rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2633/20
KIO 2633/20
KIO 2634/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2020 r. przez:
A. w
ykonawcę ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, ul. Osiecka 3a (sygn. akt KIO
2633/20)
B.
wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja Słomczyńskiego 2/35 31-234 Kraków
(sygn. akt KIO 2634/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej w Krakowie, ul. Łanowa
41
przy udziale wykonawcy P. O.
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD Kąty 95,
32-
862 Porąbka Iwkowska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 2633/20 i KIO 2634/20 po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2020 r. przez:
A. w
ykonawcę ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, ul. Osiecka 3a (sygn. akt KIO
2633/20)
B.
wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja Słomczyńskiego 2/35 31-234 Kraków
(sygn. akt KIO 2634/20)
w postępowaniu prowadzonym przez Dom Pomocy Społecznej w Krakowie, ul. Łanowa
41
przy udziale wykonawcy P. O.
Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych OLEXBUD Kąty 95,
32-
862 Porąbka Iwkowska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
sygn. akt KIO 2633/20 i KIO 2634/20 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.1.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą
w Olkuszu, ul. Osiecka 3a (sygn. akt KIO 2633/20) i stwierdza naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy;
1.2.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja
Słomczyńskiego 2/35 31-234 Kraków (sygn. akt KIO 2634/20).
2.
kosztami postępowania obciąża Dom Pomocy Społecznej w Krakowie, ul.
Łanowa 41 oraz wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja Słomczyńskiego 2/35,
31-
234 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, ul. Osiecka 3a oraz
wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja Słomczyńskiego 2/35 31-234 Kraków, po
10 0
00 złotych (dziesięć tysięcy zł) każdy, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od Domu Pomocy Społecznej w Krakowie, ul. Łanowa 41 na rzecz
ZRB P.
sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, ul. Osiecka 3a kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
poniesionych uza
sadnionych kosztów postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2633/20 KIO 2634/20
Uzasadnienie
Zamawiający Dom Pomocy Społecznej ul. Łanowa 41, 30-725 Kraków prowadzi w trybie
przetargu nieogranicz
onego postępowanie którego przedmiotem jest rozbudowa i
przebudowa budynku DPS przy ulicy Łanowa 43d, w zakresie umożliwiającym uzyskanie,
zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego pozwolenia na użytkowanie oraz użytkowanie
budynku zgodnie z jego przeznaczeniem.
Wartość przedmiotu zamówienia nie przekraczaj
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2633/20
Odwołujący – ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu zaskarżył rozstrzygnięcie w/w
postępowania w zakresie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych OLEXBUD
(ul. Kąty 95, 32- 862 Porąbka Iwkowska)
Wskazanej czynności Zamawiającego odwołujący zarzuca naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez wadliwą ocenę przez Zamawiającego oferty
Przeds
iębiorstwa Robót Budowlanych OLEXBUD (dalej: OLEXBUD) oraz UNI-BUD J. S. w
kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, drogowej i przyznanie wykonawcy OLEXBUD 20 pkt, a UNI-BUD J.
S. 18 pkt w sytuacji,
kiedy brak sprecyzowania doświadczenia umożliwiającego realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości powinno prowadzić do przyznania powyższym
wykonawcom 0 pkt, przyznanie zaś pełnej liczby punktów wykonawcy OLEXBUD
dopr
owadziło do wadliwego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 i art. 22d ust. 1 i ust. 3 oraz 26
ust. 3 i 4 ustawy PZP przez błędne badanie i ocenę ofert oraz zaniechanie wezwania do
wyjaśnień złożonych dokumentów na powyższej podstawie wykonawców OLEXBUD oraz
UNI-BUD J. S.
, pomimo iż obaj wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
poprzez nie sprecyzowanie
doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości, a więc powinni zostać wykluczeni, co doprowadziło także do
wadliwego wyboru oferty OLEXBUD jako najkorzystniejszej,
3.
art. 7 ust. 1, 2 i 3 w zw.
z przywołanymi wyżej art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 1 i ust. 3 oraz 26 ust. 3 ustawy PZP
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zasadach sprzecznych z
ustawą PZP.
Mając na uwadze powyższe uchybienia odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty OLEXBUD jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych, w oparciu o kryterium oceny ofert
przewidziane postanowieniami SIWZ.
Uzasadnienie
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, po unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu
8 października 2020 r. (początkowo najwięcej punktów
uzyskała oferta wykonawcy UNI-BUD J. S.), jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę
Przedsiębiorstwa Robót I Budowlanych OLEXBUD.
Z
godnie z art. 22d ust. 1 i 3 ustawy PZP zamawiający może postawić minimalne warunki
dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, umożliwiające
realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a w przypadku robót budowlanych
zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w
szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie imion
i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o
kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów /…/, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę:
-
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej,
zamawiający może żądać wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacj
i zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę osobą pełniącą funkcję kierownika
budowy, posiadającą uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz osobami
pełniącymi funkcję kierowników robót posiadających uprawnienia w specjalności instalacyjnej
(sanitarnej), instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych oraz drogowej. Osoby te
musiały spełniać warunki określone w SIWZ w pkt 13 a) i b). Zamawiający wymagał
wskazania osób zdolnych do wykonania zamówienia w zał nr 8 do SIWZ, a dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunku był wykaz osób pełniących funkcje kierowników robót,
którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych przynależności do właściwej Izby
Inżynierów Budownictwa, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności (...), a także oświadczenia
że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wymienione w powyższym
wykazie posiadają wymagane uprawnienia.
W tabelach znajdującej się w zał 7 i 8 Wykonawca był zobowiązany podać: informacje na
temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych czynności. Wykonawca był zobowiązany
opisać konkretne kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie każdej osoby, którą wyznaczył
na pełnienie wyspecyfikowanych stanowisk, co oznacza, że wykonawca powinien był także
wskazać konkretne projekty czy zadania, w jakich dany fachowiec uczestniczył. Tylko taki
sposób wykazania spełniania warunku udziału w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia, mieści się w upoważnieniu ustawowym, zgodnie z którym zamawiający opisał
omawiany warunek w SIWZ -
wynikającym z przytoczonego rozporządzenia.
Tymczasem wykonawca OLEXBUD i UNI-BUD J. S.
w tabelach nr 7 i 8, w kolumnie nr 3 jeśli
chodzi o kierownika budowy oraz kierowników poszczególnych robót w sposób nadzwyczaj
ogólny wskazali, iż kierownik budowy: „brał udział w realizacji trzech inwestycji polegających
na rozbudowie i przebudowi
e obiektu kubaturowego o wartości powyżej dwóch milionów
złotych”, analogicznie kierownik robót „udział w realizacji dwóch inwestycji polegających na
rozbudowie i przebudowie obiektu kubaturowego o wartości powyżej dwóch milionów
złotych”, tak samo zostało opisane doświadczenie pozostałych kierowników robót.
W
ykonawcy w kolumnie trzeciej przytoczyli doświadczenie kierownika budowy i kierowników
robót powtarzając warunki określone w SIWZ z podaniem liczby wykonywanych zadań.
Odwołujący w tabelach 7 i 8, wskazał poszczególne inwestycje, gdzie dana osoba pełniła
funkcję i wartości robót. Podał więc szczegółowo doświadczenie kierowników, w taki sposób,
aby Zamawiający mógł stwierdzić, iż dana osoba posiada doświadczenie niezbędne.
Wskazanie doświadczenia danej osoby, nie powinno polegać na przytoczeniu zapisów SIWZ
z zaznaczeniem, ile zadań tego typu było wykonywanych, a podaniem konkretnych robót
realizowanych przez daną osobę. Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał informacji na
temat doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, czego nie spełnia
przytoczenie wyłącznie zapisów SIWZ z podaniem ilości zadań.
Wykonawcy
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do zdolności
technicznej lub zawodowej, w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia poprzez niewskazanie
doświadczenia umożliwiającego ocenę. Zamawiający powinien wezwać wykonawców w
oparciu o art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów dot. warunków udziałów w postępowaniu, czego nie uczynił i co doprowadziło
także wadliwego wyboru oferty OLEXBUD jako najkorzystniejszej. Z przedstawionego
doświadczenia nie wynika, czy osoby te rzeczywiście brały udział w robotach
potwierdzających doświadczenie, gdyż nie przedstawiono konkretnych prac, w szczególności
co do podanej liczby zadań.
Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a
na obecnym etapie postępowania pewności tej nie mieć nie może.
Jednocześnie, zgodnie z pkt 25 SIWZ, przedstawiono kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdzie 20 % otrzymywał wykonawca, który zaoferował doświadczenie zawodowe k-ka
budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, drogowej w zależności
od liczby
zadań, w których dana osoba pełniła funkcję kierownika.
P
rawo nie przewiduje możliwości uzupełnienia, czy wyjaśnienia dokumentu w zakresie
kryterium oceny ofert, a
możliwość uzupełnienia czy też wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Stosowanie
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na użytek kryteriów oceny oferty mogłoby w
prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, w kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy w
branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, drogowej w zależności od liczby
zadań, w których dana osoba pełniła funkcję kierownika, oferty UNI-BUD J. S., jak i
OLEXBUD powinny uzyskać 0 pkt. Na podstawie tak podanego doświadczenia Zamawiający
nie jest w stanie ocenić, czy wskazane przez niego warunki zostały spełnione, a więc nie
może przyznawać wykonawcom punktów za spełnienie danego kryterium w ramach oceny
ofert.
Oznacza to, że najkorzystniejszą ofertą w niniejszym postępowaniu nie jest oferta
OLEXBUD, ani te
ż oferta druga, czyli UNI-BUD J. S., a oferta odwołującego.
Reasumując, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert, gdyż oferty wykonawców z
pierwszej i drugiej pozycji nie przedstaw
iały doświadczenia osób zdolnych do wykonania
zamówienia w sposób umożliwiający przyznanie punktów w ramach tego kryterium. W
konsekwencji oferty powinny w zakresie kryterium doświadczenie otrzymać 0 pkt. W związku
z bezwzględną mocą art. 89 PZP, Zamawiający nie ma podstawy do wezwania wykonawców
do uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający miał
wyłącznie prawo żądać uzupełnienia bądź wyjaśnienia przedłożonych zał 7 i 8 do SIWZ jako
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pomimo zaś powyższego,
Zamawiający wybrał ofertę OLEXBUD jako najkorzystniejszą pod względem kryteriów z
SIWZ.
Takie działania prowadzą do naruszenia art. 7 ustawy PZP, to jest do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Przypomniał, że w postępowaniu kryteria to cena (80%) oraz doświadczenie zawodowe osób
proponowanych na stanowisko kierownika budowy i kierowników robót ( 20%).
Pierwotnie
5 października 2020 r. Zamawiający wybrał ofertę J. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą UNI BUD. Wobec zastrzeżeń firmy ZRB P. sp. z o.o. w zakresie
pozacenowego kryterium oceny ofert dot. doświadczenia personelu wykonawcy, ze
wskazaniem,
że wybrany Wykonawca nie wpisał w wykazie personelu imienia i nazwiska
osoby wskazanej na kierownika robót drogowych. Zamawiający uznając zasadność
podniesionego zarzutu dot. kryterium oceny o
fert unieważnił czynność wyboru, dokonał
ponownej oceny ofert i wy
brał jako najkorzystniejszą ofertę Firmy P. O. Przedsiębiorstwo
Robót Budowlanych Olexbud.
O
dnosząc się do zarzutów odwołania podniósł, że przewidział w ogłoszeniu dokonanie
wyboru oferty na podstawie k
ryteriów ceny oraz doświadczenia personelu wykonawcy
(kierownika budowy i kierowników robót).
Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe zespołu wykonawcy stanowiły w zamówieniu
również warunek udziału w postępowaniu
Zdaniem Odwołującego ZRB P. sp. z o.o. wykonawca ubiegający się o zamówienie był
zobowiązany opisać konkretne kwalifikacje, wykształcenie każdej osoby, którą wyznaczał na
pełnienie wyspecyfikowanych stanowisk, co oznacza, że wykonawca powinien wskazać na
konkretne projekty czy zadania,
w jakich dana uczestniczyła.
W
ocenie Zamawiającego uszczegółowienie danych w ofertach nie było konieczne. Zgodnie
z SIWZ pkt 13
wymagania stawiane przez Zamawiającego są następujące: Wykonawca ma
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj:
a) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadająca uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i
która: - w okresie ostatnich pięciu lat pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
przy realizacji przyna
jmniej jednego zadania polegającego na budowie przebudowie lub
remoncie obiektu budowlanego kubaturowego, o wartości wykonanych robót co najmniej
2.000.000,00 zł; pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji
minimum trzech zadań ww będzie premiowane w ocenie oferty, dwóch zadań - 5% i jedno
zadanie - 1%,
b) osobami, które będą pełnić funkcję kierowników robót, posiadającymi uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi a w okresie ostatnich pięciu lat pełniły funkcję kierownika
robót w n/w specjalnościach, przy realizacji przynajmniej jednego zadania polegającego na
budowie przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego kubaturowego, o wartości
wykonanych robót co najmniej 2.000.000,00 zł a w przypadku specjalności drogowej o
wart
ości co najmniej 200 000,00 zł brutto; w specjalnościach:
instalacyjnej w zakresie instalacji: cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i
kanalizacyjnych; pełnienie funkcji kierownika robót przy realizacji minimum dwóch zadań wlw
będzie premiowane 4% w ocenie oferty, jednego zadania - 2%,
- instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych, teletechnicznych
, ppoż., komputerowych,
pełnienie funkcji kierownika robót przy realizacji minimum dwóch zadań wlw będzie
premiowane 4% w ocenie oferty, jednego zadania - 2%,
-
drogowej w zakresie budowy, przebudowy dróg placów i chodników. Pełnienie funkcji
kierownika robót przy realizacji minimum dwóch zadań w/w będzie premiowane 2% w ocenie
oferty, jednego zadania - 1%.
Dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunku, muszą być:
a) Wykaz osób pełniących funkcje kierowników. robót (zał. 7), którymi dysponuje
Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, przynależności do właściwej Izby Inżynierów
Budownictwa, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, tj.: kierownika budowy posiadającego
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi określone przepisami Prawa budowlanego
w specjalności:
-
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń;
-
kierowników robót posiadających uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
określone przepisami Prawa budowlanego w specjalnościach;
-
instalacyjnej w zakresie instalacji: cieplnych, wentyl
acyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych;
-
instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych; drogowej w zakresie budowy,
przebudowy dróg, placów i chodników.
b) oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
wymienione w po
wyższym wykazie posiadają wymagane uprawnienia.
Zgodnie z treścią § 2 ust 4 pkt 10 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzajów
dokumentów /…/, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
cyt.: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z t
reścią § 2 ust. 4 pkt. 1 rozporządzenia
Zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
kt
órego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
Porównanie treści przytoczonych przepisów prowadzi do wniosku, że ustawodawca różnicuje
sposób wykazywania doświadczenia zawodowego personelu, którym posługuje się
wykonawca od doświadczenia zawodowego samego wykonawcy. Tylko w przypadku
dokumentów potwierdzającego doświadczenie wykonawcy wymagany jest wykaz robót z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane.
W świetle zapisów SIWZ oraz przepisów rozporządzenia nieuzasadnione jest twierdzenie,
że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie powinien wskazać na konkretne
tj. wymienione z nazwy projekty, czy zadania personelu, który w danych zadaniach
uczestniczył.
Dokumenty złożone przez wybranego wykonawcę Firmę OLEXBUD na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zał 7 i 8 do oferty) w zakresie doświadczenia
zawodowego personelu specjalistycznego były wystarczające w świetle postawionych przez
Zamawiającego wymagań co do opisu doświadczenia proponowanych osób, nie budziły
wątpliwości, dlatego Zamawiający nie żądał ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustaw Pzp.
Oferta tego wykonawcy przy uwzględnieniu obu kryteriów oceny ofert oceniona została
najwyżej i wybrana jako najkorzystniejsza.
Sygn. akt KIO 2634/20
Odwołujący: J. S. UNI-BUD ul. Słomczyńskiego 2/35, 31-234 Kraków wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty dokonanej w dniu 8 października 2020 r.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprawidłowy, tj. przez:
nieprawidłowe unieważnienie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
konsekwentnie wadliwe powtórzenie czynności oceny ofert, nieprawidłowy brak przyznania
dodatkowych punktów Odwołującemu “za pełnienie funkcji kierownika robót drogowych”,
na skutek ww. przyjęcie, że “oferta firmy OLEXBUD uzyskała największą ilość punktów”.
Powyższe naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców, co spowodowało wybór
oferty innego wykonawcy tj. P. O.
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT BUDOWLANYCH
OLEXBUD, która to oferta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejszą.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 08.10.2020 r. (zawiadomienie o unieważnieniu).
W związku z zarzutami wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia treści załącznika do oferty przez wskazanie imienia
i nazwiska (ewentualnie innych danych) kierownika robót drogowych względnie
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy (
de facto Zamawiający posiada już
stosowne informacje), -
dokonanie powtórnej oceny ofert i przyznanie punktów
Odwołującemu w ramach kryterium “pełnienie funkcji kierownika robót drogowych”, -
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stan faktyczny:
Oferty złożyło kilku wykonawców, a w tym Odwołujący.
W dniu 5 października 2020 r. przeprowadzono ocenę ofert i w konsekwencji (wówczas
prawidłowo) stwierdzono, że “maksymalną ilość punktów zdobyła firma UNI-BUD J. S.”. Dnia
9 października 2020 r. Odwołującemu przesłano pismo, w którego treści zapisano, że
Zamawiający unieważnia pierwotnie podjętą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu stwierdzono, że "unieważnia się protokół oceny ofert i przeprowadza się
ponowną ocenę wszystkich ofert”, a to “w związku z błędem Zamawiającego podczas oceny
oferty firmy UNI-BUD J. S.
polegającego [polegającym] na przydzieleniu punktów
dodatkowych za pełnienie funkcji kierownika robót drogowych”.
Wymieniona korespondencja e-ma
il Zamawiającego z 09.10.2020.) zawierała również
dokument pn. “Protokół badania ofert - czynność powtórzona”, w którego treści zapisano:
“W związku z unieważnieniem poprzedniej oceny ofert, Zamawiający dokonuje powtórnej
oceny. Korekty dokonano w dniu 08
.10.2020 r.” Protokół badania ofert - czynność
powtórzona.
Dnia 12 października 2020 r. Wykonawca (działając przez pełnomocnika), domyślając się, że
problem w tym, że treść załącznika do oferty nie zawiera imienia i nazwiska kierownika robót
drogowych, prz
ekazał Zamawiającemu kopie: Decyzji Małopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa z dnia 20.06.2014 r., Zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa,
z których treści wyraźnie wynika, że w załącznikach do oferty wskazano uprawnienia
konkretnej osoby.
Dowód: pismo Wykonawcy z dnia 12.10.2020 r.
Wymienione (pismo Wykonawcy) pozostało dotychczas bez odpowiedzi.
Stan prawny:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Faktycznie w kolumnie 2 (wiersz 4) załącznika do oferty nie wpisano imienia i nazwiska
kierownika robót drogowych, niemniej jednak wpisano nr zawodowych uprawnień konkretnej
osoby tj. de facto taką, konkretną osobę wskazano.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień, a tego nie uczynił.
Zdaniem Odwołującego podstawą dla ww. zaniechanej czynności Zamawiającego jest
przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Przepis odnosi się do możliwości uzupełniania lub
poprawiania lub udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych
wraz z ofertą, a nie w zakresie treści oferty, co do której co najwyżej może znajdować
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy.
Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są
wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy pzp wadami -
sformułowania "wzywa", co oznacza, że
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Ustawodawca nie
wymienił innych, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji
okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne
uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie
nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez
wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa -
dwukrotnego wzywania. Wobec
powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z
własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3, a dokument ten jest
dotknięty określonymi wadami, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie wskazanego przepisu.
Jeżeli zdaniem Zamawiającego, w realiach sprawy przepis art. 26 ust. 3 ww. ustawy nie
znajduje zastosowania, winien on jednak zwrócić również uwagę na treść przepisu art. 87
ust 2 pkt 3 ww. ustawy.
Wykonawca może sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich nieist
otności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
F
aktyczne uzupełnienie treści oferty w jakimkolwiek trybie tj. czy to w trybie przepisu art. 26
ust. 3 czy też art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp - w żaden sposób nie zmieniłoby treści oferty.
Bowiem “kierownik robót drogowych” wymieniony czy to z imienia i nazwiska, czy też tylko
(omyłkowo) przez nr uprawnień zawodowych z ważnej i dotychczas nie uchylonej decyzji - to
nadal jedna i ta sama osoba.
Wykonawca uprzejmie prosi, aby zwrócić uwagę, że pomimo pozornej błahości zagadnienia
przedstawionego w niniejszym piśmie - jest zgoła inaczej.
Ocena dokonana przez KIO sprowadzać będzie się de facto do odpowiedzi na pytanie o
poziom formalizmu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego - niewątpliwie czysto formalny charakter błędu Wykonawcy
powoduje, że jest on (lege artis) w pełni usuwalny, oczywiście ze stosownej inicjatywy
Zamawiającego i przy odpowiedniej aktywności Wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Podn
iósł, co następuje:
Zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie dwóch
kryteriów: ceny oraz doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy (kierownika budowy
i kierowników robót). Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe zespołu wykonawcy (kierownik
budowy i kierownicy robót) stanowiły w przedmiotowym zamówieniu również warunek
udziału w postępowaniu.
Weryfikacja w ramach pozacenowego kryt
erium oceny ofert tj. doświadczenia zawodowego
p
ersonelu wykonawcy następowała w oparciu o dane zawarte w formularzu wykazie
składanym przez wykonawcę wraz z ofertą (załącznik nr 8 do SIWZ).
Zamawiający w wyniku ponownej oceny ofert nie przyznał Odwołującemu punktów za
kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych, ponieważ Odwołujący w wykazie
personelu nie wskazał imienia i nazwiska osoby, która miała pełnić tę funkcję. Odwołujący w
odwołaniu przyznaje, że w formularzu nie wpisano imienia i nazwiska kierownika robót
drogowych, ale wpisano numer up
rawnień zawodowych konkretnej osoby tj. de facto
konkretną osobę wskazano.
Odnosząc się do tej kwestii Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w formularzu w pozycji
dotyczącej kierownika robót drogowych podał numer uprawnień: MAP/0032/OWOD/14.
Pierwszy człon numeru uprawnień to kod izby inżynierów do której należy dana osoba (MAP
-
to Małopolska Okręgowa Izba Inżynierów), Na podstawie numeru uprawnień w dostępnej
internetowej wyszukiwarce członków Izby nie ma możliwości identyfikacji osoby, która
posiada dany numer. Zgodnie z SIWZ wy
konawcy podawali numery uprawnień w formularzu
zawierającym wykaz osób wskazanych do pełnienia specjalistycznych funkcji, nie załączali
natomiast do oferty kopii uprawnień tych osób. Odwołujący, jak sam wskazuje w odwołaniu,
kopię uprawnień osoby, która miała pełnić funkcję kierownika robót drogowych z własnej
inicjatywy przekazał Zamawiającemu 12 października 2020 r .
Ustawa pzp
umożliwia zamawiającym określenie w jednym postępowaniu warunków udziału
m.in. w zakresie doświadczenia i kwalifikacji zawodowych osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia oraz kryteriów oceny ofert odnoszących się do
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Wyznaczenie do realizacji zamówienia osób posiadających wymagane doświadczenie lub
kwalifikacje zawodowe dla uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert wymaga
złożenia oświadczenia woli (oferty). Informacje na temat personelu wyznaczonego do
realizacji danego zamówienia w ramach kryterium oceny oferty stanowią treść oferty
wykonawcy i nie
mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust.3 ustawy.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty (formularza stanowiącego treść oferty) i
poprawienia omyłki Zamawiający uważa, że jest on nieuzasadniony. W trybie art. 87 ustawy
Pzp mogą być wyjaśniane lub poprawiane drobne błędy, pomyłki lub niejasności w treści
oferty.
Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oferty np. w zakresie kryteriów. W
świetle powyższego stwierdzić należy, że skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji z
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
i dokonanie poprawy oferty Odwołującego w zakresie odnoszącym się
do kr
yteriów oceny ofert przez dopisanie nowych danych wskazanych przez Odwołującego
stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy mającą na celu
uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Nie można zatem oczekiwać,
tak
jak żądał tego Odwołujący w niniejszej sprawie, że oferta będzie kształtowana w wyniku
poprawy błędów i braków jakie miały miejsce w momencie jej złożenia po to, aby mogła
podlegać ocenie w przyjętych w postępowaniu kryteriach oceny ofert. Bez podania przez
Odwołującego konkretnych danych, uzupełnionych wyjaśnieniami Zamawiający nie byłby w
stanie samodzielnie poprawić treści oferty Odwołującego, co przesądza o braku możliwości
zakwalifikowania zaniechania wykonawcy jako innej omyłki w rozumieniu ad. 87 ust. 2 pkt 3.
Zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej
jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2.
Opisany stan faktyczny polegający na niepodaniu przez Odwołującego w formularzu imienia i
nazwiska osoby, która miała pełnić funkcję robót drogowych nie mieści się w pojęciu omyłki,
która powinna być przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 pzp.
Po ponownej ocenie ofert, oferta Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny
ofert (doświadczenie personelu wykonawcy) otrzymała mniej punktów niż poprzednio,
ponieważ Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w pozycji „doświadczenie
kierownika robót drogowych, a ofertą najkorzystniejsza na podstawie kryteriów ocen ofert
określonych w SIWZ okazała się oferta firmy OLEXBUD. Podsumowując, zarzuty
Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisów, w szczególności art. 7 i art. 91
ust. 1 ustawy Pzp są niezasadne.
Strony przedstawi
ły stanowiska na rozprawie podtrzymując wcześniej sformułowane na
piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak
również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że obydwaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji
potwierdzenia, wskazałby na możliwość ubiegania się przez każdego z nich o zamówienie
oraz jego realizacj
ę, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w
sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu wykonawcy.
Rozpoznając odwołania w granicach podniesionych zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że zaistniały przesłanki do wydania
rozstrzygnięcia, jak w sentencji.
W ocenie Izby
czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty były dokonane z naruszeniem prawa przy
dokony
waniu oceny oferty przystępującego obarczonej, podobnie jak oferta drugiego
odwołującego w sprawie KIO 2634/20, brakiem w zakresie informacji stanowiących
podstawę oceny ofert w kryterium pozacenowym.
Istotną okolicznością jest fakt, że Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie k
ryteriów ceny oferty oraz
doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy (kierownika budowy i kierowników robót).
Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe zespołu wykonawcy (kierownik budowy i kierownicy
robót) stanowiły w przedmiotowym zamówieniu również warunek udziału w postępowaniu
Kluczowe ponadto
jest stwierdzenie, iż dla prawidłowej oceny ofert i ustalenia wyniku
postepowania
niezbędna była informacja dotycząca kryterium pozacenowego opartego na
doświadczeniu zawodowym kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, drogowej. W ofertach zasadnie zakwestionowanych informacja ta
miała de facto charakter blankietowy przez wpisanie treści postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skutkującej przyznanie maksymalnej punktacji w
przedmiotowym kryterium.
Należy zauważyć, że w załączniku nr 8 do siwz, który należało
wypełnić stosownymi informacjami, wymagano wskazania rodzaju specjalności, imienia i
nazwiska, informacji o uprawnieniach osoby, a co przedmiotowo istotne,
przedstawić
„Informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia, a także wykonywanych czynności”. O ile jednak zrozumiałe jest,
że w siwz w pkt 13 a) i b) użyto, jeśli chodzi o kierownika budowy oraz kierowników
poszczególnych robót, wymogu przedstawienia doświadczenia w realizacji zadania
polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego /…/, a zatem
przedstawiono
rodzaje dopuszczalnych rodzajów robót w formie alternatywy, to tożsamy
opis w ofercie nie zawiera informacji, której można przydać przymiot w pełni prawdziwej.
Wykonawca opisując doświadczenie konkretnej osoby powinien był bowiem wskazać na
konkretną realizację, która przecież nie mogła być jednocześnie budową, przebudową lub
remontem. Taka właśnie alternatywa czyni informację nierzetelną. W okolicznościach sprawy
rozpatrywanej przedmiotowe dane stanowią oprócz potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, także treść oferty sensu stricto, bowiem wpływają bezpośrednio na
wynik oceny oferty w ustalonym kryterium pozacenowym. W konsekwencji nie podlegając
uzupełnieniu lub wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp stanowią jednocześnie
brak niemożliwy do pozytywnego dla wykonawcy wyjaśnienia w świetle art. 87 ustawy pzp.
Już zatem wskazana nieprawidłowość świadczy o uchybieniu w prowadzonym postępowaniu
o dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym kontekście jedynie jako konsekwencję
uchybienia wskazać należy niemożność weryfikacji tak przedstawionych informacji,
weryfikacji dokonywanych
przez zamawiającego lub konkurującego wykonawcy.
W bezpośrednim związku z powyższym ustaleniem i rozstrzygnięciem jest kwestia braku
wymaganej informacji w załączniku nr 8 do oferty złożonej przez odwołującego w sprawie
sygn. akt KIO 2634/20.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego
podkreślając brak możliwości uzupełnienia treści oferty rozumianej ściśle jako oświadczenie
woli z danymi wpływającymi na pozycję oferty w rankingu po dokonaniu oceny w ramach
przyjętych
kryteriów,
w
tym
przedmiotowego
kryterium
pozacenowego, jako
niepodlegającemu uzupełnieniu. Należy przy tym zauważyć, że wykonawca nie przedstawił
w wykaz
ie informacji wprost i jednoznacznie wymaganej tj. imienia i nazwiska osoby, która
będzie pełnić deklarowaną funkcję kierownika robót drogowych.
Wobec dokonanych ustaleń, skład orzekający dokonał niniejszego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę, że umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w wyniku
uwzględnienia przez Izbę wniosku zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy, w
sprawie odwołania sygn. akt KIO 2633/20 rozstrzygnięto zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 3
ustawy pzp.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
......................................
1.1.
Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą
w Olkuszu, ul. Osiecka 3a (sygn. akt KIO 2633/20) i stwierdza naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy;
1.2.
oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja
Słomczyńskiego 2/35 31-234 Kraków (sygn. akt KIO 2634/20).
2.
kosztami postępowania obciąża Dom Pomocy Społecznej w Krakowie, ul.
Łanowa 41 oraz wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja Słomczyńskiego 2/35,
31-
234 Kraków i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, ul. Osiecka 3a oraz
wykonawcę J. S. UNI-BUD, ul. Macieja Słomczyńskiego 2/35 31-234 Kraków, po
10 0
00 złotych (dziesięć tysięcy zł) każdy, tytułem wpisu od odwołania.
2.2 zasądza od Domu Pomocy Społecznej w Krakowie, ul. Łanowa 41 na rzecz
ZRB P.
sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu, ul. Osiecka 3a kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
poniesionych uza
sadnionych kosztów postępowania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2633/20 KIO 2634/20
Uzasadnienie
Zamawiający Dom Pomocy Społecznej ul. Łanowa 41, 30-725 Kraków prowadzi w trybie
przetargu nieogranicz
onego postępowanie którego przedmiotem jest rozbudowa i
przebudowa budynku DPS przy ulicy Łanowa 43d, w zakresie umożliwiającym uzyskanie,
zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego pozwolenia na użytkowanie oraz użytkowanie
budynku zgodnie z jego przeznaczeniem.
Wartość przedmiotu zamówienia nie przekraczaj
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Sygn. akt KIO 2633/20
Odwołujący – ZRB P. sp. z o.o. z siedzibą w Olkuszu zaskarżył rozstrzygnięcie w/w
postępowania w zakresie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Robót Budowlanych OLEXBUD
(ul. Kąty 95, 32- 862 Porąbka Iwkowska)
Wskazanej czynności Zamawiającego odwołujący zarzuca naruszenie:
1.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez wadliwą ocenę przez Zamawiającego oferty
Przeds
iębiorstwa Robót Budowlanych OLEXBUD (dalej: OLEXBUD) oraz UNI-BUD J. S. w
kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, drogowej i przyznanie wykonawcy OLEXBUD 20 pkt, a UNI-BUD J.
S. 18 pkt w sytuacji,
kiedy brak sprecyzowania doświadczenia umożliwiającego realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości powinno prowadzić do przyznania powyższym
wykonawcom 0 pkt, przyznanie zaś pełnej liczby punktów wykonawcy OLEXBUD
dopr
owadziło do wadliwego wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1 pkt 3 i art. 22d ust. 1 i ust. 3 oraz 26
ust. 3 i 4 ustawy PZP przez błędne badanie i ocenę ofert oraz zaniechanie wezwania do
wyjaśnień złożonych dokumentów na powyższej podstawie wykonawców OLEXBUD oraz
UNI-BUD J. S.
, pomimo iż obaj wykonawcy nie wykazali spełnienia warunków udziału w
postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie wykształcenia,
kwalifikacji
zawodowych i doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia
poprzez nie sprecyzowanie
doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na
odpowiednim poziomie jakości, a więc powinni zostać wykluczeni, co doprowadziło także do
wadliwego wyboru oferty OLEXBUD jako najkorzystniejszej,
3.
art. 7 ust. 1, 2 i 3 w zw.
z przywołanymi wyżej art. 91 ust. 1 i 2 oraz art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 22 ust. 1 i ust. 1b pkt 3 i art. 22d ust. 1 i ust. 3 oraz 26 ust. 3 ustawy PZP
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia na zasadach sprzecznych z
ustawą PZP.
Mając na uwadze powyższe uchybienia odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty OLEXBUD jako oferty najkorzystniejszej,
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i wyboru
najkorzystniejszej oferty spośród ofert ważnych, w oparciu o kryterium oceny ofert
przewidziane postanowieniami SIWZ.
Uzasadnienie
Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty, po unieważnieniu wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu
8 października 2020 r. (początkowo najwięcej punktów
uzyskała oferta wykonawcy UNI-BUD J. S.), jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę
Przedsiębiorstwa Robót I Budowlanych OLEXBUD.
Z
godnie z art. 22d ust. 1 i 3 ustawy PZP zamawiający może postawić minimalne warunki
dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego
wykonawcy lub osób skierowanych przez niego do realizacji zamówienia, umożliwiające
realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, a w przypadku robót budowlanych
zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w
szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia.
W takim przypadku zamawiający może wymagać od wykonawców wskazania w ofercie imion
i nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o
kwalifikacjach zawodowych lub doświadczeniu tych osób.
Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w
sprawie rodzajów dokumentów /…/, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę:
-
warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności
technicznej lub zawodowej,
zamawiający może żądać wykazu osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie
usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat
ich kwalifikacj
i zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją
o podstawie do dysponowania tymi osobami.
Zamawiający wymagał dysponowania przez wykonawcę osobą pełniącą funkcję kierownika
budowy, posiadającą uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz osobami
pełniącymi funkcję kierowników robót posiadających uprawnienia w specjalności instalacyjnej
(sanitarnej), instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych oraz drogowej. Osoby te
musiały spełniać warunki określone w SIWZ w pkt 13 a) i b). Zamawiający wymagał
wskazania osób zdolnych do wykonania zamówienia w zał nr 8 do SIWZ, a dokumentem
potwierdzającym spełnianie warunku był wykaz osób pełniących funkcje kierowników robót,
którymi dysponuje wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych przynależności do właściwej Izby
Inżynierów Budownictwa, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności (...), a także oświadczenia
że osoby, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wymienione w powyższym
wykazie posiadają wymagane uprawnienia.
W tabelach znajdującej się w zał 7 i 8 Wykonawca był zobowiązany podać: informacje na
temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych czynności. Wykonawca był zobowiązany
opisać konkretne kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie każdej osoby, którą wyznaczył
na pełnienie wyspecyfikowanych stanowisk, co oznacza, że wykonawca powinien był także
wskazać konkretne projekty czy zadania, w jakich dany fachowiec uczestniczył. Tylko taki
sposób wykazania spełniania warunku udziału w zakresie osób zdolnych do wykonania
zamówienia, mieści się w upoważnieniu ustawowym, zgodnie z którym zamawiający opisał
omawiany warunek w SIWZ -
wynikającym z przytoczonego rozporządzenia.
Tymczasem wykonawca OLEXBUD i UNI-BUD J. S.
w tabelach nr 7 i 8, w kolumnie nr 3 jeśli
chodzi o kierownika budowy oraz kierowników poszczególnych robót w sposób nadzwyczaj
ogólny wskazali, iż kierownik budowy: „brał udział w realizacji trzech inwestycji polegających
na rozbudowie i przebudowi
e obiektu kubaturowego o wartości powyżej dwóch milionów
złotych”, analogicznie kierownik robót „udział w realizacji dwóch inwestycji polegających na
rozbudowie i przebudowie obiektu kubaturowego o wartości powyżej dwóch milionów
złotych”, tak samo zostało opisane doświadczenie pozostałych kierowników robót.
W
ykonawcy w kolumnie trzeciej przytoczyli doświadczenie kierownika budowy i kierowników
robót powtarzając warunki określone w SIWZ z podaniem liczby wykonywanych zadań.
Odwołujący w tabelach 7 i 8, wskazał poszczególne inwestycje, gdzie dana osoba pełniła
funkcję i wartości robót. Podał więc szczegółowo doświadczenie kierowników, w taki sposób,
aby Zamawiający mógł stwierdzić, iż dana osoba posiada doświadczenie niezbędne.
Wskazanie doświadczenia danej osoby, nie powinno polegać na przytoczeniu zapisów SIWZ
z zaznaczeniem, ile zadań tego typu było wykonywanych, a podaniem konkretnych robót
realizowanych przez daną osobę. Zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał informacji na
temat doświadczenia niezbędnego do wykonania zamówienia, czego nie spełnia
przytoczenie wyłącznie zapisów SIWZ z podaniem ilości zadań.
Wykonawcy
nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu co do zdolności
technicznej lub zawodowej, w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych i
doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia poprzez niewskazanie
doświadczenia umożliwiającego ocenę. Zamawiający powinien wezwać wykonawców w
oparciu o art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia
dokumentów dot. warunków udziałów w postępowaniu, czego nie uczynił i co doprowadziło
także wadliwego wyboru oferty OLEXBUD jako najkorzystniejszej. Z przedstawionego
doświadczenia nie wynika, czy osoby te rzeczywiście brały udział w robotach
potwierdzających doświadczenie, gdyż nie przedstawiono konkretnych prac, w szczególności
co do podanej liczby zadań.
Zamawiający musi mieć pewność, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, a
na obecnym etapie postępowania pewności tej nie mieć nie może.
Jednocześnie, zgodnie z pkt 25 SIWZ, przedstawiono kryterium wyboru najkorzystniejszej
oferty, gdzie 20 % otrzymywał wykonawca, który zaoferował doświadczenie zawodowe k-ka
budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, drogowej w zależności
od liczby
zadań, w których dana osoba pełniła funkcję kierownika.
P
rawo nie przewiduje możliwości uzupełnienia, czy wyjaśnienia dokumentu w zakresie
kryterium oceny ofert, a
możliwość uzupełnienia czy też wyjaśnienia oświadczeń i
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, oraz
potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane
wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 ustawy Pzp). Stosowanie
uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów na użytek kryteriów oceny oferty mogłoby w
prosty sposób prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, w kryterium doświadczenie zawodowe kierownika budowy w
branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej, drogowej w zależności od liczby
zadań, w których dana osoba pełniła funkcję kierownika, oferty UNI-BUD J. S., jak i
OLEXBUD powinny uzyskać 0 pkt. Na podstawie tak podanego doświadczenia Zamawiający
nie jest w stanie ocenić, czy wskazane przez niego warunki zostały spełnione, a więc nie
może przyznawać wykonawcom punktów za spełnienie danego kryterium w ramach oceny
ofert.
Oznacza to, że najkorzystniejszą ofertą w niniejszym postępowaniu nie jest oferta
OLEXBUD, ani te
ż oferta druga, czyli UNI-BUD J. S., a oferta odwołującego.
Reasumując, Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny ofert, gdyż oferty wykonawców z
pierwszej i drugiej pozycji nie przedstaw
iały doświadczenia osób zdolnych do wykonania
zamówienia w sposób umożliwiający przyznanie punktów w ramach tego kryterium. W
konsekwencji oferty powinny w zakresie kryterium doświadczenie otrzymać 0 pkt. W związku
z bezwzględną mocą art. 89 PZP, Zamawiający nie ma podstawy do wezwania wykonawców
do uzupełnienia dokumentów bądź złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zamawiający miał
wyłącznie prawo żądać uzupełnienia bądź wyjaśnienia przedłożonych zał 7 i 8 do SIWZ jako
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Pomimo zaś powyższego,
Zamawiający wybrał ofertę OLEXBUD jako najkorzystniejszą pod względem kryteriów z
SIWZ.
Takie działania prowadzą do naruszenia art. 7 ustawy PZP, to jest do udzielenia zamówienia
wykonawcy, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Przypomniał, że w postępowaniu kryteria to cena (80%) oraz doświadczenie zawodowe osób
proponowanych na stanowisko kierownika budowy i kierowników robót ( 20%).
Pierwotnie
5 października 2020 r. Zamawiający wybrał ofertę J. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą UNI BUD. Wobec zastrzeżeń firmy ZRB P. sp. z o.o. w zakresie
pozacenowego kryterium oceny ofert dot. doświadczenia personelu wykonawcy, ze
wskazaniem,
że wybrany Wykonawca nie wpisał w wykazie personelu imienia i nazwiska
osoby wskazanej na kierownika robót drogowych. Zamawiający uznając zasadność
podniesionego zarzutu dot. kryterium oceny o
fert unieważnił czynność wyboru, dokonał
ponownej oceny ofert i wy
brał jako najkorzystniejszą ofertę Firmy P. O. Przedsiębiorstwo
Robót Budowlanych Olexbud.
O
dnosząc się do zarzutów odwołania podniósł, że przewidział w ogłoszeniu dokonanie
wyboru oferty na podstawie k
ryteriów ceny oraz doświadczenia personelu wykonawcy
(kierownika budowy i kierowników robót).
Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe zespołu wykonawcy stanowiły w zamówieniu
również warunek udziału w postępowaniu
Zdaniem Odwołującego ZRB P. sp. z o.o. wykonawca ubiegający się o zamówienie był
zobowiązany opisać konkretne kwalifikacje, wykształcenie każdej osoby, którą wyznaczał na
pełnienie wyspecyfikowanych stanowisk, co oznacza, że wykonawca powinien wskazać na
konkretne projekty czy zadania,
w jakich dana uczestniczyła.
W
ocenie Zamawiającego uszczegółowienie danych w ofertach nie było konieczne. Zgodnie
z SIWZ pkt 13
wymagania stawiane przez Zamawiającego są następujące: Wykonawca ma
dysponować osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj:
a) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadająca uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń i
która: - w okresie ostatnich pięciu lat pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót
przy realizacji przyna
jmniej jednego zadania polegającego na budowie przebudowie lub
remoncie obiektu budowlanego kubaturowego, o wartości wykonanych robót co najmniej
2.000.000,00 zł; pełnienie funkcji kierownika budowy lub kierownika robót przy realizacji
minimum trzech zadań ww będzie premiowane w ocenie oferty, dwóch zadań - 5% i jedno
zadanie - 1%,
b) osobami, które będą pełnić funkcję kierowników robót, posiadającymi uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi a w okresie ostatnich pięciu lat pełniły funkcję kierownika
robót w n/w specjalnościach, przy realizacji przynajmniej jednego zadania polegającego na
budowie przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego kubaturowego, o wartości
wykonanych robót co najmniej 2.000.000,00 zł a w przypadku specjalności drogowej o
wart
ości co najmniej 200 000,00 zł brutto; w specjalnościach:
instalacyjnej w zakresie instalacji: cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i
kanalizacyjnych; pełnienie funkcji kierownika robót przy realizacji minimum dwóch zadań wlw
będzie premiowane 4% w ocenie oferty, jednego zadania - 2%,
- instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych, teletechnicznych
, ppoż., komputerowych,
pełnienie funkcji kierownika robót przy realizacji minimum dwóch zadań wlw będzie
premiowane 4% w ocenie oferty, jednego zadania - 2%,
-
drogowej w zakresie budowy, przebudowy dróg placów i chodników. Pełnienie funkcji
kierownika robót przy realizacji minimum dwóch zadań w/w będzie premiowane 2% w ocenie
oferty, jednego zadania - 1%.
Dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunku, muszą być:
a) Wykaz osób pełniących funkcje kierowników. robót (zał. 7), którymi dysponuje
Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, przynależności do właściwej Izby Inżynierów
Budownictwa, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresu wykonywanych przez nie czynności, tj.: kierownika budowy posiadającego
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi określone przepisami Prawa budowlanego
w specjalności:
-
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń;
-
kierowników robót posiadających uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi
określone przepisami Prawa budowlanego w specjalnościach;
-
instalacyjnej w zakresie instalacji: cieplnych, wentyl
acyjnych wodociągowych i
kanalizacyjnych;
-
instalacyjnej w zakresie instalacji elektrycznych; drogowej w zakresie budowy,
przebudowy dróg, placów i chodników.
b) oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia,
wymienione w po
wyższym wykazie posiadają wymagane uprawnienia.
Zgodnie z treścią § 2 ust 4 pkt 10 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r w sprawie rodzajów
dokumentów /…/, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać
cyt.: wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w
szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie
robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia
publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z t
reścią § 2 ust. 4 pkt. 1 rozporządzenia
Zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, wraz z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o
których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
kt
órego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o
obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne
dokumenty.
Porównanie treści przytoczonych przepisów prowadzi do wniosku, że ustawodawca różnicuje
sposób wykazywania doświadczenia zawodowego personelu, którym posługuje się
wykonawca od doświadczenia zawodowego samego wykonawcy. Tylko w przypadku
dokumentów potwierdzającego doświadczenie wykonawcy wymagany jest wykaz robót z
podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane.
W świetle zapisów SIWZ oraz przepisów rozporządzenia nieuzasadnione jest twierdzenie,
że wykonawca ubiegający się o przedmiotowe zamówienie powinien wskazać na konkretne
tj. wymienione z nazwy projekty, czy zadania personelu, który w danych zadaniach
uczestniczył.
Dokumenty złożone przez wybranego wykonawcę Firmę OLEXBUD na potwierdzenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu (zał 7 i 8 do oferty) w zakresie doświadczenia
zawodowego personelu specjalistycznego były wystarczające w świetle postawionych przez
Zamawiającego wymagań co do opisu doświadczenia proponowanych osób, nie budziły
wątpliwości, dlatego Zamawiający nie żądał ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust 3 ustaw Pzp.
Oferta tego wykonawcy przy uwzględnieniu obu kryteriów oceny ofert oceniona została
najwyżej i wybrana jako najkorzystniejsza.
Sygn. akt KIO 2634/20
Odwołujący: J. S. UNI-BUD ul. Słomczyńskiego 2/35, 31-234 Kraków wniósł odwołanie
wobec czynności wyboru oferty dokonanej w dniu 8 października 2020 r.
Zamawiającemu zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy przez
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób nieprawidłowy, tj. przez:
nieprawidłowe unieważnienie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
konsekwentnie wadliwe powtórzenie czynności oceny ofert, nieprawidłowy brak przyznania
dodatkowych punktów Odwołującemu “za pełnienie funkcji kierownika robót drogowych”,
na skutek ww. przyjęcie, że “oferta firmy OLEXBUD uzyskała największą ilość punktów”.
Powyższe naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców, co spowodowało wybór
oferty innego wykonawcy tj. P. O.
PRZEDSIĘBIORSTWO ROBÓT BUDOWLANYCH
OLEXBUD, która to oferta w rzeczywistości nie jest najkorzystniejszą.
Dowód: Pismo Zamawiającego z dnia 08.10.2020 r. (zawiadomienie o unieważnieniu).
W związku z zarzutami wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia treści załącznika do oferty przez wskazanie imienia
i nazwiska (ewentualnie innych danych) kierownika robót drogowych względnie
zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ww. ustawy (
de facto Zamawiający posiada już
stosowne informacje), -
dokonanie powtórnej oceny ofert i przyznanie punktów
Odwołującemu w ramach kryterium “pełnienie funkcji kierownika robót drogowych”, -
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Stan faktyczny:
Oferty złożyło kilku wykonawców, a w tym Odwołujący.
W dniu 5 października 2020 r. przeprowadzono ocenę ofert i w konsekwencji (wówczas
prawidłowo) stwierdzono, że “maksymalną ilość punktów zdobyła firma UNI-BUD J. S.”. Dnia
9 października 2020 r. Odwołującemu przesłano pismo, w którego treści zapisano, że
Zamawiający unieważnia pierwotnie podjętą decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu stwierdzono, że "unieważnia się protokół oceny ofert i przeprowadza się
ponowną ocenę wszystkich ofert”, a to “w związku z błędem Zamawiającego podczas oceny
oferty firmy UNI-BUD J. S.
polegającego [polegającym] na przydzieleniu punktów
dodatkowych za pełnienie funkcji kierownika robót drogowych”.
Wymieniona korespondencja e-ma
il Zamawiającego z 09.10.2020.) zawierała również
dokument pn. “Protokół badania ofert - czynność powtórzona”, w którego treści zapisano:
“W związku z unieważnieniem poprzedniej oceny ofert, Zamawiający dokonuje powtórnej
oceny. Korekty dokonano w dniu 08
.10.2020 r.” Protokół badania ofert - czynność
powtórzona.
Dnia 12 października 2020 r. Wykonawca (działając przez pełnomocnika), domyślając się, że
problem w tym, że treść załącznika do oferty nie zawiera imienia i nazwiska kierownika robót
drogowych, prz
ekazał Zamawiającemu kopie: Decyzji Małopolskiej Okręgowej Izby
Inżynierów Budownictwa z dnia 20.06.2014 r., Zaświadczenie Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa,
z których treści wyraźnie wynika, że w załącznikach do oferty wskazano uprawnienia
konkretnej osoby.
Dowód: pismo Wykonawcy z dnia 12.10.2020 r.
Wymienione (pismo Wykonawcy) pozostało dotychczas bez odpowiedzi.
Stan prawny:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nieprawidłowo zastosował art. 91 ust. 1 ustawy pzp.
Faktycznie w kolumnie 2 (wiersz 4) załącznika do oferty nie wpisano imienia i nazwiska
kierownika robót drogowych, niemniej jednak wpisano nr zawodowych uprawnień konkretnej
osoby tj. de facto taką, konkretną osobę wskazano.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać Wykonawcę do złożenia
stosownych wyjaśnień, a tego nie uczynił.
Zdaniem Odwołującego podstawą dla ww. zaniechanej czynności Zamawiającego jest
przepis art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Przepis odnosi się do możliwości uzupełniania lub
poprawiania lub udzielania wyjaśnień w zakresie dokumentów podmiotowych składanych
wraz z ofertą, a nie w zakresie treści oferty, co do której co najwyżej może znajdować
zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy.
Ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są
wymienionymi w art. 26 ust. 3 ustawy pzp wadami -
sformułowania "wzywa", co oznacza, że
zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Ustawodawca nie
wymienił innych, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji
okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne
uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia
zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jednocześnie
nie można uznać, że takie wezwanie, po wcześniejszym samouzupełnieniu dokumentu przez
wykonawcę, prowadzi do - niedopuszczalnego w świetle jednolitego orzecznictwa -
dwukrotnego wzywania. Wobec
powyższego, jeżeli wykonawca uzupełnił dokument z
własnej inicjatywy, bez uprzedniego wezwania w trybie art. 26 ust. 3, a dokument ten jest
dotknięty określonymi wadami, zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy do
uzupełnienia takiego dokumentu na podstawie wskazanego przepisu.
Jeżeli zdaniem Zamawiającego, w realiach sprawy przepis art. 26 ust. 3 ww. ustawy nie
znajduje zastosowania, winien on jednak zwrócić również uwagę na treść przepisu art. 87
ust 2 pkt 3 ww. ustawy.
Wykonawca może sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej
poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności
z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tego typu błędy wykonawcy, pod
warunkiem ich nieist
otności, również podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
F
aktyczne uzupełnienie treści oferty w jakimkolwiek trybie tj. czy to w trybie przepisu art. 26
ust. 3 czy też art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp - w żaden sposób nie zmieniłoby treści oferty.
Bowiem “kierownik robót drogowych” wymieniony czy to z imienia i nazwiska, czy też tylko
(omyłkowo) przez nr uprawnień zawodowych z ważnej i dotychczas nie uchylonej decyzji - to
nadal jedna i ta sama osoba.
Wykonawca uprzejmie prosi, aby zwrócić uwagę, że pomimo pozornej błahości zagadnienia
przedstawionego w niniejszym piśmie - jest zgoła inaczej.
Ocena dokonana przez KIO sprowadzać będzie się de facto do odpowiedzi na pytanie o
poziom formalizmu postępowania o udzielenia zamówienia publicznego.
Zdaniem Odwołującego - niewątpliwie czysto formalny charakter błędu Wykonawcy
powoduje, że jest on (lege artis) w pełni usuwalny, oczywiście ze stosownej inicjatywy
Zamawiającego i przy odpowiedniej aktywności Wykonawcy.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Podn
iósł, co następuje:
Zamawiający przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie dwóch
kryteriów: ceny oraz doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy (kierownika budowy
i kierowników robót). Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe zespołu wykonawcy (kierownik
budowy i kierownicy robót) stanowiły w przedmiotowym zamówieniu również warunek
udziału w postępowaniu.
Weryfikacja w ramach pozacenowego kryt
erium oceny ofert tj. doświadczenia zawodowego
p
ersonelu wykonawcy następowała w oparciu o dane zawarte w formularzu wykazie
składanym przez wykonawcę wraz z ofertą (załącznik nr 8 do SIWZ).
Zamawiający w wyniku ponownej oceny ofert nie przyznał Odwołującemu punktów za
kryterium doświadczenie kierownika robót drogowych, ponieważ Odwołujący w wykazie
personelu nie wskazał imienia i nazwiska osoby, która miała pełnić tę funkcję. Odwołujący w
odwołaniu przyznaje, że w formularzu nie wpisano imienia i nazwiska kierownika robót
drogowych, ale wpisano numer up
rawnień zawodowych konkretnej osoby tj. de facto
konkretną osobę wskazano.
Odnosząc się do tej kwestii Zamawiający wskazuje, że Odwołujący w formularzu w pozycji
dotyczącej kierownika robót drogowych podał numer uprawnień: MAP/0032/OWOD/14.
Pierwszy człon numeru uprawnień to kod izby inżynierów do której należy dana osoba (MAP
-
to Małopolska Okręgowa Izba Inżynierów), Na podstawie numeru uprawnień w dostępnej
internetowej wyszukiwarce członków Izby nie ma możliwości identyfikacji osoby, która
posiada dany numer. Zgodnie z SIWZ wy
konawcy podawali numery uprawnień w formularzu
zawierającym wykaz osób wskazanych do pełnienia specjalistycznych funkcji, nie załączali
natomiast do oferty kopii uprawnień tych osób. Odwołujący, jak sam wskazuje w odwołaniu,
kopię uprawnień osoby, która miała pełnić funkcję kierownika robót drogowych z własnej
inicjatywy przekazał Zamawiającemu 12 października 2020 r .
Ustawa pzp
umożliwia zamawiającym określenie w jednym postępowaniu warunków udziału
m.in. w zakresie doświadczenia i kwalifikacji zawodowych osób skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia oraz kryteriów oceny ofert odnoszących się do
doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.
Wyznaczenie do realizacji zamówienia osób posiadających wymagane doświadczenie lub
kwalifikacje zawodowe dla uzyskania punktów w ramach kryterium oceny ofert wymaga
złożenia oświadczenia woli (oferty). Informacje na temat personelu wyznaczonego do
realizacji danego zamówienia w ramach kryterium oceny oferty stanowią treść oferty
wykonawcy i nie
mogą być uzupełniane w trybie art. 26 ust.3 ustawy.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu zaniechania przez
Zamawiającego wyjaśnienia treści oferty (formularza stanowiącego treść oferty) i
poprawienia omyłki Zamawiający uważa, że jest on nieuzasadniony. W trybie art. 87 ustawy
Pzp mogą być wyjaśniane lub poprawiane drobne błędy, pomyłki lub niejasności w treści
oferty.
Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oferty np. w zakresie kryteriów. W
świetle powyższego stwierdzić należy, że skorzystanie przez Zamawiającego z instytucji z
art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp
i dokonanie poprawy oferty Odwołującego w zakresie odnoszącym się
do kr
yteriów oceny ofert przez dopisanie nowych danych wskazanych przez Odwołującego
stanowiłoby niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy mającą na celu
uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Nie można zatem oczekiwać,
tak
jak żądał tego Odwołujący w niniejszej sprawie, że oferta będzie kształtowana w wyniku
poprawy błędów i braków jakie miały miejsce w momencie jej złożenia po to, aby mogła
podlegać ocenie w przyjętych w postępowaniu kryteriach oceny ofert. Bez podania przez
Odwołującego konkretnych danych, uzupełnionych wyjaśnieniami Zamawiający nie byłby w
stanie samodzielnie poprawić treści oferty Odwołującego, co przesądza o braku możliwości
zakwalifikowania zaniechania wykonawcy jako innej omyłki w rozumieniu ad. 87 ust. 2 pkt 3.
Zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty i dokonywanie w niej
jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2.
Opisany stan faktyczny polegający na niepodaniu przez Odwołującego w formularzu imienia i
nazwiska osoby, która miała pełnić funkcję robót drogowych nie mieści się w pojęciu omyłki,
która powinna być przez Zamawiającego poprawiona w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 pzp.
Po ponownej ocenie ofert, oferta Odwołującego w zakresie pozacenowego kryterium oceny
ofert (doświadczenie personelu wykonawcy) otrzymała mniej punktów niż poprzednio,
ponieważ Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w pozycji „doświadczenie
kierownika robót drogowych, a ofertą najkorzystniejsza na podstawie kryteriów ocen ofert
określonych w SIWZ okazała się oferta firmy OLEXBUD. Podsumowując, zarzuty
Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego przepisów, w szczególności art. 7 i art. 91
ust. 1 ustawy Pzp są niezasadne.
Strony przedstawi
ły stanowiska na rozprawie podtrzymując wcześniej sformułowane na
piśmie.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołania na rozprawie i uwzględniając
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym dokumentację postępowania, jak
również stanowiska stron i uczestnika przedstawione na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że obydwaj odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji
potwierdzenia, wskazałby na możliwość ubiegania się przez każdego z nich o zamówienie
oraz jego realizacj
ę, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w
sytuacji udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu wykonawcy.
Rozpoznając odwołania w granicach podniesionych zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że zaistniały przesłanki do wydania
rozstrzygnięcia, jak w sentencji.
W ocenie Izby
czynności podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania,
prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty były dokonane z naruszeniem prawa przy
dokony
waniu oceny oferty przystępującego obarczonej, podobnie jak oferta drugiego
odwołującego w sprawie KIO 2634/20, brakiem w zakresie informacji stanowiących
podstawę oceny ofert w kryterium pozacenowym.
Istotną okolicznością jest fakt, że Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie k
ryteriów ceny oferty oraz
doświadczenia zawodowego personelu wykonawcy (kierownika budowy i kierowników robót).
Kwalifikacje i doświadczenie zawodowe zespołu wykonawcy (kierownik budowy i kierownicy
robót) stanowiły w przedmiotowym zamówieniu również warunek udziału w postępowaniu
Kluczowe ponadto
jest stwierdzenie, iż dla prawidłowej oceny ofert i ustalenia wyniku
postepowania
niezbędna była informacja dotycząca kryterium pozacenowego opartego na
doświadczeniu zawodowym kierownika budowy w branży konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej, elektrycznej, drogowej. W ofertach zasadnie zakwestionowanych informacja ta
miała de facto charakter blankietowy przez wpisanie treści postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia skutkującej przyznanie maksymalnej punktacji w
przedmiotowym kryterium.
Należy zauważyć, że w załączniku nr 8 do siwz, który należało
wypełnić stosownymi informacjami, wymagano wskazania rodzaju specjalności, imienia i
nazwiska, informacji o uprawnieniach osoby, a co przedmiotowo istotne,
przedstawić
„Informacje na temat kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych
do wykonania zamówienia, a także wykonywanych czynności”. O ile jednak zrozumiałe jest,
że w siwz w pkt 13 a) i b) użyto, jeśli chodzi o kierownika budowy oraz kierowników
poszczególnych robót, wymogu przedstawienia doświadczenia w realizacji zadania
polegającego na budowie, przebudowie lub remoncie obiektu budowlanego /…/, a zatem
przedstawiono
rodzaje dopuszczalnych rodzajów robót w formie alternatywy, to tożsamy
opis w ofercie nie zawiera informacji, której można przydać przymiot w pełni prawdziwej.
Wykonawca opisując doświadczenie konkretnej osoby powinien był bowiem wskazać na
konkretną realizację, która przecież nie mogła być jednocześnie budową, przebudową lub
remontem. Taka właśnie alternatywa czyni informację nierzetelną. W okolicznościach sprawy
rozpatrywanej przedmiotowe dane stanowią oprócz potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu, także treść oferty sensu stricto, bowiem wpływają bezpośrednio na
wynik oceny oferty w ustalonym kryterium pozacenowym. W konsekwencji nie podlegając
uzupełnieniu lub wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy pzp stanowią jednocześnie
brak niemożliwy do pozytywnego dla wykonawcy wyjaśnienia w świetle art. 87 ustawy pzp.
Już zatem wskazana nieprawidłowość świadczy o uchybieniu w prowadzonym postępowaniu
o dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. W tym kontekście jedynie jako konsekwencję
uchybienia wskazać należy niemożność weryfikacji tak przedstawionych informacji,
weryfikacji dokonywanych
przez zamawiającego lub konkurującego wykonawcy.
W bezpośrednim związku z powyższym ustaleniem i rozstrzygnięciem jest kwestia braku
wymaganej informacji w załączniku nr 8 do oferty złożonej przez odwołującego w sprawie
sygn. akt KIO 2634/20.
Izba podziela w tym zakresie stanowisko zamawiającego
podkreślając brak możliwości uzupełnienia treści oferty rozumianej ściśle jako oświadczenie
woli z danymi wpływającymi na pozycję oferty w rankingu po dokonaniu oceny w ramach
przyjętych
kryteriów,
w
tym
przedmiotowego
kryterium
pozacenowego, jako
niepodlegającemu uzupełnieniu. Należy przy tym zauważyć, że wykonawca nie przedstawił
w wykaz
ie informacji wprost i jednoznacznie wymaganej tj. imienia i nazwiska osoby, która
będzie pełnić deklarowaną funkcję kierownika robót drogowych.
Wobec dokonanych ustaleń, skład orzekający dokonał niniejszego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę, że umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w wyniku
uwzględnienia przez Izbę wniosku zamawiającego o uchylenie zakazu zawarcia umowy, w
sprawie odwołania sygn. akt KIO 2633/20 rozstrzygnięto zgodnie z art. 192 ust. 3 pkt 3
ustawy pzp.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
