rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2600/20
KIO 2600/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu
21b, 02-676 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Katowickie Centrum
Onkologii, ul. Raciborska 26, 40-074 Katowice,
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul.
Bobrowiecka 8, 00-
728 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez
wykonawcę ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu
21b, 02-676 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez Katowickie Centrum
Onkologii, ul. Raciborska 26, 40-074 Katowice,
przy udziale wykonawcy Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, ul.
Bobrowiecka 8, 00-
728 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2600/20
U z a s a d n i e n i e
Katowickie Centrum Onkologii
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.:
„Dzierżawa
zintegrowanej
platformy
biochemiczno-
immunochemicznej wraz z zakupem i dostawą odczynników biochemicznych i
immunochemicznych, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych wraz z
serwisem platformy”, numer referencyjny: KCO/PN/24/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 116-
281217.
W dniu
1 października 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Roche”). W dniu 12 października 2020 r. wykonawca ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie przez
Zamawiającego oferty Roche, mimo iż treść oferty złożonej przez ten podmiot nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie Roche z
postępowania o udzielenie zamówienia, mimo, iż Roche przedstawił w swojej ofercie
informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Roche, mimo że zawiera
błąd w obliczeniu ceny;
4) art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i niepop
rawienie omyłki w ofercie
Roche.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Roche;
2)
odrzucenia oferty Roche jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
3) ewen
tualnie, w razie gdyby wniosek wskazany w pkt 2. powyżej nie został uwzględniony,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Roche z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4)
ewentualnie, w razie gdyby wnioski wskazane w pkt 2. i 3. powyżej nie zostały
uwzględnione, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Roche jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny;
5)
ewentualnie, w razie gdyby wnioski wskazane w pkt 2, 3. i 4. powyżej nie zostały
uwzględnione, nakazanie Zamawiającemu doliczenia niedoszacowanych pozycji w
ofercie R
oche w zakresie wyrobów niewymienionych w ofercie oraz wyrobu
zaoferowanego w zbyt małej ilości;
6)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Abbott.
Ponadto,
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wyszczególnionych w
uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do pierwszego zarzutu, Odwołujący wskazał,
że niezgodność oferty Roche z SIWZ polega na tym, że:
A.
Roche nie zaoferował odczynnika Serum Index Gen. 2, SI2, REF 04489365190,
służącego do oznaczeń wskaźników hemolizy, lipemii i żółtaczki (Odczynnik HIL), przez
co oferta Roche nie spełnia wymogu możliwości pomiaru interferencji ze strony próbki
(hemoliza, lipemia, zażółcenie) wskazanego w pkt 12 tabeli „Minimalne wymagania
graniczne konieczne do spełnienia przez oferowaną platformę” stanowiącej Załącznik nr
1A do SIWZ a także wymogu zaoferowania wszystkich materiałów zużywalnych
niezbędnych na okres 36 miesięcy wskazanego w Załączniku ID do SIWZ.
W oc
enie Odwołującego wynika to z następujących okoliczności:
W Załączniku nr 1A do SIWZ określającym minimalne wymagania graniczne w pkt 12
Zamawiający wskazał wymaganie, aby analizator posiadał: „Możliwość pomiaru interferencji
ze strony próbki (hemoliza, lipemia, zażółcenie)” Zaoferowany przez Roche analizator cobas
c501 do wykonania pomiaru interferencji ze strony próbki (hemoliza, lipemia, zażółcenie)
wymaga Odczynnika HIL, tj. odczynnika Serum Index Gen. 2, SI2, REF 04489365190,
którego Roche nie uwzględnił w swojej ofercie. Odczynnik HIL sprzedawany jest w
specjalnych cartridge’ach gotowych do zaaplikowania do analizatora cobas c 501, posiada
własny numer katalogowy, numer LOT i datę ważności. Jak wskazano w artykule pt.
„Wskaźniki surowicze Serum Indices w analizatorach cobas c i cobas integra”
opublikowanym w czasopiśmie LabForum, nr 58, wydawanym przez Roche; „Dzięki instalacji
funkcji Serum Indices w analizatorach z rodziny Roche/Hitachi cobas c oraz COBAS
INTEGRA można ocenić hemolizę (H), żółtaczkę (I) oraz lipemię (L) poprzez pomiar
absorbancji z wykorzystaniem próbki badanej oraz 9% roztworu NaCl na analizatorach
Roche/Hitachi cobas c i na analizatorach COBAS INTEGRA. Do wyliczania indeksów
hemolizy H, żółtaczki I oraz lipemii L służą odpowiednie wzory. Oznaczenia wskaźników
surowiczych mogą być wykonane w jednostkach konwencjonalnych lub SI. Dla
zautomatyzowania tego pr
ocesu. 9% roztwór NaCl używany jest w postaci kasety Serum
Index Gen. 2. SI2 stojącej na pokładzie analizatorów. (...) Wprowadzenie Indeksów
surowiczych pozwala na oszacowanie ilościowe substancji interferuiacei i odrzucenie lub
zakwalifikowanie próbki do dalszych pomiarów.” W ulotce Odczynnika HIL w punkcie
„Zastosowanie” wskazano: „Test in vitro do półilościowych oznaczeń wskaźników lipemii,
hemolizy i żółtaczki w ludzkiej surowicy i osoczu w systemach cobas c”. Treść artykułu
opublikowanego w LabForum oraz treść ulotki Odczynnika HIL przytoczone powyżej,
jednoznacznie wskazują zatem, że Odczynnik HIL jest niezbędny do dokonywania pomiaru
hemolizy, lipemii i zażółcenia za pomocą analizatora cobas c501 zaoferowanego przez
Roche.
Ponadto, w Załączniku nr 1D do SIWZ Zamawiający wymagał zaoferowania
wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy.
W piśmie Zamawiającego z dnia 16 lipca 2020 r. zawierającym odpowiedzi
Zamawiającego na pytania dot. SIWZ, na pytanie nr 13: „Prosimy o doprecyzowanie dla
jakiej ilości oznaczeń należy zapewnić możliwość oznaczania HIL” Zamawiający
odpowiedział: „Dla ok. 2 % oznaczeń biochemicznych”. W związku z tym Zamawiający
wymagał zaoferowania wszystkich materiałów zużywalnych do oznaczeń hemolizy, lipemii i
zażółcenia w ilości niezbędnej do wykonania oznaczeń HIL (tj. hemolizy, lipemii i zażółcenia)
dla ok. 2 % oznaczeń biochemicznych. Roche nie oferując w ogóle materiałów zużywalnych
do dokonywania oznaczeń hemolizy, lipemii i zażółcenia, tj. Odczynnika HIL, złożył ofertę
niezgodną z SIWZ, a zatem podlegającą odrzuceniu. Z ulotki Odczynnika HIL wynika, że
odczynnik ten służy do stosowania w analizatorach cobas c 311, cobas c 501, cobas c502 .
W niniejszym postępowaniu Roche zaoferował m.in. analizator cobas c 501. Odwołujący
przywołał wyrok Izby z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1782/16 i podniósł, że
niezaoferowanie produktu
niezbędnego do wykonywania oznaczeń wymaganych przez
Zamawiającego stanowi niezgodność oferty z SIWZ, prowadzącą do odrzucenia oferty.
B.
Roche nie zaoferował wyrobu INSTC o numerze katalogowym 4851013190 (Wyrób
INSTC), który jest materiałem zużywalnym niezbędnym do wykonywania testu precyzji
pipetowania próbek i odczynników, co stanowi niezgodność z wymogiem zaoferowania
wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy, wskazanym w
Załączniku ID do SIWZ.
W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że Roche nie zaoferował Wyrobu INSTC, który
zgodnie z
jego ulotką jest niezbędny do wykonywania testu precyzji pipetowania próbek i
odczynników. W Załączniku nr 1D do SIWZ Zamawiający wymagał zaoferowania wszystkich
materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy. Zgodnie z ulotką Wyrobu
INSTC, Wyrób INSTC służy do stosowania w analizatorach cobas c 311, cobas c 501, cobas
c 50211. W niniejszym postępowaniu Roche zaoferował m.in. analizator cobas c 501.
Niezaoferowanie Wyrobu INSTC uniemożliwi Zamawiającemu wykonywanie testu precyzji
pipetowania próbek i odczynników, co może mieć wpływ na poprawność otrzymywanych
przez Zamawiającego wyników badań.
C.
Roche nie zaoferował igły próbkowej Sample probe, nr katalogowy 824541001 (Sample
Probe), która jest materiałem zużywalnym niezbędnym do aspiracji próbek, kalibratorów i
kontroli, co stanowi niezgodność z wymogiem zaoferowania wszystkich materiałów
zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy, wskazanym w Załączniku ID do SIWZ;
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1D do SIWZ Zamawiający wymagał
zaoferowania wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy.
Niezaoferowanie Sample Probe stanowi zatem
niezgodność z Załącznikiem nr 1D do SIWZ i
powinno skutkować odrzuceniem oferty Roche w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP.
Zdaniem Odwołującego w zakresie zarzutów przedstawionych powyżej brak jest podstaw
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, albowiem niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
nie jest tego rodzaju, iż można w tym przypadku mówić o omyłce polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty.
Poprawienie oferty Roche w zakresie brakujących elementów wskazanych powyżej
stanowiłoby ustalenie wymaganego asortymentu i powodowałoby istotną zmianę treści
oferty.
D.
Zaoferowany przez Roche analizator cobas c 6000 powinien być wyłączany, co najmniej
raz w tygodniu a następnie użytkownik powinien wykonać szereg czynności
konserwacyjnych, co stanowi niezgodność z wymogiem: „Brak potrzeby wyłączenia
platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do pracy” wskazanym w pkt
19 tabeli „Minimalne wymagania graniczne konieczne do spełnienia przez oferowaną
platformę” stanowiącej Załącznik nr 1A do SIWZ.
Odwołujący zauważył, że Roche zaoferował analizator, który nie posiada ww.
parametrów. Powinno to skutkować odrzuceniem oferty Roche. W Załączniku nr 1A do SIWZ
określającym minimalne wymagania graniczne w pkt 19 Zamawiający wskazał wymaganie:
„Brak potrzeby wyłączenia platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do
pracy”. Ponadto, w Załączniku nr 1D, w uwagach w pkt 1. Zamawiający wskazał:
„Laboratorium pracuje 24 h/dobę, 7 dni w tygodniu”. Z instrukcji obsługi systemu cobas 6000
zaoferowanego przez Roche wynika, że system cobas 6000 należy całkowicie wyłączyć
przynajmniej raz w tygodniu.
Ponadto, z instrukcji obsługi systemu cobas 6000
zaoferowanego przez Roche wynika, że: „Po wyłączeniu systemu należy sprawdzić
poszczególne części analizatora zgodnie z podanymi instrukcjami dotyczącymi konserwacji”.
Z instrukcji obsługi systemu cobas c 6000 wynika również, że samo włączenie analizatora
c501 zajmuje 12 minut.
Konieczność wyłączenia analizatora zaoferowanego przez Roche, co
najmniej raz w tygodniu i konieczność wykonania szeregu czynności konserwacyjnych,
spowoduje wyłączenie analizatora z użytkowania na pewien czas co najmniej raz w tygodniu,
przez co analizator nie będzie w stałej gotowości do pracy w godzinach pracy laboratorium
Zamawiającego. W konsekwencji, analizator zaoferowany przez Roche nie spełnia wymogu
wskazanego
powyżej, co stanowi niezgodność z Załącznikiem nr 1A do SIWZ pkt 19 i
powinno skutkować odrzuceniem oferty Roche w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP.
Zdaniem Odwołującego w zakresie tego zarzutu brak jest podstaw do zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP, pon
ieważ niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie jest tego rodzaju,
iż można w tym przypadku mówić o omyłce polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponieważ doprowadzenie
oferty
Roche do zgodności z SIWZ wymagałoby zaoferowania innego modelu analizatora, co
powodowałoby istotną zmianę oferty.
W u
zasadnieniu drugiego z zarzutów, Odwołujący wskazał, że Roche podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP
, ponieważ w swojej ofercie podał informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd,
co do zgodności tej oferty z SIWZ i miały wpływ na decyzję Zamawiającego o nieodrzuceniu
oferty Roche i wyborze jej, jako najkorzystniejszej.
Roche w swojej ofercie, w załączniku nr
1A do SIWZ w pkt 19: „Brak potrzeby wyłączania platformy po skończonej pracy - wymagana
stała gotowość do pracy” oświadczył „TAK”. Analizator zaoferowany przez Roche nie spełnia
tego wymogu.
Roche przedstawił zatem informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Uzasadniając trzeci z zarzutów Odwołujący wskazał, że konsekwencją niezaoferowania
przez Roche Odczynnika HIL, Wyrobu INSTC oraz Sample Probe jest błąd w obliczeniu ceny
w ofercie Roche.
Roche powinien był zaoferować 12 opakowań Odczynnika HIL, a zatem w
zakresie Odczynnika HIL cena brutto oferty Roche zawiera błąd w obliczeniu ceny. Roche
powinien był zaoferować 2 opakowania Wyrobu INSTC, a zatem w zakresie Wyrobu INSTC
cena
brutto oferty Roche zawiera błąd w obliczeniu ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego
Roche
powinien zaoferować 3 opakowania Sample Probe, a zatem w zakresie Sample
Probe cena brutto oferty Roche zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu
Odwołujący podniósł, że Roche zaoferował zbyt małą
w stosunku do wymagań SIWZ liczbę odczynników Anti-TPO, nr katalogowy 06368590190
(Odczynnik Anti-TPO).
Zgodnie z tabelą „Odczynniki immunochemiczne, materiały kontrolne
i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej” stanowiącą
Załącznik nr 1C do SIWZ, Wykonawca zobowiązany był zaoferować odczynniki
immunochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory niezbędne do wykonywania oznaczeń
wskazanych w tabeli przez okres 36 miesięcy. Roche powinien zatem zaoferować Odczynnik
Anti-
TPO w ilości niezbędnej do wykonania oznaczeń, kontroli wewnętrznej i kalibracji
planowanych przez Zamawiającego. Oznaczenia: Zgodnie z pkt 24 tabeli „Odczynniki
immunochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy
biochemiczno-
immunochemicznej” stanowiącej Załącznik nr 1C do SIWZ, wykonawca
zobowiązany był wskazać odczynniki, materiały, kontrolne i kalibratory niezbędne do
wykonania 1400 oznaczeń Anty-TPO. W celu wykonania oznaczenia Anty-TPO, Roche
powinien był zatem zaoferować Odczynnik Anti-TPO w ilości niezbędnej do dokonania 1400
oznaczeń. Kontrola wewnętrzna: Roche powinien również zaoferować Odczynnik Anti-TPO
w ilości niezbędnej do wykonana kontroli wewnętrznej. W Załączniku nr 1C do SIWZ w
punkcie 2. Wymagań Dodatkowych Zamawiający wskazał wymóg: „Kontrola wewnętrzna
codziennie na dwóch poziomach 7 dni w tygodniu”. W związku z tym, Roche powinien
zaoferować dodatkowo Odczynnik Anti-TPO w celu wykonywania kontroli wewnętrznej w
ilości odpowiadającej wykonywaniu oznaczeń przez 365 dni w roku, w ciągu 3 lat, na dwóch
poziomach, zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi poniżej: 365x3x2 = 2190. W celu
wykonywania kontroli wewnętrznej, Roche powinien zaoferować Odczynnik Anti - TPO w
ilości niezbędnej do wykonania 2190 oznaczeń. Kalibracja: Roche powinien również
zaoferować Odczynnik Anti-TPO w celu wykonywania kalibracji. Zgodnie z ulotką
Odczynnika Anti-
TPO, kalibrację należy przeprowadzić dla każdego zestawu odczynników a
ponowna kalibracja
powinna być wykonywana codziennie, jeśli w analizatorze stosowany
jest ten sam zestaw odczynnikowy. Zgodnie
z ulotką Odczynnika Anti-TPO, do
przeprowadzenia
kalibracji tego odczynnika niezbędny jest zestaw kalibratorów Anti - TPO
Calset, nr katalogowy 064
72931190 (Zestaw Kalibratorów Anti-TPO). Zgodnie z ulotką
Zestawu Kalibratorów Anti - TPO, w skład tego zestawu wchodzą: Anti-TPO Cali i Anti-TPO
CaI2. W ulotce Zestawu Kalibratorów Anti-TPO w punkcie „Podsumowanie” stwierdzono:
„Anti-TPO CalSet jest liofilizowaną surowicą ludzką z dodatkiem przeciwciał Anti-TPO w
dwóch zakresach stężeń”. Ulotka Zestawu Kalibratorów Anti-TPO wskazuje, że kalibracja
jest dwupunktowa, tj. kalibrację wykonuje się w dwóch zakresach stężeń. Wskazuje na to
również instrukcja obsługi analizatora e601 zaoferowanego przez Roche, na którym
wykonywane będzie oznaczenie Anti-TPO. Z uwagi na wykonywanie kalibracji w zakresie
dwóch stężeń, w celu wykonania kalibracji, Roche powinien doliczyć po 2 testy na każdą
kalibrację Odczynnika Anti-TPO. Dodatkowo, z instrukcji obsługi analizatora e601
zaoferowanego przez Roche, na którym wykonywane będzie oznaczenie Anti-TPO, wynika,
że każde stężenie kalibracyjne wymaga przeprowadzenia dwóch testów, a następnie
analizator określa odchylenie podwójnego pomiaru. W celu wykonania podwójnych
pomiarów, zgodnie z instrukcją obsługi analizatora cobas e601, liczba Odczynników Anti-
TPO niezbędnych do wykonania kalibracji powinna zostać podwojona. W związku z tym,
Roche powinien zaoferować dodatkowo Odczynnik Anti-TPO w celu wykonywania kalibracji
w ilości odpowiadającej wykonywaniu kalibracji przez 365 dni w roku, w ciągu 3 lat, w dwóch
zakresach stężeń (pomiar dwupunktowy), każdy pomiar w dwóch powtórzeniach, tj.: 365 x 3
x 2 x 2 = 4380.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że w celu wykonywania oznaczenia Anti-TPO,
wewnętrznej kontroli i kalibracji, Roche powinien zaoferować Odczynnik Anti-TPO w ilości
niezbędnej do wykonania 7970 oznaczeń (1400 + 2190 + 4380 = 7970). Zgodnie z ulotką
Odczynnika Anti-TPO, od
czynnik ten sprzedawany jest w opakowaniach po 100 testów. W
załączniku nr 1C do SIWZ w Wymaganiach Dodatkowych w pkt 1. Zamawiający wskazał:
„Łączną ilość oferowanego odczynnika należy zaokrąglić do 1 opakowania handlowego w
górę”. Roche powinien zatem zaoferować 80 opakowań Odczynnika Anti-TPO. Roche
zaoferował 38 opakowań Odczynnika Anti-TPO po 496,80 zł brutto każde. W związku z tym,
Roche popełnił omyłkę polegającą na niezaoferowaniu 42 opakowań Odczynnika Anti-TPO
po 496,80 zł brutto każde. Oferta Roche jest niedoszacowana. Cena wskazana w ofercie
Roche jest za niska o 20.865,60 zł ( 42 x 496,80 = 20.865,60).
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien poprawić omyłkę Roche polegającą na
zaoferowaniu Odczynnika Anti -
TPO w zbyt małej ilości. Po poprawieniu omyłki cena oferty
Roche powinna wzrosnąć z 2.162.458,58 zł do 2.181.778,58 zł, zgodnie z obliczeniami
przedstawionymi poniżej: 2.162.458,58+20.865,60 = 2.183.324,18. Ze względu na to, że
cena oferty Abbott wynosi 2.173.266,70 zł, po poprawieniu omyłki Roche w zakresie
Odczynnika Anti -TPO, cena oferty
Odwołującego byłaby niższa niż cena oferty Roche i
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Następnie Odwołujący wskazał, że Roche zaoferował zbyt małą ilość odczynnika do
oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu.
Roche zaoferował zbyt małą ilość
odczynnika do oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu Gluc3, nr katalogowy
04404483 190 (Odczynnik Gluc3).
W poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego odbywającym się w 2017 r., którego przedmiotem również była, m.in., dzierżawa
analizatorów oraz dostawa odczynników, kalibratorów i kontroli, Zamawiający wymagał
odczynników do oznaczania glukozy zarówno w hemolizacie, jak i w surowicy, osoczu i
moczu.
W obecnym postępowaniu Zamawiający nie wymagał odczynników do oznaczania
glukozy w hemolizacie. Pomimo to, Roche zaoferował wskazane odczynniki, tj. Gluc2, nr
katalogowy 20767131322 (Odczynnika Gluc2). Oznaczenia: Zgodnie z pkt 12 tabeli
stanowiącej Załączniki nr 1B do SIWZ, Zamawiający wymagał zaoferowania odczynników,
kontroli, kalibratorów do wykonania 144.000 oznaczeń glukozy. Roche zaoferował 117.600
testów do oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu (147 opakowań po 800 sztuk
Odczynnika Gluc3) oraz 31.200 testów do oznaczania glukozy w hemolizacie (156
opakowań po 200 sztuk każde Odczynnika Gluc2). Z uwagi na niezasadne zaoferowanie
Odczynnika Gluc2, Roche zaoferował zbyt małą ilość Odczynnika Gluc3. Zamawiający
wymagał odczynników, kontroli, kalibratorów do wykonania 144.000 oznaczeń glukozy.
Roche zaoferował Odczynnik GIuc3 w ilości pozwalającej na wykonanie 117.600 oznaczeń.
W związku z tym Roche powinien dodatkowo zaoferować Odczynnik Gluc3 w ilości
niezbędnej do wykonania 26.400 oznaczeń (144.000 - 117.600 = 26.400). Kontrola
wewnętrzna: Roche powinien również zaoferować Odczynnik Gluc3 w ilości niezbędnej do
wykonana kontroli wewnętrznej. W Załączniku nr 1B do SIWZ w punkcie 2. Wymagań
Dodatkowych Zamawiający wskazał wymóg: „Kontrola codzienna na dwóch poziomach 7 dni
w tygodniu”. W związku z tym, Roche powinien zaoferować dodatkowo Odczynnik Gluc3 w
celu wykonywania kontroli wewnętrznej w ilości odpowiadającej wykonywaniu oznaczeń
przez 365 dni w roku, w ciągu 3 lat, na dwóch poziomach, tj.: 365x3x2 = 2.190. W celu
wykonywania kontroli wewnętrznej, Roche powinien zatem zaoferować Odczynnik Gluc3 w
ilości niezbędnej do wykonania 2190 oznaczeń.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w celu wykonywania oznaczenia glukozy w
surowicy, osoczu oraz moczu oraz w celu wykonyw
ania kontroli wewnętrznej, Roche
powinien dodatkowo zaoferować Odczynnik Gluc3 w ilości niezbędnej do wykonania 28.590
oznaczeń (26.400 + 2.190 = 28.590). Odczynnik GIuc3 sprzedawany jest w opakowaniach
po 800 testów. W załączniku nr 1B do SIWZ w Wymaganiach Dodatkowych w pkt 1.
Zamawiający wskazał: „Łączną ilość oferowanego odczynnika należy zaokrąglić do 1
opakowania handlowego w
górę.” Roche powinien zaoferować dodatkowo 36 opakowań
Odczynnika Gluc3 (28.590 -i- 800 = 35,7375). W swojej ofercie Roche zaof
erował Odczynnik
Gluc3 p
o 97,20 zł brutto za opakowanie. Oferta Roche jest niedoszacowana. Cena
wskazana w ofercie Roche jest za niska o 3.499,20 zł (36 x 97,20 = 3.499,20). Zamawiający
powinien był poprawić omyłkę Roche polegającą na zaoferowaniu Odczynnika Gluc3 w zbyt
małej ilości. Po poprawieniu tej omyłki oraz omyłki w zakresie Odczynnika Anti - TPO cena
oferty Roche powinna wzrosnąć z 2.162.458,58 zł do 2.186.823,38 zł (2.162.458,58+
20.865,60 + 3.499,20 = 2.186.823,38). Po poprawieniu wskazanych powy
żej omyłek, cena
oferty
Odwołującego byłaby niższa, niż cena oferty Roche i powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący załączył: zdjęcia Odczynnika HIL; ulotkę odczynnika Serum Index Gen. 2,
SI2, REF 04489365190;
artykuł pt. „Wskaźniki surowicze Serum Indices w analizatorach
cobas c i cobas integra” opublikowany w czasopiśmie LabForum, nr 58, ISSN 1664 - 8448,
str. 12
— 13; ulotkę Wyrobu INSTC; ulotkę Odczynnika Anti -TPO; ulotkę Zestawu
Kalibratorów Ant i-TPO; ulotkę Odczynnika Gluc3; ulotkę Odczynnika Gluc2.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody przedłożone przez Odwołującego załączone do odwołania oraz złożone na
rozprawie w postaci:
załącznika nr 1A do SIWZ obowiązującej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2017 r., oferty Roche złożonej w
ww. postępowaniu w 2017 r., SIWZ z 2018 r. obowiązującej w postepowaniu prowadzonym
przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, umowy zawartej pomiędzy Roche a Dolnośląskim
Centrum Onkologii, SIWZ obowiązującej w postepowaniu prowadzonym w postepowaniu
prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii, oferta Roche złożona w
postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii, oferta Roche złożona
w po
stępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie, umowa ze
Specjalistycznym Szpitalem Miejskim im. Mikołaja Kopernika w Toruniu, oferta Roche
złożona w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana
Pawła II w Krośnie, tłumaczenie instrukcji obsługi analizatora Roche, str. A-70, E-13,
tłumaczenie instrukcji obsługi analizatora Roche, str. D-78, tłumaczenie instrukcji obsługi
analizatora Roche, str. B-74
–B-76; B-76; B31-B33, tłumaczenie instrukcji obsługi analizatora
Roche, str. A-123, B-162-b164, ulotka odczynnika Elecsys Anti
–Tg, ulotka odczynnika
Elecsys TSH
, świadectwa analizy, Instrukcji obsługi analizatora – wersja 2.0, a także dowody
złożone przez Przystępującego w postaci: strony z instrukcji obsługi oferowanego w
postępowaniu cobas 6000 (str.132/A-114 i 333/B-197), zestawienia zakupów odczynników,
kontroli i kalibratorów w okresie 2017-2020 przez Zamawiającego, strony z Katalogu
materiałów eksploatacyjnych, pomocniczych i ISE CPS SWA (platformy biochemiczno-
immunochemiczne) w j. angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, strony z Instrukcji
obsługi oferowanego analizatora cobas 6000 (str. A-27,B-64, C-30, C-32), strony z Instrukcji
obsługi oferowanego przez Odwołującego analizatora Alinity ciAlinity ci firmy Abbott
(827,828,831), ulotki odczynnika Anti-TPO o numerze katalogowym 06368590190, ulotki
odczynnika do glukozy o numerze katalogowym 20767131322, aplikacja w hemolizie, ulotki
odczynnika do glukozy o numerze katalogowym 20767131322, aplikacja w surowicy, osoczu,
moczu i PMR.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron oraz
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu oferty złożyły jedynie dwa podmioty: Abbott i Roche.
Oferta Abbott została oceniona przez Zamawiającego na 99,50 pkt, natomiast oferta Roche
na 100,00 pkt. O
ferta Roche podlegała odrzuceniu, a wykonawca Roche podlegał
wykluczeniu z postępowania, jednak Zamawiający dokonał wyboru oferty tego podmiotu.
D
okonane przez Zamawiającego naruszenia ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Odrzucenie oferty Roche lub wykluczenie Roche z postępowania
skutkowałoby wybraniem oferty złożonej przez Odwołującego, który poniesie szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
W terminie ustawowym, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (
w treści również: „Przystępujący:”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego
uczestnikiem.
Następnie Przystępujący przedstawił swoje pisemne stanowisko w sprawie,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego poprawienia w ofercie Przystępującego omyłek podlegających
obowiązkowej poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do odczynnika
do oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu
. W związku z tym w tym zakresie zarzut
ten nie podlegał rozpatrzeniu prze Izbę.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
wraz z zakupem i dostawą odczynników biochemicznych i
imm
unochemicznych, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych wraz z
serwisem platformy.
Minimalne wymagania graniczne i techniczne zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
zostały określone szczegółowo w Załączniku nr 1A do SIWZ. Odczynniki
biochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
zostały określone szczegółowo w Załączniku nr 1B do SIWZ. Odczynniki
immunochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy
biochemiczno-immunochemicznej
zostały określone szczegółowo w Załączniku nr 1C do
SIWZ.
Materiały zużywalne do zintegrowanej platformy biochemiczno-immunochemicznej
określa Załącznik nr 1D do SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut zaniechania odrzucenia przez Za
mawiającego oferty Roche na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż zarówno wykonawcy jak i zamawiający
są związani postanowieniami SIWZ. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na
pytania wykonawców do SIWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na
etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIWZ, w tym pomijanie
jej postanowień. Wszelkie wątpliwości w zakresie interpretacji niejednoznacznych
postanowień SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zamawiający, jeżeli ma wolę
nadać określonym zobowiązaniom wiążący charakter, to powinien to przewidzieć w SIWZ,
skoro jest to dokumen
t zawierający potrzeby i wymagania Zamawiającego, które w efekcie
postępowania o udzielenie zamówienia ma zapewnić wybrany wykonawca, uprzednio
zobowiązując się do tego w ofercie. Niezgodności treści oferty z treścią SIWZ występują
wówczas, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ,
nie zapewnia zreali
zowania go w całości. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność taka
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot nie odpowiada w SIWZ np., co do
zakresu, ilości, jakości, czy warunków realizacji.
Odrzucenie oferty na ww. podst
awie następuje wówczas, gdy nastąpi ustalenie w sposób
niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji, zamierzonego przez
Zamawiaj
ącego i opisanego w SIWZ, celu. W ocenie Izby w analizowanym postępowaniu,
nie
zostało wykazane, aby Zamawiający powinien poczynić takie ustalenia i odrzucić ofertę
wykonawcy Roche z podanych w odwołaniu powodów, jako niezgodną z SIWZ.
Ad. brak
zaoferowania odczynnika Serum Index Gen. 2, SI2, REF 04489365190, służącego
do oznaczeń wskaźników hemolizy, lipemii i żółtaczki (Odczynnik HIL).
Załącznik 1A Opis przedmiotu zamówienia – zintegrowana platforma biochemiczno-
immunologiczna,
który zawiera minimalne wymagania graniczne i techniczne tej platformy, w
poz. 12 stanowi: „Możliwość pomiaru interferencji ze strony próbki (hemoliza, lipemia,
zażółcenie”. Przystępujący w kolumnie „Parametr oferowany TAK/NIE” oświadczył: „TAK”
Oznacza to, że zaoferował taką możliwość. Zaoferowana przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. platforma spełnia wymóg SIWZ. Nie jest to kwestia sporna.
Zatem nie potwierdził się pierwszy element zarzutu w tym zakresie tj. brak spełnienia
wymogu wskazanego w pkt 12 ww. tabeli.
Spór dotyczy tego, czy w sytuacji, gdy Przystępujący nie wskazał w żadnym z
załączników zaoferowania Odczynnika HIL, który służy do oznaczeń biochemicznych, co do
których w odpowiedzi z dnia 16 lipca 2020 r. na pytanie 13 w brzmieniu: „Prosimy o
doprecyzowanie dla jakiej ilości oznaczeń należy zapewnić możliwość oznaczania HIL?”
Zamawiający odpowiedział: „Dla ok. 2% oznaczeń biochemicznych.”, a jak stwierdził w
wyjaśnieniach na wystąpienie Zamawiającego z dnia 4 września 2020 r., ujął go w pakiecie
startowym,
to oznacza, że jego oferta jest sprzeczna z SIWZ i okoliczność ta stanowi
podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zauważenia w tym zakresie wymaga, iż w żadnym postanowieniu SIWZ Zamawiający nie
zawarł wymogu zaoferowania Odczynnika HIL. Nie jest sporne, że nie obejmuje go Załącznik
nr 1B
Odczynniki biochemiczne, materiały kontrolne do zintegrowanej platformy
biochemiczno- immunologicznej,
jak również Załącznik nr 1C Odczynniki immunochemiczne,
materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemiczno- immunologicznej.
Z kolei
Załącznik nr 1D Materiały zużywalne do zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
Wykaz wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36
miesięcy, gdzie w kolumnie drugiej: „Asortyment – inne odczynniki (diluenty, płyny płuczące i
inne) wykonawcy mieli samodzielnie
wpisać inne odczynniki, pod tabelą zawiera informację:
„W przypadku niedoszacowania oferty pod względem ilości innych odczynników (diluenty,
płyny płuczące i inne) Wykonawca dostarczy w ramach umowy ilości niezbędne dla jej
realizacji.
Zastrzeżenie to, jak twierdzi Przystępujący, powołując się na wyrok KIO z dnia 31
grudnia 2019 r. sygn. akt KIO
2554/19, wskazuje, że nie ma możliwości odrzucenia oferty z
powodu nie zaoferowania
w tym załączniku określonego materiału.
W ocenie Izby p
owyższe zastrzeżenie poczynione przez Zamawiającego w Załączniku nr
1D do SIWZ
oznacza, że ewentualne niedoszacowania były dopuszczone, przy czym w razie
zaistnienia potrzeby w toku realizacji umowy,
odczynniki miały być dostarczone w jej ramach
w potrzebnej ilości. Wykonawcy mieli w ofercie samodzielnie dobrać materiały zużywalne
potrzebne do wykonania zamówienia i przewidzieć je w kalkulacji oferty. Skoro Zamawiający
pozostawił uznaniu wykonawców, które odczynniki będą niezbędne do wykonywania
przedmiotu zamówienia i w razie ich nieuwzględnienia w ofercie w odpowiedniej ilości i tak
będą musiały być one dostarczone na koszt wykonawcy, to liczył się z tym, że różni
wykonawcy
mogą zaoferować różny ich zakres. Wykonawcy musieli się natomiast liczyć z
tym, że konsekwencją niedoszacowania oferty w tym zakresie będzie konieczność
dostarczenia w trakcie realizacji umowy potrzebnych odczynników, a nie odrzucenie oferty.
Tak skonstruowa
ne wymaganie nie zostało zakwestionowane przez żadnego wykonawcę
w odwołaniu dotyczącym SIWZ, zatem na obecnym etapie, brak wymienienia przez
Przystępującego Odczynnika HIL w załączniku 1D, lecz, jak wynika z wyjaśnień,
uwzględnienia go w ramach pakietu startowego, tj. w poz. 32 Załącznika nr 1A, nie może być
interpretowany
na niekorzyść wykonawcy i nie może skutkować odrzuceniem jego oferty,
zwłaszcza, gdy, jak twierdzi Przystępujący, Odczynnik HIL nie jest odczynnikiem, o którym
mowa w Załączniku 1D, bowiem nie jest materiałem zużywalnym do zintegrowanej platformy
biochemiczno-immunochemicznej
w rozumieniu tego załącznika. Okoliczność, iż, jak
wykazuje Odwołujący, we wcześniej przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
wykonawca Roche, wymienił ten odczynnik w Załączniku 1D, bez wykazania przez
Odwołującego, jakie były ostateczne wymagania w tamtym postępowaniu, które to
postępowanie według twierdzeń Zamawiającego przedstawionych na rozprawie, różniło od
obecnie prz
eprowadzonego, nie może przemawiać za tym, że brak wskazania tego
odczynnika w Załączniku 1D wskazuje na niezgodność oferty z SIWZ.
W związku z tym nie potwierdził się zarzut niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
w omawianym zakresie. Brak wymienienia
Serum Index Gen.2 w Załączniku nr 1D nie
przesądza o niezgodności oferty z SIWZ, skoro z SIWZ, jak wyżej zostało wskazane,
jednoznacznie nie wynikała taka konieczność. Tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący
stwierdził, że dopuszczalne byłoby zaoferowanie Odczynnika HIL w poz. 32 Załącznika 1A,
jednakże tylko wówczas, gdyby Przystępujący wymienił go w tej pozycji w kolumnie Uwagi. Z
treści poz.32 tego załącznika nie wynika natomiast, aby Zamawiający oczekiwał wymienienia
odczynników i materiałów zużywalnych dostarczanych wraz z platformą, lecz potwierdzenia,
że to nastąpi. Takie potwierdzenie ze strony Przystępującego nastąpiło. W ww. poz. 32
Załącznika nr 1A, zgodnie z którym: Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć bezpłatnie
wraz z platformą odczynniki i materiały zużywalne (tzw. zestaw startowy) niezbędne do
uruchomienia platformy, wykonawca Roche w kolumnie Parametr oferowany TAK/NIE
Przystępujący oświadczył: TAK, podczas, gdy jak wyjaśnił na rozprawie, zaoferowana przez
niego platforma nie wymaga urucho
mienia, ponieważ jest aktualnie użytkowana przez
Zamawiającego. Nadto, jak podniósł w piśmie z dnia 30 października 2020 r., z odpowiedzi
na pytanie 13 dotyczące pkt 12 Załącznika nr 1A do SIWZ, wynika, że możliwość oznaczania
HIL należy zapewnić dla śladowej ilości oznaczeń biochemicznych, jednak nie było jasne, w
jaki sposób to zapewnienie zrealizować w sytuacji, gdy Odczynnik HIL jest solą fizjologiczną
(NaCI), czyli fizjologicznym roztworem chlorku sodu, mającym szerokie zastosowanie także
pozalaboratoryjne.
Nie stanowi on materiału zużywalnego do zintegrowanej platformy
biochemiczno-immunochemicznej,
nie jest także odczynnikiem, kontrolą, ani kalibratorem na
potrzeby wykonywania oznaczeń zawartych w Załączniku nr 1B i 1C do SIWZ. W związku z
tym nie pod
lega wyszczególnieniu w żadnej z tych tabel. Realizując zalecenie z odpowiedzi
na ww. pytanie nr 13 z dnia 16 lipca 2020 r. właściwa jego ilość została uwzględniona w
obowiązkowym zestawie startowym.
W analizowanym postępowaniu, zważywszy na treść SIWZ i treść oferty
Przystępującego, należy przyjąć, iż brak jest niebudzących wątpliwości podstaw do
stwierdzenia
istnienia niezgodności oferty wykonawcy Roche z SIWZ. Jak wyżej
zaznaczono,
wymóg określony w poz. 12 Załącznika 1A do SIWZ, odnoszący się do
możliwości pomiaru interferencji ze strony próbki przez zaoferowaną przez Przystępującego
zintegrowan
ą platformę biochemiczno-immunologiczną, został spełniony. Odpowiedź na
pytanie nr 13 nie wskazuje, jaki i w jakiej ilości, ma być zastosowany odczynnik dla pomiaru
interferencji ze strony próbki, jak też nie wskazuje, w którym załączniku ma być
uwzględniony właściwy odczynnik. O tym, zgodnie z SIWZ, decydowali wykonawcy, przy
jednoczesnym uwzględnieniu zastrzeżenia ze strony Zamawiającego, że ewentualne
niedoszacowanie oferty, nie skutkuje odrzuceniem oferty, lecz
tym, że w ramach ryczałtowej
ceny oferty będą musieli dostarczyć niezbędne odczynniki w potrzebnej ilości. Sposób
zredagowania SIWZ w tym zakresie
nie pozwala zatem na stwierdzenie niezgodności z
SIWZ ofe
rty złożonej przez Przystępującego, skoro złożył on pozytywne oświadczenie co do
możliwości przez oferowaną platformę pomiaru interferencji ze strony próbki, z odpowiedzi
na pytanie nr 13 wiedząc, że chodzi o zapewnienie możliwość oznaczania HIL dla ok.2%
oznaczeń biochemicznych, a zważywszy na brak wyraźnego wskazania, w którym miejscu
oferty ma uwzględnić odczynnik HIL, przewidział go w ramach pakietu startowego, który
zaoferował, pomimo, iż zaoferowana przez niego platforma nie wymaga uruchomienia i jest
w nim mowa o odczynnikach.
Jak zauważył Zamawiający przedmiot zamówienia jest opisany
w Załączniku nr 1A. W załączniku tym jest wymagane zapewnienie przez oferowany
analizator możliwości zapewniona pomiaru interferencji ze strony próbki (hemoliza, lipemia,
zażółcenie). Taka możliwość została przez Przystępującego zapewniona, co jest bezsporne.
W związku z tym brak wskazania Odczynnika Hil, w załącznik nr 1D przeznaczonym dla
materiałów zużywalnych, w sytuacji, gdy jak zostało podniesione na rozprawie przez
Przystępującego, nie służy on do przeprowadzania badań rutynowych lecz interwencyjnych,
nadto
podanych w odpowiedzi na pytanie nr 13 w przybliżonej ilości, bez jednoczesnego
nałożenia obowiązku zaoferowania Odczynnika Hil w określonym załączniku, nie może być
uznany za podstawa do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Ad. brak zaoferowania przez Przystępującego wyrobu INSTC o numerze katalogowym
4851013190 (Wyrób INSTC),
Odwołujący zarzut ten opiera na założeniu, że wyrób INSTC powinien być wskazany
przez Prz
ystępującego w Załączniku 1D do SIWZ, ponieważ zgodnie z jego ulotką służy do
stosowania m.in. w zaoferowa
nym przez Przystępującego analizatorze cobas c 501 i jest
niezbędny do wykonywania testu precyzji pipetowania próbek i odczynników, który według
Odwołującego miałby wykonywać Zamawiający.
Jak wskazał Przystępujący, wyrób INSTC nie jest elementem koniecznym do pracy
analizatora, ani do poprawnego wykonania oznaczeń wymienionych w załącznikach nr 1B i
1C.
Służy on do sprawdzenia poprawności działania analizatora dokonywanego przez
serwis. Opis przeprowadzania tej czynności znajduje się w instrukcji serwisowej, a nie w
instrukcji użytkownika. Potwierdza to złożony na rozprawie dowód w postaci wyciągu z
katalogu, gdzie dla tego wyrobu,
w miejscu: „Częstotliwość wymiany” jest wskazanie: „Tylko
do użytku serwisu”. Jak wyjaśnił Przystępujący Zamawiający, jako użytkownik analizatora,
nie ma obowiązku wykonywania testu precyzji, ponieważ od niego nie zależy możliwość
realizacji badań. Systemy analizatora w pełni automatycznie wykonują proces pipetowania
oraz sprawdzają prawidłowość jego przebiegu. Wszelkie odstępstwa świadczą o usterkach,
które są usuwane w ramach opieki serwisowej zagwarantowanej w § 4 ust. 1 lit d) wzoru
umowy, zgodnie
z którym wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy gwarantuje
m.in.
autoryzowany serwis w cenie oferty, obejmujący m.in. wszystkie naprawy, przeglądy,
konserwacje wraz z częściami zamiennymi i materiałami potrzebnymi do ich wykonania.
W sytuacji, gdy
wyrób INSTC nie jest materiałem zużywalnym niezbędnym na okres 36
miesięcy, ponieważ nie ma związku ze zwykłą pracą analizatora i wykonywaniem oznaczeń,
lecz jest wykorzystywany jedynie przez serwis, w razie niewłaściwej pracy aparatu, to należy
zgodzić się z Przystępującym, że nie musiał być on oddzielnie wyceniony. W związku z tym
brak jego wyceny w ofercie nie oznacza niezgodności oferty z SIWZ.
Ad. brak zaoferowa
nia przez Przystępującego igły próbkowej Sample Probe, nr katalogowy
824541001 (Sample Probe),
Odwołujący zarzut ten opiera na założeniu, że igła próbkowa Sample Probe powinna
być wskazana przez Przystępującego w Załączniku 1D do SIWZ, ponieważ jest materiałem
zużywalnym niezbędnym do aspiracji próbek, kalibratorów i kontroli, a jej brak w tym
załączniku stanowi niezgodność z wymogiem zaoferowania wszystkich materiałów
zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy w Załączniku 1D do SIWZ.
Jak natomiast wskazał Przystępujący w swoim piśmie z dnia 30 października 2020 r.
igła próbkowa Sample Probe jest wyposażeniem aparatu, które nie podlega żadnym
cyklicznym (okresowym) wymianom w toku jego eksploatacji.
Nie została określona jej
żywotność, co oznacza, że może być wykorzystywana do czasu, gdy ulegnie uszkodzeniu,
co może mieć miejsce w przypadku usterki aparatu. Jest to objęte obowiązkowym serwisem,
zgodnie z ww.
§ 4 ust. 1 lit d) wzoru umowy. Podobnie jak w przypadku Wyrobu INSTC, igła
próbkowa Sample Probe nie może być traktowana jako materiał zużywalny, nie ma bowiem
związku z regularną pracą analizatora, lecz potrzeba jej wykorzystania może wystąpić w
wyniku usterki
. W związku z tym Zamawiający nie może być obciążany kosztami jej zakupu.
Nadto, po jej wymianie konieczne jest sprawdzenie ustawienia igły, tak, aby nie została
ponownie uszkodzona, czego Zamawiający nie byłby w stanie wykonać bez kwalifikacji i
sprzętu, którymi dysponują jedynie serwisanci. Na marginesie Przystępujący podał, że w
ostatnich 3 latach korzystania przez Zamawiającego z c501 nie doszło do żadnego
przypadku wymiany igły.
W sytuacji, gdy
igła próbkowa Sample Probe wyrób INSTC nie jest materiałem
zużywalnym niezbędnym na okres 36 miesięcy, ponieważ nie ma związku ze zwykłą pracą
analizatora i wykonywaniem oznaczeń, lecz jest wymieniana jedynie przez serwis, w razie
powstania usterki aparatu, to należy zgodzić się z Przystępującym, że nie musiała być
oddzielnie wyceniona. W związku z tym brak jej wyceny w ofercie nie oznacza niezgodności
oferty z SIWZ.
Ad. brak zaoferowania przez
Przystępującego analizatora, który spełnia wymóg: „Brak
potrzeby wyłączenia platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do pracy”
Odwołujący zarzut ten opiera na tym, że zaoferowany przez Przystępującego
analizator cobas c 6000 powinien być wyłączany, co najmniej raz w tygodniu, a następnie
użytkownik powinien wykonać szereg czynności konserwacyjnych, co jego zdaniem oznacza
brak spełnienia wymogu SIWZ: „Brak potrzeby wyłączenia platformy po skończonej pracy -
wymagana stała gotowość do pracy” wskazanego w pkt 19 tabeli „Minimalne wymagania
graniczne konieczne do sp
ełnienia przez oferowaną platformę” stanowiącej Załącznik nr 1A
do SIWZ
. Powinno to skutkować, zdaniem Odwołującego, odrzuceniem oferty złożonej
przez Przystępującego. Nadto, jak zauważył Odwołujący w Załączniku nr 1D, w uwagach w
pkt 1. Zamawiający wskazał: „Laboratorium pracuje 24 h/dobę, 7 dni w tygodniu”.
Odwołujący pomija jednak to, iż w tym samym załączniku 1D w kolejnych uwagach
znajdują się informacje, że 70% badań jest wykonywanych w godz. 7:00 – 15:00 oraz, że w
soboty, niedziele i święta wykonywanych jest o ok. 30% mniej badań niż w dni robocze.
Powyższe wskazuje, że jest możliwe zaplanowanie czynności konserwacyjnych w czasie
niezakłócającym zwykłego toku pracy analizatora. Odwołujący również pomija, że w
załączniku 1A poz. 20 Zamawiający przewidział dla platformy: Automatyczne procedury
konserwacyjne. Czas konserwacji dziennej nie dłuższy niż 15 min. Nadto Odwołujący pomija
pytanie wykonawcy nr 5
i odpowiedź Zamawiającego z dnia 16 lipca 2020 r.: Czy
Zamawiający zgodzi się aby procedura dziennej konserwacji (mycia Dziennego) wynosiła 23
min., oraz dodatkowo 5-
25 min. gdy zaistnieje konieczność przelania roztworu roboczego?,
Odpowiedź: „Zamawiający wyraża zgodę”.
Powyższe wskazuje, że w sytuacji, gdy dzienna konserwacja może być wydłużona w
ww.
sposób, to tym bardziej należy uznać za akceptowany przez Zamawiającego czas
cotygodniowej konserwacji, który jak wynika z twierdzeń Przystępującego, niepodważonych
przez
Odwołującego, jest zdecydowanie krótszy. Skoro, zatem Zamawiający godzi się na to,
ab
y dziennie przerwa konserwacyjna obejmowała czas zdecydowanie dłuższy, niż czas
cotygodniowej konserwacji aparatu
zaoferowanego przez Przystępującego, to nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przerwa na czynności konserwacyjne
urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego wskazywała na sprzeczność oferty tego
wykonawcy z SIWZ.
Tym bardziej, że, jak stwierdził Przystępujący, przerwa ta wymaga
kilkunastu minut, a nadto
analizator c501 nie wymaga wyłączenia nawet podczas
cotygodniowych czynno
ści konserwacyjnych, bowiem z instrukcji wynika, że wykonywane
raz w tygodniu czyszczenie trwające kilkanaście minut może być wykonywane przy module
pozostającym w stanie gotowości. Złożona jako dowód w sprawie przez Przystępującego
Instrukcja obsługi analizatora w zakresie czynności konserwacyjnych wykonywanych co
tydzień zawiera informację: Wyjmowanie i ręczne czyszczenie inkubatora 15 - Wyłączyć
analizator lub pozostawić w stanie gotowości (Standby) i wyjąć inkubator 15. Zmyć wszelkie
kryształy i zanieczyszczenia z inkubatora 15 wodą dejonizowaną, natomiast w informacjach
ogólnych zawiera m.in. stwierdzenie: „Jest gotowy do pracy 24 godziny na dobę”. Nadto, jak
zauważył Przystępujący zaoferowany przez niego analizator cobas c501 nie musi być
wyłączany po skończonej pracy, co zapewnia jego stałą gotowość do pracy. W przypadku
podania nowych próbek rozpocznie wykonywanie analiz bez dodatkowego czasu na
uruchomienie, co oznacza, że wymaganie pkt 19 załącznika nr 1A jest spełnione.
Powyższe wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania
Ad. zarzut
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy
Roche z postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp;
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut ten Odwołujący wiąże z zarzutem dotyczącym oświadczenia złożonego przez
Przystępującego w ofercie w załączniku nr 1A do SIWZ w poz. 19: „Brak potrzeby
wyłączania platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do pracy”, gdzie
wykonawca ten
oświadczył „TAK”, podczas, gdy zdaniem Odwołującego, analizator
zaoferowany przez
Roche nie spełnia tego wymogu, a zatem wykonawca Roche przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Jak wyżej zostało wskazane zarzut Odwołującego, co do braku zaoferowania przez
Przystępującego aparatu spełniającego wymogi określone w poz. 19 załącznika nr 1A do
SIWZ:
nie potwierdził się. Zostało wykazane, że zaoferowany analizator spełnia wymóg stałej
gotowości do pracy, określony przez Zamawiającego. W związku z tym nie występuje
przypadek podania przez Przystępującego nieprawdziwej informacji. W związku z tym nie
nastąpiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Ad. zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
Zdaniem
Odwołującego zarzut ten jest konsekwencją niezaoferowania przez wykonawcę
Roche Odczynnika HIL, wyrobu INSTC oraz Sample Probe, w wyniku czego cena oferty
zawiera błąd w jej obliczeniu, bowiem nie zawiera cen podanych przez niego ilości
opakowań.
Jak z
ostało wskazane powyżej, zarzuty, co do podnoszonych przez Odwołującego ww.
braków w ofercie Przystępującego, nie potwierdziły się. Niezależnie od sposobu rozumienia
błędu w obliczeniu ceny, zauważenia wymaga, że cena oferty obejmuje wymagane przez
Zamawia
jącego ww. elementy zamówienia. Nie występuje zatem wskazywany przez
Odwołującego błąd w jej obliczeniu. Odczynnik HIL został uwzględniony w zestawie
startowym, zaś wyrób INSTC oraz Sample Probe stanowią akcesoria serwisowe,
dostarczane w ramach zapewnionej opieki serwisowej.
Ad. zarzut zaniechania przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Przystępującego omyłek
podlegających obowiązkowej poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący stawia ten zarzut wskazując na zbyt małą ilość uwzględnioną w ofercie
Przystępującego: odczynnika Anti-TPO, przedstawiając w odwołaniu swoje wyliczenia,
których wynik wskazuje, że zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego jest w tym
zakresie niedoszacowana.
Odwołujący przedstawia w odniesieniu do odczynnika Anti-TPO wyliczenia, które w
zakresie, w jakim odnoszą się do zapewnienia liczby testów, która pozwoli wykonać 1400
oznaczeń Anti-TPO zgodnie z poz. 24 tabeli załącznika nr 1C oraz wymaganej kontroli
wewnętrznej są bezsporne. Przystępujący nie kwestionuje bowiem ustaleń Odwołującego, że
na wykonanie oznaczeń potrzebne jest 1400 testów, jak też tego, że kontrole pochłoną
dalsze 2190 testów, co oznacza 36 opakowań po 100 testów w każdym, podając, że
zaoferował 38 opakowań. Sporne są natomiast wyliczenia Odwołującego odnoszące się do
zużycia odczynników na kalibracje.
Jak stwierdził Przystępujący w piśmie z dnia 30 października 2020 r., zgodnie z
załączoną do odwołania ulotką metodyczną testu Anti-TPO kalibracja jest wymagana dla
każdego zestawu odczynnikowego. Zaoferowanie 38 opakowań jest w związku z tym
wystarczające. Natomiast Odwołujący powołuje się również na dalszy fragment ulotki, który
nie odnosi się do obowiązkowej kalibracji, lecz jedynie sugerowanej ponownej kalibracji, co
zdaniem Przystępującego, nie jest równoznaczne z obowiązkiem jej przeprowadzania, a w
konsekwencji nie uzasadnia potrzeby zaoferowania dalszych 42 opakowań odczynnika.
Spór sprowadza się zatem do sposobu rozumienia ulotki, a ściślej jej fragmentu:
„Częstotliwość kalibracji: We wszystkich analizatorach kalibrację należy przeprowadzić w
następujący sposób:
-
dla każdego zestawu odczynników
Ponown
ą kalibrację sugeruje się w sposób następujący:
-
codzienna: jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy
-
jeśli jest to konieczne: np. jeżeli wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy”
Odwołujący do swoich wyliczeń przyjął, że po pierwsze, ponowna kalibracja jest
wymagana, a po drugie,
że ma następować codziennie i w związku z tym zarzuca
Zamawiającemu brak dokonania w ofercie Przystępującego poprawy innej omyłki.
Natomiast Przystępujący uważa, że ponowna kalibracja nie jest obowiązkowa, a jedynie
sugerowana, co oznacza, że nie miał obowiązku jej uwzględniania w swoich wyliczeniach na
potrzeby określenia liczby potrzebnych opakowań i te określił prawidłowo.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby
zarzut naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego, poprzez
zaniechanie jego zastosowania w omawianym zakresie nie potwierdził się.
Aby można było przyjąć, że w ofercie występuje omyłka wymagająca poprawy, w
pierwszej kolejności należałoby stwierdzić niezgodność oferty z SIWZ. Nie zostało wykazane
przez Odwołującego, aby wypełniając tabelę załącznika nr 1C Przystępujący wpisał ilości
materiałów kontrolnych i kalibratorów niezapewniające wykonania kontroli wg wymagań
Zamawiającego. Nie zostało wykazane w sposób jednoznaczny, aby w świetle brzmienia
ww. ulotki ponowna kalibracja była konieczna do przeprowadzenia w sposób przyjęty przez
Odwołującego w jego wyliczeniach tj. codziennie.
W ocenie Izby s
posób zredagowania ww. ulotki jest tego rodzaju, że nie wyłącza
całkowicie sposobu jej rozumienia, przedstawionego przez Przystępującego. Nie ma to
jednak przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Zauważenia bowiem
wymaga, że pod tabelą Załącznika nr 1C znajduje się informacja: „W przypadku
niedoszacowania oferty pod względem ilości odczynników, materiałów kontrolnych,
kalibratorów – Wykonawca nieodpłatnie dostarczy wszystkie wyżej wymienione.” Oznacza
to,
że Zamawiający przewidział możliwość ewentualnego niedoszacowania oferty pod
względem ilości m.in. odczynników i przewidział skutek takiego niedoszacowania w postaci
konieczności dostarczenia wymaganej ilości w cenie oferty, a nie odrzucenie oferty. SIWZ
jest wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców. Skoro nie została w tym zakresie
zakwestionowana przez wykonawców, to obecnie jej postanowienia nie mogą być pomijane.
W omawianym zakresie nie
została zatem wykazana konieczność poprawy oferty
złożonej przez Przystępującego.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża ABBOTT Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, i:
-
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………..
Sygn. akt: KIO 2600/20
U z a s a d n i e n i e
Katowickie Centrum Onkologii
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”, w trybie przetargu
nieograniczonego
pn.:
„Dzierżawa
zintegrowanej
platformy
biochemiczno-
immunochemicznej wraz z zakupem i dostawą odczynników biochemicznych i
immunochemicznych, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych wraz z
serwisem platformy”, numer referencyjny: KCO/PN/24/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 116-
281217.
W dniu
1 października 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty,
złożonej przez Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej: „Roche”). W dniu 12 października 2020 r. wykonawca ABBOTT
Laboratories Poland Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP poprzez jego błędne niezastosowanie i nieodrzucenie przez
Zamawiającego oferty Roche, mimo iż treść oferty złożonej przez ten podmiot nie
odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP poprzez jego niezastosowanie i niewykluczenie Roche z
postępowania o udzielenie zamówienia, mimo, iż Roche przedstawił w swojej ofercie
informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd, co miało istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Roche, mimo że zawiera
błąd w obliczeniu ceny;
4) art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i niepop
rawienie omyłki w ofercie
Roche.
W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
oraz o
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty Roche;
2)
odrzucenia oferty Roche jako nieodpowiadającej treści SIWZ;
3) ewen
tualnie, w razie gdyby wniosek wskazany w pkt 2. powyżej nie został uwzględniony,
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia Roche z postępowania o udzielenie
zamówienia;
4)
ewentualnie, w razie gdyby wnioski wskazane w pkt 2. i 3. powyżej nie zostały
uwzględnione, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Roche jako zawierającej
błąd w obliczeniu ceny;
5)
ewentualnie, w razie gdyby wnioski wskazane w pkt 2, 3. i 4. powyżej nie zostały
uwzględnione, nakazanie Zamawiającemu doliczenia niedoszacowanych pozycji w
ofercie R
oche w zakresie wyrobów niewymienionych w ofercie oraz wyrobu
zaoferowanego w zbyt małej ilości;
6)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty z uwzględnieniem
oferty złożonej przez Abbott.
Ponadto,
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów wyszczególnionych w
uzasadnieniu odwołania na okoliczności tam wskazane.
W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do pierwszego zarzutu, Odwołujący wskazał,
że niezgodność oferty Roche z SIWZ polega na tym, że:
A.
Roche nie zaoferował odczynnika Serum Index Gen. 2, SI2, REF 04489365190,
służącego do oznaczeń wskaźników hemolizy, lipemii i żółtaczki (Odczynnik HIL), przez
co oferta Roche nie spełnia wymogu możliwości pomiaru interferencji ze strony próbki
(hemoliza, lipemia, zażółcenie) wskazanego w pkt 12 tabeli „Minimalne wymagania
graniczne konieczne do spełnienia przez oferowaną platformę” stanowiącej Załącznik nr
1A do SIWZ a także wymogu zaoferowania wszystkich materiałów zużywalnych
niezbędnych na okres 36 miesięcy wskazanego w Załączniku ID do SIWZ.
W oc
enie Odwołującego wynika to z następujących okoliczności:
W Załączniku nr 1A do SIWZ określającym minimalne wymagania graniczne w pkt 12
Zamawiający wskazał wymaganie, aby analizator posiadał: „Możliwość pomiaru interferencji
ze strony próbki (hemoliza, lipemia, zażółcenie)” Zaoferowany przez Roche analizator cobas
c501 do wykonania pomiaru interferencji ze strony próbki (hemoliza, lipemia, zażółcenie)
wymaga Odczynnika HIL, tj. odczynnika Serum Index Gen. 2, SI2, REF 04489365190,
którego Roche nie uwzględnił w swojej ofercie. Odczynnik HIL sprzedawany jest w
specjalnych cartridge’ach gotowych do zaaplikowania do analizatora cobas c 501, posiada
własny numer katalogowy, numer LOT i datę ważności. Jak wskazano w artykule pt.
„Wskaźniki surowicze Serum Indices w analizatorach cobas c i cobas integra”
opublikowanym w czasopiśmie LabForum, nr 58, wydawanym przez Roche; „Dzięki instalacji
funkcji Serum Indices w analizatorach z rodziny Roche/Hitachi cobas c oraz COBAS
INTEGRA można ocenić hemolizę (H), żółtaczkę (I) oraz lipemię (L) poprzez pomiar
absorbancji z wykorzystaniem próbki badanej oraz 9% roztworu NaCl na analizatorach
Roche/Hitachi cobas c i na analizatorach COBAS INTEGRA. Do wyliczania indeksów
hemolizy H, żółtaczki I oraz lipemii L służą odpowiednie wzory. Oznaczenia wskaźników
surowiczych mogą być wykonane w jednostkach konwencjonalnych lub SI. Dla
zautomatyzowania tego pr
ocesu. 9% roztwór NaCl używany jest w postaci kasety Serum
Index Gen. 2. SI2 stojącej na pokładzie analizatorów. (...) Wprowadzenie Indeksów
surowiczych pozwala na oszacowanie ilościowe substancji interferuiacei i odrzucenie lub
zakwalifikowanie próbki do dalszych pomiarów.” W ulotce Odczynnika HIL w punkcie
„Zastosowanie” wskazano: „Test in vitro do półilościowych oznaczeń wskaźników lipemii,
hemolizy i żółtaczki w ludzkiej surowicy i osoczu w systemach cobas c”. Treść artykułu
opublikowanego w LabForum oraz treść ulotki Odczynnika HIL przytoczone powyżej,
jednoznacznie wskazują zatem, że Odczynnik HIL jest niezbędny do dokonywania pomiaru
hemolizy, lipemii i zażółcenia za pomocą analizatora cobas c501 zaoferowanego przez
Roche.
Ponadto, w Załączniku nr 1D do SIWZ Zamawiający wymagał zaoferowania
wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy.
W piśmie Zamawiającego z dnia 16 lipca 2020 r. zawierającym odpowiedzi
Zamawiającego na pytania dot. SIWZ, na pytanie nr 13: „Prosimy o doprecyzowanie dla
jakiej ilości oznaczeń należy zapewnić możliwość oznaczania HIL” Zamawiający
odpowiedział: „Dla ok. 2 % oznaczeń biochemicznych”. W związku z tym Zamawiający
wymagał zaoferowania wszystkich materiałów zużywalnych do oznaczeń hemolizy, lipemii i
zażółcenia w ilości niezbędnej do wykonania oznaczeń HIL (tj. hemolizy, lipemii i zażółcenia)
dla ok. 2 % oznaczeń biochemicznych. Roche nie oferując w ogóle materiałów zużywalnych
do dokonywania oznaczeń hemolizy, lipemii i zażółcenia, tj. Odczynnika HIL, złożył ofertę
niezgodną z SIWZ, a zatem podlegającą odrzuceniu. Z ulotki Odczynnika HIL wynika, że
odczynnik ten służy do stosowania w analizatorach cobas c 311, cobas c 501, cobas c502 .
W niniejszym postępowaniu Roche zaoferował m.in. analizator cobas c 501. Odwołujący
przywołał wyrok Izby z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt KIO 1782/16 i podniósł, że
niezaoferowanie produktu
niezbędnego do wykonywania oznaczeń wymaganych przez
Zamawiającego stanowi niezgodność oferty z SIWZ, prowadzącą do odrzucenia oferty.
B.
Roche nie zaoferował wyrobu INSTC o numerze katalogowym 4851013190 (Wyrób
INSTC), który jest materiałem zużywalnym niezbędnym do wykonywania testu precyzji
pipetowania próbek i odczynników, co stanowi niezgodność z wymogiem zaoferowania
wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy, wskazanym w
Załączniku ID do SIWZ.
W tym zakresie
Odwołujący wskazał, że Roche nie zaoferował Wyrobu INSTC, który
zgodnie z
jego ulotką jest niezbędny do wykonywania testu precyzji pipetowania próbek i
odczynników. W Załączniku nr 1D do SIWZ Zamawiający wymagał zaoferowania wszystkich
materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy. Zgodnie z ulotką Wyrobu
INSTC, Wyrób INSTC służy do stosowania w analizatorach cobas c 311, cobas c 501, cobas
c 50211. W niniejszym postępowaniu Roche zaoferował m.in. analizator cobas c 501.
Niezaoferowanie Wyrobu INSTC uniemożliwi Zamawiającemu wykonywanie testu precyzji
pipetowania próbek i odczynników, co może mieć wpływ na poprawność otrzymywanych
przez Zamawiającego wyników badań.
C.
Roche nie zaoferował igły próbkowej Sample probe, nr katalogowy 824541001 (Sample
Probe), która jest materiałem zużywalnym niezbędnym do aspiracji próbek, kalibratorów i
kontroli, co stanowi niezgodność z wymogiem zaoferowania wszystkich materiałów
zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy, wskazanym w Załączniku ID do SIWZ;
Odwołujący wskazał, że w Załączniku nr 1D do SIWZ Zamawiający wymagał
zaoferowania wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy.
Niezaoferowanie Sample Probe stanowi zatem
niezgodność z Załącznikiem nr 1D do SIWZ i
powinno skutkować odrzuceniem oferty Roche w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP.
Zdaniem Odwołującego w zakresie zarzutów przedstawionych powyżej brak jest podstaw
do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, albowiem niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
nie jest tego rodzaju, iż można w tym przypadku mówić o omyłce polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści
oferty.
Poprawienie oferty Roche w zakresie brakujących elementów wskazanych powyżej
stanowiłoby ustalenie wymaganego asortymentu i powodowałoby istotną zmianę treści
oferty.
D.
Zaoferowany przez Roche analizator cobas c 6000 powinien być wyłączany, co najmniej
raz w tygodniu a następnie użytkownik powinien wykonać szereg czynności
konserwacyjnych, co stanowi niezgodność z wymogiem: „Brak potrzeby wyłączenia
platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do pracy” wskazanym w pkt
19 tabeli „Minimalne wymagania graniczne konieczne do spełnienia przez oferowaną
platformę” stanowiącej Załącznik nr 1A do SIWZ.
Odwołujący zauważył, że Roche zaoferował analizator, który nie posiada ww.
parametrów. Powinno to skutkować odrzuceniem oferty Roche. W Załączniku nr 1A do SIWZ
określającym minimalne wymagania graniczne w pkt 19 Zamawiający wskazał wymaganie:
„Brak potrzeby wyłączenia platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do
pracy”. Ponadto, w Załączniku nr 1D, w uwagach w pkt 1. Zamawiający wskazał:
„Laboratorium pracuje 24 h/dobę, 7 dni w tygodniu”. Z instrukcji obsługi systemu cobas 6000
zaoferowanego przez Roche wynika, że system cobas 6000 należy całkowicie wyłączyć
przynajmniej raz w tygodniu.
Ponadto, z instrukcji obsługi systemu cobas 6000
zaoferowanego przez Roche wynika, że: „Po wyłączeniu systemu należy sprawdzić
poszczególne części analizatora zgodnie z podanymi instrukcjami dotyczącymi konserwacji”.
Z instrukcji obsługi systemu cobas c 6000 wynika również, że samo włączenie analizatora
c501 zajmuje 12 minut.
Konieczność wyłączenia analizatora zaoferowanego przez Roche, co
najmniej raz w tygodniu i konieczność wykonania szeregu czynności konserwacyjnych,
spowoduje wyłączenie analizatora z użytkowania na pewien czas co najmniej raz w tygodniu,
przez co analizator nie będzie w stałej gotowości do pracy w godzinach pracy laboratorium
Zamawiającego. W konsekwencji, analizator zaoferowany przez Roche nie spełnia wymogu
wskazanego
powyżej, co stanowi niezgodność z Załącznikiem nr 1A do SIWZ pkt 19 i
powinno skutkować odrzuceniem oferty Roche w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP.
Zdaniem Odwołującego w zakresie tego zarzutu brak jest podstaw do zastosowania art.
87 ust. 2 pkt 3 PZP, pon
ieważ niezgodność treści oferty z treścią SIWZ nie jest tego rodzaju,
iż można w tym przypadku mówić o omyłce polegającej na niezgodności oferty z SIWZ,
której poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, ponieważ doprowadzenie
oferty
Roche do zgodności z SIWZ wymagałoby zaoferowania innego modelu analizatora, co
powodowałoby istotną zmianę oferty.
W u
zasadnieniu drugiego z zarzutów, Odwołujący wskazał, że Roche podlega
wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
PZP
, ponieważ w swojej ofercie podał informacje, które wprowadziły Zamawiającego w błąd,
co do zgodności tej oferty z SIWZ i miały wpływ na decyzję Zamawiającego o nieodrzuceniu
oferty Roche i wyborze jej, jako najkorzystniejszej.
Roche w swojej ofercie, w załączniku nr
1A do SIWZ w pkt 19: „Brak potrzeby wyłączania platformy po skończonej pracy - wymagana
stała gotowość do pracy” oświadczył „TAK”. Analizator zaoferowany przez Roche nie spełnia
tego wymogu.
Roche przedstawił zatem informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Uzasadniając trzeci z zarzutów Odwołujący wskazał, że konsekwencją niezaoferowania
przez Roche Odczynnika HIL, Wyrobu INSTC oraz Sample Probe jest błąd w obliczeniu ceny
w ofercie Roche.
Roche powinien był zaoferować 12 opakowań Odczynnika HIL, a zatem w
zakresie Odczynnika HIL cena brutto oferty Roche zawiera błąd w obliczeniu ceny. Roche
powinien był zaoferować 2 opakowania Wyrobu INSTC, a zatem w zakresie Wyrobu INSTC
cena
brutto oferty Roche zawiera błąd w obliczeniu ceny. Ponadto zdaniem Odwołującego
Roche
powinien zaoferować 3 opakowania Sample Probe, a zatem w zakresie Sample
Probe cena brutto oferty Roche zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W uzasadnieniu czwartego zarzutu
Odwołujący podniósł, że Roche zaoferował zbyt małą
w stosunku do wymagań SIWZ liczbę odczynników Anti-TPO, nr katalogowy 06368590190
(Odczynnik Anti-TPO).
Zgodnie z tabelą „Odczynniki immunochemiczne, materiały kontrolne
i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej” stanowiącą
Załącznik nr 1C do SIWZ, Wykonawca zobowiązany był zaoferować odczynniki
immunochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory niezbędne do wykonywania oznaczeń
wskazanych w tabeli przez okres 36 miesięcy. Roche powinien zatem zaoferować Odczynnik
Anti-
TPO w ilości niezbędnej do wykonania oznaczeń, kontroli wewnętrznej i kalibracji
planowanych przez Zamawiającego. Oznaczenia: Zgodnie z pkt 24 tabeli „Odczynniki
immunochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy
biochemiczno-
immunochemicznej” stanowiącej Załącznik nr 1C do SIWZ, wykonawca
zobowiązany był wskazać odczynniki, materiały, kontrolne i kalibratory niezbędne do
wykonania 1400 oznaczeń Anty-TPO. W celu wykonania oznaczenia Anty-TPO, Roche
powinien był zatem zaoferować Odczynnik Anti-TPO w ilości niezbędnej do dokonania 1400
oznaczeń. Kontrola wewnętrzna: Roche powinien również zaoferować Odczynnik Anti-TPO
w ilości niezbędnej do wykonana kontroli wewnętrznej. W Załączniku nr 1C do SIWZ w
punkcie 2. Wymagań Dodatkowych Zamawiający wskazał wymóg: „Kontrola wewnętrzna
codziennie na dwóch poziomach 7 dni w tygodniu”. W związku z tym, Roche powinien
zaoferować dodatkowo Odczynnik Anti-TPO w celu wykonywania kontroli wewnętrznej w
ilości odpowiadającej wykonywaniu oznaczeń przez 365 dni w roku, w ciągu 3 lat, na dwóch
poziomach, zgodnie z wyliczeniami przedstawionymi poniżej: 365x3x2 = 2190. W celu
wykonywania kontroli wewnętrznej, Roche powinien zaoferować Odczynnik Anti - TPO w
ilości niezbędnej do wykonania 2190 oznaczeń. Kalibracja: Roche powinien również
zaoferować Odczynnik Anti-TPO w celu wykonywania kalibracji. Zgodnie z ulotką
Odczynnika Anti-
TPO, kalibrację należy przeprowadzić dla każdego zestawu odczynników a
ponowna kalibracja
powinna być wykonywana codziennie, jeśli w analizatorze stosowany
jest ten sam zestaw odczynnikowy. Zgodnie
z ulotką Odczynnika Anti-TPO, do
przeprowadzenia
kalibracji tego odczynnika niezbędny jest zestaw kalibratorów Anti - TPO
Calset, nr katalogowy 064
72931190 (Zestaw Kalibratorów Anti-TPO). Zgodnie z ulotką
Zestawu Kalibratorów Anti - TPO, w skład tego zestawu wchodzą: Anti-TPO Cali i Anti-TPO
CaI2. W ulotce Zestawu Kalibratorów Anti-TPO w punkcie „Podsumowanie” stwierdzono:
„Anti-TPO CalSet jest liofilizowaną surowicą ludzką z dodatkiem przeciwciał Anti-TPO w
dwóch zakresach stężeń”. Ulotka Zestawu Kalibratorów Anti-TPO wskazuje, że kalibracja
jest dwupunktowa, tj. kalibrację wykonuje się w dwóch zakresach stężeń. Wskazuje na to
również instrukcja obsługi analizatora e601 zaoferowanego przez Roche, na którym
wykonywane będzie oznaczenie Anti-TPO. Z uwagi na wykonywanie kalibracji w zakresie
dwóch stężeń, w celu wykonania kalibracji, Roche powinien doliczyć po 2 testy na każdą
kalibrację Odczynnika Anti-TPO. Dodatkowo, z instrukcji obsługi analizatora e601
zaoferowanego przez Roche, na którym wykonywane będzie oznaczenie Anti-TPO, wynika,
że każde stężenie kalibracyjne wymaga przeprowadzenia dwóch testów, a następnie
analizator określa odchylenie podwójnego pomiaru. W celu wykonania podwójnych
pomiarów, zgodnie z instrukcją obsługi analizatora cobas e601, liczba Odczynników Anti-
TPO niezbędnych do wykonania kalibracji powinna zostać podwojona. W związku z tym,
Roche powinien zaoferować dodatkowo Odczynnik Anti-TPO w celu wykonywania kalibracji
w ilości odpowiadającej wykonywaniu kalibracji przez 365 dni w roku, w ciągu 3 lat, w dwóch
zakresach stężeń (pomiar dwupunktowy), każdy pomiar w dwóch powtórzeniach, tj.: 365 x 3
x 2 x 2 = 4380.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, że w celu wykonywania oznaczenia Anti-TPO,
wewnętrznej kontroli i kalibracji, Roche powinien zaoferować Odczynnik Anti-TPO w ilości
niezbędnej do wykonania 7970 oznaczeń (1400 + 2190 + 4380 = 7970). Zgodnie z ulotką
Odczynnika Anti-TPO, od
czynnik ten sprzedawany jest w opakowaniach po 100 testów. W
załączniku nr 1C do SIWZ w Wymaganiach Dodatkowych w pkt 1. Zamawiający wskazał:
„Łączną ilość oferowanego odczynnika należy zaokrąglić do 1 opakowania handlowego w
górę”. Roche powinien zatem zaoferować 80 opakowań Odczynnika Anti-TPO. Roche
zaoferował 38 opakowań Odczynnika Anti-TPO po 496,80 zł brutto każde. W związku z tym,
Roche popełnił omyłkę polegającą na niezaoferowaniu 42 opakowań Odczynnika Anti-TPO
po 496,80 zł brutto każde. Oferta Roche jest niedoszacowana. Cena wskazana w ofercie
Roche jest za niska o 20.865,60 zł ( 42 x 496,80 = 20.865,60).
W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien poprawić omyłkę Roche polegającą na
zaoferowaniu Odczynnika Anti -
TPO w zbyt małej ilości. Po poprawieniu omyłki cena oferty
Roche powinna wzrosnąć z 2.162.458,58 zł do 2.181.778,58 zł, zgodnie z obliczeniami
przedstawionymi poniżej: 2.162.458,58+20.865,60 = 2.183.324,18. Ze względu na to, że
cena oferty Abbott wynosi 2.173.266,70 zł, po poprawieniu omyłki Roche w zakresie
Odczynnika Anti -TPO, cena oferty
Odwołującego byłaby niższa niż cena oferty Roche i
powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.
Następnie Odwołujący wskazał, że Roche zaoferował zbyt małą ilość odczynnika do
oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu.
Roche zaoferował zbyt małą ilość
odczynnika do oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu Gluc3, nr katalogowy
04404483 190 (Odczynnik Gluc3).
W poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego odbywającym się w 2017 r., którego przedmiotem również była, m.in., dzierżawa
analizatorów oraz dostawa odczynników, kalibratorów i kontroli, Zamawiający wymagał
odczynników do oznaczania glukozy zarówno w hemolizacie, jak i w surowicy, osoczu i
moczu.
W obecnym postępowaniu Zamawiający nie wymagał odczynników do oznaczania
glukozy w hemolizacie. Pomimo to, Roche zaoferował wskazane odczynniki, tj. Gluc2, nr
katalogowy 20767131322 (Odczynnika Gluc2). Oznaczenia: Zgodnie z pkt 12 tabeli
stanowiącej Załączniki nr 1B do SIWZ, Zamawiający wymagał zaoferowania odczynników,
kontroli, kalibratorów do wykonania 144.000 oznaczeń glukozy. Roche zaoferował 117.600
testów do oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu (147 opakowań po 800 sztuk
Odczynnika Gluc3) oraz 31.200 testów do oznaczania glukozy w hemolizacie (156
opakowań po 200 sztuk każde Odczynnika Gluc2). Z uwagi na niezasadne zaoferowanie
Odczynnika Gluc2, Roche zaoferował zbyt małą ilość Odczynnika Gluc3. Zamawiający
wymagał odczynników, kontroli, kalibratorów do wykonania 144.000 oznaczeń glukozy.
Roche zaoferował Odczynnik GIuc3 w ilości pozwalającej na wykonanie 117.600 oznaczeń.
W związku z tym Roche powinien dodatkowo zaoferować Odczynnik Gluc3 w ilości
niezbędnej do wykonania 26.400 oznaczeń (144.000 - 117.600 = 26.400). Kontrola
wewnętrzna: Roche powinien również zaoferować Odczynnik Gluc3 w ilości niezbędnej do
wykonana kontroli wewnętrznej. W Załączniku nr 1B do SIWZ w punkcie 2. Wymagań
Dodatkowych Zamawiający wskazał wymóg: „Kontrola codzienna na dwóch poziomach 7 dni
w tygodniu”. W związku z tym, Roche powinien zaoferować dodatkowo Odczynnik Gluc3 w
celu wykonywania kontroli wewnętrznej w ilości odpowiadającej wykonywaniu oznaczeń
przez 365 dni w roku, w ciągu 3 lat, na dwóch poziomach, tj.: 365x3x2 = 2.190. W celu
wykonywania kontroli wewnętrznej, Roche powinien zatem zaoferować Odczynnik Gluc3 w
ilości niezbędnej do wykonania 2190 oznaczeń.
Podsumowując Odwołujący stwierdził, że w celu wykonywania oznaczenia glukozy w
surowicy, osoczu oraz moczu oraz w celu wykonyw
ania kontroli wewnętrznej, Roche
powinien dodatkowo zaoferować Odczynnik Gluc3 w ilości niezbędnej do wykonania 28.590
oznaczeń (26.400 + 2.190 = 28.590). Odczynnik GIuc3 sprzedawany jest w opakowaniach
po 800 testów. W załączniku nr 1B do SIWZ w Wymaganiach Dodatkowych w pkt 1.
Zamawiający wskazał: „Łączną ilość oferowanego odczynnika należy zaokrąglić do 1
opakowania handlowego w
górę.” Roche powinien zaoferować dodatkowo 36 opakowań
Odczynnika Gluc3 (28.590 -i- 800 = 35,7375). W swojej ofercie Roche zaof
erował Odczynnik
Gluc3 p
o 97,20 zł brutto za opakowanie. Oferta Roche jest niedoszacowana. Cena
wskazana w ofercie Roche jest za niska o 3.499,20 zł (36 x 97,20 = 3.499,20). Zamawiający
powinien był poprawić omyłkę Roche polegającą na zaoferowaniu Odczynnika Gluc3 w zbyt
małej ilości. Po poprawieniu tej omyłki oraz omyłki w zakresie Odczynnika Anti - TPO cena
oferty Roche powinna wzrosnąć z 2.162.458,58 zł do 2.186.823,38 zł (2.162.458,58+
20.865,60 + 3.499,20 = 2.186.823,38). Po poprawieniu wskazanych powy
żej omyłek, cena
oferty
Odwołującego byłaby niższa, niż cena oferty Roche i powinna zostać wybrana jako
oferta najkorzystniejsza.
Odwołujący załączył: zdjęcia Odczynnika HIL; ulotkę odczynnika Serum Index Gen. 2,
SI2, REF 04489365190;
artykuł pt. „Wskaźniki surowicze Serum Indices w analizatorach
cobas c i cobas integra” opublikowany w czasopiśmie LabForum, nr 58, ISSN 1664 - 8448,
str. 12
— 13; ulotkę Wyrobu INSTC; ulotkę Odczynnika Anti -TPO; ulotkę Zestawu
Kalibratorów Ant i-TPO; ulotkę Odczynnika Gluc3; ulotkę Odczynnika Gluc2.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego
oraz dowody przedłożone przez Odwołującego załączone do odwołania oraz złożone na
rozprawie w postaci:
załącznika nr 1A do SIWZ obowiązującej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia przeprowadzonego przez Zamawiającego w 2017 r., oferty Roche złożonej w
ww. postępowaniu w 2017 r., SIWZ z 2018 r. obowiązującej w postepowaniu prowadzonym
przez Dolnośląskie Centrum Onkologii, umowy zawartej pomiędzy Roche a Dolnośląskim
Centrum Onkologii, SIWZ obowiązującej w postepowaniu prowadzonym w postepowaniu
prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii, oferta Roche złożona w
postępowaniu prowadzonym przez Wielkopolskie Centrum Onkologii, oferta Roche złożona
w po
stępowaniu prowadzonym przez Wojskowy Instytut Medyczny w Warszawie, umowa ze
Specjalistycznym Szpitalem Miejskim im. Mikołaja Kopernika w Toruniu, oferta Roche
złożona w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Podkarpacki im. Jana
Pawła II w Krośnie, tłumaczenie instrukcji obsługi analizatora Roche, str. A-70, E-13,
tłumaczenie instrukcji obsługi analizatora Roche, str. D-78, tłumaczenie instrukcji obsługi
analizatora Roche, str. B-74
–B-76; B-76; B31-B33, tłumaczenie instrukcji obsługi analizatora
Roche, str. A-123, B-162-b164, ulotka odczynnika Elecsys Anti
–Tg, ulotka odczynnika
Elecsys TSH
, świadectwa analizy, Instrukcji obsługi analizatora – wersja 2.0, a także dowody
złożone przez Przystępującego w postaci: strony z instrukcji obsługi oferowanego w
postępowaniu cobas 6000 (str.132/A-114 i 333/B-197), zestawienia zakupów odczynników,
kontroli i kalibratorów w okresie 2017-2020 przez Zamawiającego, strony z Katalogu
materiałów eksploatacyjnych, pomocniczych i ISE CPS SWA (platformy biochemiczno-
immunochemiczne) w j. angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, strony z Instrukcji
obsługi oferowanego analizatora cobas 6000 (str. A-27,B-64, C-30, C-32), strony z Instrukcji
obsługi oferowanego przez Odwołującego analizatora Alinity ciAlinity ci firmy Abbott
(827,828,831), ulotki odczynnika Anti-TPO o numerze katalogowym 06368590190, ulotki
odczynnika do glukozy o numerze katalogowym 20767131322, aplikacja w hemolizie, ulotki
odczynnika do glukozy o numerze katalogowym 20767131322, aplikacja w surowicy, osoczu,
moczu i PMR.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron oraz
Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał, iż w postępowaniu oferty złożyły jedynie dwa podmioty: Abbott i Roche.
Oferta Abbott została oceniona przez Zamawiającego na 99,50 pkt, natomiast oferta Roche
na 100,00 pkt. O
ferta Roche podlegała odrzuceniu, a wykonawca Roche podlegał
wykluczeniu z postępowania, jednak Zamawiający dokonał wyboru oferty tego podmiotu.
D
okonane przez Zamawiającego naruszenia ustawy miały istotny wpływ na wynik
postępowania. Odrzucenie oferty Roche lub wykluczenie Roche z postępowania
skutkowałoby wybraniem oferty złożonej przez Odwołującego, który poniesie szkodę w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
W terminie ustawowym, wypełniając wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. (
w treści również: „Przystępujący:”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego
uczestnikiem.
Następnie Przystępujący przedstawił swoje pisemne stanowisko w sprawie,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Na posiedzeniu Odwołujący cofnął odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego poprawienia w ofercie Przystępującego omyłek podlegających
obowiązkowej poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do odczynnika
do oznaczania glukozy w surowicy, osoczu i moczu
. W związku z tym w tym zakresie zarzut
ten nie podlegał rozpatrzeniu prze Izbę.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem zamówienia jest dzierżawa zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
wraz z zakupem i dostawą odczynników biochemicznych i
imm
unochemicznych, materiałów kontrolnych, kalibratorów i materiałów zużywalnych wraz z
serwisem platformy.
Minimalne wymagania graniczne i techniczne zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
zostały określone szczegółowo w Załączniku nr 1A do SIWZ. Odczynniki
biochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
zostały określone szczegółowo w Załączniku nr 1B do SIWZ. Odczynniki
immunochemiczne, materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy
biochemiczno-immunochemicznej
zostały określone szczegółowo w Załączniku nr 1C do
SIWZ.
Materiały zużywalne do zintegrowanej platformy biochemiczno-immunochemicznej
określa Załącznik nr 1D do SIWZ.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty
odwołania, w granicach których Izba orzeka.
Ad zarzut zaniechania odrzucenia przez Za
mawiającego oferty Roche na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż zarówno wykonawcy jak i zamawiający
są związani postanowieniami SIWZ. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na
pytania wykonawców do SIWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na
etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIWZ, w tym pomijanie
jej postanowień. Wszelkie wątpliwości w zakresie interpretacji niejednoznacznych
postanowień SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Zamawiający, jeżeli ma wolę
nadać określonym zobowiązaniom wiążący charakter, to powinien to przewidzieć w SIWZ,
skoro jest to dokumen
t zawierający potrzeby i wymagania Zamawiającego, które w efekcie
postępowania o udzielenie zamówienia ma zapewnić wybrany wykonawca, uprzednio
zobowiązując się do tego w ofercie. Niezgodności treści oferty z treścią SIWZ występują
wówczas, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia opisanemu w SIWZ,
nie zapewnia zreali
zowania go w całości. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie
zaoferowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność taka
ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot nie odpowiada w SIWZ np., co do
zakresu, ilości, jakości, czy warunków realizacji.
Odrzucenie oferty na ww. podst
awie następuje wówczas, gdy nastąpi ustalenie w sposób
niebudzący wątpliwości, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji, zamierzonego przez
Zamawiaj
ącego i opisanego w SIWZ, celu. W ocenie Izby w analizowanym postępowaniu,
nie
zostało wykazane, aby Zamawiający powinien poczynić takie ustalenia i odrzucić ofertę
wykonawcy Roche z podanych w odwołaniu powodów, jako niezgodną z SIWZ.
Ad. brak
zaoferowania odczynnika Serum Index Gen. 2, SI2, REF 04489365190, służącego
do oznaczeń wskaźników hemolizy, lipemii i żółtaczki (Odczynnik HIL).
Załącznik 1A Opis przedmiotu zamówienia – zintegrowana platforma biochemiczno-
immunologiczna,
który zawiera minimalne wymagania graniczne i techniczne tej platformy, w
poz. 12 stanowi: „Możliwość pomiaru interferencji ze strony próbki (hemoliza, lipemia,
zażółcenie”. Przystępujący w kolumnie „Parametr oferowany TAK/NIE” oświadczył: „TAK”
Oznacza to, że zaoferował taką możliwość. Zaoferowana przez wykonawcę Roche
Diagnostics Polska Sp. z o.o. platforma spełnia wymóg SIWZ. Nie jest to kwestia sporna.
Zatem nie potwierdził się pierwszy element zarzutu w tym zakresie tj. brak spełnienia
wymogu wskazanego w pkt 12 ww. tabeli.
Spór dotyczy tego, czy w sytuacji, gdy Przystępujący nie wskazał w żadnym z
załączników zaoferowania Odczynnika HIL, który służy do oznaczeń biochemicznych, co do
których w odpowiedzi z dnia 16 lipca 2020 r. na pytanie 13 w brzmieniu: „Prosimy o
doprecyzowanie dla jakiej ilości oznaczeń należy zapewnić możliwość oznaczania HIL?”
Zamawiający odpowiedział: „Dla ok. 2% oznaczeń biochemicznych.”, a jak stwierdził w
wyjaśnieniach na wystąpienie Zamawiającego z dnia 4 września 2020 r., ujął go w pakiecie
startowym,
to oznacza, że jego oferta jest sprzeczna z SIWZ i okoliczność ta stanowi
podstawę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zauważenia w tym zakresie wymaga, iż w żadnym postanowieniu SIWZ Zamawiający nie
zawarł wymogu zaoferowania Odczynnika HIL. Nie jest sporne, że nie obejmuje go Załącznik
nr 1B
Odczynniki biochemiczne, materiały kontrolne do zintegrowanej platformy
biochemiczno- immunologicznej,
jak również Załącznik nr 1C Odczynniki immunochemiczne,
materiały kontrolne i kalibratory do zintegrowanej platformy biochemiczno- immunologicznej.
Z kolei
Załącznik nr 1D Materiały zużywalne do zintegrowanej platformy biochemiczno-
immunochemicznej
Wykaz wszystkich materiałów zużywalnych niezbędnych na okres 36
miesięcy, gdzie w kolumnie drugiej: „Asortyment – inne odczynniki (diluenty, płyny płuczące i
inne) wykonawcy mieli samodzielnie
wpisać inne odczynniki, pod tabelą zawiera informację:
„W przypadku niedoszacowania oferty pod względem ilości innych odczynników (diluenty,
płyny płuczące i inne) Wykonawca dostarczy w ramach umowy ilości niezbędne dla jej
realizacji.
Zastrzeżenie to, jak twierdzi Przystępujący, powołując się na wyrok KIO z dnia 31
grudnia 2019 r. sygn. akt KIO
2554/19, wskazuje, że nie ma możliwości odrzucenia oferty z
powodu nie zaoferowania
w tym załączniku określonego materiału.
W ocenie Izby p
owyższe zastrzeżenie poczynione przez Zamawiającego w Załączniku nr
1D do SIWZ
oznacza, że ewentualne niedoszacowania były dopuszczone, przy czym w razie
zaistnienia potrzeby w toku realizacji umowy,
odczynniki miały być dostarczone w jej ramach
w potrzebnej ilości. Wykonawcy mieli w ofercie samodzielnie dobrać materiały zużywalne
potrzebne do wykonania zamówienia i przewidzieć je w kalkulacji oferty. Skoro Zamawiający
pozostawił uznaniu wykonawców, które odczynniki będą niezbędne do wykonywania
przedmiotu zamówienia i w razie ich nieuwzględnienia w ofercie w odpowiedniej ilości i tak
będą musiały być one dostarczone na koszt wykonawcy, to liczył się z tym, że różni
wykonawcy
mogą zaoferować różny ich zakres. Wykonawcy musieli się natomiast liczyć z
tym, że konsekwencją niedoszacowania oferty w tym zakresie będzie konieczność
dostarczenia w trakcie realizacji umowy potrzebnych odczynników, a nie odrzucenie oferty.
Tak skonstruowa
ne wymaganie nie zostało zakwestionowane przez żadnego wykonawcę
w odwołaniu dotyczącym SIWZ, zatem na obecnym etapie, brak wymienienia przez
Przystępującego Odczynnika HIL w załączniku 1D, lecz, jak wynika z wyjaśnień,
uwzględnienia go w ramach pakietu startowego, tj. w poz. 32 Załącznika nr 1A, nie może być
interpretowany
na niekorzyść wykonawcy i nie może skutkować odrzuceniem jego oferty,
zwłaszcza, gdy, jak twierdzi Przystępujący, Odczynnik HIL nie jest odczynnikiem, o którym
mowa w Załączniku 1D, bowiem nie jest materiałem zużywalnym do zintegrowanej platformy
biochemiczno-immunochemicznej
w rozumieniu tego załącznika. Okoliczność, iż, jak
wykazuje Odwołujący, we wcześniej przeprowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu
wykonawca Roche, wymienił ten odczynnik w Załączniku 1D, bez wykazania przez
Odwołującego, jakie były ostateczne wymagania w tamtym postępowaniu, które to
postępowanie według twierdzeń Zamawiającego przedstawionych na rozprawie, różniło od
obecnie prz
eprowadzonego, nie może przemawiać za tym, że brak wskazania tego
odczynnika w Załączniku 1D wskazuje na niezgodność oferty z SIWZ.
W związku z tym nie potwierdził się zarzut niezgodności oferty Przystępującego z SIWZ
w omawianym zakresie. Brak wymienienia
Serum Index Gen.2 w Załączniku nr 1D nie
przesądza o niezgodności oferty z SIWZ, skoro z SIWZ, jak wyżej zostało wskazane,
jednoznacznie nie wynikała taka konieczność. Tym bardziej, że na rozprawie Odwołujący
stwierdził, że dopuszczalne byłoby zaoferowanie Odczynnika HIL w poz. 32 Załącznika 1A,
jednakże tylko wówczas, gdyby Przystępujący wymienił go w tej pozycji w kolumnie Uwagi. Z
treści poz.32 tego załącznika nie wynika natomiast, aby Zamawiający oczekiwał wymienienia
odczynników i materiałów zużywalnych dostarczanych wraz z platformą, lecz potwierdzenia,
że to nastąpi. Takie potwierdzenie ze strony Przystępującego nastąpiło. W ww. poz. 32
Załącznika nr 1A, zgodnie z którym: Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć bezpłatnie
wraz z platformą odczynniki i materiały zużywalne (tzw. zestaw startowy) niezbędne do
uruchomienia platformy, wykonawca Roche w kolumnie Parametr oferowany TAK/NIE
Przystępujący oświadczył: TAK, podczas, gdy jak wyjaśnił na rozprawie, zaoferowana przez
niego platforma nie wymaga urucho
mienia, ponieważ jest aktualnie użytkowana przez
Zamawiającego. Nadto, jak podniósł w piśmie z dnia 30 października 2020 r., z odpowiedzi
na pytanie 13 dotyczące pkt 12 Załącznika nr 1A do SIWZ, wynika, że możliwość oznaczania
HIL należy zapewnić dla śladowej ilości oznaczeń biochemicznych, jednak nie było jasne, w
jaki sposób to zapewnienie zrealizować w sytuacji, gdy Odczynnik HIL jest solą fizjologiczną
(NaCI), czyli fizjologicznym roztworem chlorku sodu, mającym szerokie zastosowanie także
pozalaboratoryjne.
Nie stanowi on materiału zużywalnego do zintegrowanej platformy
biochemiczno-immunochemicznej,
nie jest także odczynnikiem, kontrolą, ani kalibratorem na
potrzeby wykonywania oznaczeń zawartych w Załączniku nr 1B i 1C do SIWZ. W związku z
tym nie pod
lega wyszczególnieniu w żadnej z tych tabel. Realizując zalecenie z odpowiedzi
na ww. pytanie nr 13 z dnia 16 lipca 2020 r. właściwa jego ilość została uwzględniona w
obowiązkowym zestawie startowym.
W analizowanym postępowaniu, zważywszy na treść SIWZ i treść oferty
Przystępującego, należy przyjąć, iż brak jest niebudzących wątpliwości podstaw do
stwierdzenia
istnienia niezgodności oferty wykonawcy Roche z SIWZ. Jak wyżej
zaznaczono,
wymóg określony w poz. 12 Załącznika 1A do SIWZ, odnoszący się do
możliwości pomiaru interferencji ze strony próbki przez zaoferowaną przez Przystępującego
zintegrowan
ą platformę biochemiczno-immunologiczną, został spełniony. Odpowiedź na
pytanie nr 13 nie wskazuje, jaki i w jakiej ilości, ma być zastosowany odczynnik dla pomiaru
interferencji ze strony próbki, jak też nie wskazuje, w którym załączniku ma być
uwzględniony właściwy odczynnik. O tym, zgodnie z SIWZ, decydowali wykonawcy, przy
jednoczesnym uwzględnieniu zastrzeżenia ze strony Zamawiającego, że ewentualne
niedoszacowanie oferty, nie skutkuje odrzuceniem oferty, lecz
tym, że w ramach ryczałtowej
ceny oferty będą musieli dostarczyć niezbędne odczynniki w potrzebnej ilości. Sposób
zredagowania SIWZ w tym zakresie
nie pozwala zatem na stwierdzenie niezgodności z
SIWZ ofe
rty złożonej przez Przystępującego, skoro złożył on pozytywne oświadczenie co do
możliwości przez oferowaną platformę pomiaru interferencji ze strony próbki, z odpowiedzi
na pytanie nr 13 wiedząc, że chodzi o zapewnienie możliwość oznaczania HIL dla ok.2%
oznaczeń biochemicznych, a zważywszy na brak wyraźnego wskazania, w którym miejscu
oferty ma uwzględnić odczynnik HIL, przewidział go w ramach pakietu startowego, który
zaoferował, pomimo, iż zaoferowana przez niego platforma nie wymaga uruchomienia i jest
w nim mowa o odczynnikach.
Jak zauważył Zamawiający przedmiot zamówienia jest opisany
w Załączniku nr 1A. W załączniku tym jest wymagane zapewnienie przez oferowany
analizator możliwości zapewniona pomiaru interferencji ze strony próbki (hemoliza, lipemia,
zażółcenie). Taka możliwość została przez Przystępującego zapewniona, co jest bezsporne.
W związku z tym brak wskazania Odczynnika Hil, w załącznik nr 1D przeznaczonym dla
materiałów zużywalnych, w sytuacji, gdy jak zostało podniesione na rozprawie przez
Przystępującego, nie służy on do przeprowadzania badań rutynowych lecz interwencyjnych,
nadto
podanych w odpowiedzi na pytanie nr 13 w przybliżonej ilości, bez jednoczesnego
nałożenia obowiązku zaoferowania Odczynnika Hil w określonym załączniku, nie może być
uznany za podstawa do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Ad. brak zaoferowania przez Przystępującego wyrobu INSTC o numerze katalogowym
4851013190 (Wyrób INSTC),
Odwołujący zarzut ten opiera na założeniu, że wyrób INSTC powinien być wskazany
przez Prz
ystępującego w Załączniku 1D do SIWZ, ponieważ zgodnie z jego ulotką służy do
stosowania m.in. w zaoferowa
nym przez Przystępującego analizatorze cobas c 501 i jest
niezbędny do wykonywania testu precyzji pipetowania próbek i odczynników, który według
Odwołującego miałby wykonywać Zamawiający.
Jak wskazał Przystępujący, wyrób INSTC nie jest elementem koniecznym do pracy
analizatora, ani do poprawnego wykonania oznaczeń wymienionych w załącznikach nr 1B i
1C.
Służy on do sprawdzenia poprawności działania analizatora dokonywanego przez
serwis. Opis przeprowadzania tej czynności znajduje się w instrukcji serwisowej, a nie w
instrukcji użytkownika. Potwierdza to złożony na rozprawie dowód w postaci wyciągu z
katalogu, gdzie dla tego wyrobu,
w miejscu: „Częstotliwość wymiany” jest wskazanie: „Tylko
do użytku serwisu”. Jak wyjaśnił Przystępujący Zamawiający, jako użytkownik analizatora,
nie ma obowiązku wykonywania testu precyzji, ponieważ od niego nie zależy możliwość
realizacji badań. Systemy analizatora w pełni automatycznie wykonują proces pipetowania
oraz sprawdzają prawidłowość jego przebiegu. Wszelkie odstępstwa świadczą o usterkach,
które są usuwane w ramach opieki serwisowej zagwarantowanej w § 4 ust. 1 lit d) wzoru
umowy, zgodnie
z którym wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy gwarantuje
m.in.
autoryzowany serwis w cenie oferty, obejmujący m.in. wszystkie naprawy, przeglądy,
konserwacje wraz z częściami zamiennymi i materiałami potrzebnymi do ich wykonania.
W sytuacji, gdy
wyrób INSTC nie jest materiałem zużywalnym niezbędnym na okres 36
miesięcy, ponieważ nie ma związku ze zwykłą pracą analizatora i wykonywaniem oznaczeń,
lecz jest wykorzystywany jedynie przez serwis, w razie niewłaściwej pracy aparatu, to należy
zgodzić się z Przystępującym, że nie musiał być on oddzielnie wyceniony. W związku z tym
brak jego wyceny w ofercie nie oznacza niezgodności oferty z SIWZ.
Ad. brak zaoferowa
nia przez Przystępującego igły próbkowej Sample Probe, nr katalogowy
824541001 (Sample Probe),
Odwołujący zarzut ten opiera na założeniu, że igła próbkowa Sample Probe powinna
być wskazana przez Przystępującego w Załączniku 1D do SIWZ, ponieważ jest materiałem
zużywalnym niezbędnym do aspiracji próbek, kalibratorów i kontroli, a jej brak w tym
załączniku stanowi niezgodność z wymogiem zaoferowania wszystkich materiałów
zużywalnych niezbędnych na okres 36 miesięcy w Załączniku 1D do SIWZ.
Jak natomiast wskazał Przystępujący w swoim piśmie z dnia 30 października 2020 r.
igła próbkowa Sample Probe jest wyposażeniem aparatu, które nie podlega żadnym
cyklicznym (okresowym) wymianom w toku jego eksploatacji.
Nie została określona jej
żywotność, co oznacza, że może być wykorzystywana do czasu, gdy ulegnie uszkodzeniu,
co może mieć miejsce w przypadku usterki aparatu. Jest to objęte obowiązkowym serwisem,
zgodnie z ww.
§ 4 ust. 1 lit d) wzoru umowy. Podobnie jak w przypadku Wyrobu INSTC, igła
próbkowa Sample Probe nie może być traktowana jako materiał zużywalny, nie ma bowiem
związku z regularną pracą analizatora, lecz potrzeba jej wykorzystania może wystąpić w
wyniku usterki
. W związku z tym Zamawiający nie może być obciążany kosztami jej zakupu.
Nadto, po jej wymianie konieczne jest sprawdzenie ustawienia igły, tak, aby nie została
ponownie uszkodzona, czego Zamawiający nie byłby w stanie wykonać bez kwalifikacji i
sprzętu, którymi dysponują jedynie serwisanci. Na marginesie Przystępujący podał, że w
ostatnich 3 latach korzystania przez Zamawiającego z c501 nie doszło do żadnego
przypadku wymiany igły.
W sytuacji, gdy
igła próbkowa Sample Probe wyrób INSTC nie jest materiałem
zużywalnym niezbędnym na okres 36 miesięcy, ponieważ nie ma związku ze zwykłą pracą
analizatora i wykonywaniem oznaczeń, lecz jest wymieniana jedynie przez serwis, w razie
powstania usterki aparatu, to należy zgodzić się z Przystępującym, że nie musiała być
oddzielnie wyceniona. W związku z tym brak jej wyceny w ofercie nie oznacza niezgodności
oferty z SIWZ.
Ad. brak zaoferowania przez
Przystępującego analizatora, który spełnia wymóg: „Brak
potrzeby wyłączenia platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do pracy”
Odwołujący zarzut ten opiera na tym, że zaoferowany przez Przystępującego
analizator cobas c 6000 powinien być wyłączany, co najmniej raz w tygodniu, a następnie
użytkownik powinien wykonać szereg czynności konserwacyjnych, co jego zdaniem oznacza
brak spełnienia wymogu SIWZ: „Brak potrzeby wyłączenia platformy po skończonej pracy -
wymagana stała gotowość do pracy” wskazanego w pkt 19 tabeli „Minimalne wymagania
graniczne konieczne do sp
ełnienia przez oferowaną platformę” stanowiącej Załącznik nr 1A
do SIWZ
. Powinno to skutkować, zdaniem Odwołującego, odrzuceniem oferty złożonej
przez Przystępującego. Nadto, jak zauważył Odwołujący w Załączniku nr 1D, w uwagach w
pkt 1. Zamawiający wskazał: „Laboratorium pracuje 24 h/dobę, 7 dni w tygodniu”.
Odwołujący pomija jednak to, iż w tym samym załączniku 1D w kolejnych uwagach
znajdują się informacje, że 70% badań jest wykonywanych w godz. 7:00 – 15:00 oraz, że w
soboty, niedziele i święta wykonywanych jest o ok. 30% mniej badań niż w dni robocze.
Powyższe wskazuje, że jest możliwe zaplanowanie czynności konserwacyjnych w czasie
niezakłócającym zwykłego toku pracy analizatora. Odwołujący również pomija, że w
załączniku 1A poz. 20 Zamawiający przewidział dla platformy: Automatyczne procedury
konserwacyjne. Czas konserwacji dziennej nie dłuższy niż 15 min. Nadto Odwołujący pomija
pytanie wykonawcy nr 5
i odpowiedź Zamawiającego z dnia 16 lipca 2020 r.: Czy
Zamawiający zgodzi się aby procedura dziennej konserwacji (mycia Dziennego) wynosiła 23
min., oraz dodatkowo 5-
25 min. gdy zaistnieje konieczność przelania roztworu roboczego?,
Odpowiedź: „Zamawiający wyraża zgodę”.
Powyższe wskazuje, że w sytuacji, gdy dzienna konserwacja może być wydłużona w
ww.
sposób, to tym bardziej należy uznać za akceptowany przez Zamawiającego czas
cotygodniowej konserwacji, który jak wynika z twierdzeń Przystępującego, niepodważonych
przez
Odwołującego, jest zdecydowanie krótszy. Skoro, zatem Zamawiający godzi się na to,
ab
y dziennie przerwa konserwacyjna obejmowała czas zdecydowanie dłuższy, niż czas
cotygodniowej konserwacji aparatu
zaoferowanego przez Przystępującego, to nie można
zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przerwa na czynności konserwacyjne
urządzenia zaoferowanego przez Przystępującego wskazywała na sprzeczność oferty tego
wykonawcy z SIWZ.
Tym bardziej, że, jak stwierdził Przystępujący, przerwa ta wymaga
kilkunastu minut, a nadto
analizator c501 nie wymaga wyłączenia nawet podczas
cotygodniowych czynno
ści konserwacyjnych, bowiem z instrukcji wynika, że wykonywane
raz w tygodniu czyszczenie trwające kilkanaście minut może być wykonywane przy module
pozostającym w stanie gotowości. Złożona jako dowód w sprawie przez Przystępującego
Instrukcja obsługi analizatora w zakresie czynności konserwacyjnych wykonywanych co
tydzień zawiera informację: Wyjmowanie i ręczne czyszczenie inkubatora 15 - Wyłączyć
analizator lub pozostawić w stanie gotowości (Standby) i wyjąć inkubator 15. Zmyć wszelkie
kryształy i zanieczyszczenia z inkubatora 15 wodą dejonizowaną, natomiast w informacjach
ogólnych zawiera m.in. stwierdzenie: „Jest gotowy do pracy 24 godziny na dobę”. Nadto, jak
zauważył Przystępujący zaoferowany przez niego analizator cobas c501 nie musi być
wyłączany po skończonej pracy, co zapewnia jego stałą gotowość do pracy. W przypadku
podania nowych próbek rozpocznie wykonywanie analiz bez dodatkowego czasu na
uruchomienie, co oznacza, że wymaganie pkt 19 załącznika nr 1A jest spełnione.
Powyższe wskazuje, że zarzuty odwołania dotyczące zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdziły się.
Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania
Ad. zarzut
zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na wykluczeniu
wykonawcy
Roche z postępowania o udzielenie zamówienia w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp;
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Zarzut ten Odwołujący wiąże z zarzutem dotyczącym oświadczenia złożonego przez
Przystępującego w ofercie w załączniku nr 1A do SIWZ w poz. 19: „Brak potrzeby
wyłączania platformy po skończonej pracy - wymagana stała gotowość do pracy”, gdzie
wykonawca ten
oświadczył „TAK”, podczas, gdy zdaniem Odwołującego, analizator
zaoferowany przez
Roche nie spełnia tego wymogu, a zatem wykonawca Roche przedstawił
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Jak wyżej zostało wskazane zarzut Odwołującego, co do braku zaoferowania przez
Przystępującego aparatu spełniającego wymogi określone w poz. 19 załącznika nr 1A do
SIWZ:
nie potwierdził się. Zostało wykazane, że zaoferowany analizator spełnia wymóg stałej
gotowości do pracy, określony przez Zamawiającego. W związku z tym nie występuje
przypadek podania przez Przystępującego nieprawdziwej informacji. W związku z tym nie
nastąpiło wprowadzenie Zamawiającego w błąd.
Ad. zarzut zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny
Zdaniem
Odwołującego zarzut ten jest konsekwencją niezaoferowania przez wykonawcę
Roche Odczynnika HIL, wyrobu INSTC oraz Sample Probe, w wyniku czego cena oferty
zawiera błąd w jej obliczeniu, bowiem nie zawiera cen podanych przez niego ilości
opakowań.
Jak z
ostało wskazane powyżej, zarzuty, co do podnoszonych przez Odwołującego ww.
braków w ofercie Przystępującego, nie potwierdziły się. Niezależnie od sposobu rozumienia
błędu w obliczeniu ceny, zauważenia wymaga, że cena oferty obejmuje wymagane przez
Zamawia
jącego ww. elementy zamówienia. Nie występuje zatem wskazywany przez
Odwołującego błąd w jej obliczeniu. Odczynnik HIL został uwzględniony w zestawie
startowym, zaś wyrób INSTC oraz Sample Probe stanowią akcesoria serwisowe,
dostarczane w ramach zapewnionej opieki serwisowej.
Ad. zarzut zaniechania przez Zamawiającego poprawienia w ofercie Przystępującego omyłek
podlegających obowiązkowej poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
Odwołujący stawia ten zarzut wskazując na zbyt małą ilość uwzględnioną w ofercie
Przystępującego: odczynnika Anti-TPO, przedstawiając w odwołaniu swoje wyliczenia,
których wynik wskazuje, że zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego jest w tym
zakresie niedoszacowana.
Odwołujący przedstawia w odniesieniu do odczynnika Anti-TPO wyliczenia, które w
zakresie, w jakim odnoszą się do zapewnienia liczby testów, która pozwoli wykonać 1400
oznaczeń Anti-TPO zgodnie z poz. 24 tabeli załącznika nr 1C oraz wymaganej kontroli
wewnętrznej są bezsporne. Przystępujący nie kwestionuje bowiem ustaleń Odwołującego, że
na wykonanie oznaczeń potrzebne jest 1400 testów, jak też tego, że kontrole pochłoną
dalsze 2190 testów, co oznacza 36 opakowań po 100 testów w każdym, podając, że
zaoferował 38 opakowań. Sporne są natomiast wyliczenia Odwołującego odnoszące się do
zużycia odczynników na kalibracje.
Jak stwierdził Przystępujący w piśmie z dnia 30 października 2020 r., zgodnie z
załączoną do odwołania ulotką metodyczną testu Anti-TPO kalibracja jest wymagana dla
każdego zestawu odczynnikowego. Zaoferowanie 38 opakowań jest w związku z tym
wystarczające. Natomiast Odwołujący powołuje się również na dalszy fragment ulotki, który
nie odnosi się do obowiązkowej kalibracji, lecz jedynie sugerowanej ponownej kalibracji, co
zdaniem Przystępującego, nie jest równoznaczne z obowiązkiem jej przeprowadzania, a w
konsekwencji nie uzasadnia potrzeby zaoferowania dalszych 42 opakowań odczynnika.
Spór sprowadza się zatem do sposobu rozumienia ulotki, a ściślej jej fragmentu:
„Częstotliwość kalibracji: We wszystkich analizatorach kalibrację należy przeprowadzić w
następujący sposób:
-
dla każdego zestawu odczynników
Ponown
ą kalibrację sugeruje się w sposób następujący:
-
codzienna: jeżeli w analizatorze stosowany jest ten sam zestaw odczynnikowy
-
jeśli jest to konieczne: np. jeżeli wyniki kontroli jakości wykraczają poza ustalone zakresy”
Odwołujący do swoich wyliczeń przyjął, że po pierwsze, ponowna kalibracja jest
wymagana, a po drugie,
że ma następować codziennie i w związku z tym zarzuca
Zamawiającemu brak dokonania w ofercie Przystępującego poprawy innej omyłki.
Natomiast Przystępujący uważa, że ponowna kalibracja nie jest obowiązkowa, a jedynie
sugerowana, co oznacza, że nie miał obowiązku jej uwzględniania w swoich wyliczeniach na
potrzeby określenia liczby potrzebnych opakowań i te określił prawidłowo.
Stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający poprawia w ofercie inne
omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie Izby
zarzut naruszenia ww. przepisu przez Zamawiającego, poprzez
zaniechanie jego zastosowania w omawianym zakresie nie potwierdził się.
Aby można było przyjąć, że w ofercie występuje omyłka wymagająca poprawy, w
pierwszej kolejności należałoby stwierdzić niezgodność oferty z SIWZ. Nie zostało wykazane
przez Odwołującego, aby wypełniając tabelę załącznika nr 1C Przystępujący wpisał ilości
materiałów kontrolnych i kalibratorów niezapewniające wykonania kontroli wg wymagań
Zamawiającego. Nie zostało wykazane w sposób jednoznaczny, aby w świetle brzmienia
ww. ulotki ponowna kalibracja była konieczna do przeprowadzenia w sposób przyjęty przez
Odwołującego w jego wyliczeniach tj. codziennie.
W ocenie Izby s
posób zredagowania ww. ulotki jest tego rodzaju, że nie wyłącza
całkowicie sposobu jej rozumienia, przedstawionego przez Przystępującego. Nie ma to
jednak przesądzającego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu. Zauważenia bowiem
wymaga, że pod tabelą Załącznika nr 1C znajduje się informacja: „W przypadku
niedoszacowania oferty pod względem ilości odczynników, materiałów kontrolnych,
kalibratorów – Wykonawca nieodpłatnie dostarczy wszystkie wyżej wymienione.” Oznacza
to,
że Zamawiający przewidział możliwość ewentualnego niedoszacowania oferty pod
względem ilości m.in. odczynników i przewidział skutek takiego niedoszacowania w postaci
konieczności dostarczenia wymaganej ilości w cenie oferty, a nie odrzucenie oferty. SIWZ
jest wiążąca dla Zamawiającego i wykonawców. Skoro nie została w tym zakresie
zakwestionowana przez wykonawców, to obecnie jej postanowienia nie mogą być pomijane.
W omawianym zakresie nie
została zatem wykazana konieczność poprawy oferty
złożonej przez Przystępującego.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
