rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-05
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2591/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Konrad Wyrzykowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez
wykonawcę Gallup Arteria Management Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
Sp
ółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2A, 00-193 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Tauron Sprzedaż Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie ul. Łagiewnicka 60, 30-417 Kraków

orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Gallup Arteria Management Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Tauron Sprzedaż Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie ul. Łagiewnicka 60,
30-
417 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: ………………………….

Sygn. akt: KIO 2591/20

U z a s a d n i e n i e

TAURON Sprzedaż sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie działający w imieniu własnym oraz
w i
mieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.:
„Zawarcie umów ramowych na świadczenie w imieniu i na rzecz TAURON Sprzedaż sp.
z o.o. i TAURON Sprzedaż GZE sp. z o.o. usług pośrednictwa sprzedaży produktów lub
u
sług Zamawiającego za pomocą centrum telefonicznego i realizowanych przy
wykorzystaniu systemu CC Zamawiającego i/lub Wykonawcy" nr referencyjny
2020/TS/TS/00699/L.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 kwietnia 2020 r. pod nr
2020/S 066-158171.

W dniu 29 września 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o
dokonaniu powtórzonej czynności wyboru dwóch najkorzystniejszych ofert, złożonych przez:
CALL CENTER POLAND S.A. oraz
TRADE OFFICE sp. z o.o. Czynność ta została
powtórzona z uwagi na wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1692/20,
nakazujący unieważnienie przez Zamawiającego w zakresie części II postępowania
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez TRADE OFFICE sp. z o.o. (dalej:
„TRADE OFFICE”). W dniu 9 października 2020 r. wykonawca Gallup Arteria Management
sp. z o.o. sp. k.
z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie w zakresie części II postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp poprzez błędną ocenę oferty i
wyjaśnień złożonych przez TRADE OFFICE oraz zaniechanie odrzucenia złożonej przez
ww. wykonawcę oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt;
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej: „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez TRADE
OFFICE oraz PROMO-ART sp. z o.o.
jako ofert, których złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji;
Z
uwagi na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie
części II postępowania oraz:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert
dokonanego w dniu 29.09.2020 r.
2)
odrzucenia oferty złożonej przez TRADE OFFICE ze względu na to, że zawiera ona
rażąco niską cenę lub koszt oraz ze względu na to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji,
3)
odrzucenia oferty złożonej przez PROMO-ART ze względu na to, że jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji,
4) ponownego dokonania wyboru najkorzystniejszych ofert.
W uzasadnieniu
pierwszego z zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że kryterium
oceny ofert jest cena
z wagą 100%, przy czym w ramach tego kryterium Zamawiający
wyodrębnił: C1 - cena jednostkowa sprzedaży produktu prąd (wraz z usługą) w Kampanii
Sprzedażowej w procesie zawierania umów przez telefon oraz poza siedzibą sprzedawcy
(waga 70%), C2 -
cena jednostkowa sprzedaży produktu gaz (wraz z usługą) w Kampanii
Pozyskiwaniowej w procesie zawierania umów poza siedzibą sprzedawcy (waga 10%), C3 -
cena jednej roboczogodziny pracy konsultanta RBH, przez co rozumie się minimum 30 minut
rozmów konsultanta z klientami lub potencjalnymi klientami (waga 20%).
W
kwestii dotyczącej wynagrodzenia wykonawcy, projekt umowy przewidywał 3
równoważne systemy wynagradzania, o zastosowaniu których miał decydować Zamawiający
na etapie konkretnego postępowania realizacyjnego: System 1, gdzie głównym składnikiem
jest stawka za sukces,
System 2, gdzie głównymi składnikami są: stawka za RBH i stawka
za sukces,
System 3, gdzie głównym składnikiem jest stawka za RBH, przy czym jako
„sukces" podstawowy Zamawiający definiował zawarcie odpowiedniego kontraktu z klientem
w ramach kampanii: sprzedażowej, pozyskaniowej, specjalistycznej, łączonej. Natomiast w
ramach kampanii: ankietowej i informacyjnej „sukces" miał być określany każdorazowo przed
startem danej kampanii w tzw.
Ilościowej Karcie Celów. Podobnie w Ilościowej Karcie Celów
miał być określony każdorazowo „sukces dodatkowy" dla każdej kampanii przed jej startem.
Sprawa
rozliczeń, jak również rozumienia zastosowanych przez Zamawiającego cenowych
kryteriów oceny ofert, była przedmiotem zapytań ze strony wykonawców w toku oceny i
badania ofert. W odpowiedziach z dnia 24.04.2020 r. Zamawiający wyjaśniał, że każdy z
systemów rozliczania (1-3 powyżej) należy traktować jako równorzędny, gdyż dopiero na
etapie
umów realizacyjnych wskaże, z którego modelu rozliczania w danej umowie będzie
korzystać (odpowiedź na pyt. 3 z dnia 24.04.2020 r.) W związku z powyższym Wykonawca,
przedstawiając cenę jednej roboczogodziny pracy (RBH) konsultanta, musiał uwzględnić
wszelkie koszty, jaki
e miałby ponieść z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami realizacji przedmiotu z
amówienia, gdyż umowy realizacyjne w zależności od
decyzji Zamawiającego mogły być rozliczane nie tylko w oparciu o systemy prowizyjne za
sukces,
ale również w oparciu o System 3, który zakładał, że stawka za roboczogodzinę jest
głównym składnikiem prowizji. Co więcej, Zamawiający w udzielonych odpowiedziach
wyraźnie zastrzegł, że mogą wystąpić sytuacje, w których w ogóle nie będzie możliwości
rozliczenia suk
cesów dodatkowych (odpowiedź na pytanie nr 12 z dnia 24 kwietnia 2020 r. -
„Zamawiający wyjaśnia, że w jego ocenie Wykonawca nie powinien uwzględniać przychodów
z tytułu realizacji sukcesów dodatkowych, gdyż Zamawiający nie gwarantuje, czy i jaka ilość
kam
panii uwzględniać będzie możliwość realizacji sukcesów dodatkowych").
W
postępowaniu średnia arytmetyczna cen złożonych ofert w zakresie poszczególnych
kryteriów cenowych kształtowała się następująco: C1 - 58,31 zł brutto, C2 - 181,43 zł brutto,
C3 - 24,82
zł brutto. Wykonawca TRADE OFFICE w zakresie kryterium C3 zaoferował cenę
17,22 zł brutto (14,00 zł netto), a więc niższą o nieco ponad 31% od średniej arytmetycznej
złożonych ofert w kryterium. Zamawiający słusznie poczynił domniemanie wystąpienia
rażąco niskiej ceny i wystąpił do wykonawcy z wezwaniem z dnia 12.05.2020 r. o stosowne
wyjaśnienia zaoferowanej ceny, do czego obligowały go przepisy ustawy Pzp. Powołując się
na orzecznictwo Izby Odwołujący zaznaczył, że dopuszczalna jest ocena poszczególnych
składników ceny pod kątem ustalenia ceny rażąco niskiej, zwłaszcza, gdy dotyczy to: ceny
za realizację opcji, ceny stanowiącej odrębne kryterium oceny ofert, ceny stanowiącej
odrębny przedmiot rozliczeń, oraz wskazał, że w sprawie występują dwa ostatnie przypadki.
S
tawka jednej roboczogodziny RBH może być podstawą rozliczeń z Wykonawcą (w
Systemie 2 oraz samoistnie w Systemie 3). B
iorąc pod uwagę specyfikę przedmiotu
zamówienia, polegającego na świadczeniu usług pośrednictwa za pomocą centrum
telefonicznego,
praca konsultanta obiektywnie musi stanowić istotny czynnik kosztotwórczy,
wpływający na ostateczną cenę usługi, będącej przedmiotem zamówienia. Wagę
przedmiotowego czynnika potwierdza przede wszystkim, ale nie wyłącznie wyodrębnienie
pracy konsultanta d
o jednego z zastosowanych cenowych kryteriów oceny ofert. Powyższe
implikuje oczywisty wniosek, że praca konsultantów ma istotne znaczenie nie tylko w
kontekście zakresu rzeczowego usługi, stanowiącej przedmiot zamówienia, ale również w
kontekście czynników kosztotwórczych. Skoro cena jednej roboczogodziny RBH była
istotnym czynnikiem kosztotwórczym zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jak również
(potencjalnie) samodzielną i odrębną od innych podstawą rozliczeń między stronami umowy
nie powinno być wątpliwości co do możliwości badania zaoferowanej przez wykonawców w
kryterium C3 ceny pod kątem wystąpienia znamion rażąco niskiej ceny.
Następnie Odwołujący podał, że nie znajduje żadnych szczególnych uwarunkowań czy
też czynników, które w sposób obiektywny uzasadniałyby skalkulowanie przez TRADE
OFFICE ceny w kryterium C3 na tak niskim poziomie. Nie uzasadniają tego również złożone
w postępowaniu wyjaśnienia wykonawcy TRADE OFFICE. Poziom ten nie tylko nie
gwarantuje pokrycia kosztów pracy konsultanta, ale nie jest też w stanie zapewnić
wykonawcy jakiegokolwiek zysku,
zwłaszcza w sytuacji zastosowania przez Zamawiającego
modelu rozliczeń w systemie 3. Zamawiający, jako jedną roboczogodzinę pracy konsultanta
przyjął minimum 30 minut prowadzonej przez niego rozmowy, nie zaś godzinę zegarową
jego pracy. Tymczasem przeprowadzenie 30 minut rozmowy przez konsultanta pokrywać się
będzie co najmniej z 1 godziną zegarową jego pracy, a w praktyce może nawet i trochę
więcej. Do czasu pracy konsultanta należy doliczyć: czas, w którym system wybiera
połączenia (tzw. czas między połączeniami); jest to czas nie tylko przeznaczony na
wybieranie skutecznego połączenia, ale czas na wybieranie wszystkich połączeń, z których
znaczna część jest bezskuteczna, albowiem wielu abonentów nie odbiera połączeń; czas
przysługującej konsultantowi przerwy (wynikającej zarówno z ogólnych przepisów co do
czasu pracy, jak i pracy przy komputerze, a także z tego powodu, że fizycznie prowadzenie
cały czas rozmowy telefonicznej jest niemożliwe); czas przestoju wywołanego usterkami i
awariami technicznymi, wymagającymi interwencji serwisantów, czas rozmów i spotkań z
managerem;
czas szkoleń i treningów rozwijających umiejętności konsultanta i
podnoszących jego kwalifikacje; czas pracy w systemie (uzupełnienie w aplikacji danych
klienta, informacji dot. zawieranego kontraktu itp.). S
zereg skutecznych połączeń
telefonicznych jest bardzo krótkich, albowiem sprowadzają się one do przedstawienia
konsultanta i stwierdzenia z
e strony abonenta, iż nie jest zainteresowany rozmową. Przyjęcie
zatem

w kryterium C3 minimum 30 minut rozmowy konsultanta zakłada realną jego
produktywność (efektywność) na poziomie ok. 50%. W praktyce osiągnięcie większej
uśrednionej efektywności jest skrajnie trudne, a wręcz niemożliwe. Z tego wynika przyjęty
przez Zamawiającego taki poziom efektywności. Trudno bowiem założyć, że Zamawiający
przyjmowałby efektywność na zaniżonym poziomie. Zamawiający ma duże własne
doświadczenie w zakresie telefonicznej obsługi klientów i posiada wręcz swych własnych
konsultantów, a zatem był w stanie zweryfikować prawidłowy poziom efektywności pracy
konsultanta.
Przyjęta przez Zamawiającego definicja RBH działa jako zabezpieczenie
interesów Zamawiającego. Oznacza to, że gdyby owe wszystkie czynności towarzyszące
trwały dłużej niż zakładana 50% wydajność, to i tak wykonawca nie otrzyma zwiększonego
wynagrodzenia, a koszty wydłużonych czynności towarzyszących obciążają tylko
wykonawcę. Oznacza to, że 30 min. rozmowy konsultanta to w efekcie, co najmniej 60 min.
pracy konsultanta (obejmującej zarówno owe 30 min rozmowy, jak i 30 min pozostałych
niezbędnych czynności towarzyszących). W konsekwencji nawet gdyby niekiedy udało się
wykonawcy osiągnąć efektywność na poziomie wyższym niż 50%, to jednocześnie zdarzać
się będą także sytuacje na poziomie niższej efektywności. W konsekwencji średnia będzie
na poziomie 50%.
TRADE OFFICE nie kwestionuje w żaden sposób przyjętego przez
Zamawiającego poziomu efektywności pracy konsultanta.
Powyższe rozważania Odwołujący odniósł do ceny zaoferowanej przez TRADE OFFICE
(17,22 zł brutto - z VAT, tj. 14,00 zł netto - bez VAT) za pracę konsultanta w kryterium
cenowym C3 i dokona
ł porównania tej stawki z obowiązującymi ustawowo minimalnymi
stawkami godzinowymi za pracę, podając: Aktualnie wysokość minimalnego wynagrodzenia
(od 01.01.2020 r.) wynosi 2.600,00 zł brutto, a za godzinę - 17,00 zł brutto (w przypadku
umów zlecenia). Uwzględniając dodatkowo koszty składek ubezpieczeniowych po stronie
pracodawcy (a więc liczone od kwoty brutto następujące składki: i) emerytalna - 9,76%, ii)
rentowa - 6,50%, iii) wypadkowa - 1,93%, iv) na Fundusz Pracy 2,45%, v) na Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych - 0,10%, vi) na Fundusz Emerytur
Pomostowych 1,50%) koszt całkowity pracodawcy w przypadku wynagrodzenia minimalnego
wynosi 3.132,48 zł. Przeliczając to na przeciętny 168-godzinny miesiąc pracy, daje to stawkę
godzinową na poziomie 18,65 zł jako koszt roboczogodziny (dla przypomnienia stawka
kwestionowanej oferty to 14,00 zł). W każdym przypadku koszt roboczogodziny wynikający
ze stawek minimalnych jest dość istotnie wyższy od stawki TRADE OFFICE. Efektywne
koszty pracodawcy są jeszcze wyższe, uwzględnić bowiem należy dodatkowo takie elementy
jak:
płatny urlop wypoczynkowy w wymiarze 20-26 dni (sam urlop zwiększa koszt
wynagrodzenia o 9,88% (20 dni) do 12,85% (26 dni), albowiem urlop wypoczynkowy to w
praktyce trochę średnio ok miesiąc lub trochę więcej nieobecności w pracy, za którą to
wykonawca musi zapłacić pracownikowi wynagrodzenie); ten koszt, co jednoznacznie
wynika z tabeli złożonej przez TRADE OFFICE nie został uwzględniony w wyliczeniach,
statystyczne koszty wynagrodzeń chorobowych, urlopów okolicznościowych, macierzyńskich
i innych pełnopłatnych przez pracodawcę na poziomie ok 13%; ten koszt też nie został
uwzględniony; wskaźnik niższego wymiaru czasu pracy osób z orzeczoną
niepełnosprawnością w stopniu umiarkowanym, w przypadku których zgodnie z przepisami
prawa (ustawa z dnia 27.08.1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu
osób niepełnosprawnych) co do zasady, dzienny wymiar czasu pracy wynosi 7 godz., a nie 8
godz. (tygodniowy maksymalnie 35 godzin), co oznacza zwiększenie koszty pracodawcy o
kolejne 12,5% nie uwzględnione w wycenie; tylko za zgodą lekarza na wniosek
niepełnosprawnego możliwy jest zwykły wymiar czasu pracy, przy czym rzadko to jest
możliwe, a ponadto skutkuje to powstaniem po stronie pracodawcy kosztu badania); koszty
tzw. absenteizmu (nieobecności w pracy) i prezenteizmu (czyli tzw. nieefektywnej obecności
w pracy);
koszty wykonywania innych obowiązków pracodawcy, np. szkolenia bhp, okresowe
badania zdrowotne, itp.,
koszty prowadzenia dokumentacji i sprawozdawczości
pracowniczej.
Tymczasem z kalkulacji złożonej przez TRADE OFFICE wynika, że do
wyliczeń jednostkowego kosztu pracy (wskazanego przez tego wykonawcę na 13,54 zł)
przyjęto miesięczny czas pracy na poziomie 168 godzin, co z przyczyn podanych wyżej jest
oczywiście zawyżone i to o ponad 36%. W konsekwencji rzeczywisty koszt roboczogodziny (i
to dla minimalnego wynagrodzenia) jest zdecydowanie zaniżony. Przyjęcie innego (niższego)
poziomu czasu pracy skutkuje także wyższymi (o ponad 30%) kosztami stanowiska pracy (te
bowiem były przeliczane w odniesieniu do kosztu jednostkowego pracy. Nadto umowa
ramowa ma być zawarta na okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy, a więc z założenia
ma obowiązywać do 2023 r. Tymczasem wysokość minimalnego wynagrodzenia ulega
corocznemu podwyższeniu, co wpływa także na wysokość innych wynagrodzeń niż
mini
malne. W 2016 roku minimalna wysokość wynagrodzenia wynosiła 1.850,00 zł, w 2019 r.
stawka ta była już o 400,00 zł wyższa i wynosiła 2.250,00 zł brutto, podczas gdy tylko rok
później (2020 r.) stawka ta jest znów wyższa o kolejne 350,00 zł i wynosi 2.600,00 zł brutto.
Nawet gdyby przyjąć mniejszą dynamikę wzrostu to i tak należy się z nim liczyć. Na ten
moment
już wiadomo, że od 1.01.2021 r. minimalne wynagrodzenie wynosić będzie 2.800,00
zł brutto, a za godzinę - 18,30 zł brutto (w przypadku umów zlecenia). Powyższe oznacza, że
koszt całkowity pracodawcy wynosić będzie 3.373,44 zł, a stawka za godzinę pracy (na
podstawie umowy o pracę) wynosić będzie 20,08 zł. Jest to o tyle istotne, że wykonawca
składając swoją ofertę powinien był przewidzieć wzrost stawki minimalnej wynagrodzenia i
uwzględnić go w swojej ofercie. Tym bardziej, że ze względu na długi okres realizacji
oczywiste było dla każdego, że znaczna większość zamówienia realizowana już będzie przy
zwiększonym koszcie wynagrodzenia minimalnego. Tymczasem wykonawca TRADE
OFFICE w swoi
ch kalkulacjach nie uwzględnił ani wzrostu wysokości minimalnego
wynagrodzenia za pracę, ani pozostałych czynników wyżej opisanych, wpływających na
zwiększenie kosztów pracy względem przyjętych minimalnych. Także przeciętne
wynagrodzenie w okresie ostatnich trzech lat wzrosło o prawie 15% tj. z kwoty 4.585,03 zł
brutto w roku 2018 do kwoty 5.227,
00 zł w roku bieżącym (2020 r.). Należy się spodziewać,
że wzrost ten będzie się dalej utrzymywał (nawet gdyby przyjąć, że spadnie dynamika
wzrostu). Ten element w ogóle nie został uwzględniony przez TRADE OFFICE, a
Zamawiający nie przewidział możliwości zmiany umowy przy uwzględnieniu ww. wskaźnika.
Odwołujący stwierdził, że stawka ta jest znacznie niższa od obowiązujących minimalnych
stawek ustawowych w zakresie kosztów pracowniczych, a przez to niedopuszczalna.
Punktem wyjścia nie jest bowiem zaoferowana przez TRADE OFFICE kwota brutto w
kryterium C3 lecz kwota netto, czyli stawka brutto pomniejszona o wkalkulowany w cenie
podatek VA
T, a więc: 14,00 zł netto. Ta właśnie stawka netto miała uwzględniać wszystkie
koszty pracy konsultanta w zakresie prowadzonej przez niego 30 minutowej rozmowy, a
zatem właśnie ta stawka jest miarodajna w zakresie czynionych porównań do stawek
ustawowych,
dotyczących kosztów wynagrodzenia za pracę. Oznacza to, że zaoferowana
przez wykonawcę stawka w kryterium C3 nie jest w stanie pokryć kosztu pracy konsultanta.
S
tawka przyjęte przez TRADE OFFICE jest niższa niż minimalne wynagrodzenie, czego
wprost zabrania art. 90 ust. 1 pkt 1 in fine Pzp, co
już samo w sobie powinno skutkować
odrzuceniem złożonej przez tego wykonawcę oferty. W ocenie Odwołującego złożonymi w
toku oceny i
badania ofert wyjaśnieniami, wykonawca TRADE OFFICE nie wykazał, aby
zaoferowana prze
z niego stawka w kryterium C3 mogła pokryć jakiekolwiek pozaosobowe
koszty, skoro nie jest nawet w stanie pokryć minimalnych kosztów pracy pracownika, nie
mówiąc już o zapewnieniu wykonawcy zysku. Co prawda Wykonawca w treści wyjaśnień
wskazał, że w przypadku dokonanej przez niego wyceny koszt 1 RBH wynosi 13,54 zł netto,
co po doliczeniu podatku VAT daje kwotę 16,65 zł brutto, natomiast zaoferowana cena 17,22
zł brutto miałaby wskazywać na wypracowany zysk wykonawcy (wyjaśnienia z dnia
25.05.2020 r.), jedn
ak w świetle przytoczonej wyżej argumentacji stwierdzić należy że stawki
te pozostają skrajnie niskie, a opisane założenia wyceny nie mogą być uznane za
wiarygodne.
W dalszej kolejności Odwołujący zauważył, że zgodnie z wyjaśnieniami TRADE OFFICE
skalkulowanie kosztu RBH
na tak niskim poziomie miało być przede wszystkim wynikiem
tego, że wykonawca planuje zatrudnienie 50 konsultantów z wynagrodzeniem na poziomie
3.132,48 zł, które stanowi minimalne wynagrodzenie za pracę zgodnie z przepisami prawa.
Przy czy
m spośród wskazanej wyżej ilości 50 osób, zatrudnienie miałoby objąć 45 osób
niepełnosprawnych (90% wszystkich zatrudnionych), z czego 20 osób z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności ze schorzeniami specjalnymi. To z kolei miałoby zapewnić
wykonawcy
uzysk
anie
dofinansowania
dla
osób
z
orzeczonym
stopniem
niepełnosprawności, wynoszące począwszy od 1.05.2020 r. - 1.200,00 zł. Dodatkowo do
pracowników, będących osobami z orzeczonym stopniem niepełnosprawności ze
schorzeniami specjalnymi, PFRON (oprócz standardowej refundacji w wysokości 1200,00 zł)
dopłaca miesięcznie 900,00 zł., Właśnie opisane wyżej okoliczności w ocenie TRADE
OFFICE miałyby determinować uznanie, że przyjęte przez tego wykonawcę założenia do
skalkulowania ceny ofertowej są wiarygodne, racjonalne, a przede wszystkim obalające
domniemanie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Odwołującego za całkowicie nierealne i
oderwane od rzeczywistości należy uznać założenie zatrudnienia 90% osób z takim
stopniem niepełnosprawności, który pozwoliłby na uzyskanie zwrotu środków z PFRON.
Powyższe wynika z kilku zasadniczych powodów. Po pierwsze, rynek pracy, dotyczący osób
obciążonych niepełnosprawnością, jest rynkiem „płytkim". Wbrew optymistycznym
założeniom, poczynionym przez TRADE OFFICE, odsetek pracowników dotkniętych
niepełnosprawnością siłą rzeczy jest marginalny w porównaniu z rynkiem pracy osób bez
orzeczonej niepełnosprawności. Nie jest więc tak, że bezproblematycznie, „od ręki" można
stworzyć rozbudowany zespół pracowników w 90% dotkniętych niepełnosprawnością.
Powyższa ocena zachowuje aktualność nawet w sytuacji korzystania przez podmiot
zatrudniający z różnego rodzaju form wsparcia i pośrednictwa przy zatrudnieniu, a
poruszane trudności z zatrudnieniem osób niepełnosprawnych wynikają również z tego, że
ich rekrutacja jes
t procesem bardzo czasochłonnym. Po drugie, nie bez znaczenia jest
również czynnik konkurencji po stronie pracodawców, którzy niejednokrotnie zabiegają o
pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, oferując przy tym znacznie
bardzi
ej atrakcyjne warunki pracy aniżeli praca konsultanta telefonicznego, która obiektywnie
rzecz ujmując jest wymagająca i nieprzeznaczona dla każdego. Po trzecie, nieodzowne jest
posiadanie przez osoby, pracujące na stanowisku konsultanta, określonego zespołu cech
szczególnych, spośród których w pierwszej kolejności należy wymienić łatwość
nawiązywania kontaktu, umiejętność prowadzenia dialogu i podtrzymywania u odbiorcy
zainteresowania
rozmową, komunikatywność, odporność na stres i na innego rodzaju
uciążliwości ze strony klienteli, zaangażowanie, cierpliwość itp. Tym bardziej zaskakujące
wydają się twierdzenia TRADE OFFICE o tym, że niemal połowa wszystkich
niepełnosprawnych będzie miała orzeczony stopień niepełnosprawności ze schorzeniami
specjalnymi. Do sc
horzeń specjalnych, zgodnie z ustawą o rehabilitacji, zalicza się:
całościowe zaburzenie rozwojowe, zaburzenie wzroku w stopniu znacznym lub
umiarkowanym, epilepsję, chorobę psychiczną i upośledzenie umysłowe. Nie sposób nie
uznać, że przy tak zróżnicowanych i zaawansowanych rodzajach upośledzeń, często
uniemożliwiających normalne funkcjonowanie tych osób w życiu, wątpliwe jest powodzenie
przedsięwzięcia, polegającego na obsadzeniu takimi osobami połowy stanowisk
pracowniczych konsultantów. Wspomniane schorzenia obiektywnie rzecz ujmując nie
sprzyjają takiej pracy, w której

pożądany jest zespół cech szczególnych, o których mowa
wyżej i których osoby niepełnosprawne ze schorzeniami specjalnymi po prostu nie posiadają.
Odnosząc się do

dowodów, które wykonawca załączył do złożonych wyjaśnień,
Odwołujący stwierdził ich nieprzydatność i wskazał, że w większości są to publikacje o
charakterze informacyjnym, opisowym, referencje czy też prezentacje podmiotów (fundacji),
które zajmują się promocją lub wspieraniem zatrudnienia osób niepełnosprawnych.
Przywołanie tych materiałów w żaden sposób nie przekłada się ani na uwiarygodnienie tezy
o realności współpracy z tymi podmiotami, ani na jakiekolwiek gwarancje zatrudniania
zadeklarowanej ilości osób niepełnosprawnych przez TRADE OFFICE, ani też na
jakiekolwiek gwarancje otrzymywania dofinansowania w założonej wysokości. Również w
ocenie Odwołującego załączona do wyjaśnień

Umowa o świadczenie usług rekrutacji z dnia
29.04.2020 r. nie stanowi dowodu na okoliczność dysponowania szczególnie sprzyjającymi
warunkami, umożliwiającymi wykonawcy skalkulowanie oferty na tak skrajnie niskim
poziomie w zakresie kosztu pracy konsultanta. Przedmiotem ww. umowy jest świadczenie za
wynagrodzeniem przez Zleceniobiorcę (Ogólnopolska Baza Pracodawców Osób
Niepełnosprawnych sp. z o.o. sp. k.) na rzecz Zleceniodawcy (TRADE OFFICE) usługi
rekrutacji osób z oznaczonym stopniem niepełnosprawności, kwalifikujących się do
uzyskania dofinansowania z PFRON. Jednak umowa ta
ma charakter współpracy ramowej,
bez żadnych konkretnych założeń dedykowanych do jakiegoś zindywidualizowanego
projektu. Dlatego też nie sposób uznać, że umowa ta stanowi potwierdzenie gwarancji
zatrudnienia przez TRADE OFFICE zadeklarowanej ilości osób niepełnosprawnych na
potrzeby
realizacji niniejszego zamówienia, jak również gwarancji otrzymania
dofinansowania w zakładanej wysokości. Nie sposób uznać, że na podstawie tej umowy
TRADE OFFICE ma możliwość realizacji tak optymistycznych założeń, co do
zminimalizowania kosztów pracy konsultanta poniżej obowiązujących stawek minimalnych.
Dlatego też na etapie oceny ofert, przedłożona przez TRADE OFFICE umowa o świadczenie
usług rekrutacji, bez skonkretyzowanych postanowień odnoszących się do niniejszego
zamówienia, które to postanowienia odzwierciedlałyby przyjęte do wyceny założenia, nie
może stanowić podstawy uznania, że wykonawca w sposób skuteczny wykazał brak
znamion rażąco niskiej ceny w zakresie zaoferowanej stawki C3. Nie jest bowiem
wystarczające ogólnikowe powołanie się na jakieś nie do końca sprecyzowane programy,
rozpoczętą współpracę lub ewentualną tylko przyszłą i niepewną możliwość skorzystania z
nich.
Nie bez znaczenia jest również to, że Umowa o świadczenie usług rekrutacji jest
przewidziana na 12 miesięcy (licząc od dnia 29.04.2020 r.), z ewentualną możliwością
przedłużenia czasu jej obowiązywania, co nie zmienia jednak faktu, że przewidziany okres
podstawowy nie pokrywa się z czasem trwania umowy ramowej, będącej przedmiotem
zamówienia (36 miesięcy). W przypadku braku przedłużenia ww. umowy, możliwości
zatrudnienia osób na warunkach opisanych przez TRADE OFFICE w złożonych
wyjaśnieniach, mogą przestać istnieć i prędzej czy później nastąpi konieczność zatrudnienia
pracownika na rynkowych warunkach. A zatem jeśli beneficjent korzystał z określonej grupy
pracowników tylko i wyłącznie ze względu na możliwość uzyskania dofinansowania i
wykorzystania tej okoliczności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to
koszty rynkowe poniesione przez wykonawcę po ustaniu dofinansowania, stanowią faktyczny
koszt realizacji zamówienia, który powinien znaleźć odzwierciedlenie w oferowanej cenie, na
zasadzie wyceny dodatkowych ryzyk. W przeciwnej sytuacji mamy do czynienia z
ukrywaniem faktycznych kosztów realizacji przedmiotu zamówienia w innych kosztach
prowadzonych przedsięwzięć. Wszelkiego rodzaju programy dofinansowań adresowane do
potencjalnych beneficjentów, mają konkretny cel - w tym przypadku związany z
niwelowaniem różnic społecznych, podnoszeniem kwalifikacji zawodowych i aktywizacją
zawodową osób z orzeczoną niepełnosprawnością, która to grupa społeczna może się
spotykać z przejawami pomijania bądź nawet dyskryminacji na rynku pracy. Jeżeli
założeniem beneficjenta jest w tej sytuacji wykorzystanie tego programu do przerzucenia
całego ciężaru finansowania kosztów pracowniczych na podmiot dofinansowujący, tylko po
to, by ograniczyć koszty przygotowywanej konkretnej oferty przetargowej i wyeliminować w
ten sposób konkurentów, ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, to takie
działanie należy uznać za skrajnie naruszające dobre obyczaje, a więc spełniające znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji. Celowanie rekrutacji pracowniczej w określoną grupę
społeczną tylko po to, by pozyskać dofinansowanie, które następnie zostanie przedstawione
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jako nadzwyczajne, szczególnie korzystne
uwarunkowanie, umożliwiające zaoferowanie ceny znacznie niższej od konkurencji jest
praktyką niedopuszczalną. W sposób naruszający dobre obyczaje godzi to bowiem w
interesy innych wykonawców, którzy przystępują do postępowania z zamiarem konkurowania
w oparciu o uczciwie skalkulowane ceny, nie
odbiegającej od realiów rynkowych, w oparciu o
jakość świadczonych usług, wypracowane know-how itp. Powierzenie pracy konsultanta przy
realizacji umowy ramowej, objętej przedmiotem niniejszego zamówienia, prawie w całości
osobom z orzeczoną niepełnosprawnością, wydaje się być niewiarygodne i mało realne
również ze względu na charakter pracy konsultanta, która jest pracą bardzo wymagającą,
dedykowaną
do
osób
z
konkretnymi
predyspozycjami
interpersonalnymi-
komunikatywnością, otwartością na kontakt z innymi osobami, wysoką odpornością na stres i
zmęczenie. Bardzo często zdarza się, że osoby w pełni zdolne do pracy, bez żadnych
ograniczeń w postaci orzeczonego stopnia niepełnosprawności, szybko rezygnują z tego
rodzaju zajęcia, nie mówiąc o osobach niepełnosprawnych, dla których praca ta (oczywiście
z uwzględnieniem rodzaju i charakteru niepełnosprawności) siłą rzeczy jest jeszcze
trudniejsza. Założenie TRADE OFFICE, że zespół złożony prawie wyłącznie z osób
niepełnosprawnych podoła w pełni trudom tego rodzaju pracy przez cały okres realizacji
zamówienia i to za najniższe wynagrodzenie - wydaje się kuriozalne i oderwane od realiów
rynkowych. Podobnie jak założenie, że wszystkie zatrudnione osoby otrzymywać będą
najniższe wynagrodzenie. Skorzystanie z programów pomocowych dla osób
niepełnosprawnych wiąże się z koniecznością zaangażowania do realizacji zamówienia osób
niedoświadczonych, wymagających czasochłonnego przeszkolenia, których praca - siłą
rzeczy przy obciążeniu niepełnosprawnością - jest mniej wydajna i efektywna, niż praca osób
bez orzeczonej
niepełnosprawności. To z kolei ma przełożenie na zwiększenie kosztów
pracodawc
y, które to koszty z założenia mają być niwelowane właśnie przez określone
programy pomocowe. P
owoływanie się przez TRADE OFFICE na minimalizowanie kosztów
pracowniczych dzięki korzystaniu z różnego rodzaju dofinansowań jest iluzoryczne. Koszty te
bowiem,
przy zatrudnieniu osób z określoną niepełnosprawnością, wzrastają w porównaniu z
sytuacją standardowych warunków zatrudnienia. Na marginesie Odwołujący zwrócił uwagę,
że wszelkie korzyści uzyskane przez TRADE OFFICE w ramach otrzymanych dofinansowań
powinn
y znaleźć również swoje odzwierciedlenie w sposobie skalkulowania pozostałych
kryteriów, szczególnie C1. Tymczasem względnie wysoka (adekwatna do średniej) cena
zaofer
owana szczególnie w kryterium C1 wskazuje, że ewentualne dofinansowania zostały
przez wyk
onawcę wykorzystane tylko i wyłącznie na potrzeby kryterium C3. Ponieważ
Odwołujący przypisuje TRADE OFFICE świadome i celowe manipulowanie kryteriami oceny
ofert powyższe w ocenie Odwołującego nie jest przypadkowe. Biorąc bowiem pod uwagę
fakt, że Zamawiający dotychczasową umowę ramową realizował w przeważającej mierze (a
praktycznie wyłącznie) w oparciu o systemy prowizyjne za sukces, to przy niskiej stawce za
RBH, wykonawca TRADE OFFICE zyskiwał niezbędne punkty, gwarantujące uzyskanie
zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu względnie wysokich stawek, szczególnie w
kryterium C1
, co z kolei gwarantowało perspektywę wysokich przychodów z realizacji
konkretnych postępowań realizacyjnych. Nadto nie jest możliwe takie wykorzystanie tych
programów pomocowych, aby skutkiem tego było oferowanie świadczenia usług po cenach
dumpingowych, nieuwzględniających choćby minimalnych poziomów wynagrodzeń
pracowników.

Na marginesie Odwołujący wskazuje, że uprawnione i w pełni uzasadnione
może być twierdzenie, że w wyjaśnieniach z dnia 16.05.2020 r. TRADE OFFICE (wbrew
żądaniom Zamawiającego zawartym w wezwaniu z dnia 12.05.2020 r.) w ogóle nie odniósł
się do wyjaśnienia zaoferowanej stawki rbh dla części II postępowania. W treści wyjaśnień,
dotyczących właśnie części II postępowania, TRADE OFFICE odnosi się bowiem do (...)
certy jednej roboczogodziny pracy konsultanta (...) w ramach Części 1., (str.3 wyjaśnień z
dnia 16.05.2020 r.).

Następnie odnosząc zarzuty do kryterium cenowego C2, Odwołujący wskazał, że
dotyczyło ono ceny jednostkowej sprzedaży produktu gaz (wraz z usługą) w Kampanii
Pozyskiwaniowej w procesie zawierania umów poza siedzibą sprzedawcy. W zaskarżonej
części II postępowania średnia arytmetyczna cen złożonych ofert w zakresie ww. kryterium
C2 wyniosła 181,43 zł brutto. Ponieważ wykonawca TRADE OFFICE zaoferował stawkę
niższą o więcej niż 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert w zakresie tego
kryterium, Zamawiający słusznie wezwał w dniu 12 maja 2020 r. wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny jednostkowej sprzedaży gazu (oraz usług) w Kampanii
Pozyskaniowej w procesie zawierania umów poza siedzibą sprzedawcy. TRADE OFFICE nie
sprostało wymogowi przedstawienia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej. Wykonawca zaniechał podania jakichkolwiek założeń cenowych,
jakichkolwiek kwot składowych, ram i sposobu kalkulacji, które tłumaczyłyby możliwość
skalkulowania na potrzeby niniejszego postępowania ceny w kryterium C2 na zaoferowanym
poziomie. Wyjaśnienia TRADE OFFICE pozbawione są de facto jakiejkolwiek merytorycznej
treści przeliczeniowej, matematycznej, kwotowej, z którą w ogóle można by polemizować.
Wyjaśnienia nie zawierają również opisu założeń, które legły u podstaw przyjęcia takiej a nie
innej stawki. TRADE OFFICE zani
echał wskazania w swych wyjaśnieniach podstawowego
parametru, służącego ocenie sposobu skalkulowania ceny w kryterium C2, a mianowicie
jednostki czasowej -
tj. czasu trwania procesu zawarcia takiej umowy poza siedzibą
sprzedawcy. Jakiekolwiek próby merytorycznego wykazania braku przesłanek rażąco niskiej
ceny w zakresie zaoferowanej stawki w kryterium C3, powinny mieć swój początek właśnie w
opisie czasu niezbędnego do zawarcia umowy poza siedzibą sprzedawcy. Brak powyższego
skutkuje bezprzedmiotowością złożonych wyjaśnień. O ile bowiem celem Zamawiającego
było uzyskanie

konkretnych informacji nt. czynników kosztotwórczych, dotyczących stawki
zaoferowanej w kryterium cenowym C2, o tyle TRADE OFFICE poprzestało na zupełnie
opisowym podejściu do problemu, skupiając się de facto na posiadanym doświadczeniu i
porównaniach dawnych stawki z aktualnie oferowanymi.
Uzasadniając drugi zarzut Odwołujący stwierdził, że odnosi się on zarówno do oferty
TRADE OFFICE, jak również do oferty PROMO-ART, gdyż złożenie przez tych wykonawców
ofert ze znaczne zaniżoną ceną w kryterium C3 (TRADE OFFICE 17,22 zł brutto, PROMO-
ART 18,45 zł brutto) stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wyjaśnił, że jest uprawniony podnieść ww.
zarzut względem oferty PROMO-ART,

pomimo tego, że zarzut ten był już podniesiony w
postępowaniu KIO 1692/20. Jednak w wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r. Izba nie orzekła w
sposób autonomiczny i merytoryczny w zakresie ww. zarzutu, ograniczając się do jego oceny
wyłącznie przez pryzmat braku konieczności prowadzenia przez Zamawiającego wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny w związku z tym, że zaoferowana przez PROMO-ART cena w
zakresie kryterium C3 nie była niższa, o co najmniej 30% od szacunkowej wartości
zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen innych ofert. Tymczasem przedmiotowy zarzut,
choć w sposób oczywisty powiązany z okolicznością zaniżenia przez ww. wykonawców cen
w kryterium C3 - to jednak ma charakter autonomiczny i skonkretyzowany w postaci
zarzucanej
wykonawcom
manipulacji
stawkami
cenowymi
przedstawionymi
w
poszczególnych kryteriach cenowych. Tymczasem KIO w wyroku z dnia 27.08.2020 r w
ogóle nie orzekła w zakresie niedopuszczalnej manipulacji cenowej, jaka zdaniem
Odwołującego miała miejsce w przypadku TRADE OFFICE i PROMO - ART, a która to
manipulacja stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Ponieważ wysokość zaoferowanych
przez ww. wykonawców stawek w kryterium C3 jest bardzo zbliżona, wszystkie
przedstawione względem wyceny TRADE OFFICE zastrzeżenia odnieść można do wyceny
PROMO-
ART, stąd, zdaniem Odwołującego, istnieje możliwość wspólnego ujęcia zarzutu,
związanego z czynem nieuczciwej konkurencji, względem tych dwóch ofert jednocześnie.
Wychodząc z poczynionego przez siebie ustalenia, że nie ma możliwości pokrycia
kosztów pracy konsultanta ani przy stawce 14,00 zł netto za roboczogodzinę, zaoferowanej
przez TRADE OFFICE, ani też przy stawce 15,00 zł netto, zaoferowanej przez PROMO-
ART., Odwołujący podniósł, że w przypadku wykonywania umów realizacyjnych z
wykorzystaniem Systemu 3
wykonawcy ci nie są w stanie wykonać tej części przedmiotu
umowy bez poniesienia straty. W konsekwencji jedynym logicznym wyjaśnieniem tej sytuacji
jest albo wykonywanie zamówienia po zaniżonej, nierealnej i poniżej kosztów cenie (czyli
cenie rażąco niskiej), albo „przerzucenie" kosztów pracy konsultanta do innych pozycji
kosztowych, albo poczynione przez ww. wykonawców z góry założenia, że nie będą
angażowali się w kampanie, w których zaproponowali „niedochodowe" stawki. W każdym z
tych przypadków oferty ww. wykonawców powinny podlegać odrzuceniu. Nie bez znaczenia
pozostaje, że dotychczasowa umowa ramowa zawarta z Zamawiającym realizowana była w
przeważającej mierze w oparciu o system prowizyjny związany z wypracowanymi sukcesami
(czyli zawartymi kontraktami).
Rozliczenia z zastosowaniem Systemu 3 praktycznie nie miały
miejsca. W związku z powyższym wykonawcy TRADE OFFICE i PROMO - ART

dokonali
takiego rozłożenia kosztów przy przygotowywaniu oferty i takiego skalkulowania ceny, aby
uzyskać jak największe zyski z kampanii sprzedażowej na podstawie zawartych kontraktów,
przy jednoczesnym zminimalizowaniu stawki RBH
za pracę konsultanta, w oparciu o którą w
ostatnich latach Zamawiający praktycznie nie dokonywał rozliczeń. Wybrani w postępowaniu
wykonawcy, decydują, w zakresie której kampanii będą się ubiegać o jej realizację, a zatem
czy złożą swoją ofertę w danym postępowaniu realizacyjnym, czy też nie. Powyższe
oznacza, że złożenie oferty przetargowej z rażąco niską ceną zawartą w kryterium C3 wcale
nie oznacza, że wykonawcy ci brali pod uwagę rzeczywiste wykonywanie zamówienia po
zaoferowany
ch stawkach. Natomiast wymierną korzyścią takiej strategii jest możliwość
uzyskania przez wykonawców TRADE OFFICE i PROMO-ART dodatkowych punktów w
kryterium C3
, dzięki czemu wykonawcy ci zachowali przewagę konkurencyjną nad resztą
wykonawców, którzy dokonali kalkulacji ceny na zasadach rynkowych. W ten sposób
wykonawcy TRADE OFFICE i PROMO-ART zapewnili sobie korzystny roz
kład punktacji,
zyskując nieproporcjonalnie dużą ilość punktów w toku oceny i badana ofert, przy
jednoczesnej minimalizacji punktacji dla wykonawców, oferujących rynkowe i adekwatne do
kosztów wynagrodzenie RBH. O powyższym świadczy choćby porównanie poziomu
punktacji w zakresie kryterium C3 kwestionowanych ofert do innych ofert. Te drugie w
zakresie tego kryterium to mniej więcej poziom ok. 50% punktacji dla kwestionowanych ofert
(pomiędzy 9,33 a 11,88 pkt, podczas gdy kwestionowane oferty 20 i 18,67 pkt). Tymczasem
np. w kryterium C1
punktacja już tak zasadniczo nie odbiega od siebie (niektórzy konkurenci
mają więcej punktów, a inni mniej); co więcej - punkty dla obu ww. wykonawców za kryterium
C1
są powyżej średniej punktacji. Nawet przy założeniu, że zarówno TRADE OFFICE i
PROMO -
ART mają bardzo korzystne uwarunkowania, umożliwiające im oferowanie na tak
niskim poziomie ceny z kryterium C3, to pytanie, dlaczego owe szczególne uwarunkowania
nie znalazły swego przełożenia w kryterium C1. Racjonalna odpowiedź jest tylko jedna, a
mianowicie
dlatego, że zamiarem tych wykonawców była manipulacja kryteriami. Zarówno
TRADE OFFICE i PROMO ART nie mają praktycznie ryzyka ponoszenia straty na
kampaniach opartych na rażąco niskiej stawce RBH, bo mogą nie ubiegać się o te
zamówienie wykonawcze, albo też ubiegać się w taki sposób, aby ich nie otrzymać. Stąd też
w tym konkretnym przypadku nie było nawet szczególnej konieczności „przerzucania"
kosztów pomiędzy poszczególnymi kryteriami (jak to np. ma miejsce w zakresie ceny za
zamówienie podstawowe i opcję, czy też zamówienia rozliczane w oparciu o stawki
ryczałtowe, jak i zmienne), bo wykonawca może zwyczajnie nie wykonywać danej kampanii i
nie ponosić straty z kampanii rozliczanych w oparciu o kryterium C3.
W ocenie Odwo
łującego powyższy mechanizm znalazł najpewniej także swe
odzwierciedlenie w kryterium C2, w którym także różnica pomiędzy ofertami (odpowiednio
TRADE OFFICE -10 pkt, i PROMO-ART -
9 pkt), a innymi ważnymi ofertami (pomiędzy 3,75
pkt a - 5 pkt) jest bardzo
istotna i niewytłumaczalna w inny sposób niż próbą manipulacji
cenami. W tym zakresie Odwołujący

powołał się na argumentację dotyczącą manipulacji
przy kryterium C3.
Niemniej, wystarczające dla odrzucenia oferty jest wykazanie, że
manipulacji dopuszczono s
ię przy kryterium C3, albowiem dla sklasyfikowania danej oferty
jako naruszającej czyn nieuczciwej konkurencji wystarczające jest manipulowanie choćby
jednym kryterium.
Odwołujący podał stawki w poszczególnych (odpowiednich) kryteriach
oceny ofert, jakie z
ostały zaoferowane przez wykonawcę TRADE OFFICE w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, przeprowadzonym przez tego samego Zamawiającego w tym
samym przedmiocie w roku 2018. Wówczas wykonawca ten zaproponował stawkę 20,91 zł
brutto w kryterium ceny za roboc
zogodzinę pracy konsultanta (obecnie C3 - 17,22 zł),
natomiast w kryterium ceny jednostkowej za sprzedaż produktu prąd w kampanii
sprzedażowej - 55,35 zł (obecnie C1 60,27 zł) i w kryterium ceny jednostkowej za sprzedaż
produktu gaz w kampanii pozyskaniowej -
221,40 zł (obecnie C2 110,70 zł). Różnice wyżej
wskazane nie są kwestią przypadku, lecz potwierdzają celową strategię tego wykonawcy dla
niniejszego postępowania. Niczym innym nie są bowiem wytłumaczalne różnice między
stawkami z poprzedniego postępowania, a stawkami przedstawionymi w aktualnym
postępowaniu. Szczególnie nie da się inaczej wyjaśnić dlaczego akurat w zakresie kryterium
C1
stawka wzrosła, tymczasem w kryteriach C2 i C3 zmniejszyła się chociaż minęły od
czasu ich poprzedniego oferowania mni
ej więcej 2 lata. Powyższe w ocenie Odwołującego
pokazuje, że w tym zakresie umowy, w jakim wykonawca TRADE OFFICE będzie chciał ją
realizować (w zakresie prac rozliczanych w oparciu o cenę C1 i ubiegać się o zamówienia
wykonawcze jego stawka rośnie (choćby ze na względu na wzrost kosztów w czasie), a w
tym zakresie, w którym oferowane ceny miały na celu sztuczne uzyskanie punktów, i który
nie ma być realizowany (kampanie rozliczane w oparciu o ceny C2 i C3) ceny maleją, choć
brak jest ku temu racjonalnych podstaw ekonomicznych.
Zdaniem Odwołującego opisane wyżej działanie wykonawcy narusza dobre obyczaje
oraz zasadę zaufania wobec kontrahenta i jest zdecydowanie niekorzystne dla
Zamawiającego, jak i konkurentów. Działanie to ma bowiem na celu nie uczciwą konkurencję
co do ceny, i jakości tudzież sposobu świadczenia usługi, a jedynie sztuczne wykorzystanie
poszczególnych wag kryteriów. W efekcie sztucznie ogranicza krąg podmiotów rzeczywiście
zainteresowanych realizowaniem wszystkich usług, a nie tylko niektórych z nich.
Zamawiający, dokonując oceny ofert, każdorazowo ma obowiązek zbadać, czy ich złożenie
nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk, do której odsyłają przepisy Pzp,
znamiona czynu nieuczciwej konku
rencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy,
które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalności
gospodarczą. Również przepis art. 9 ustawy z dnia 6.03.2018 r. Prawo przedsiębiorców
stanowi, że przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych
przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności
człowieka.
Wykonawcy TRADE OFFICE i PROMO-
ART manipulowali poszczególnymi stawkami
cenowymi przedstawionymi w poszczególnych kryteriach cenowych. Przejawem manipulacji
cenowej nie jest jedynie przyjmowanie
rażących dysproporcji w stosunku do kosztu
poszczególnych cen składowych oferty w niegodziwym celu wyeliminowania w ten sposób
konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące taki zamiar odstępstwa od
prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. W tym
przypadku mamy do czynienia z ewidentna „alokacją" kosztów między pozycjami cenowymi,
stanowiącymi kryteria oceny ofert, dla uzyskania efektu w postaci podwyższenia punktacji
przy jednoczesnym wyeliminowaniu wykonawców, którzy dokonali rzetelnej i realnej
kalkulacji w powyższym zakresie. Celem wykonawców TRADE OFFICE oraz PROMO-ART
było zmanipulowanie procesu wyboru oferty tak, by nierealny poziom ceny zaoferowanej w
kryterium C3, przełożył się na korzystniejszą dla wykonawców ocenę złożonej przez nich
oferty. Takie działanie należy ocenić jako czyn nieuczciwej konkurencji skutkujący
koniecznością odrzucenia złożonych ofert. Nawet w przypadku korzystania przez
wykonawców z różnego rodzaju dofinansowań i programów pomocowych, bez względu na
źródło dofinansowania (dotacji, pomocy publicznej), programy te nie mogą służyć oferowaniu
cen dumpingowych, oderwanych od realiów rynkowych. Wszystkie tego rodzaju
dofinansowania mogą co najwyżej służyć wyrównaniu szans rynkowych i szans na rynku
pracy dla pracowników czy to niepełnosprawnych (PFRON), czy też bezrobotnych (urząd
pracy), względnie zwiększeniu szans na konkurowanie przez podmiot dotowany wobec
innych wykonawców (np. środki unijne), czy też na wprowadzenie innowacji (także
zwiększających konkurencyjność). Żadne z tego rodzaju dofinansowanie czy też dotacja, nie
mogą służyć oferowaniu w konkretnym postępowaniu sprzedaży towarów czy usług poniżej
rzeczywistych kosztów ich wytworzenia. W szczególności nie mogą służyć oferowaniu takich
cen, które nie są adekwatne nawet do minimalnych stawek rynkowych. Takie
wyko
rzystywanie tych środków nie powoduje zwiększenia konkurencyjności, ale negatywnie
wpływa na rynek, psując go i doprowadzając do negatywnych zjawisk rynkowych i np.
kłopotów finansowych innych jego uczestników. Zatem próba wykorzystania tych środków
do prz
ejęcia rynku (klienta) od konkurencji poprzez przypisanie całej pomocy do konkretnego
zamówienia jest wysoce nieuczciwa i zagrażająca bytowi konkurentów, a w efekcie
długoterminowym także niekorzystna dla klientów (tu Zamawiającego).
Pismem z dnia 3 listopada 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał
m.in., iż Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na to, iż zarzuty
odwołania z dnia 20 lipca 2020 r. wniesionego w tym samym postępowaniu dotyczyły także
oferty PROMO-
ART. sp. z o.o., a Izba uwzględniła wyłącznie jeden z zarzutów dotyczący
naruszenia
art.8 ust. 3 ustawy Pzp uznając za zasadny zarzut zaniechania ujawnienia
przedstawionych pr
zez wykonawcę TRADE OFFICE sp. z o.o. wyjaśnień i nakazała
Zamawiającemu ich odtajnienie. W konsekwencji pozostała możliwość zgłaszania zarzutów
związanych z ceną oferty tego wykonawcy. W pozostałym zakresie zarzuty zostały oddalone
przez Izbę. W związku z tym nowe zarzuty należy uznać za spóźnione. Zdaniem
Zamawiającego nie ma racji Odwołujący twierdząc, że brak odniesienia się przez Izbę do
treści zarzutów w zakresie oferty złożonej przez wykonawcę PROMO-ART. sp. z o.o. należy
uznać za uprawnienie do ich dalszego formułowania. Wyrok jest jednoznaczny, co do
zakresu uwzględnienia i oddalenia zarzutów odwołania. Obecne twierdzenia Odwołującego
można traktować, jako zarzuty do zakresu uzasadnienia, jednakże treść czy zakres
uzasadnienia wyroku nie może być podstawą do interpretacji zakresu rozstrzygnięcia.
Zamawiający zgodził się z Odwołującym, że w przypadku zastosowania tzw. procedury
odwróconej, wykonawca sklasyfikowany na dalszej pozycji w rankingu ofert ma potencjalny
interes, wynikający z niespełnienia przez ofertę sklasyfikowaną wyżej kryteriów selekcji.
Powyższe nie może być jednak interpretowane, jako podstawa nieograniczonego w czasie
okresu, w którym można podnosić dowolne zarzuty wobec oferty lub wykonawcy.
Stanowiłoby to naruszenie art. 182 ustawy Pzp. Obecnie Odwołujący mógłby podnosić
jedynie zarzuty, których podstawą jest zastosowanie procedury odwróconej, a nie wszelkich
zarzutów.
Odnosząc się do zarzutów zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty TRADE
OFFICE
Zamawiający stwierdził, że wykonawca ten sprostał wezwaniu i obalił domniemanie
istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny i przedstawił argumentację przemawiającą za
taką oceną.
Zamawiający stwierdził m.in., że wyjaśnienia wykonawcy TRADE OFFICE świadczą o
uwzględnieniu rzeczywistych łącznych kosztów ponoszonych w ramach przedsiębiorstwa, a
zwłaszcza pełnych kosztów związanych z utrzymaniem zatrudnienia, w tym kosztów
obciążających pracodawcę, w tym części składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
Wykonawca miał prawo skalkulować ofertę uwzględniając korzyści wynikające z zatrudnienia
osób niepełnosprawnych i nie wprowadzania narzutów, które wyrównywałyby jego pozycję w
stosunku do innych, większych podmiotów. Wyjaśnienia zawierają konkretne dane liczbowe i
wskazują na poczynione założenia, które miały wpływ na wyliczenie ceny, tj. kalkulację wraz
z jej
uzasadnieniem oraz z dowodami na jej poparcie. Ponadto zawierają konkretne
uwarunkowania i obiektywne czynniki, jakie towarzyszyć będą realizacji zamówienia, które
wpłynęły na wysokość oferowanej ceny wraz z opisem tych czynników i skali ich wpływu na
wysokość zaoferowanej ceny. W ocenie Zamawiającego wykonawca TRADE OFFICE
przedstawił wystarczająco dużo dowodów potwierdzających realność niewykorzystanego
potencjału w zakresie aktywizacji osób niepełnosprawnych na potrzeby niniejszego
zamówienia.
Odnosząc się szczegółowo do kwestii wyliczeń przedstawionych przez TRADE OFFICE,
Zamawiający stwierdził m.in., że kalkulacje przedstawione przez Odwołującego obarczone
są błędami wynikającymi z braku zagłębienia sia się w podstawę i schemat wyliczeń
zaprezentowanych przez wykonawcę TRADE OFFICE. W konsekwencji w zarzutach
odwołania przyjęte zostały kwoty netto podczas gdy dołączona do wyjaśnień TRADE
OFFICE „Kalkulacja księgowa kosztu RBH uwzględniająca wszystkie składowe” przedstawia
zyskowność projektu w kryterium C3. Wynika z niej, że zupełny koszt wykonawcy
obejmujący wszystkie składowe kosztotwórcze wynosi 13,54 zł brutto, a nie netto, jak błędnie
przyjmuje Odwołujący. Na potwierdzenie Zamawiający przedstawił w ujęciu tabelarycznym
kalkulację. Zamawiający stwierdził, że potwierdzając matematyczną prawidłowość
przedstawionych obliczeń doszedł do przekonania o realności oferty wykonawcy TRADE
OFFICE, tym samym przesądzając o braku podstaw do jej odrzucenia.
Zamawiający wskazał m.in., że wybrana w postępowaniu oferta ma przedstawiać
satysfakcjonującą dla Zamawiającego wypadkową ceny i rękojmi realizacji zamówienia. Ww.
wykonawca od sierpnia 2018 r. był jednym z wykonawców w ramach umowy ramowej
obejmującej segment tzw. „gospodarstw domowych” i w wyniku sprzedaży 63 000 umów,
uplasował się na pozycji lidera pod względem ilości sprzedanych produktów spośród
pozostałych wykonawców współpracujących wówczas z Zamawiającym. Zamawiający zlecał
w
okresie ostatnich dwóch lat kampanię, realizowaną według stawek 13,02 zł brutto za
godzinę (jako jedyne wynagrodzenie) i były to kampanie zakończone sukcesem. Zdaniem
Zamawiającego twierdzenia Odwołującego zmierzają do wykreowania rzeczywistości w
sposób uzasadniający nierealistyczny charakter wynagrodzenia. Zamawiający potwierdził, że
wskazał, że wykonawcy powinni traktować każdy z systemów wynagrodzeń w sposób
równorzędny, co miało na celu właśnie ograniczenie nieuzasadnionego zaniżania stawek, to
jednak
rozumie, że wykonawca TRADE OFFICE bazując na swoim doświadczeniu przyjął,
że system rozliczania RBH będzie wykorzystywany jak do tej pory, czyli dla kampanii
stosunkowo prostych, jakimi są kampanie informacyjne/ankietowe. Kampanie te wymagają
dużo mniejszego nakładu prac niż kampanie typowo sprzedażowe, a Odwołujący
wyolbrzymia ich zakres. W związku z tym jego wywody są bezprzedmiotowe.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w
szczególności wezwania do wyjaśnień w związku z podejrzeniem rażąco niskiej ceny w
ofercie TRADE OFFICE sp. z o.o. i udzielone odpowiedzi.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron, a także
zgromadzone
dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
o
drzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej, Odwołujący
wskazał m.in., że Zamawiający w dniu 29.09.2020 r. dokonał ponownego wyboru dwóch
najkorzystniejszych of
ert w części II Postępowania (wykonawcy CALL CENTER POLAND
S.A. i TRADE OFFICE, przy czym gdyby dokonał prawidłowej oceny ww. ofert, oferta
złożona przez spółkę TRADE OFFICE zostałaby odrzucona ze względu na to, że zawiera
rażąco niską cenę, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wskazał, że zarzuty podniesione w ramach odwołania względem oferty TRADE
OFFICE, nie były przedmiotem merytorycznego rozstrzygnięcia przez KIO na gruncie
wspomnianego wyżej postępowania KIO 1692/20, w którym Izba rozstrzygnęła merytoryczne
jedynie, co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, dotyczącego zaniechania
ujawnienia przez TRADE OFFICE wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny, zastrzeżonych
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jednocześnie Izba uznała, że (....) pozostałe zarzuty
podniesione wobec oferty przystępującego TRADE OFFICE podlegają oddaleniu jako
przedwczesne. Izba nakazała zamawiającemu również unieważnienie czynności
najkorzystniejszej oferty, co oznacza, że odwołujący, po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień,
będzie mógł podnosić dalsze zarzuty w zakresie ceny zaoferowanej przez przystępującego
oraz złożonych przez niego wyjaśnień.
Odwołujący stwierdził, że Zamawiający powinien był odrzucić także ofertę wykonawcy
PROMO - ART ze
względu na to, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji,
jednocześnie wyjaśniając, że choć przedmiotowy zarzut dotyczący oferty PROMO - ART był
podniesiony na gruncie postępowania KIO 1692/20, to jednak brak merytorycznego
odniesienia w tym
zakresie przez Izbę w wydanym wyroku z dnia 27 sierpnia 2020 r.
powoduje, że możliwe jest jego podniesienie w niniejszym postępowaniu. W przypadku
uwzględnienia tego zarzutu, to oferta Odwołującego, która uplasowała się w rankingu ofert
na czwartej pozycji
(z łączną ilością punktów 75,46 pkt) zostałaby wybrana, jako jedna
spośród dwóch najkorzystniejszych w części II postępowania. Niezależnie jednak od oceny
dopuszczalności podniesienia na gruncie niniejszego postępowania zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty PROMO-
ART interes Odwołującego we wniesieniu odwołania nie powinien
budzić żadnych wątpliwości. Potwierdza to stanowisko KIO wyrażone w wyroku z dnia
27.08.2020 r. sygn. akt KIO 1692/20
): „(...) w ramach procedury odwróconej, a z taką mamy
do czynienia
w przedmiotowym postępowaniu, odwołujący ma interes w uzyskaniu
zamówienia bez względu na zajmowane przez niego miejsce w rankingu. Szerokie
rozumienie interesu zostało potwierdzone m.in. wyrokiem z dnia 10.12.2018 r. wydanym
przez KIO w sprawie o sygn. ak
t: KIO 2446/18, w którym Izba uznała, iż w przypadku
uwzględnienia odwołania, przy ponownym badaniu ofert, odwołujący może podnosić zarzuty
wobec wyłonionego wykonawcy. W wyniku ich potwierdzenia, czyli w sytuacji kolejnego
badania i oceny ofert przez zama
wiającego, odwołujący ma możliwość uzyskania
zamówienia, w sytuacji gdyby jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. W ocenie
KIO, bez względu na ilość złożonych przez odwołującego odwołań, w dalszym ciągu
dysponować on będzie realnymi szansami na uzyskanie zamówienia. Zdaniem Izby, w
odniesieniu do procedury odwróconej, interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru
najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu
ofert (tzn. którego oferta nie została odrzucona)". Brak zaskarżenia przez Odwołującego
czynności i zaniechań Zamawiającego związanych z oceną ofert, które powinny były zostać
odrzucone, może spowodować poniesienie przez Odwołującego szkody w postaci utraty
przedmiotowego zamówienia, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z jego realizacji.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej, z zastrzeżeniem, że dotyczą
one zarzutów postawionych wobec oferty złożonej przez TRADE OFFICE sp. z o.o. Została
bowiem
wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę,
która nie została odrzucona przez Zamawiającego. Zgodnie z ust. 2.4.1.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”): Na część 2 Przedmiotu Zamówienia,
Zamawiający zawrze Umowy ramowe z maksymalnie 2 (słownie: dwoma) Wykonawcami,
których oferty okażą się najkorzystniejsze w rankingu utworzonym na podstawie kryterium
oceny ofert określonym w pkt. 4.5.1. SIWZ, chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu
złożyło mniej Wykonawców. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania w stosunku
do oferty wykonawcy TRADE OFFICE sp. z o.o., badaniu podmiotowemu
, zważywszy na
zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, o której mowa w art. 24 aa ustawy
Pzp,
podlegałby wykonawca PROMO-ART sp. z o.o., którego oferta została uplasowana na
trzeciej pozycji w rankingu ofert.
Zgodnie z pkt. 2.10 SIWZ, zamawiający skorzysta z
możliwości przewidzianej w art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp., tj. dokona oceny ofert, a następnie
zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega
wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W razie skutecznego
podważenia tej czynności wobec PROMO-ART sp. z o.o. Odwołujący mógłby liczyć na
udzielenie przedmiotowego zamówienia
W
odniesieniu do zarzutu postawionego w odwołaniu dotyczącego zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PROMO ART sp. z o.o. na podstawie bart. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk zauważenia natomiast wymaga, że w
postępowaniu toczącym się pod sygn. akt KIO 1692/20 zostały postawione m.in. zarzuty
zaniechania
przez Zamawiającego odrzucenia oferty PROMO-ART na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt
oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk.
Izba w wyniku rozstrzygnięcia ww.
zarzutów, w wyroku z dnia 17 sierpnia 2020 r., uwzględniła zarzut naruszenia art. 8 ust. 3
ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia przedstawionych
przez wykonawcę TRADE OFFICE sp. z o.o. wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny,
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa i nakazała Zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie przedstawionych przez wykonawcę
TRADE OFFICE Sp. z o.o.
w zakresie zaoferowanej ceny, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, i dokonanie ponownej oceny ofert. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania zostały oddalone. W uzasadnieniu Izba jednoznacznie stwierdziła, że uznała za
nieuzasadnione zarzuty pod
niesione wobec oferty złożonej przez wykonawcę PROMO-ART,
zarówno te odnoszące się do podstaw odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę, jak
te
ż te dotyczące zaniechania odrzucenia oferty z uwagi to, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji.
P
owyższe wskazuje, że Izba rozstrzygała ww. zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia
oferty PROMO-ART i
uznała, że jest on niezasadny, wyraźnie określając swoje stanowisko w
sentencji orzeczenia oraz w uzasadnieniu
. W związku z tym zarzut ten nie może być
ponowienie rozpatrywany przez obecny skład orzekający Izby. Odwołujący nie wykazał
zmiany okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę faktyczną w chwili wyrokowania w
sprawie KIO 1692/20. Okoliczność, że Odwołujący nie jest usatysfakcjonowany treścią
uzasadnienia ww. orzeczenia, oraz, że obecnie zarzut ten jest nieco inaczej postawiony i
argumentowany jednocześnie z zarzutami odnoszącymi się do oferty TRADE OFFICE i co
najwyżej może dzielić los tych zarzutów, nie oznacza wykazania nowych okoliczności, które
nie mogły być podniesione wobec tej oferty w poprzednim postępowaniu odwoławczym,
toczącym się przed Izbą w ww. sprawie. Zachodzi zatem co do tego zarzutu podstawa
odrzucenia, z uwagi na
to, że był już przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie
innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego
odwołującego się, jak też z uwagi na postawienie go po upływie terminu określonego w
ustawie.
Wykonawca TRADE OFFICE sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie pismem z dnia 28
października 2020 r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Nastąpiło to z uchybieniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 13 października 2020 r. o wniesieniu
odwołania powiadomił on wykonawców w dniu 12 października 2020 r. W związku z tym
trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 15 października 2020 r.
Zgłoszenie przystąpienia nastąpiło zatem z uchybieniem terminu określonego w art. 185 ust.
2 ustawy Pzp.
W związku z tym wykonawca ten nie stał się uczestnikiem postepowania
odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła:
Zgodnie z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”)
przedmiotem
części II postępowania jest zawarcie umowy ramowej z maksymalnie 2
(dwoma) Wykonawcami na:
a)
świadczenie za pośrednictwem telefonu usług pośrednictwa sprzedaży w imieniu i na
rzecz Zamawiającego produktów lub usług dla klientów z segmentu Firmy,
b)
świadczenie za pośrednictwem telefonu innych usług niż opisane w lit. a), w
szczególności prowadzenie kampanii informacyjnych, ankiet, badań skuteczności
kampanii sprzedażowych itp. w imieniu i na rzecz Zamawiającego dla klientów lub
potencjalnych klientów z segmentu Firmy.
Jak wynika z protokołu postępowania w części II wpłynęły następujące oferty uzyskując
w wyniku ich oceny następująca ilość punktów: Call Center Poland sp. z o.o. – 86, 67 pkt,
TRADE OFFICE sp. z o.o.
– 86,38 pkt, PROMO - ART sp. z o.o. – 80,79 pkt, GALLUP sp. z
o.o.
– 75,46 pkt, 3LABS sp. z o.o. – 66,80 pkt oraz M. P. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą GRUPA WBC M. P., która została odrzucona.
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert w zakresie poszczególnych kryteriów
cenowych kształtowała się następująco: C1 — 74,69 zł brutto, C2 — 129,87 zł brutto, C3 —
28,77 zł brutto
W dniu 12 maja 2020 roku Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1
ustawy Pzp
zwrócił się m.in. do wykonawcy TRADE OFFICE sp. z o.o. o wyjaśnienia rażąco
niskiej c
eny elementów Kampania Pozyskaniowa Gaz oraz roboczogodzina (RBH), gdzie
wykonawca zaoferował stawki odpowiednio 90 zł i 14 zł. Wykonawca złożył w zakreślonym
terminie tj. 16 maja 2020 r. wyjaśnienia, wskazując m.in., że od wielu lat współpracuje z
Tauron
jako Wykonawca bądź też podwykonawca w zakresie sprzedaży oraz pozyskania
usług energetycznych oraz gazowych i zawsze realizował cele sprzedażowe podjęte i
ustalone z Tauron na poziomie 100 % i wyższym. Przedstawiając wielkości liczbowe
związane z wcześniej realizowanymi usługami, TRADE OFFICE stwierdził, że jest w stanie
prowadzić sprzedaż produktu w cenie, jaką przedstawił w ofercie. Nadto wskazał, iż
dodatkowo poza i tak wypracowywanym zyskiem przy stawce podstawowej, dochodzą
elementy istotne podnoszące zysk, w tym m.in.: sprzedaż produktu gaz (wraz z usługą) jest
realizowana
w głównej mierze do klientów zamieszkujących południową Polskę, pracuje
także na swoich zasobach bazowych klientów, z których część ma więcej niż jeden licznik,
występuje sprzedaż produktów łączonych, gdzie przy jednym kontakcie z klientem zawierana
jest umowa na gaz i prąd. Wykonawca wskazał także na swoje niskie koszty usług
kurierskich. Wyjaśniając natomiast cenę podał m.in., że zaproponowana cena wynika ze
składowych następujących czynników: W skład 50 osób wymaganych w postępowaniu
będzie wchodzić: 90 % zatrudnionych do realizacji projektów osób posiadających status
osoby z orzeczeniem o umiarkow
anym stopniu niepełnosprawności, z dofinansowaniem z
PFRON, na podstawie
współpracy z wskazanymi Partnerami, dzięki czemu dla każdego
pracownika z orzeczeniem o niepełnosprawności, zatrudnionego na umowie o pracę będzie
otrzymywać dofinansowanie i będzie miał zapewnioną uzupełniającą rekrutację pracowników
do realizacji projek
tów wymienionych w postępowaniu. Pozostała część pracowników (kadra
zarządzająca/trenerzy) to osoby nieposiadające orzeczenia o niepełnosprawności.
Wykonawca podał także koszty biurowe. Do wyjaśnień zostały załączone: Kalkulacja
księgowa kosztu RBH uwzględniająca wszystkie składowe 2020 r., oraz dokumenty
wskazujące np. na współpracę z wskazanymi w wyjaśnieniach Partnerami, w tym publikacja
o dostępnych dla pracodawców formach wsparcia zatrudnienia osób niepełnosprawnych,
Umowa współpracy w ramach rekrutacji, Informacja dla pracodawcy 2020 dotycząca
wsparcia w ramach PFRON,
Referencje Kontrahentów współpracujących z organizacją
wspierającą zatrudnienie osób niepełnosprawnych, Opis współpracy, Opis działalności
fundacji
, a także Zestawienie kwot dofinansowania do wynagrodzeń zatrudnionych osób
niepełnosprawnych, faktura za usługi kurierskie przedstawiająca stawki według jakich
współpracuje.
W dniu 21 maja 2020 roku Z
amawiający skierował ponowne wezwanie do wykonawcy
TRADE OFFICE do
przedstawienia uszczegółowionych informacji w zakresie pozycji
kosztowych wchodzących w skład „kosztu stanowiska pracy” wykazanego w Kalkulacji
księgowej kosztu RBH uwzględniającej wszystkie składowe 2020 r., a także do odpowiedzi
na pytanie dotyczące założeń w zakresie poniesienia obciążeń publiczno-prawnych
związanych z zatrudnieniem ww. personelu, w tym podatków, opłat związanych z
ubezpieczeniem społecznym, zdrowotnym, chorobowym przypadających w związku z
zatrudnieniem.
W odpowiedzi złożonej w zakreślonym terminie, tj. 25 maja 2020 r., wykonawca TRADE
OFFICE wyjaśnił, że przygotowując ofertę na cenę jednej RBH pracy konsultanta uwzględnił
konieczność poniesienia wszystkich obciążeń publiczno-prawnych związanych z
zatrudnieniem ww. personelu, w tym podatków, opłat związanych z ubezpieczeniem
s
połecznym, zdrowotnym, chorobowym oraz precyzując wyliczenia zawarte w dokumencie
kalkulacja księgowa kosztu RBH wyjaśnił, iż w uwzględnionych w cenie oferty kosztach
stanowiska pracy
mieszczą się opisane w tym piśmie pozycje kosztowe z podaniem sposobu
wy
liczenia poszczególnych ich kwot, w tym koszt realizacji połączeń telefonicznych, koszt
managera/trenera,
koszt utrzymania systemów dedykowanych, łącza bezpośredniego
zgodnie z wymogami Zamawiającego oraz support informatyka, koszt prowizji z tytułu
rekrutacji pracownika,
koszt wydruku/obsługi dokumentów, koszt miesięczny wynajmu lokalu
na potrzeby biura, koszt kuriera oraz
łączną kwotę.
Wykonawca przedstawił także założenia przyjęte dla jednej RBH pracy konsultanta, w
tym, że przewiduje minimalne wynagrodzenie za pracę, i wskazał, że uwzględnił konieczność
poniesienia wszystkich obciążeń publiczno-prawnych związanych z zatrudnieniem ww.
personelu, w tym podatków, opłat związanych z ubezpieczeniem społecznym, zdrowotnym,
chorobowym.
Szczegółowo przedstawił wysokość wynagrodzenia pracowników oraz to, że
planuje zatrudnienie do realizacji ww. zakresu os
ób niepełnosprawnych w podanej liczbie. W
konsekwencji czego
koszty wykonawcy związane z zatrudnieniem pracownika ulegają
istotnemu obniżeniu o kwotę otrzymywanego zgodnie z przepisami dofinansowania, które
wynosi 1.200,00 zł. Ponadto wyjaśnił, że w planowanej liczbie konsultantów z orzeczonym
stopniem niepełnosprawności umiarkowanym, w podanej części będą to osoby z
orzeczonym stopniem niepełnosprawności ze schorzeniami specjalnymi. Wyjaśnił, że
organizacja, z którą współpracuje na dowód czego została przez niego załączona umowa do
pierwszych wyjaśnień, zrekrutowała osoby z dodatkowymi schorzeniami specjalnymi i
dotychczas skierowała do pracy ponad 130 osób, między innymi dla wskazanego podmiotu
na stanowi
ska konsultantów telefonicznych. Do ww. pracowników PFRON oprócz
standardowej refundacji w wysokości 1200 zł dopłaca comiesięcznie 900 zł, co daje
faktyczną kwotę dofinansowania do każdego takiego pracownika (ze specjalnymi
schorzeniami) wynoszącą 2100 zł miesięcznie, co przy podanej liczbie stanowisk
stanowiskach daje dodatkową kwotę miesięcznie, przez co faktyczny koszt wykonawcy
ponoszony z tytułu zatrudnienia konsultantów wynosi 13,54 zł + VAT = 16,65 zł. Wykonawca
potwierdz
ił, że zadeklarowana w ofercie cena RBH pracy konsultanta (17,22 zł) to kwota
brutto uwzględniająca stawkę podatku VAT w wysokości 23%. Wykonawca złożył Kalkulację
księgową kosztu RBH uwzględniającą wszystkie składowe, z której wynikają ww. wielkości,
w tym średni koszt RBH na konsultanta w wysokości 13,54 zł i zysk pracodawcy/stanowisko
w kwocie 3,68 zł.
W dniu 8 lipca 2020 r. Zamawiający przekazał wykonawcom zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszych ofert złożonych przez CALL CENTER POLAND S.A. i TRADE OFFICE
.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Ad. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp z uwagi na
rażąco niską cenę w zakresie kryterium cenowego C3 i C2 w ofercie TRADE OFFICE
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu
(…).
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przy
padku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o
należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp,
obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp wynika, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Wystosowanie do wykonawcy TRADE OFFICE
wezwania do wyjaśnień wskazywało, że
Zamawiający nie uznał, że ww. rozbieżność cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia, a zatem oznaczało powstanie domniemania istnienia w ofercie
rażąco niskiej ceny. Domniemanie to winno być obalone przez wykonawcę.

Dla obalenia domniemania rażąco niskiej ceny wyjaśnienia wykonawcy muszą być na
tyle pełne i odnoszące się do przedmiotu zamówienia, aby pozwalały na pozyskanie przez
zamawiającego wiedzy, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena
oferty obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające
się na koszty jego realizacji, w tym czy np. koszty wynagrodzeń są zgodne z obowiązującymi
przepisami p
rawa. Ustawa Pzp nie określa jak mają być sporządzone wyjaśnienia. W tym
zakresie wykonawcy mają swobodę, muszą jednak mieć na uwadze w szczególności cel ich
składania, jakim jest obalenie domniemania istnienia w ich ofercie rażąco niskiej ceny, a
także to, że od rzetelności złożonych wyjaśnień zależy ich dalszy udział w postępowaniu.
Wykonawca powinien przede wszystkim wskazać i wyjaśnić te elementy ceny, które składają
na jej ostateczną wysokość, przy uwzględnieniu pełnego i należytego wykonania danego
pr
zedmiotu zamówienia, np. przyjętą organizację prac, koszty wynagrodzeń osób
skierowanych do realizacji zamówienia, koszty utrzymania biura, zysk. Jego zadaniem jest
bowiem wykazanie indywidualnych czynników pozwalających mu na zaoferowanie tak niskiej
ceny
. Wyjaśnienia powinny być rzeczowe i konkretne, aby mogły stanowić podstawę dla
pozyskania przez zamawiającego wiedzy w zakresie okoliczności właściwych danemu
wykonawcy, które spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w tym jakie oszczędności w ich
wyniku w
ykonawca może osiągnąć. Podane w wyjaśnieniach informacje, powinny być
poparte odpowiednimi dowodami, a także, w określonych sytuacjach, zawartymi w
wyjaśnieniach szczegółowymi kalkulacjami wskazującymi na to, że cena oferty została
prawidłowo skalkulowana, w tym zawiera zysk na danym zamówieniu. Udzielenie wyjaśnień,
które nie spełniają ww. wymogów, w szczególności nieodpowiadających w pełni na
wezwanie zamawiającego, takich, w których wykonawca nie wykazał, że cena jego oferty nie
jest rażąco niska, nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Zgodnie z art. 190 ust. 1 a ustawy Pzp
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem postępowania. W obecnym postępowaniu wykonawca TRADE OFFICE nie
zgłosił skutecznie swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Izba dokonuje oceny czynności Zamawiającego polegających na ocenie wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie w związku z podejrzeniem istnienia
w ofercie rażąco niskiej ceny. Odwołujący winien w związku z tym wykazać wadliwość tej
czynności Zamawiającego.
W ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał, aby czynność Zamawiającego polegająca na
ocenie otrzymanych od wykonawcy TRADE OFFICE wyjaśnień była dokonana bez
zachowania należytej staranności, bez pogłębionej analizy, że jest dotknięta wadami.
Odwołanie zawiera własną ocenę wyjaśnień wykonawcy TRADE OFFICE, która jest
odmienna od oceny dokonanej przez Zamawiającego i opiera się na innych założeniach, niż
te, które, opierając się na znajomości przedmiotu zamówienia oraz wyjaśnieniach TRADE
OFFICE
, przyjął Zamawiający. Odwołujący nie wykazuje jednak, że założenia przyjęte przez
konkurencyjnego wykonawcę są nierealne, nie przedstawia kontr dowodów.
R
óżnica stanowisk Odwołującego i Zamawiającego występuje m.in. w odniesieniu do
oceny kalkulacji przedstawionej przez TRADE OFFICE.
Odwołujący twierdzi, że zupełny
koszt wykonawcy obejmujący wszystkie składowe kosztotwórcze wynosi 14 zł netto za
roboczogodzinę, podczas, gdy Zamawiający twierdzi, że stawka ta wynosi się do wartości
brutto i wynosi
13,54 zł, na dowód czego przedstawia swoją kalkulację.
Zauważenia wymaga, iż w załączniku do dodatkowych wyjaśnień TRADE OFFICE z dnia
21 maja 2020 r.,
złożonych na wezwanie Zamawiającego w postaci: „Kalkulacja księgowa
kosztu rbh uwzględniająca wszystkie składowe”, jako średni koszt RBH na konsultanta jest
wskazana kwota 13,54 zł, a jak wynika z wyjaśnień, do tej kwoty należy doliczyć podatek
VAT, co daje kwotę 16,65 zł, przy zaoferowanej cenie 17,22 zł. Z wyjaśnień tych wynika
również, że pierwotnie wykonawca TRADE OFFICE w swojej kalkulacji uwzględniał zaniżoną
kwotę dofinansowania dla osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności tj. kwotę
1
125,00 zł, podczas gdy od 1 maja 2020 r. kwota ta wynosi 1 200,00 zł. Wykonawca
załączył do dodatkowych wyjaśnień poprawione wyliczenia, wskazujące na ww. wielkości.
Nadto różnica stanowisk została zaprezentowana w odniesieniu do oceny stopnia
skomplikowania pracy konsultanta rozliczanej
w ramach kryterium C3. Odwołujący podjął
próbę argumentowania, że praca gdzie głównym składnikiem wynagrodzenia jest stawka za
RBH jest
szczególnie wymagająca. Natomiast Zamawiający stwierdza, że taki system
wynagrodzenia
ma zastosowanie do stosunkowo prostych kampanii, jakimi są kampanie
informacyjne/ankietowe, które z założenia wymagają dużo mniejszego nakładu prac niż
kampanie typowo sprzedażowe.
W ocenie Izby Zamawiający znając przedmiot zamówienia, co jest bezsporne, a także
znając stawki za jakie są świadczone tego rodzaju usługi, także niższe, jak stwierdził na
rozprawie,
niż zaoferowane przez wykonawcę TRADE OFFICE, co wskazuje także powyżej
w odpowiedzi na odwołanie, jest w stanie ocenić stopień skomplikowania pracy na takim
stanowisku i ewentualne wymagania, co do oczekiwanych
umiejętności osób ją
wykonujących, a także proporcje cen pomiędzy wynagrodzeniami w zależności od rodzaju
kampanii
. W związku z tym stanowisko Zamawiającego w tym zakresie należy uznać za
wiarygodne.
Ponadto
Odwołujący pomimo, iż Zamawiający jako jedną roboczogodzinę pracy
konsultanta przyjął minimum 30 minut prowadzonej rozmowy, nie zaś godzinę zegarową,
wywodzi, iż w rzeczywistości 30 minut rozmowy pokrywać się będzie z 1 godziną zegarową
jego pracy lub nawet więcej. Odwołujący nie przedstawia na tę okoliczność żadnych
dowodów np. w postaci analizy wydajności pracy przy tego rodzaju usługach w jego
przedsiębiorstwie, ograniczając się w odwołaniu do ogólnikowej argumentacji przywołanej
powyżej np. dotyczącej czasu rozmów i spotkań z managerem czy czasu szkoleń i
treningów, co do wymiaru których ocena Zamawiającego jest całkowicie odmienna.
Zamawiający nie kwestionując przyjęcia do kalkulacji godziny zegarowej, w odpowiedzi na
o
dwołanie stwierdził, że Odwołujący wyolbrzymia zakres obowiązków konsultanta.
Czynności te ograniczają się bowiem do uzyskania połączenia, co wykonuje system
komputerowy,
eliminując przy okazji połączenia nieodebrane, oraz przeczytania gotowego
skryptu przekazanego przez Zamawiającego. Podobnie Zamawiający przekazuje gotowy
argument
służący udzieleniu odpowiedzi na ewentualne obiekcje klienta. Konsultant
otrzymuje
więc gotowe zdania, którymi ma się posługiwać bez konieczności samodzielnego
kreowania rozmowy. Na rozprawie
natomiast Zamawiający podał, że nie można utożsamiać
stawki roboczogodziny w kryterium C3 z godziną zegarową, lecz należy odnosić ją do 30
minut z uwa
gi na możliwą wyższą efektywność, co wskazuje, że realna stawka jaką otrzyma
wykonawca będzie wyższa, niż przewidziana przez Trade Office.
Powyższe wskazuje, że jakkolwiek do kalkulacji powinna być przyjęta godzina zegarowa,
a zatem stawka wynagrodzenia w
inna być obliczona z jej uwzględnieniem, to jednak, w
określonych sytuacjach wynagrodzenie, przy wyższej wydajności niż 50% może być wyższe.
Odwołujący używa także argumentu w postaci twierdzenia, że umowa ramowa ma być
zawarta na okres 36 miesięcy, jednakże, jak sam przyznaje, nie jest wiadomo ile w ciągu
tego okresu będzie umów wykonawczych, w szczególności ile z nich będzie w rozliczanych
w systemie gdzie głównym składnikiem jest stawka za RBH i w związku z tym nie jest
wiadome, w jakiej części tego okresu i w jakiel liczbie takie zamówienia będą ewentualnie
udzielane.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, iż czynność oceny wyjaśnień rażąco niskiej ceny
dokonana przez Zamawiającego nie była prawidłowa, że Zamawiający nie mógł ocenić ich
jako realne i wi
arygodne, że brak było staranności ze strony Zamawiającego przy weryfikacji
wyjaśnień. Nie wykazał dlaczego osoby z orzeczonym stopniem niepełnosprawności nie
będą w stanie zrealizować przedmiotu świadczenia w sposób należyty. Nie zostało
wykazane aby ceny
zostały skalkulowane poniżej rzeczywistych kosztów świadczenia usług.
Zamawiający natomiast wykazał, co przemawiało za tym, że domniemanie istnienia w ofercie
rażąco niskiej ceny zostało obalone przez wykonawcę TRADE OFFICE. Wykonawca TRADE
OFFICE przedstawi
ł kalkulacje kosztów zawierające ponoszone koszty, w tym koszty
związane z utrzymaniem zatrudnienia wraz z kosztami ponoszonymi przez pracodawcę,
m.in.
część składek na ubezpieczenia, koszty utrzymania biura, wskazał korzyści płynące z
zatrudnienia o
sób niepełnosprawnych. Uprawdopodobnił możliwość zatrudnienia takich osób
na potrzeby realizacji przyszłych umów realizacyjnych w ramach umowy ramowej.
Wyjaśnienia zawierają konkretne dane liczbowe i wskazują przyjęte założenia które miały
wpływ na wyliczenie ceny, zawierają kalkulację wraz z jej uzasadnieniem. Do wyjaśnień
zostały załączone podstawowej dowody na poparcie twierdzeń w nich przedstawionych, w
tym umowy z kontrahentami w zakresie pozyskiwania personelu, referencje
. Należy zgodzić
się z Zamawiającym, że wykonawca przedłożył wystarczającą ilość dowodów
potwierdzających realność potencjału osobowego, tj. osób niepełnosprawnych na potrzeby
realizacji zamówienia.
Powyższe wskazuje, że wyjaśnienia wykonawcy TRADE OFFICE nie stanowiły jedynie
formalnej
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, są na tyle konkretne i szczegółowe, że
na ich podstawie Zamawiaj
ący był w stanie dowiedzieć się jakie, i w jaki sposób, podane
okoliczności właściwe temu wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty.
Wykonawca w
ykazał, jakie założenia legły u podstaw przyjęcia, że wskazane przez niego
koszty będą określonej wysokości. Nadto wskazane w wyjaśnieniach informacje zostały
poparte dowodami
, uwiarygodniającymi przyjęte założenia, a także zawartymi w
wyjaśnieniach szczegółowymi obliczeniami wskazującymi na prawidłowość kalkulacji
cenowej i zysk.
W związku z tym Zamawiający słusznie przyjął, że nie ma niebudzących wątpliwości
podstaw do uznania, że oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę za RBH, przez
którą należy przyjmować cenę, która jest nierealna, odbiega od rzeczywistej wartości
zamówienia i wskazuje na fakt wykonania zamówienia poniżej jego kosztów. Skład
orzekający Izby podziela stanowisko Stron, że w okolicznościach analizowanej sprawy,
badaniu pod kątem rażąco niskiej ceny powinny podlegać poszczególne ceny w ramach
kryteriów oceny ofert. Z uwagi bowiem na to, że to ceny w tych kryteriach będą stanowiły
podstawę do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie określonych usług, każda
z tych cen powinna by
ła zostać skalkulowana w sposób realny, pozwalający na należyte
wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę. Takie badanie nastąpiło i w jego wyniku
Zamawiający oceniając otrzymane wyjaśnienia stwierdził brak w ofercie rażąco niskiej ceny.
Taka ocena nie zost
ała, w ocenie Izby, skutecznie poważona.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy
Pzp zatem nie potwierdził się.
Ad zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Nie potwierdził się także drugi z zarzutów odwołania.
Przepis art. 89 ust. 1 p
kt 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

c
zynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

N
ie zostało wykazane, aby złożenie przez TRADE OFFICE sp. z o.o. oferty stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. ustawy
, nie zostało wykazane, aby zostały
wypełnione przesłanki wymienione w art. 3 ust. 1 uznk.
Po pierwsze, jak wyżej wskazano, nie potwierdził się zarzut, że zaoferowana cena RBH
w kryterium C 3 i C2 jest rażąco niska.

Po drugie, j
ak wynika z ustaleń, każdy z trzech modeli rozliczeń będzie mógł znaleźć
zastosowanie w zależności od kampanii sprzedażowej. O ich zastosowaniu będzie
decydował Zamawiający. W postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert jest cena z wagą
100%, przy czym w ramach tego kryterium zostały wyodrębnione kryteria: C1 z wagą 70%,
C2 z wagą 10% i C3 z wagą 20%. Nie jest sporne, że wykonawca TRADE OFFICE sp. z o.o.
w kryterium C1, a zatem w tym, które jest najwyżej punktowane, zaoferował wyższą cenę,
niż w kryterium C3, które jest zdecydowanie niżej punktowane. Oznacza to, że za
niewiarygodne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że oferując niską cenę za RBH, w
szczególności w kryterium C3, wykonawca ten dopuścił się niedozwolonej manipulacji. Skoro
najwięcej punktów można uzyskać w kryterium C1, nadto według twierdzeń Odwołującego
dotychczas najwięcej kampanii było rozliczanych w oparciu o ten system, to trudno przyjąć
argumentację Odwołującego, zmierzającą do wykazania manipulacji ceną w ramach
poszczególnych kryteriów, zwłaszcza, jeśli się weźmie pod uwagę, że kryterium C3 dotyczy
stosunkowo najprostszych kampanii
i nie występuje w odniesieniu do niego rażąco niska
cena
. Gdyby metodyka kalkulacji TRADE OFFICE obliczona była rzeczywiście na
manipulowanie cen
ą po to aby uzyskać jak najwyższą liczbę punktów w ramach oceny ofert,
jak twierdzi Odwołujący, to raczej należałoby się spodziewać zarzutu, że to w kryterium C1
doszło do nierealistycznego zaniżenia ceny. Tymczasem Odwołujący nie kwestionuje ceny
oferty TRADE OFFICE w tym kryterium.
Samo z
różnicowanie pomiędzy C1 i C2 i C3 wielkości cen, w sytuacji, gdy w systemie
rozliczania za RBH wynagrodzenie to dotyczy kampanii stosunkowo prostych np. kampanii
informacyjnych/ankietowych,
przy jednoczesnym wykazaniu przez TRADE OFFICE, że jest
w stanie wykonać takie zamówienia za zaoferowaną cenę, nie wystarczy do przyjęcia, że
wystąpiła manipulacja ceną tj. w tym przypadku pomiędzy cenami w poszczególnych
kryteriach oceny ofert.
Nie można zatem przyjąć, że wystąpiło sztuczne, oderwane od
realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty,
poczynione w celu uzyskania bardziej korzystnych
warunków wykonywania umowy. Nie
zmienia tej okoliczność fakt, iż w analizowanym postępowaniu chodzi o zawarcie umowy
ramowej. Trudno założyć, że wykonawca składający ofertę w takim postępowaniu, czyni to
bez zamiaru wykonywania zamówień realizacyjnych w ramach zawartej umowy ramowej. Nie
zostało wykazane, aby taki zamiar istniał po stronie wykonawcy TRADE OFFICE, nie zostało
wykazane np.
, że taka jest jego praktyka działania.
Jak stwierdził na rozprawie Odwołujący on również jest zainteresowany pozyskaniem
personelu spośród osób niepełnosprawnych, ale nie jest to łatwe. To, że inny wykonawca
ma taką możliwość nie oznacza, że korzystając z korzyści jakie ona dla niego niesie, przy
jednoczesnym zapewnieniu aktywizacji zawodowej tej grupy osób, dopuszcza się czynu
nieuczciwej konkurencji. Nie zostało wykazane, aby specyfika zamówienia wyłączała
możliwość zatrudnienia osób z orzeczoną niepełnosprawnością.

Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Odwołującego na rzecz kwotę Zamawiającego
kwotę 3 600 zł 00 gr tytułem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony.


Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
• Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
• Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03