rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2607/20
KIO 2607/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
Przewodniczący: Aleksandra Patyk
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile
Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Naczelną
Dyrekcję Archiwów Państwowych w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2607/20 po
stronie Odwołującego,
udziału stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 4 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 października 2020 r. przez wykonawcę T-Mobile
Polska
S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Naczelną
Dyrekcję Archiwów Państwowych w Warszawie,
przy udziale wykonawcy
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2607/20 po
stronie Odwołującego,
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego - wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2607/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
świadczenie usługi wdrożenia i utrzymania sieci WAN (znak
postępowania: BDG-WO.261.5.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
30 września 2020 r. pod numerem 2020/S 190-459212.
W dniu
12 października 2020 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający w ust. III pkt 1 ppkt 1 i 2 części II SIWZ
-
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”] wskazał, że wykonanie Usługi
Wdrożenia WAN w 10 LAP (w tym w LCAP) ma nastąpić w terminie 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, a od 4 miesiąca obowiązywania umowy wykonawca musi wykonać usługę
wdrożenia WAN średnio w min. 4 LAP miesięcznie, zaś w pkt. 16.3.2. SIWZ Zamawiający
przewidział kryteria oceny ofert „Termin wykonania usługi wdrożenia WAN dla LCAP i 5
pierwszych LAP” i „Termin wykonania usługi wdrożenia WAN dla pozostałych lokalizacji” nie
wskazując jakiegokolwiek ograniczenia w zakresie terminu, jaki może w tych kryteriach
zaoferować wykonawca, co powoduje, że ze względu na wskazaną rozbieżność wykonawca
nie wie, jak traktować terminy wdrożenia przewidziane w OPZ, w sytuacji, gdy okaże się, że
ust. III pkt 1 pkt 1 i 2 OPZ celowo wskazano maksymalne terminy wdr
ożenia Usługi art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie w ust. III pkt 1 ppkt 1 i 2 OPZ opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i ograniczający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający
określił zbyt krótki termin na wykonanie usługi wdrożenia WAN, gdyż termin 3 miesięcy (dla
10 LAP w tym LCAP) (i później kolejnych LAP ze średnią 4 na miesiąc) jest terminem zbyt
krótkim biorąc pod uwagę zakres czynności, jakie musi wykonać wykonawca;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga
zapewnienia określonej przepływności łącza (200 Mbps lub 1000 Mbps) nie wskazując
wielkości narzutu związanego z szyfrowaniem, w sytuacji gdy w ust. IV pkt 12 ppkt 3 lit. c)
OPZ wskazano, że „narzut związany z szyfrowaniem nie będzie wliczany do mierzonego
pasma
”, a w konsekwencji przenoszenie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności
od niego niezależne ze względu na brak informacji w SIWZ na temat wielkości, rodzaju
i struktury przesyłanych danych, a co za tym idzie wielkości narzutu, jaki powinien zostać
uwzględniony na etapie konfigurowania łącza o określonej przepustowości,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporz
ądzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyjaśnił relacji pomiędzy ust. IV
pkt 12 ppkt 4 lit. k) i l) oraz ust. III pkt 6 ppkt 4) OPZ w zakresie zapewnienia łącza
zastępczego oraz wymaga od wykonawcy zapewnienia łącza zastępczego w przypadku
awarii trwającej ponad 24 godziny,
4. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 18, 19 i 20 części III SIWZ -
Projekt Umowy [dalej
„Umowa”] wymaga przeprowadzenia testów akceptacyjnych pomiędzy
urządzeniami pomiarowymi podpiętymi w lokalizacjach LAP i LCAP, w sytuacji gdy taki
sposób wykonywania pomiarów przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności
i elementy od niego niezależne i będzie prowadził do nieobiektywnych wyników, w dużej
mierze zależnych od Zamawiającego,
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 21 Umowy wymaga
przeprowadzenia nieadekwatnej do wymagań procedury testowej z pomiarem na łączu
końcowym w konkretnej LAP, w sytuacji gdy taki sposób wykonywania pomiarów przenosi na
wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności i elementy od niego niezależne i będzie
prowadził do nieobiektywnych wyników, w dużej mierze zależnych od Zamawiającego,
6. art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 28 pkt 3) Umowy wskazał, że
warunkuje do
konanie odbioru szkolenia użytkowania i konfiguracji Usługi WAN, szkolenia
użytkowania SM oraz konfiguracji WAN dostarczeniem przez Wykonawcę m.in.
wypełnionych przez uczestników ankiet oceny szkolenia, przy czym średnia ocen wynosić
musi co najmniej 3,5,
7. art. 22 ust. 1b w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. z 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2.2. lit. d) SIWZ w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji w zakresie w jakim Zamawiający narzuca
wyko
nawcy konkretne rozwiązanie - urządzenia Fortinet i wymaga wykazania się
dysponowaniem osobą posiadającą certyfikat Fortinet Fortinet NetWork Security Expert bez
względu na to, jakie urządzenia (jakiego producenta) zaoferuje wykonawca,
8. art. 353
1
w zw. z
art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie części III SIWZ - Projekt
Umowy,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany
może być Wykonawca;
b)
przewidziano w § 11 Umowy kary umowne za okoliczności niezawinione przez
wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę),
c)
Zamawiający nie wprowadził w § 11 Umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych lub
odszkodowania oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, poprzez:
1.
zmianę ust. III pkt 1 ppkt 1 i 2 OPZ w następujący sposób: „Przy sporządzaniu HRPZ
Wykonawca uwzględni następujące wymagania:
1)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN w 10 LAP (w tym w LCAP) w terminie ... (wg oferty
Wykonawcy) miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
2)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN począwszy od miesiąca obowiązywania Umowy
następującego po okresie, o którym mowa w ppkt 1 powyżej, w takiej liczbie LAP, aby
średnia wykonanych Usług Wdrożenia WAN w LAP liczona na koniec każdego miesiąca
wynosiła nie mniej niż cztery LAP w miesiącu”,
ewentualnie, jeżeli intencją Zamawiającego było wprowadzenie w OPZ maksymalnego
terminu wykonania Usługi Wdrożenia WAN
zmianę ust. III pkt 1 i 2 OPZ w następujący sposób: „Przy sporządzaniu HRPZ Wykonawca
uwzględni następujące wymagania:
1)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN w 10 LAP (w tym w LCAP) maksymalnie 6 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy;
2)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN począwszy od miesiąca obowiązywania Umowy
następującego po okresie, o którym mowa w ppkt 1 powyżej, w takiej liczbie LAP, aby
średnia wykonanych Usług Wdrożenia WAN w LAP liczona na koniec każdego miesiąca
wynosiła nie mniej niż cztery ŁAP w miesiącu”,
2.
o wykreślenie ust. IV pkt 12 ppkt 3 lit. c) OPZ, który stanowi, że „narzut związany
z szyfrowaniem nie będzie wliczany do mierzonego pasma” oraz uzupełnienie OPZ
o wskazanie wymaganyc
h prędkości dostępowych po uwzględnieniu narzutu na szyfrowanie;
3.
wykreślenie ust. IV pkt 12 ppkt 4 lit. k) i l) OPZ,
ewentualnie
wykreślenie ust. IV pkt 12 ppkt 4 lit. k) OPZ i modyfikację ust. IV pkt 12 ppkt 4 lit. l) OPZ
poprzez wskazanie, że „W przypadku usuwania Awarii trwającej dłużej niż 24 godziny
wykonawca zapewni możliwość automatycznej awaryjnej realizacji usługi (backup) podczas
Awarii wykorzystując wskazane przez Zamawiającego i należące do niego łącza internetowe,
które będą na stałe podłączone do dodatkowego interfejsu na urządzeniach CPE.”;
4.
wykreślenie z § 3 ust. 28 pkt 3) Umowy fragmentu o brzmieniu: „(...) przy czym średnia
ocen uwidocznionych w ankietach oceny szkolenia wynosić musi co najmniej 3,5”;
5.
wykreślenie § 3 ust. 21 Umowy,
ewentualnie
modyfikację OPZ poprzez jednoznacznie wskazanie, że pomiar będzie wykonywany
w punkcie styku pomiędzy WAN a siecią Internet, czyli zgodnie z ust. IV pkt 15 ppkt 2 lit c)
OPZ;
6.
zmianę § 3 ust. 18, 19 i 20 Umowy w zakresie sposobu przeprowadzania testów w ten
sposób, iż testy pomiędzy urządzeniami pomiarowymi podpiętymi w lokalizacji LAP
i niezależnym, nieobciążonym łączem Wykonawcy;
7.
zmianę pkt 6.1.2.2. lit. d) SIWZ poprzez wskazanie, że warunkiem udziału w postępowaniu
jest dysponowanie mi
n. 1 osobą, która posiada potwierdzoną certyfikatem równoważnym do
poziomu Fortinet, Fortinet NetWork Security Expert NSE 8 znajomość konfigurowania
urządzeń tego producenta, którego rozwiązanie wykonawca będzie dostarczał w ramach
realizacji przedmiotoweg
o zamówienia, wraz ze wskazaniem kryteriów oceny równoważności
certyfikatu;
8.
wprowadzenie do Umowy następujących zmian:
a)
wprowadzenie do §11 Umowy limitu kar umownych i odszkodowań przewidzianych
w Umowie do łącznej wysokości 50% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu
realizacji umowy;
b)
modyfikację §11 Umowy poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu
za zwłokę, a nie za opóźnienie oraz dodanie postanowienia, że wykonawca ponosi
odpowiedzialność jedynie za okoliczności będące skutkiem jego działania lub zaniechania,
c)
wprowadzenie do §11 Umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie
kar umownych lub odszkodowań przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu
umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia
kar umownych lub odszkodowań.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 16 października
2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do
postępowania odwoławczego, który stał się tym samym jego uczestnikiem.
W dniu
26 października 2020 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej
zarzutów wskazanych w pkt 1 oraz 3 – 8 petitum odwołania. Przedmiotowe pismo zostało
podpisane
przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 listopada
2020 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty i żądania
odwołania z dnia 12 października 2020 r., które nie zostały uwzględnione przez
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wobe
c powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.).
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego - wykonawcy T-Mobile Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2607/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Naczelna Dyrekcja Archiwów Państwowych w Warszawie [dalej
„Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego na
świadczenie usługi wdrożenia i utrzymania sieci WAN (znak
postępowania: BDG-WO.261.5.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu
30 września 2020 r. pod numerem 2020/S 190-459212.
W dniu
12 października 2020 r. wykonawca T-Mobile Polska S.A. z siedzibą
w Warszawie
[dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty w zakresie, w jakim Zamawiający w ust. III pkt 1 ppkt 1 i 2 części II SIWZ
-
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia [dalej „OPZ”] wskazał, że wykonanie Usługi
Wdrożenia WAN w 10 LAP (w tym w LCAP) ma nastąpić w terminie 3 miesięcy od dnia
zawarcia umowy, a od 4 miesiąca obowiązywania umowy wykonawca musi wykonać usługę
wdrożenia WAN średnio w min. 4 LAP miesięcznie, zaś w pkt. 16.3.2. SIWZ Zamawiający
przewidział kryteria oceny ofert „Termin wykonania usługi wdrożenia WAN dla LCAP i 5
pierwszych LAP” i „Termin wykonania usługi wdrożenia WAN dla pozostałych lokalizacji” nie
wskazując jakiegokolwiek ograniczenia w zakresie terminu, jaki może w tych kryteriach
zaoferować wykonawca, co powoduje, że ze względu na wskazaną rozbieżność wykonawca
nie wie, jak traktować terminy wdrożenia przewidziane w OPZ, w sytuacji, gdy okaże się, że
ust. III pkt 1 pkt 1 i 2 OPZ celowo wskazano maksymalne terminy wdr
ożenia Usługi art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie w ust. III pkt 1 ppkt 1 i 2 OPZ opisu przedmiotu
zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i ograniczający uczciwą konkurencję w zakresie, w jakim Zamawiający
określił zbyt krótki termin na wykonanie usługi wdrożenia WAN, gdyż termin 3 miesięcy (dla
10 LAP w tym LCAP) (i później kolejnych LAP ze średnią 4 na miesiąc) jest terminem zbyt
krótkim biorąc pod uwagę zakres czynności, jakie musi wykonać wykonawca;
2. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, w zakresie w jakim Zamawiający wymaga
zapewnienia określonej przepływności łącza (200 Mbps lub 1000 Mbps) nie wskazując
wielkości narzutu związanego z szyfrowaniem, w sytuacji gdy w ust. IV pkt 12 ppkt 3 lit. c)
OPZ wskazano, że „narzut związany z szyfrowaniem nie będzie wliczany do mierzonego
pasma
”, a w konsekwencji przenoszenie na Wykonawcę odpowiedzialności za okoliczności
od niego niezależne ze względu na brak informacji w SIWZ na temat wielkości, rodzaju
i struktury przesyłanych danych, a co za tym idzie wielkości narzutu, jaki powinien zostać
uwzględniony na etapie konfigurowania łącza o określonej przepustowości,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporz
ądzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający nie wyjaśnił relacji pomiędzy ust. IV
pkt 12 ppkt 4 lit. k) i l) oraz ust. III pkt 6 ppkt 4) OPZ w zakresie zapewnienia łącza
zastępczego oraz wymaga od wykonawcy zapewnienia łącza zastępczego w przypadku
awarii trwającej ponad 24 godziny,
4. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 18, 19 i 20 części III SIWZ -
Projekt Umowy [dalej
„Umowa”] wymaga przeprowadzenia testów akceptacyjnych pomiędzy
urządzeniami pomiarowymi podpiętymi w lokalizacjach LAP i LCAP, w sytuacji gdy taki
sposób wykonywania pomiarów przenosi na wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności
i elementy od niego niezależne i będzie prowadził do nieobiektywnych wyników, w dużej
mierze zależnych od Zamawiającego,
5. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 21 Umowy wymaga
przeprowadzenia nieadekwatnej do wymagań procedury testowej z pomiarem na łączu
końcowym w konkretnej LAP, w sytuacji gdy taki sposób wykonywania pomiarów przenosi na
wykonawcę odpowiedzialność za okoliczności i elementy od niego niezależne i będzie
prowadził do nieobiektywnych wyników, w dużej mierze zależnych od Zamawiającego,
6. art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów oraz w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, w zakresie, w jakim Zamawiający w § 3 ust. 28 pkt 3) Umowy wskazał, że
warunkuje do
konanie odbioru szkolenia użytkowania i konfiguracji Usługi WAN, szkolenia
użytkowania SM oraz konfiguracji WAN dostarczeniem przez Wykonawcę m.in.
wypełnionych przez uczestników ankiet oceny szkolenia, przy czym średnia ocen wynosić
musi co najmniej 3,5,
7. art. 22 ust. 1b w zw. z art. 22 ust. 1a w zw. z 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez określenie
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.1.2.2. lit. d) SIWZ w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji w zakresie w jakim Zamawiający narzuca
wyko
nawcy konkretne rozwiązanie - urządzenia Fortinet i wymaga wykazania się
dysponowaniem osobą posiadającą certyfikat Fortinet Fortinet NetWork Security Expert bez
względu na to, jakie urządzenia (jakiego producenta) zaoferuje wykonawca,
8. art. 353
1
w zw. z
art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 7, art. 14,
art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez sporządzenie części III SIWZ - Projekt
Umowy,
w sposób naruszający zasady współżycia społecznego oraz niegwarantujący
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim:
a)
nie określono maksymalnej wysokości kar umownych, do których zapłaty zobowiązany
może być Wykonawca;
b)
przewidziano w § 11 Umowy kary umowne za okoliczności niezawinione przez
wykonawcę (w tym za opóźnienie zamiast za zwłokę),
c)
Zamawiający nie wprowadził w § 11 Umowy procedury reklamacyjnej, która umożliwiałaby
wykonawcy zgłoszenie zastrzeżeń co do zasadności nałożenia kar umownych lub
odszkodowania oraz ich wysokości, a także usunięcie naruszeń przed ich nałożeniem.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu modyfikacji treści SIWZ oraz załączników do SIWZ, poprzez:
1.
zmianę ust. III pkt 1 ppkt 1 i 2 OPZ w następujący sposób: „Przy sporządzaniu HRPZ
Wykonawca uwzględni następujące wymagania:
1)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN w 10 LAP (w tym w LCAP) w terminie ... (wg oferty
Wykonawcy) miesięcy od dnia zawarcia Umowy;
2)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN począwszy od miesiąca obowiązywania Umowy
następującego po okresie, o którym mowa w ppkt 1 powyżej, w takiej liczbie LAP, aby
średnia wykonanych Usług Wdrożenia WAN w LAP liczona na koniec każdego miesiąca
wynosiła nie mniej niż cztery LAP w miesiącu”,
ewentualnie, jeżeli intencją Zamawiającego było wprowadzenie w OPZ maksymalnego
terminu wykonania Usługi Wdrożenia WAN
zmianę ust. III pkt 1 i 2 OPZ w następujący sposób: „Przy sporządzaniu HRPZ Wykonawca
uwzględni następujące wymagania:
1)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN w 10 LAP (w tym w LCAP) maksymalnie 6 miesięcy od
dnia zawarcia Umowy;
2)
wykonanie Usługi Wdrożenia WAN począwszy od miesiąca obowiązywania Umowy
następującego po okresie, o którym mowa w ppkt 1 powyżej, w takiej liczbie LAP, aby
średnia wykonanych Usług Wdrożenia WAN w LAP liczona na koniec każdego miesiąca
wynosiła nie mniej niż cztery ŁAP w miesiącu”,
2.
o wykreślenie ust. IV pkt 12 ppkt 3 lit. c) OPZ, który stanowi, że „narzut związany
z szyfrowaniem nie będzie wliczany do mierzonego pasma” oraz uzupełnienie OPZ
o wskazanie wymaganyc
h prędkości dostępowych po uwzględnieniu narzutu na szyfrowanie;
3.
wykreślenie ust. IV pkt 12 ppkt 4 lit. k) i l) OPZ,
ewentualnie
wykreślenie ust. IV pkt 12 ppkt 4 lit. k) OPZ i modyfikację ust. IV pkt 12 ppkt 4 lit. l) OPZ
poprzez wskazanie, że „W przypadku usuwania Awarii trwającej dłużej niż 24 godziny
wykonawca zapewni możliwość automatycznej awaryjnej realizacji usługi (backup) podczas
Awarii wykorzystując wskazane przez Zamawiającego i należące do niego łącza internetowe,
które będą na stałe podłączone do dodatkowego interfejsu na urządzeniach CPE.”;
4.
wykreślenie z § 3 ust. 28 pkt 3) Umowy fragmentu o brzmieniu: „(...) przy czym średnia
ocen uwidocznionych w ankietach oceny szkolenia wynosić musi co najmniej 3,5”;
5.
wykreślenie § 3 ust. 21 Umowy,
ewentualnie
modyfikację OPZ poprzez jednoznacznie wskazanie, że pomiar będzie wykonywany
w punkcie styku pomiędzy WAN a siecią Internet, czyli zgodnie z ust. IV pkt 15 ppkt 2 lit c)
OPZ;
6.
zmianę § 3 ust. 18, 19 i 20 Umowy w zakresie sposobu przeprowadzania testów w ten
sposób, iż testy pomiędzy urządzeniami pomiarowymi podpiętymi w lokalizacji LAP
i niezależnym, nieobciążonym łączem Wykonawcy;
7.
zmianę pkt 6.1.2.2. lit. d) SIWZ poprzez wskazanie, że warunkiem udziału w postępowaniu
jest dysponowanie mi
n. 1 osobą, która posiada potwierdzoną certyfikatem równoważnym do
poziomu Fortinet, Fortinet NetWork Security Expert NSE 8 znajomość konfigurowania
urządzeń tego producenta, którego rozwiązanie wykonawca będzie dostarczał w ramach
realizacji przedmiotoweg
o zamówienia, wraz ze wskazaniem kryteriów oceny równoważności
certyfikatu;
8.
wprowadzenie do Umowy następujących zmian:
a)
wprowadzenie do §11 Umowy limitu kar umownych i odszkodowań przewidzianych
w Umowie do łącznej wysokości 50% wynagrodzenia netto należnego wykonawcy z tytułu
realizacji umowy;
b)
modyfikację §11 Umowy poprzez wskazanie, że kary umowne należą się Zamawiającemu
za zwłokę, a nie za opóźnienie oraz dodanie postanowienia, że wykonawca ponosi
odpowiedzialność jedynie za okoliczności będące skutkiem jego działania lub zaniechania,
c)
wprowadzenie do §11 Umowy postanowienia, zgodnie z którym każdorazowe naliczenie
kar umownych lub odszkodowań przewidzianych w umowie zostanie poprzedzone
przeprowadzeniem stosownego postępowania reklamacyjnego mającego na celu
umożliwienie wykonawcy niezwłoczne usunięcie uchybień w wykonaniu umowy oraz
odniesienie się przez Wykonawcę do podanych przez Zamawiającego podstaw naliczenia
kar umownych lub odszkodowań.
Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w dniu 16 października
2020 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Netia S.A. z siedzibą w Warszawie.
Izba
stwierdziła skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do
postępowania odwoławczego, który stał się tym samym jego uczestnikiem.
W dniu
26 października 2020 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną
odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej
zarzutów wskazanych w pkt 1 oraz 3 – 8 petitum odwołania. Przedmiotowe pismo zostało
podpisane
przez osobę upoważnioną do działania w imieniu Zamawiającego.
Pismem z dnia 3 listopada
2020 r. Odwołujący oświadczył, że cofa zarzuty i żądania
odwołania z dnia 12 października 2020 r., które nie zostały uwzględnione przez
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, w
przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych
zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym
bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do
postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po
stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który
przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części
zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
w zakresie uwzględnionych zarzutów.
Wobe
c powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą
przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na
podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie art. 186 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a
r
ozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.).
Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
