającego Odwołującemu odniesienie się do wezwania. W
odmiennym przypadku -
a więc gdy wyznaczony przez Zamawiającego termin na złożenie
wyjaśnień jest zbyt krótki - nie jest możliwe złożenie przez Odwołującego wyjaśnień
spełniających wymagania określone w przepisie art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy PZP, tj.
przedstawienia rzetelnej, wyczerpującej i szczegółowej popartej dowodami informacji w
przedmiocie rażąco niskiej ceny.
3.1.
Odwołujący zwraca również uwagę na to, iż mimo, że ustawodawca nie określił
precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania przepisu art. 90 ust. 1 ustawy PZP, zostawiając
tym samym Zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji co do inicjowania procedury
wyjaśniania rażąco niskiej ceny to punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej,
powinny być przede wszystkim ceny zaoferowane przez innych wykonawców, a także ceny
rynkowe przedmiotu zamówienia. O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy
oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę
byłoby dla niego nieopłacalne. Taka sytuacja nie zachodzi jednak w stanie faktycznym
niniejszej sprawy.
3.2.
Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne,
wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości Zamawiającego, tak aby wykonawca mógł
się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać
wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez
niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając wykonawcę
w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo
przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty.
3.3.
Dokonując wykładni celowościowej, przepis art. 90 ust. 1 PZP nie będzie miał
zastosowania w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień nie można rozumieć
w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec korzystnej
cenowo (lub kosztowo) oferty. Mechanizm wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma bowiem
zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający
realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo
wobec oferty z niższą niż określona w kosztorysie inwestorskim ceną lub kosztem. Żądanie
od wykonawcy wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu ma na celu przede
wszystkim rozwianie wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych
przepisów.
Sygn. akt KIO 2578/20
Tymczasem w wezwaniu z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający nie uzasadnił, ani które pozycje
Wypełnionego Przedmiaru Robót budzą jego wątpliwości co do możliwości prawidłowego
wykonania zamówienia, ani na czym polegają wątpliwości Zamawiającego (np. czy odnoszą
się do wyceny ryzyk, aspektów technicznych wykonania poszczególnych rodzajów prac, itp.).
W niniejszej sprawie Zamawiający ogranicza się do wskazania podstawy prawnej wezwania,
a samo wezwanie pozbawione jakiegokolwiek uzasadnienia należy ocenić jako uznaniowe i
tendencyjne. Brak uzasadnienia przez Zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 PZP nar
usza zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
3.4.
Odwołujący podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w wyroku
z dnia 16.06.2020 r., sygn. KIO 709/20, w którym Izba stwierdza „Z artykułu 90 ust 1 ustawy
z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych wynika, że cena oferty musi się
wydawać zamawiającemu rażąco niska i budzić jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ lub z przepisami prawa. Aby wątpliwości
mogły powstać, muszą zaistnieć określone okoliczności, które te wątpliwości wywołują. Nie
chodzi zatem o sytuację, w której zamawiający według swobodnego uznania stwierdza, że
„ma wątpliwości”, ale o sytuację, w której zamawiający wywodzi swoje wątpliwości z
obi
ektywnych okoliczności. Okoliczności te (zwłaszcza wysokość różnicy procentowej
między ceną oferty a pozostałymi wskaźnikami) mogą być różne w zależności od charakteru
zamówienia i sytuacji zaistniałej w danym postępowaniu. Niemniej jednak muszą one
wskazy
wać na zasadność powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, i co za tym idzie - na
zasadność wezwania do złożenia przez wykonawcę wyjaśnień. Brak szczegółowego
wskazania wątpliwości zamawiającego w sytuacji niespełniającej przesłanek z art. 90 ust. 1a
pkt
1 Prawa zamówień publicznych, rodzi niepewność co do zasadności samego wezwania.
Zamawiający jest zatem zobowiązany do przedstawienia odwołującemu w wezwaniu do
wyjaśnień, co i z jakich powodów budzi jego wątpliwości w zakresie ceny oferty. Przy czym
nie j
est wystarczające ograniczenie się do wskazania, że wątpliwości budzi po prostu cena
oferty lub wszelkie jej składniki (w tym wypadku wynikające z załączonego formularza), gdyż
taka informacja niczego nie precyzuje.
Generalnie celem wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny nie
powinno być uzyskanie od wykonawcy informacji służących do sprawdzenia zgodności jego
oferty z SIWZ. W tym celu zamawiający może bowiem żądać od wykonawcy w SIWZ
przedstawienia określonych dokumentów przedmiotowych, w tym nawet próbek, natomiast
jeśli tego zaniechał, nie może na etapie oceny ofert „uzupełnić” swoich wymagań pod
pozorem wezwania do wyjaśnienia ceny oferty. Tym samym wezwanie zamawiającego w
Sygn. akt KIO 2578/20
zakresie takich informacji wykracza poza wymagania określone w SIWZ i poza ramy
niezbędne do badania realności ceny oferty.”
3.5.
Odwołujący podziela również stanowisko Izby z wyroku z dnia 06.11.2014 r., sygn.
KIO 2224/14, gdzie Izba stwierdza „zakres oczekiwań zamawiającego do wyjaśnień powinien
być określony w wezwaniu w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby pozwolić
wszystkim wykonawcom wykazującym staranność oczekiwaną od uczestnika rynku
zamówień publicznych na zrozumienie zakresu wymagań zamawiającego.”
3.5.
Z kolei w wyroku z dnia 14.02.2020 r.,
sygn. KIO 195/20 Izba uznała, że „Skierowanie
do wykonawcy wezwania nie stanowi naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z jej art. 90 ust 1 oraz
ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych, jeśli: wyjaśnienia
dodatkowe odnoszą się do konkretnych elementów, o których wyjaśnienie zawnioskował
zamawiający, a ich zakres ma charakter wyjaśniający wątpliwości zamawiającego oraz
uszczegóławiający i uzupełniający informacje zamawiającego w procedurze badania czy
zachodzi przypadek rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy.”
A contrario, kierowanie przez Zamawiającego do Odwołującego trzeciego wezwania do
wyjaśnienia cen Wypełnionego Przedmiaru Robót, w sytuacji w której Odwołujący
przedstawiał wyjaśnienia zarówno co do treści oferty jak i w przedmiocie rażąco niskiej ceny
w zakresie w jakim wezwania odnoszą się do tych samych pozycji Wypełnionego Przedmiaru
Robót jest nieuzasadnione i narusza zasadę proporcjonalności.
4.1. Odwołujący nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego inicjowania procedury
wyja
śnienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący jedynie podkreśla, iż wszczęcie tej procedury
powinno być poprzedzone analizą ad casu i nie może zmierzać do naruszenia zasady
równości wykonawców, zachowania uczciwej konkurencji, czy naruszenia zasady
proporcjonaln
ości. Zgodnie z zasadami obowiązującego porządku prawnego uprawnienie
Zamawiającego czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może swego prawa
podmiotowego nadużywać. Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być uważane
za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej. W
niniejszym postępowaniu w ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną
uwagę zasługuje zasada uczciwości kupieckiej, prowadzenia postępowania według
określonych w ustawie PZP standardów i zasad, obligujących Zamawiającego do działania w
granicach przyznanych mu uprawnień w sposób, który nie stoi w sprzeczności ze społeczno
- gospodarczym przeznaczeniem pra
wa. Jak argumentowano powyżej, instytucja
wyjaśniania rażąco niskiej ceny ma na celu eliminowanie z rynku zamówień publicznych
wykonawców, którzy nie są w stanie wykonać zamówienia w ramach zaoferowanej ceny,
Sygn. akt KIO 2578/20
gdyż cena ta jest nierealna, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia i nierynkowa.
Uprawnienie do żądania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie może być wykonywane w celu
wyjaśnienia przez Zamawiającego każdej ceny, poznania sposobu kalkulacji cen i wykraczać
poza ramy niezbędne do badania realności ceny oferty lub jej kosztu.
Podsumowanie:
Mając na względzie powyższą argumentację odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w
całości.
ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn.:Dz.U. z 2019r., poz. 1843 ze zm., dalej: PZP) w imieniu
Zamawiającego wnosi o:
1.
oddalenie Odwołania w całości;
2.
zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą przez adwokata zgodnie z normami prawem przepisanymi oraz kosztów
przejazdów pełnomocników Zamawiającego zgodnie z przedłożonymi rachunkami i w
oparciu o Spis Kosztów, który będzie złożony na rozprawie;
3.
przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu Odpowiedzi na Odwołanie.
Z dniem 1 st
ycznia 2018r. weszła w życie ustawa z dnia 20 lipca 2017r. Prawo wodne (t.
jedn. Dz. U. z 2020r., poz. 310 ze zm.), która zlikwidowała w dotychczasowej formie
organizacyjnej i prawnej Krajowy Zarząd Gospodarki Wodnej oraz regionalne zarządy
gospodarki wodnej.
W ich miejsce powołane zostało jednolite Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie z
siedzibą w Warszawie (dalej: Wody Polskie), które jest państwową osobą prawną (art. 239
ustawy). W ramach Wód Polskich wyróżniamy następujące jednostki organizacyjne: Krajowy
Zarząd Gospodarki Wodnej, regionalne zarządy gospodarki wodnej, zarządy zlewni oraz
nadzory wodne.
Zgodnie z ustawą Wody Polskie wykonują swoje zadania m.in. przez „nowe” regionalne
zarządy gospodarki wodnej. Podstawą do działania w imieniu Wód Polskich w tym zakresie
jest pełnomocnictwo od Prezesa Wód Polskich dla Mirosława Kurza Dyrektora Regionalnego
Zarządu Gospodarski Wodnej w Gliwicach z 5 maja 2020r. (KLP.010.31.2020.EG) oraz
powołanie Pana M. K. na stanowisko Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarski Wodnej
w Gliwicach z dnia 21 maja 2018r. (KOK.010.51.1.2018.4.MP).
Sygn. akt KIO 2578/20
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi w trybie przetargu
nieograniczonego.
Pismem z dnia 05.10.2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1 PZP, popartych dowodami dotyczących istotnych części składowych
Wypełnionego Przedmiaru Robót w odniesieniu do poszczególnych Działów w zakresie
szczegółowego wyliczenia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót, tj.: (i) działu 2.1.
Budowa śluzy nowej o wymiarach użytkowych 190/12M (SN),
(ii)
działu 2.2. Przebudowa śluzy pociągowej (SP),
(iii)
działu 2.3. Budowa awanportu górnego śluzy nowej, (iv) działu 2.4. Prace w
awanporcie górnym śluzy pociągowej,
(v)
działu 4.1. Część drogowa,
(vi)
działu 6.2. Rozbiórka i budowa nowego mostu drogowego nad głową dolną śluzy
pociągowej wraz z odwodnieniem.
Na powyższe Odwołujący się w dniu 09 października 2020r. wniósł Odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej na powyższą czynność Zamawiającego, składając jednocześnie
w tym samym dniu szczegółowe wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które są objęte
przedmiotowym wezwaniem.
III. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE:
Po zapoznaniu się z treścią Odwołania, Zamawiający oświadcza, iż podtrzymuje swoje
stanowisko w sprawie słuszności wezwania Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny.
W skrócie zarzuty Odwołującego sprowadzają się do następujących kwestii:
1)
w wezwaniu tym nie wskazano wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego, a w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie występują okoliczności
mogące budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przez
Odwołującego przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów;
2)
wezwanie odnosi się do wyjaśnienia cen działów Wycenionego Przedmiaru Robót,
których wykonawcy nie byli zobowiązani określać, a więc wezwanie jest niezgodne z
wymaganiami odnoszącymi się sposobu obliczenia ceny przedmiotu zamówienia,
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji
zmierza do niedopuszczanej modyfikacji treści oferty Odwołującego;
Sygn. akt KIO 2578/20
3)
zaoferowana przez Odwołującego cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, nie
wydają się być rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia w odniesieniu do
ceny jaką zamierza przeznaczyć Zamawiający na sfinansowanie zamówienia,
podanej w
trakcie otwarcia ofert, jak i cen ofert złożonych przez konkurencyjnych
wykonawców w niniejszym postępowaniu;
4)
skierowanie wezwania narusza zasady konkurencji i równego traktowania
wykonawcy, gdyż wyznaczony termin na złożenie wyjaśnień jest nierealny;
5) Odw
ołujący nie ma możliwości przygotowania i złożenia w wyznaczonym terminie
kompleksowych, rzetelnych informacji w przedmiocie sposobu kalkulacji cen, a także
nie ma możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających, że zaoferowane ceny
Wypełnionego Przedmiaru Robót nie są rażąco niskie;
Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub
proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku
do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego — lub
wynikające z odrębnych przepisów — wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do
wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu.
Jednym z punktów odniesienia dla oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny (ale już nie
kosztu) jest wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez zamawiającego, powiększona
o właściwą stawkę podatku VAT. W każdym zatem przypadku, gdy zachodzi podejrzenie, że
cena oferty lub proponowany koszt są rażąco niskie, po stronie zamawiającego aktualizuje
się obowiązek żądania od wykonawcy złożenia wyjaśnień dotyczących okoliczności i
czynników, które mają wpływ na kalkulację oferty wykonawcy.
Samo dokonanie
oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo.
Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco
niskie.-
Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że
instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty.
Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu
przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie
stanowi ona oferty rażąco niskiej (aktualnie zob. załącznik I do rozporządzenia finansowego,
Dz.Urz. UE z 2018 r. Nr 193, s. 1). Tym samym, w pierwszej kolejności, Zamawiający musi
jedynie ustalić, czy złożone Oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby
być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta
może być rażąco niska, Zamawiający powinien, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego
składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej
Sygn. akt KIO 2578/20
w
eryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia
powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie
Zamawiający powinien ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma
rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę (wyr. TSUE z
10.9.2019 r., T-741/17, Legalis).
Punktem odniesienia kwalifikacji ceny, jako rażąco niskiej, powinno być przede wszystkim
1)
ustalona należycie przez zamawiającego szacunkowa wartość zamówienia;
2)
ceny zaoferowane przez innych wykonawców;
3)
ceny rynkowe przedmiotu zamówienia (wyr. KIO z 10.5.2016 r. KIO 616/16, Legalis).
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający dokonał analizy wszystkich ofert złożonych w
przedmiotowym po
stępowaniu. Analiza obejmowała swym zakresem w pierwszej kolejności
poszczególne pozycie kosztorysu a następnie poszczególne działy w kosztorysie. Powyższe
miało i ma na celu zweryfikowanie ofert wykonawców pod kątem rażąco niskiej ceny, nie
tylko w zakres
ie poszczególnych indywidulanych pozycji, ale również w ujęciu szerszym
(działowym), tak aby określić czy realizowane zadanie w ramach konkretnego. działu i cena
zaoferowana za jego wykonanie nie ma znamion rażąco niskiej ceny.
Na dowód powyższego powód przedstawia w formie załącznika wykonane przez siebie
zestawienie cenowe wszystkich ofert w zakresie poszczególnych pozycji kosztorysowych,
które w pierwszej kolejności zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego w zakresie
badania rażąco niskiej ceny, oraz następne zestawienie podsumowujące wszystkich działów
przedmiotowego kosztorysu.
Dowód:
1) Załącznik nr 1 — zestawienie ofert.- na okoliczność: porównania przez Zamawiającego
wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, wartości poszczególnych
pozycji kosztorysowych, wartości poszczególnych działów kosztorysu w odniesieniu do
wartości zamówienia oraz innych ofert, co ma przełożenie na konieczność badania ofert pod
kątem rażąco niskiej ceny.
W związku z tym z powyższego wynika jaki był klucz wzywania wykonawców w zakresie
poszczególnych
pozycji kosztorysowych
oraz
działów.
Co więcej możliwość
wzywania/badania ofert w zakresie poszczególnych działów kosztorysu a nie tylko o
poszczególne pozycje kosztorysowe była przedmiotem badania Krajowej Izby Odwoławczej
w sprawie KIO 1877/17. w której notabene zarówno Odwołujący się, jak i Zamawiający brali
udział.
Sygn. akt KIO 2578/20
Zamawiający wzywając o poszczególne działy, nie zmienia w żaden sposób kryteriów oceny
ofert. oraz cyt. "sposobu obliczenia ceny przedmiotu zam
ówienia, określonymi w
Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i w konsekwencji zmierza do
niedopuszczalnej modyfikacji
treści oferty Odwołującego.
Dział kosztorysu to jedynie podsumowanie od kliku do kilkunastu pozycji kosztorysowych,
które składają się na jeden lub kilka elementów szerszej całości. W ramach bowiem
konkretnego działu, a nie tylko poszczególnych pozycji, które jak widać z przedstawionego
zestawienia
mają przymiot rażąco niskiej ceny w stosunku do pozycji kosztorysowych z
innych ofert, m
ogą znaleźć się pozycje, które globalnie powodują, że dany dział również w
stosunku do działów z innych ofert lub kosztorysu inwestorskiego, ma przymiot rażąco niskiej
ceny.
Wzywając w tym zakresie Odwołującego się oraz innego oferenta, Zamawiający chce
do
konać wszechstronnej oceny oferty nie tylko Odwołującego się ale również pozostałych
wykonawców.
Podkreślenia wymaga, iż z art. 90 PZP nie wynikają wprost na przesłanki, które muszą
zaistnieć, aby zamawiający miał obowiązek uznania, że występuje podejrzenie złożenia
oferty zawierającej rażąco niską cenę lub koszt, a konsekwencji wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca nie określił precyzyjnie i sztywno przesłanek stosowania
tego przepisu,
zostawiając tym samym zamawiającemu swobodę w podejmowaniu decyzji, o
co pytać i jak pytać, byleby treść pytania była związana z tym, co jest w ofercie wykonawcy i
miała ona odzwierciedlenie w realiach danego przetargu oraz uwarunkowań rynkowych. Z
literalnego brzmienia przepisu art. 90 ust. 1 PrZamPubl wy
nika, że zamawiający występuje
do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące ceny złożonej przez niego oferty wyłącznie, gdy na
podstawie okoliczności ustalonych w toku postępowania, w sprawie udzielenia zamówienia
publicznego, poweźmie wątpliwość, że zaproponowana przez wykonawcę cena oferty wdaje
się rażąco piska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. "Ustalenia zamawiającego w tym zakresie mogą opierać się w ocenie na
różnych okolicznościach, które mogą zostać powzięte w trakcie badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
dotyczących porównania ceny badanej oferty do: wartości szacunkowej zamówienia,
powiększonej o wartość podatku VAT średnich cen ofert złożonych w danym postępowaniu
lub ceny kolejnej, oferty złożonej w tym postępowaniu. Żądanie wyjaśnień w celu zbadania,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia stanowi
Sygn. akt KIO 2578/20
wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego” (wyr. KIO z 8.5.2018 r., KIO 769/18, Legalis).
Zaznaczyć przy tym należy, iż zarówno ustawodawca, jak i wykładnia tych przepisów nie
n
akładają na Zamawiającego obowiązku uzasadnienia wątpliwości, jak i wdawania się w
polemikę z Wykonawcami w zakresie tego czy są wątpliwości i jakiego rodzaju, a do tego
zmierza zarzut Odwołującego się. Niemniej wątpliwości wymagają skonkretyzowania (taki
wniosek można wysnuć z wyroku KIO z dnia 27.09.2018r., KIO 1835/18). Powyższe znalazło
to swoje odzwierciedlenie w wezwaniu z dnia 5 października 2020r., albowiem Wykonawca
nie dość że wskazał, o które pozycję działów chodzi w zakresie rażąco niskiej ceny, to
jeszcze wskazał dlaczego pyta właśnie o nie a nie o inne działy, cyt.,: „Zaoferowane przez
Państwa ceny poszczególnych Działów Wycenionego Przedmiaru Robót (WPR) wydają się
rażąco niskie w stosunku do cen Działów z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia," Wykaz działów
budzących wątpliwość stanowił załącznik do wezwania.
Co więcej wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne,
wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł
się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Idąc dalej zamawiający nie może
stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały
przez niego zakwestionowa
ne i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający wzywając
wykonawcę w sposób ogólny nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji
szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji, gdy wezwanie
zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i
będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnionym będzie stawianie
wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe i że
wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 90 ust. 2 PZP. Takie
elementy znajdują się w każdym wezwaniu jakie zostały skierowane do Odwołującego się, w
tym również w wezwaniu z dnia 5 października 2020r. Każde wezwanie Zamawiającego jest
tym samym rzeczowe i konkretne oraz nie zawiera el
ementów abstrakcyjnych wychodzących
poza to co jest w kosztorysie ofertowym Odwołującego się. W związku z tym zarzut o braku
„uzasadnienia” wątpliwości jest całkowicie bezzasadny.
Dowód:1) wezwanie z dnia 5 października 2020r. wraz z załącznikiem(w aktach
postępowania)
-
na okoliczność zakresu wezwania oraz wykazania wątpliwości Zamawiającego.
Przepisy Prawa zamówień publicznych nie regulują wprost kwestii dotyczącej, ile razy
zamawiający może zwracać się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 i
Sygn. akt KIO 2578/20
1a PZP. Co do zasady brak jest wyraźnego zakazu kilkukrotnego wezwania. Stąd też
zamawiający powinien każdorazowo kwestię tę rozstrzygnąć z uwzględnieniem zasad
obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz w odniesieniu
do konkretnego stanu faktycznego. Powtórzenie wezwania do udzielenia wyjaśnień musi
wynikać z obiektywnych okoliczności uzasadniających konieczność uszczegółowienia
wyjaśnień złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie zamawiającego.
Dla przykładu, uzasadnieniem do skierowania kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 lub
1a PrZamPubl może być np. konieczność uszczegółowienia czy też rozwinięcia wyjaśnień
już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie, które zostało przez zamawiającego
sformułowane w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu komentowanego przepisu.
Mogą również zdarzyć się sytuacje, kiedy bardziej szczegółowe wyjaśnienia okażą się
konieczne także w przypadku wezwania szczegółowego. Każdorazowo jednak potrzeba
ponownego wezwania
musi wynikać z okoliczności obiektywnych, przy czym istotne jest, aby
wyjaśnienia wykonawcy były rzetelne w zakresie wymaganym w pierwszym wezwaniu.
Ponowne wezwanie nie będzie zatem uprawnione, jeżeli wyjaśnienia będą niekompletne,
lakoniczne, niezawieraj
ące odpowiedzi na wszystkie stawiane przez zamawiającego w
wezwaniu pytania. W takiej sytuacji doszłoby bowiem do niedopuszczalnego i naruszającego
zasadę równego traktowania wykonawców przywrócenia terminu do złożenia wyjaśnień,
które powinny być złożyć już na pierwsze wezwanie zamawiającego. Przykładowo wskazać
należy na następujące orzeczenie, tj. „Odnosząc się do kwestii dopuszczalności powtórnego
wezwania do wyjaśnień Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym jest to dopuszczalne w
sytuacji, gdy na po
dstawie złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości
do wyjaśnienia, nie może natomiast prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej
szansy dla wykonawcy, który złożył wyjaśnienia niekompletne czy niepotwierdzające
prawidłowości ceny (wyr. KIO z 28.4.2017 r., KIO 686/17, Legalis). ” W tym zakresie
podkreślić należy, iż każde z wystosowanych wezwań do Odwołującego było różne i nie
pokrywało się w całości. Celem wezwań było rozszerzenie wyjaśnień udzielonych w zakresie
poszczególnych pozycji po przez opisanie (wyjaśnienie) ich w szerszym kontekście (działy).
Tym samym możliwość wezwania do dodatkowych wyjaśnień zachodzi wyłącznie w sytuacji,
gdy: 1. sam zamawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą
wątpliwości zamawiającego, co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie
było odzwierciedleniem przepisów ustawy; 2. wykonawca złożył wyjaśnienia, poparł je
dowodami i z tych wyjaśnień wprost jednoznacznie nie wynika, że wykonawca zaoferował
cenę rażąco niską, a niektóre elementy wyjaśnień, co do kosztów, czy założeń
kalkulacyjnych, nie zostały w dostateczny sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą
wątpliwości zamawiającego (wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 466/17, Legalis). Kolejne
Sygn. akt KIO 2578/20
zwracanie się przez zamawiającego o wyjaśnienia do wykonawców może dotyczyć tylko
bardziej szczegółowych informacji w poszczególnych fragmentach wyjaśnień (wyr. KIO z
15.1.2018 r., KIO 2598/17; Legalis). Co więcej, ustawodawca nie określił, ile razy
zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia. Wezwanie do złożenia wyjaśnień
może być skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie
złożonych wyjaśnień powstają dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia"
(wyr, KIO z 9.5.2019 r., KIO 728/19, Legalis).
W ocenie Zamawiającego zarzut co do brak wystarczającego czasu na złożenie wyjaśnień
oraz przygotowanie dokumentów jest niezrozumiały. Odwołujący się jak i inny wykonawca,
który jak i Odwołujący się został wezwany do złożenia wyjaśnień w dniu 9 października
2020r;. ZŁOŻYŁ SZCZEGÓŁOWE WYJAŚNIENIA POPARTE DOKUMENTAMI (pismo
wykonawcy z dnia 9 października 2020r.). W związku z tym pojawia się pytanie o cel tak
sformułowanych zarzutów względem Zamawiającego?
Najprawdopodobniej była i jest to chęć zabezpieczenia się już teraz przed ewentualnymi
negatywnymi skutkami oceny wyjaśnień złożonych w dniu 9 października 2020r. W ocenie
Zamawiającego taki zarzut jest przedwczesny. Zamawiający nie podjął jakiejkolwiek jeszcze
czynności w tym zakresie. Wyjaśnienia te są obecnie badane przez Zamawiającego.
Wskazać należy bowiem, iż Zamawiający ma prawo określić termin, w jakim powinny zostać
złożone wyjaśnienia. Nieokreślenie terminu byłoby poważnym błędem zamawiającego,
chociaż prawo do określenia terminu nie wynika wprost z przepisów art. 90 ust. 1 i 1a PZP.
Pośrednio za to wynika z art. 90 ust. 4 PZP. Czynność wyznaczenia odpowiedniego terminu
ma doniosłe znaczenie dla skuteczności działania wykonawcy. Należy zauważyć, że
wykonawca, oferując konkretną cenę lub koszt, powinien zrobić to z pełną świadomością co
do jej rzetelności i realności, przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych sobie okoliczności.
Niemniej jednak w przedmiotowym przypadku trudno więc przyjąć, że na złożenie
stosownych wyjaśnień niezbędny jest dłuższy czas, zwłaszcza iż proces kalkulacji oferty,
zbieranie danych o kosztach zakupu sprzętu, usług i dostawach trwało kilka miesięcy. W tym
czasie wykonawcy miał wystarczająco dużo czasu aby przygotować kosztorys ofertowy w
oparciu o własną bazę danych oraz oferty podmiotów zewnętrznych. W związku z tym
wyjaśnienia nie wymagały dużego nakładu pracy, zwłaszcza iż dokonanie prawidłowej
kalkulacji poszczególnych zadań (działów) odbywa się zawsze przy tego typu dużych
inwestycjach, które składają się na kilka zadań. Termin zatem zakreślony przez
Zamawiającego tj. ponad 3 dni robocze, był dostateczny oraz jak się okazuje w pełni
wykonalny dla Odwołującego się. Co więcej Odwołujący się nie zwracał się w zakreślonym
terminie o przedłużenie terminu na udzielenie odpowiedzi na wezwanie.
Sygn. akt KIO 2578/20
Z drugiej strony zamawiający powinni wystrzegać się określania zbyt krótkiego terminu, bo
niekoniecznie w ich interesie jest odrzucanie najtańszych ofert. Co do zasady, powinien więc
to być termin dopasowany do rodzaju zamówienia, jego wartości, wielości elementów
składających się na cenę, uwarunkowań danej branży czy też żądań zamawiającego co do
sposobu obliczenia ceny oferty. Poza tym termin ten powinien uwzględniać konieczność
zgromadzenia odpowiednich dowodów.
Okoliczności sprawy świadczą jednak o tym, iż zadanie to w zakreślonym terminie było
wykonalne i zostało wykonane. Odwołujący złożył wyjaśnienia (łącznie 80 stron wyjaśnień,
które obecnie są badane przez Zamawiającego. W tym samym czasie odpowiedział na
podobne wezwanie-inny wykonawca.
W związku z tym wskazane w tych punktach zarzuty Odwołującego należy uznać za
nieuzasadnione. PODSUMOWANIE:
W związku tym decyzja Zamawiającego w zakresie wezwania Odwołującego się do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny była jak najbardziej prawidłowa. Mając na uwadze
powyższe, zamawiający wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza
Na posiedzeniu Izba rozpoznała skuteczność przystąpień wykonawców po stronie
zamawiającego.
W obydwu przypadkach przystąpień, zgłoszonych przez Budimex S.A. z s. w Warszawie
oraz przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM” sp. z o.o. z s. w Krapkowicach,
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia przystąpień, z uwagi na spełnienie warunków
formalnych przystąpień wymaganych przepisem art.185 ust.2 ustawy. Takich wniosków
również nie zgłosili odwołujący, jak i zamawiający.
Co do merytorycznych wymagań podstawy przystąpień, odwołujący zgłosił opozycję do
zgłoszonego wniosku przystąpienia przez Przedsiębiorstwo Usługowo Produkcyjne „POM”
sp. z o.o. z s. w Krapkowicach
, powołując się na uzasadnienie wniosku, jako chybionego.
Izba po zapoznaniu się z uzasadnieniem merytorycznym wniosków, jak i rozpatrując interes
wnioskodawców w kontekście zarzutów odwołania, nie znalazła podstaw do uwzględnienia
zgłoszenia wnioskodawców co do ich dopuszczenia do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie zamawiającego.
Rozpatrując uzasadnienia wnioskodawców zgłaszających się do postępowania jako
przystępujący należy zauważyć, że w ich ocenie samo zgłoszenie stanowi podstawę do
u
działu w postępowaniu, jak i sama możliwość dyskwalifikacji potencjalnego konkurenta na
Sygn. akt KIO 2578/20
wykonawcę wybranego. Można to porównać do uzurpacji prawa bycia uczestnikiem z samej
racji możliwości eliminacji konkurentów bez względu na okoliczności i za wszelką cenę, z
uwagi na interes poszczególnego wykonawcy uzyskania zamówienia. Jakkolwiek trudno
odmówić racji w rozumieniu interesu w uzyskaniu zamówienia, który jest przepustką prawną
do popierania, czy zwalczania decyzji zamawiającego to aspektem, który należy uwzględnić
są okoliczności danej sprawy, jak i zasady prawa zamówień publicznych. Jeżeli chodzi o
okoliczności sprawy to zarzuty dotyczą prawidłowości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej
ceny
, a nie okoliczności takie jak po pierwsze brak udzielenia wyjaśnień, czy po drugie
skuteczność merytoryczna udzielonych wyjaśnień, w kontekście decyzji zamawiającego czy
to odrzucenia oferty, czy też zaniechania odrzucenia oferty. Sprowadzając ten wywód do
jego
skutków, to wykonawcy przystępujący nie mają interesu w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, ponieważ rozstrzygnięcie odwołania nie wpłynie na ich pozycję w rankingu
ofert to jest nie będzie miało ani pozytywnego, ani negatywnego skutku. Co najwyżej
odwołujący zostanie zwolniony z obowiązku wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej ceny lub
też żądanie wyjaśnień, w przedstawionej formie i treści zostanie uznane za zgodne z
prawem. Podsumowując gdyby wnioskodawcy zgłaszający przystąpienie po stronie
zamawiającego, atakowali bądź popierali rozstrzygnięcie zamawiającego w związku z oceną
wyjaśnień co do ich nie złożenia, czy też ich oceny w przypadku złożenia wyjaśnień, można
by
rozważać i uznać, bądź nie uznać interes wykonawców w rozstrzygnięciu na korzyść
zamawiającego, w związku z zajmowaną pozycją przystępujących w rankingu ofert. Na te
okoliczności i charakter zarzutów, w jakich składane jest odwołanie, można by skutecznie
rozważać zasadność merytoryczną przystąpienia pozostałych wykonawców, ale po stronie
odwołującego. Bowiem charakter zarzutów odwołania, sprowadza się do zaskarżenia
zgodności z prawem zastosowanego wezwania do wyjaśnień po zarzutem rażąco niskiej
ceny, w związku z treścią art.90 ust.1 ustawy oraz w kontekście dokonanych
poprzedzających wezwań do wyjaśnień zarzutu rażąco niskiej ceny. Tak więc zarzuty
odwołania bronią interesów nie tylko odwołującego, ale również pozostałych wykonawców
przed nieuprawnionym wezwaniem do wyjaśnień przez zamawiającego i nie mają
bezpośredniego wpływu na pozycję rankingową potencjalnych przystępujących po stronie
zamawiającego. Podsumowując Izba stwierdza, że w opisanej sytuacji formalnej i prawnej
dopuszczenie po stronie zamawiającego konkurentów odwołującego, stanowiłoby
naruszenie zasady uczciwej konkurencji, jak i przejrzystości postępowania. Bowiem
oznaczałoby to brak solidarności wykonawców w sytuacji naruszania prawa przez
zamawiającego co do zasady, bez względu na to którego z wykonawców dotyczyłoby to i w
jakich okolicznościach. Decyzja Izby wynika z treści zarzutów, które odnoszą się do
stosowania prawa b
ez wskazania okoliczności faktycznych, które stosowanie prawa
uzasadniają w stosunku do odwołującego. W związku z tym rozstrzygnięcie odwołania nie
Sygn. akt KIO 2578/20
będzie miało wpływu na pozycje poszczególnych wykonawców w rankingu ofert. Odwołanie
ma
na celu ochronę interesów odwołującego jak i pozostałych wykonawców, przed
wezwaniem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w związku z blankietowym charakterem
wezwania.
W tym stanie rzeczy, Izba postanowiła nie dopuścić do postępowania po stronie
zamawiającego, zgłaszających się wykonawców, którzy w ocenie Izby nie maja interesu w
rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art.189 ust. 2 ustawy.
Zamawiający również w tym zakresie wniosku nie zgłosił.
Przechodząc do zarzutów odwołania.
Dokonując analizy podstaw zarzutów, opartych na wskazanych okolicznościach faktycznych i
prawnych
odwołania to sprowadzają się do art. 90 ust.1 w związku z art.7 ust.1 ustawy oraz
art.5 k.c. w zw. z art.14 ust.1 ustawy,
w związku z kolejnymi wezwaniami do wyjaśnień pod
zarzutem rażąco niskiej ceny całej oferty odwołującego, jak również poszczególnych
elementów złożonej oferty.
Co do samej ceny oferty to wykonawca miał obowiązek wypełnić przedmiar robót
zawierający pozycje, wypełniając je cenami jednostkowymi przeliczanymi automatycznie w
zależności od ilości poszczególnych jednostek w danej pozycji. Z kolei w formularzu
ofertowym miał podać cenę łączną.
Zarzut odwołania sprowadza się do nieuzasadnionego kolejnego wzywania do wyjaśnień
ceny, po raz trzeci i to tym razem nie do poszczególnych pozycji z przedmiaru robót, na
które podano ceny jednostkowe o charakterze ryczałtu w ofercie, tylko na wezwanie i to w
terminie trzech dni, ale do wyjaśnienia cen działów na które podzielono zadanie i na które nie
wymagano cen w złożonej ofercie.
Odwołujący dwukrotnie na przestrzeni miesiąc lipca i sierpnia 2020r. był wzywany do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przy czym po raz pierwszy w trybie art.87 ust.1 ustawy, a po
raz drugi już na podstawie art.90 ust.1 ustawy. Zamawiający w tych wezwaniach stwierdzał,
że ma wątpliwości co do wyceny poszczególnych pozycji i wzywał do ich wyjaśnień,
załączając do wezwania załączniki, które specyfikowały pozycje wzbudzające wątpliwości co
do ich wyceny oraz
wyznaczając termin do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący dwukrotnie złożył wyjaśnienia w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2578/20
Tak jak już wyżej nadmieniono w dniu 5 października 2020r. zamawiający po raz trzeci
wezwał do wyjaśnień i to już nie o poszczególne pozycje z wycenionego przedmiaru robót,
ale o działy robót, które jako takie nie były wyceniane do złożonej oferty, w myśl siwz.
Jeżeli chodzi o postanowienia siwz w zakresie sposobu obliczenia ceny to mają one
charakter bardzo lakoniczny i wręcz klasyczny. To jest nakazują szczegółową wycenę w
oparciu o przedmiar robót jak już wyżej nadmieniono, z obowiązkiem załączenia do oferty i
określenia ceny sumarycznej w formularzu ofertowym.
Odwołujący dwukrotnie wykonał polecenie zamawiającego zawarte w wezwaniu, jak już
wyżej nadmieniono, pomimo podstaw prawnych takich jak art. 87 ust.1 a za drugim razem
już art. 90 ust.1 ustawy i jako podstawy wezwania wskazano ogólnie wątpliwości
zamawiającego, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia ich charakteru, zakresu, źródła jak i
podstawy.
Odwołujący dopiero za trzecim razem otrzymawszy 05.10.2020r. po godzinie 15.00
wezwanie ze skutkiem na 09.10.2020r. i nie w zakresie wycenianych do oferty pozycji z
przedmiaru tylko do
działów inwestycji, nie będących przedmiotem wyceny do oferty złożył
odwołanie, powołując się na naruszenie art.90 ust.1 w zw. z art.7 ust.1 ustawy.
Treść zarzutu sprowadzała się do braku podania, sprecyzowania, wątpliwości przy ocenie
oferty to jest jej ceny
, jak również w konsekwencji żądania wyjaśnień do zmiany treści oferty
przez zmianę sposobu obliczenia ceny to jest nie w oparciu o przedmiar robót tylko o działy
robót, jak również o krótki termin wyznaczony na wyjaśnienia w trybie art.90 ust.1 ustawy.
Niemniej,
jak przyznał również zamawiający, odwołujący wykonał polecenie zamawiającego
w terminie
ale oczekując zwolnienia z zarzutu niewłaściwego wyjaśnienia z uwagi na termin
wyznaczony,
jak i zmianę sposobu obliczenia ceny, określonego w siwz.
Z kolei zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, przede wszystkim stwierdzając,
że zamawiający wykonał polecenie w terminie, a na rozprawie w dniu 16 listopada 2020r.
stwierdził, że wyjaśnienia zostały przyjęte z pozytywną oceną, a odwołujący został w trybie
art.26 ust.1 ustawy wezwany do złożenia dokumentów.
Niemniej zarówno odwołujący nie wycofał odwołania, jak również zamawiający nie
uwzględnił odwołania.
Izba rozstrzygając odwołanie przede wszystkim wzięła pod uwagę, że każda czynność
przewidziana w ustawie
począwszy od złożenia oferty i następujące po niej czynności co do
zasady maj
ą charakter jednorazowych czynności.
Sygn. akt KIO 2578/20
To orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej wypracowało odstępstwa od co prawda
niepisanej ale przyjętej w praktyce zamawiających jak i odwołujących interpretacji ustawy do
zasady jednokrotności czynności zamawiającego, jak i wykonawcy w toku postępowania
przetargowego.
Pomimo, że w ustawie nie zapisano „1 raz wzywa” to zwrot „wzywa” oznacza
jednokrotne wezwanie. Odstępstwa od zasady jednokrotności czynności zrodziły się przede
wszystkim na tle art.26 ust.3 i 4,
jak również na tle art.87 ust.1 ustawy. Ostatecznie
orzecznictwo
wypracowało regułę odstąpienia od jednokrotności wezwania do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny. Niemniej w każdym z trzech wymienionych przypadkach
dopuszcza
lność ponownych wezwań jest możliwa, gdy wskutek poprzedzającego wezwania i
udzielonych
wyjaśnień zrodziły się kolejne wątpliwości zamawiającego.
Zasada jednokrotności wezwań wykonawców ma na celu zachowanie zasady uczciwej
konkurencji,
równości wykonawców, jak i przejrzystości postępowania. Co do zasady to po
złożeniu oferty, nie dokonuje się w niej jakichkolwiek zmian, uzupełnień poza wyjątkami z
art.87 ust.2 jak i art.26 ust 3 ustawy.
Każdorazowo tego rodzaju wezwania wykonawców po
złożeniu oferty graniczą z zasada równego traktowania wykonawców. Dlatego wywiedziona
zasada przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, że może kilkakrotnie, bez
ograniczeń wzywać do wyjaśnień w przedmiocie zarzutu rażąco niskiej ceny jest
nieuprawniona i wykonawca ma praw
o jej się przeciwstawić, zwłaszcza jak w niniejszej
sytuacji
miało to miejsce (trzecie wezwanie i każde odrębne, suwerenne od poprzedniego
wezwania)
. Jak już wyżej zaznaczono jest to trzecie wezwanie, do zarzutu rażąco niskiej
ceny i
każde z nich tworzy samodzielny, oderwany od pozostałych wezwań byt prawny i
faktyczny. Po pierwsze jest to nieuprawnione
narażanie na koszty wykonawcy, który już je
poniósł przygotowując ofertę i nie mając jednoznacznych perspektyw uzyskania zamówienia
(
złożono siedem ofert i każdy wykonawca jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia). Po
drugie art.90 ust.1 ustawy
dopuszcza wezwanie tylko i wyłącznie gdy zamawiający ma
wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Po trzecie przepis art.90 ust.3 ustawy mówi o
wzywaniu i o skutkach nie wykonania
lub wykonania w sposób niezadawalający, to jest o
odrzuceniu oferty.
Odnosząc się do powyższego stopniowania warunków wezwania to po
pierwsze, o czym
świadczy wielokrotne wzywanie do wyjaśnień, jeżeli w kolejnym wezwaniu
nie ma skutecznego nawiązania do poprzedniego wezwania. Świadczy to o tym, że
zamawiający nie do końca zbadał swoje wątpliwości przy badaniu ceny i pierwszym
wezwaniu do
wyjaśnień, czym naraża siebie i wykonawcę na dodatkowe koszty
angażowania się w kolejne wezwania i wyjaśnienia ceny. Po drugie co do braku podania
charakteru i rodzaju czy te
ż okoliczności wątpliwości. W ocenie Izby jest to ustawowy
obowiązek zamawiającego wskazania wątpliwości co do gwarancji wykonania w myśl siwz w
kontekście zaoferowanej ceny. Jak wykonawca ma wyjaśnić wątpliwości co do ceny skoro
Sygn. akt KIO 2578/20
ich nie zna, a ustawa podaje je tylko przykładowo wymieniając (w szczególności).
Zamawiający nie precyzując, nie określając wątpliwości nie daje szans wykonawcy na
likwidacje wątpliwości po stronie zamawiającego wskutek udzielonych wyjaśnień. No i
odnosząc się do trzeciej podstawy co do obowiązku podania wątpliwości to jest ich
określenia należy wskazać skutki z art.90 ust.3 ustawy. Zamawiający ma obowiązek odrzucić
ofertę, jeżeli wyjaśnienia wraz z dowodami wskazują, że podejrzenie rżąco niskiej ceny jest
uzasadnione. Resumując jak ma bronić się wykonawca składając wyjaśnienia, który nie zna
rodzaju, zakresu, okoliczności, z których wywodzą się wątpliwości zamawiającego. W
orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wielokrotnie uwzględniono zarzuty odwołania w
sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy w trybie art.89 ust.1 pkt 4 ustawy, gdy zamawiający w
wezwaniu nie
wskazał czego oczekuje od wykonawcy wzywając jego do wyjaśnień w
zakresie podejrzenia rżąco niskiej ceny.
Reasumuj
ąc odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 05.10.2020r. Izba
stwierdza,
że nie podano w nim to jest nie określono jakie, na czym polegają wątpliwości co
do zaoferowanej ceny
. Z kolei z tego powodu, że jest to trzecie wezwanie to też z tego
powodu jest bezpodstawne. Co do zasady
zamawiający wzywa raz do wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny. Tylko zrodzone wątpliwości w związku z udzielonymi wyjaśnieniami mogą być
podstaw
ą do kolejnego zapytania, ale w nawiązaniu do pierwszego wezwania. Izba
stwierdza,
że takiego nawiązania do poprzedniego/ch wyjaśnień nie ma w trzecim wezwaniu.
W związku z tym wezwanie jest bezskuteczne.
Izba podziela argumentację odwołującego, jak również wniosek dowodowy złożony na
rozprawie (wezwanie odwołującego z dnia 22.06.2017 r. GDDKiA Numer sprawy 0/0L.D-
3.2410.1.2015.I-
4.20. do złożenia wyjaśnień) – w aktach sprawy, co do szczegółowości
wezwania w trybie art.90 ust.1ustawy w zakresie wątpliwości zamawiającego co do
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami i przedstawieniem źródła wątpliwości na tle
zaoferowanej ceny. Wbrew twierdzeniom zamawiającego skoro inny zamawiający w
systemie projektuj i buduj
mógł opisać i przedstawić wątpliwości mając do dyspozycji np.
tylko PFU, to tym bardziej mając pełną dokumentację wraz z projektem wykonawczym tym
bardziej można wskazać do jakich elementów i dlaczego odnoszą się wątpliwości przy np.
cenie poszczególnej jednostki zaoferowanej ceny.
Podsumowując nie wystarczy w trybie art. 90 ust.1 ustawy wzywając wykonawcę stwierdzić
jako podst
awę wezwania „Zaoferowane przez Państwa ceny poszczególnych Działów
Wycenionego Przedmiaru Rob
ót (WPR) wydają się rażąco niskie w stosunku do cen Działów
z Kosztorysu Inwestorskiego i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu za
mówienia.”
Sygn. akt KIO 2578/20
W związku z powyższym Izba unieważniła wezwanie zamawiającego z dnia 05.10.2020r.,
stwierdzając tym wezwaniem naruszenie art. 90 ust.1 i art.7 ust.1 oraz art.5 k.c. w związku z
art.14 ust. 1 ustawy,
mające wpływ na wynik postępowania w myśl art.192 ust.2 ustawy,
umożliwiając w przypadku wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, podważanie
złożonych wyjaśnień w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 20.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 23.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt
protokołu złożył fakturę vat.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
