rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2593/20
KIO 2593/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez
wykonawcę CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie dzia
łający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w
Warszawie
przy udziale W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa
Archidrog W. O. w Poznaniu
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2020 r. przez
wykonawcę CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie dzia
łający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w
Warszawie
przy udziale W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa
Archidrog W. O. w Poznaniu
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszaw
ie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Centrala w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa
Archidrog W. O. w Poznaniu za nieskuteczne;
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszaw
ie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Centrala w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CertusVia Sp. z o.o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszaw
ie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w
Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2593/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w
Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług doradczych o charakterze technicznym dla Projektów Drogowych, w tym
Projektów Drogowych realizowanych w systemie PPP. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2020 r. pod
numerem 2020/S 056-
133069. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w związku z czym 9
października 2020 r. przez wykonawca CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podczas, gdy
zamawiający nie wzywał odwołującego do wyrażenia takiej zgody;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert;
3.
art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia
Projektowa Archidrog W. O.
w Poznaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa tj.
Opracowanie „Metodyka świadczenia usług doradczych", „Zastępowalność Osób
Wykonawcy
oraz Wykazu osób i Wykazu usług, pomimo braku wykazania zasadności
zastrzeżenia, a także braku spełnienia cech wymaganych dla takiego zastrzeżenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenie oferty odwołującego;
2.
udostępnienie wykazu osób i wykazu dostaw zastrzeżonego w ofercie W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa Archidrog
W. O.;
3.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Wykonawca W. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pracownia
Projektowa Archidrog W. O.
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie albo o
oddalenie odwołania.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zamawiający otworzył 22 kwietnia 2020 r. oferty:
1. W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa
Archidrog W. O. z
ceną 2 383 494,00 zł;
2.
Odwołującego CertusVia Sp. z o.o. z ceną 1 896 036,00 zł.
Termin związania oferta wynosił 60 dni. Pismem z 10 czerwca 200 r. zamawiający wezwał
odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenia okresu związania ofertą o kolejne 60 dni tj.
do dnia 19 sierpnia 2020 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o
60 dni -
tj. do 19 sierpnia 2020 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
P
ismem z 30 września 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp z
uzasadnieniem, że „termin związania ofertą wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. upłynął w dniu 19
s
ierpnia 2020 r. i Wykonawca tego terminu nie przedłużył".
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje przedstawione w
załączniku nr 4 (s. 1-37) do oferty tj.: „Metodyka świadczenia usług doradczych",
„Zastępowalność Osób Wykonawcy, Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz wykaz osób
i wykaz usług. W celu wykazania zastrzeżenia wskazał, że zastrzeżone informacje mają
charakter organizacyjny, zawierają know-how wykonawcy i posiadają dla wykonawcy istotną
wartość gospodarczą. Metodyka świadczenia usług doradczych, Zastępowalność Osób
Wykonawcy, Zobowiązanie oraz wykazy osób i usług, nie są udostępniane publicznie, w tym nie
można uzyskać ich z publicznie dostępnych rejestrów, dokumentów. Opracowania oraz wykazy
zostały przygotowane w sposób dedykowany żądaniom i wymaganiom postawionym w
postępowaniu. Opracowania „Metodyka świadczenia usług doradczych" oraz „Zastępowalność
Osób Wykonawcy" zostały przygotowane wyłącznie dla celów postępowania i zawierają
unikatowy know-how wykonawcy. Przy
stępujący wyjaśnił również, że wskutek wdrożonych przez
wewnętrznych procedur dotyczących obiegu dokumentacji dostęp do informacji i dokumentów
zastrzeżonych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa ma ograniczony krąg osób,
zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności poprzez objęcie ich stosownymi
klauzulami poufności. Wszyscy członkowie zespołu wykonawcy stosują rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji, w szczególności poprzez zawieranie odpowiednich postanowień w
regulaminie pracy, umowa
ch o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z
pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami
współpracującymi oraz klientami.
Przystępujący oświadczył, że informacje zawarte w wykazie osób i wykazie usług stanową
także tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Dla podmiotów świadczących usługi na tynku
doradczym o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Informacje na temat kluczowych
specjalistów stanowią, tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i powinny podlegać ochronie
przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy mogliby usiłować ich pozyskać dla swoich
potrzeb. W treści uzasadnienia zastrzeżenia przystępujący nie wskazał, z jakiego powodu za
tajemnicę uznał wykaz usług. Nie zastrzegł jako tajemnicy poświadczeń wykonanych usług
wydanych przez AECOM Sp. z o.o., które opisują, jakie informacje wskazano w wykazie usług,
już chociażby z tego faktu, przesłanka zastrzeżenia tajemnicy nie została spełniona.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania podlegają
rozpoznaniu na podstawie przepis
ów ustawy, odwołujący jest uprawniony do wniesienia
odwołania i wniósł je w terminie. Podnoszone zarzuty nie były wcześniej przedmiotem
rozpoznania przez Izbę, odwołujący ich nie podnosił w związku z czynnościami zamawiającego..
Nie zaszły zatem przesłanki odrzucenia opisane w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 6 Pzp. Nie wystąpiła
również przesłanka opisana w pkt 7, gdyż odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania
przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w ten sposób, że zamawiający mógł się
zapoznać z jego treścią. Błędne w części oznaczenie zamawiającego nie doprowadziło do
sytuacji pozbawienia zamawiającego wiedzy o wniesieniu odwołania. Zamawiający otrzymał
kopię odwołania, wiedział, że nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mógł również przesłać wykonawcom kopię odwołania i przygotować się do uczestnictwa w
postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast
zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed u
pływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia
przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w
art. 14 Pzp, ja
k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności
równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją
przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Literalne br
zmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w
sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie
terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni
ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze
eliminacyjnym wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy
lub dokumentacji pr
zetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE
w uzasadnieniu wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to,
wbrew twierdzeniu zamawiającego, nie jest jedynie rozstrzygnięciem jednostkowego sporu.
Pomimo zmiany
stanu prawnego w stosunku do istniejącego w momencie zadania pytania
prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje aktualność w odniesieniu do wykładni art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że pytanie to była zadane przez Krajową Izbę
Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie kwestii eliminacji z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą
dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie
na
zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego. Według stanu sprzed nowelizacji
(istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego) wykonawca, który nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą podlega odrzuceniu. Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z
podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego
konsekwencji braku przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy
oraz bytu prawnego takiej oferty.
Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2
dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już
związany złożoną przez siebie ofertą, co de lege lata jest jedynie wyinterpretowane z
przepisów ustawy przez część orzecznictwa.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 91 ust. 1 Pzp
znalazły potwierdzenie.
Zamawiający niezasadnie uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane
przez przystępującego. Art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przepisu wynika zatem, ze aby dane informacje były skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę muszą spełniać materialnie przesłanki ustalone w art. 11 ust. 2 uznk oraz
wykonawca musi wykazać ten fakt, co jest wymaganiem formalnym. Wykonawca, który chce
skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest zatem wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek
wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną
informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym
) dla przedsiębiorstwa
może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zawartych w
nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować i wykazać, w jaki sposób odtajnienie
konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie
sprostał. Samo stwierdzenie, że dokumenty zostały przygotowane na potrzeby postępowania
i stanowią know-how wykonawcy jest absolutnie niewystarczające. Podobnie zapewnienie,
że ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych lub groziło
przejęciem pracowników przystępującego. Równie ogólnikowe jest wskazanie na działania
podjęte w celu zachowania poufności, bez doprecyzowania opisu lub załączenia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków.
Przystępujący nie sprostał obowiązkom wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi
wykazania
, że spełnił wszystkie przesłanki wymagane przez art. 11 ust. 2 uznk. Naruszenie
to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż uniemożliwiło podnoszenie zarzutów
wobec oferty najkorzystniejszej.
W tym stanie rzeczy I
zba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszaw
ie działającemu przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Centrala w Warszawie
unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia oferty CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz nakazuje powtórzenie czynności badania i
oceny ofert z uwzględnieniem zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa
W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa
Archidrog W. O. w Poznaniu za nieskuteczne;
2.
kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszaw
ie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Centrala w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez CertusVia Sp. z o.o.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszaw
ie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w
Warszawie
kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesionego z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2593/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działający przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Centrala w
Warszawie
– prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej
jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
świadczenie usług doradczych o charakterze technicznym dla Projektów Drogowych, w tym
Projektów Drogowych realizowanych w systemie PPP. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 marca 2020 r. pod
numerem 2020/S 056-
133069. Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w związku z czym 9
października 2020 r. przez wykonawca CertusVia Sp. z o.o. w Warszawie wniósł odwołanie.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy przez odrzucenie oferty odwołującego z powodu
niewyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą podczas, gdy
zamawiający nie wzywał odwołującego do wyrażenia takiej zgody;
2.
art. 91 ust. 1 ustawy przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która nie
przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów oceny ofert;
3.
art. 8 ust. 3 ustawy przez zaniechanie ujawnienia informacji zastrzeżonych przez
wykonawcę W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia
Projektowa Archidrog W. O.
w Poznaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa tj.
Opracowanie „Metodyka świadczenia usług doradczych", „Zastępowalność Osób
Wykonawcy
oraz Wykazu osób i Wykazu usług, pomimo braku wykazania zasadności
zastrzeżenia, a także braku spełnienia cech wymaganych dla takiego zastrzeżenia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenie oferty odwołującego;
2.
udostępnienie wykazu osób i wykazu dostaw zastrzeżonego w ofercie W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa Archidrog
W. O.;
3.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego.
Wykonawca W. O.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Pracownia
Projektowa Archidrog W. O.
przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie albo o
oddalenie odwołania.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie, podczas której strony i uczestnik podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W postępowaniu zamawiający otworzył 22 kwietnia 2020 r. oferty:
1. W. O.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Pracownia Projektowa
Archidrog W. O. z
ceną 2 383 494,00 zł;
2.
Odwołującego CertusVia Sp. z o.o. z ceną 1 896 036,00 zł.
Termin związania oferta wynosił 60 dni. Pismem z 10 czerwca 200 r. zamawiający wezwał
odwołującego do wyrażenia zgody na przedłużenia okresu związania ofertą o kolejne 60 dni tj.
do dnia 19 sierpnia 2020 r. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą o
60 dni -
tj. do 19 sierpnia 2020 r. z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium na
przedłużony okres związania ofertą.
P
ismem z 30 września 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp z
uzasadnieniem, że „termin związania ofertą wykonawcy CertusVia Sp. z o.o. upłynął w dniu 19
s
ierpnia 2020 r. i Wykonawca tego terminu nie przedłużył".
Przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, informacje przedstawione w
załączniku nr 4 (s. 1-37) do oferty tj.: „Metodyka świadczenia usług doradczych",
„Zastępowalność Osób Wykonawcy, Zobowiązanie do udostępnienia zasobów oraz wykaz osób
i wykaz usług. W celu wykazania zastrzeżenia wskazał, że zastrzeżone informacje mają
charakter organizacyjny, zawierają know-how wykonawcy i posiadają dla wykonawcy istotną
wartość gospodarczą. Metodyka świadczenia usług doradczych, Zastępowalność Osób
Wykonawcy, Zobowiązanie oraz wykazy osób i usług, nie są udostępniane publicznie, w tym nie
można uzyskać ich z publicznie dostępnych rejestrów, dokumentów. Opracowania oraz wykazy
zostały przygotowane w sposób dedykowany żądaniom i wymaganiom postawionym w
postępowaniu. Opracowania „Metodyka świadczenia usług doradczych" oraz „Zastępowalność
Osób Wykonawcy" zostały przygotowane wyłącznie dla celów postępowania i zawierają
unikatowy know-how wykonawcy. Przy
stępujący wyjaśnił również, że wskutek wdrożonych przez
wewnętrznych procedur dotyczących obiegu dokumentacji dostęp do informacji i dokumentów
zastrzeżonych w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa ma ograniczony krąg osób,
zobowiązanych jednocześnie do zachowania poufności poprzez objęcie ich stosownymi
klauzulami poufności. Wszyscy członkowie zespołu wykonawcy stosują rygorystyczną politykę
bezpieczeństwa informacji, w szczególności poprzez zawieranie odpowiednich postanowień w
regulaminie pracy, umowa
ch o pracę, w umowach o zakazie konkurencji zawieranych z
pracownikami oraz umowach o zachowaniu poufności zawieranych z podmiotami
współpracującymi oraz klientami.
Przystępujący oświadczył, że informacje zawarte w wykazie osób i wykazie usług stanową
także tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Dla podmiotów świadczących usługi na tynku
doradczym o sile firmy przesądzają przede wszystkim ludzie. Informacje na temat kluczowych
specjalistów stanowią, tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy i powinny podlegać ochronie
przed ich ujawnieniem dla konkurentów, którzy mogliby usiłować ich pozyskać dla swoich
potrzeb. W treści uzasadnienia zastrzeżenia przystępujący nie wskazał, z jakiego powodu za
tajemnicę uznał wykaz usług. Nie zastrzegł jako tajemnicy poświadczeń wykonanych usług
wydanych przez AECOM Sp. z o.o., które opisują, jakie informacje wskazano w wykazie usług,
już chociażby z tego faktu, przesłanka zastrzeżenia tajemnicy nie została spełniona.
Izba zważyła, co następuje:
Izba nie dopatrzyła się podstaw do odrzucenia odwołania. Zarzuty odwołania podlegają
rozpoznaniu na podstawie przepis
ów ustawy, odwołujący jest uprawniony do wniesienia
odwołania i wniósł je w terminie. Podnoszone zarzuty nie były wcześniej przedmiotem
rozpoznania przez Izbę, odwołujący ich nie podnosił w związku z czynnościami zamawiającego..
Nie zaszły zatem przesłanki odrzucenia opisane w art. 189 ust. 2 pkt 1 – 6 Pzp. Nie wystąpiła
również przesłanka opisana w pkt 7, gdyż odwołujący przesłał zamawiającemu kopię odwołania
przed upływem terminu do wniesienia odwołania, w ten sposób, że zamawiający mógł się
zapoznać z jego treścią. Błędne w części oznaczenie zamawiającego nie doprowadziło do
sytuacji pozbawienia zamawiającego wiedzy o wniesieniu odwołania. Zamawiający otrzymał
kopię odwołania, wiedział, że nie może zawrzeć umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Mógł również przesłać wykonawcom kopię odwołania i przygotować się do uczestnictwa w
postępowaniu odwoławczym.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył
ofertę z najniższą ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego
oferty za najkorzystniejszą.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta
odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził
zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast
zgodnie z art. 85 ust. 2 Pzp wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może
przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3
dni przed u
pływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody
na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia
przepisów kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w
art. 14 Pzp, ja
k i dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności
równego traktowania wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją
przedłużenia terminu związania ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Literalne br
zmienie tego przepisu wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w
sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie
terminu związania ofertą. Przesłanki odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni
ścisłej i nie mogą być rozszerzane na sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze
eliminacyjnym wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy
lub dokumentacji pr
zetargowej zwrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE
w uzasadnieniu wyroku sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex. Orzeczenie to,
wbrew twierdzeniu zamawiającego, nie jest jedynie rozstrzygnięciem jednostkowego sporu.
Pomimo zmiany
stanu prawnego w stosunku do istniejącego w momencie zadania pytania
prejudycjalnego stanowisko Trybunału zachowuje aktualność w odniesieniu do wykładni art.
89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Dostrzec bowiem trzeba, że pytanie to była zadane przez Krajową Izbę
Odwoławczą, a zmiana stanu prawnego odnośnie kwestii eliminacji z postępowania o
udzielenie zamówienia wykonawcy, który nie jest już związany złożoną przez siebie ofertą
dokonaną nowelizacją Pzp z 2016 r. (Dz.U. z 2016 r. poz. 1020 i 1920) polegała wyłącznie
na
zmianie kwalifikacji tej czynności zamawiającego. Według stanu sprzed nowelizacji
(istniejącego w dacie zadania pytania prejudycjalnego) wykonawca, który nie wyraził zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą, podlegał wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia, po nowelizacji oferta wykonawcy, który nie wyraził zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą podlega odrzuceniu. Zmiany kwalifikacji czynności eliminacyjnej z
podmiotowej na przedmiotową nie towarzyszyło zatem rozwiązanie dylematu dotyczącego
konsekwencji braku przedłużenia terminu związania ofertą z inicjatywy własnej wykonawcy
oraz bytu prawnego takiej oferty.
Dostrzec też trzeba, że nowe Prawo zamówień publicznych w art. 252 ust. 2
dopuszcza możliwość wyboru oferty i udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie jest już
związany złożoną przez siebie ofertą, co de lege lata jest jedynie wyinterpretowane z
przepisów ustawy przez część orzecznictwa.
Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę
odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do niezgodnego z ustawą wyboru
najkorzystniejszej oferty. Zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 91 ust. 1 Pzp
znalazły potwierdzenie.
Zamawiający niezasadnie uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dokonane
przez przystępującego. Art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze Pzp stanowi, że nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z przepisu wynika zatem, ze aby dane informacje były skutecznie zastrzeżone przez
wykonawcę muszą spełniać materialnie przesłanki ustalone w art. 11 ust. 2 uznk oraz
wykonawca musi wykazać ten fakt, co jest wymaganiem formalnym. Wykonawca, który chce
skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zobowiązany jest zatem wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek
wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej de lege lata w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non w ramach pierwszej przesłanki jest obiektywne posiadanie przez daną
informację wartości gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze
technicznym, technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym
) dla przedsiębiorstwa
może być przedmiotem tajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej zawartych w
nich informacji. Przystępujący powinien sprecyzować i wykazać, w jaki sposób odtajnienie
konkretnych informacji w nich zawartych osłabiłaby jego pozycję rynkową, czemu nie
sprostał. Samo stwierdzenie, że dokumenty zostały przygotowane na potrzeby postępowania
i stanowią know-how wykonawcy jest absolutnie niewystarczające. Podobnie zapewnienie,
że ich ujawnienie stanowiłoby cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych lub groziło
przejęciem pracowników przystępującego. Równie ogólnikowe jest wskazanie na działania
podjęte w celu zachowania poufności, bez doprecyzowania opisu lub załączenia
jakichkolwiek dowodów potwierdzających stosowanie tych środków.
Przystępujący nie sprostał obowiązkom wynikającym z art. 8 ust. 3 Pzp obowiązkowi
wykazania
, że spełnił wszystkie przesłanki wymagane przez art. 11 ust. 2 uznk. Naruszenie
to mogło mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż uniemożliwiło podnoszenie zarzutów
wobec oferty najkorzystniejszej.
W tym stanie rzeczy I
zba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji. O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając
koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit.
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
