rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2657/20
KIO 2657/20
KIO 2676/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Ernest Klauziński Protokolant: Ada
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Ernest Klauziński Protokolant: Ada
m Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu
15 października 2020 r. przez Wykonawcę – Asseco Poland Spółka
Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2657/20);
B) w dniu 16
października 2020 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt
KIO 2676/20);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska Spółka
Akcyjna,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła
II 39a, 31-
864 Kraków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2657/20 po stronie
Odwołującego.
Wykonawcy
Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2676/20 po
stronie
Odwołującego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2020 r.
odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu
15 października 2020 r. przez Wykonawcę – Asseco Poland Spółka
Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-
322 Rzeszów (sygn. akt KIO 2657/20);
B) w dniu 16
października 2020 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Comarch Polska Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864
Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków (sygn. akt
KIO 2676/20);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych,
ul. Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa
przy udziale
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska Spółka
Akcyjna,
Al. Jana Pawła II 39a, 31-864 Kraków, Comarch Spółka Akcyjna, Al. Jana Pawła
II 39a, 31-
864 Kraków
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt: KIO 2657/20 po stronie
Odwołującego.
Wykonawcy
Asseco Poland Spółka Akcyjna, ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2676/20 po
stronie
Odwołującego
orzeka:
1
A. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20).
B. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców: Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Asseco Poland
S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20),
tytułem wpisu od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2657/20);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska
S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
2676/20).
2.2. zasądza od wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2657/20) oraz Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w
Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) na rzecz
Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych kwotę 7.200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocników,
w tym:
2.2.1
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Wykonawcy Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2657/20);
2.2.2
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
2676/20).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2657/20
KIO 2676/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zakład Ubezpieczeń Społecznych na zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego
systemu informatycznego ZUS
(nr postępowania TZ/271/23/20), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 6 października 2020 r., 2020/S 194-469527,
wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 15 i 16
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców:
Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Comarch Poland S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20).
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2657/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
a. art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny,
niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;
b. art. 29 ust.1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
c. art. 29 ust. 2 Ustawy
PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie
obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
d.
art. 471 i 473 § 1 KC w związku z art. 14 i art. 139 PZP poprzez niedopuszczenie
rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów
w sposób wskazany w odwołaniu.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał zapisy umowy ramowej dotyczące:
1)
obowiązków Zamawiającego (pkt 8)
-
zapewnienie możliwości korzystania przez Wykonawcę z konsultacji utrzymaniowych
Innych Wykonawców, zgodnie z umowami zawartymi przez Zamawiającego regulującymi ich
udzielenie przez innych Wykonawców. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak
lub niską jakość konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez Innych Wykonawców w
sytuacji, gdy brak tych konsultacji utrzymaniowych lub ich niska jakość nie jest zawiniona
przez Zamawiającego (8.1.4);
- Zapewnie
nie możliwości współdziałania z Innymi Wykonawcami, w tym Integratorem, w
zakresie zgodnym z Dokumentami Kontraktowymi, w szczególności z Macierzą
Odpowiedzialności. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość czy brak
współdziałania Innych Wykonawców, (8.1.6).
Zapisy te były już przedmiotem sporu, który rozstrzygnięty został wyrokiem w sprawie KIO
91/18 (zarzuty nr XII i XIII) i zostały zmienione przez Zamawiającego. Analogiczne
postanowienia były również objęte zarzutami w sprawie KIO 880/17 i KIO 881/17, które Izba
uwzględniła wyrokiem z 30.05.2017r. i nakazała dokonania zmiany.
2)
kary umowne i odpowiedzialność (21.2.6)
-
„21.2.6 wystąpienia w Okresie Stabilizacji konieczności wycofania Modyfikacji z
eksploatacji w całości lub w części, z uwagi na występujący Błąd Modyfikacji, w wysokości
5% wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie
Wykonawczej, za każdy rozpoczęty dzień wycofania Modyfikacji lub jej części z eksploatacji”.
Zamawiający zastrzegł możliwość wycofania Modyfikacji w całości lub w części w przypadku
kiedy w czasie trwania Okresu Stabilizacji Wykonawca nie dokona Naprawy zgłoszonych
incydentów Krytycznych zgodnie z przyjętym SLA (13.1.2) i przewidział naliczenie kary
umownej
– przy czym niezależnie od tego, czy wycofanie dotyczy całości czy części
Modyfikacji podstawą do naliczenia kary umownej jest zawsze całość wynagrodzenia z tytuły
wykonania Modyfikacji. Jest to zapis nadmierny i nieproporcjonalny.
3)
Niejednoznaczne przesłanki do naliczenia kary umownej za wystąpienie więcej niż 2
Błędów Modyfikacji skutkujących Incydentami Krytycznymi (pkt 21.2.10).
„21.2.10 wystąpienia w okresie 7 następujących po sobie dna więcej niż 2 Błędów
Modyfikacji skutkujących co najmniej jednym Incydentem Krytycznym, w wysokości 5%
wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie Wykonawczej”.
Z zapisy wynika, iż muszą wystąpić co najmniej 3 Błędy (więcej niż 2) oraz 1 Incydent
Krytyczny. Zatem kara będzie należna także w sytuacji, w której wystąpi tylko 1 Incydent
Krytyczny będący wynikiem tylko jednego z błędów, a pozostałe Błędy nie skutkują
Incydentami Krytycznymi.
Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna wprowadzenia regulacji
pkt 21.5. Ukonstytuowana w Kodeksie Cywilnym zasada od
powiedzialności kontraktowej
oparta na winie zawiera ustawowe domniemanie winy. W każdym przypadku zaistnienia
opóźnienia dłużnik musi wykazać okoliczności ekskulpacyjne, zwalniające go od
odpowiedzialności. Jest to konstrukcja wystarczająca i nie ma uzasadnienia, aby
Zamawiający rozszerzał zakres odpowiedzialności poprzez umowne ograniczenie
możliwości podstaw zwolnienia się przez dłużnika z odpowiedzialności oraz trybu wykazania
takich podstaw.
25.5
– Zamawiający wymaga „uprzedniego” poinformowania o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie określonym w punkcie
6.2.15., co pozwala na zwolnienie z odpowiedzialności, tj. obalić ustawowe domniemanie
winy. Wykonawca powinien przez zaistnieniem szkody poinformować o ewentualnych
przyczynach szkody czy też możliwości wystąpienia szkody
24.5
– stanowi próbę rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika poza zakres
odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowej na zasadzie
winy). Rozszerzenie odpowi
edzialności możliwe jest w przypadku określonym w art. 473 § 1
KC
– tj. wyraźnie określonych w umowie przypadków. Zamawiający musiałby zatem
konkretnie wskazać „oznaczone okoliczności”, w przypadku których zaistnienia
odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona (tak w wyroku z 27.09.2013r. SN sygn. akt
I CSK 748/12).
5)
Definicje „Błąd” i „Incydent Krytyczny”
Zamawiający określił definicje w sposób otwarty, co pozwoli dowolnie kwalifikować zdarzenie
zarówno jako Błędy, jak i Incydent Krytyczny. Uniemożliwia to oszacowania liczby
występujących Błędów i Incydentów Krytycznych.
Incydent Niski to „Incydent nie będący Incydentem Krytycznym”. Definicja ta narusza art. 29
ust. 1 Ustawy PZP, gdyż Wykonawca nie wie, które incydenty będą Krytycznymi.
Wyrokiem z 19.1
2.2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 780/16) nakazał
Zamawiającemu zdefiniowanie pojęć „incydent niski”, „incydent średni”, „incydent krytyczny”.
6)
Niejednoznaczne i niezależne od Wykonawcy kryteria zakończenia Okresu
Stabilizacji
– załącznik nr 3, procedury dla realizacji umowy, pkt 13.2.
Według Odwołującego definicja Incydentu pozwala na interpretację, że w zakresie
obowiązków Wykonawcy jest naprawienie każdej nieprawidłowości w działaniu Systemu
niezależnie od tego czy jest ono wynikiem realizacji Modyfikacji czy też nie. W trakcie okresu
stabilizacji możliwe jest wystąpienie różnorakich zdarzeń na środowisku produkcyjnym, które
będą miały wpływ na poprawność działania Systemu – np. mogą zostać wyczerpane zasoby
dyskowe, może zostać zmieniona konfiguracja innych umów, może mieć miejsce pomyłka
przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uzależnienie zakończenia okresu stabilizacji od działań Wykonawcy
oraz dodanie definicji Błędu Modyfikacji.
7)
Załącznik nr 3 do Umowy – Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur
Eksploatacyjnych.
Zamawiający zmodyfikował procedurę w stosunku do obowiązującej wcześniej, usuwając
dwa kroki, co ma ten skutek, że Wykonawca nie dostaje informacji zwrotnej odnośnie
przekazanej opinii co do proponowane
j zmiany oraz o wejściu zmiany procedury lub
standardu w życie. Tym samym Wykonawca nie będzie miał pełnej wiedzy o obowiązujących
procedurach i standardach, co narusza art. 29 Ustawy.
Wykonawca wniósł o wprowadzenie nowych kroków.
8)
– Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń – Załącznik 7 do Umowy.
Zasada liczenia czasu obsługi zgłoszenia uwzględnia zatrzymanie czasu tylko w przypadku
pierwszej prośby o przekazanie dodatkowych informacji lub wykonanie dodatkowych
czynności. Czas pozyskiwania niezbędnych danych, będących w posiadaniu Zamawiającego
nie powinien być wliczany co czasu obsługi zgłoszenia, gdyż pozostaje w całości poza
kontrolą wykonawcy (tak jak miało to miejsce w dotychczasowych umowach). Obecny model
jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy
– przenosi odpowiedzialność za działania
Zamawiającego lub zaniechania, co prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań stron
umowy (narusza art. 353
1
KC). Prowadzi to do naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż
Wykonawca nie może obecnie przewidzieć ile zajmie mu usuwanie danego incydentu, gdyż
nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie dwóch alternatywnych rozwiązań, tj. dotychczas
stosowanego rozwiązania pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas
pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w jakim nie jest to zależne od
Wykonawcy (bez wprowadzania ograniczenia dla zatrzymania czasu tylko do pierwszego
zapytania), alternatywnie wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia wraz z
algorytmami obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia.
9)
Zobowiązanie Wykonawcy do realizacji usług Korekty danych – Załącznik 7 do
Umowy.
Zdefiniowana w załączniku nr 1 do Umowy Korekta danych obejmuje problemy mające swoją
przyczynę w działaniach użytkowników KSI ZUS, co jest ściśle uzależnione od
przygotowania i przeszklenia pracowników ZUS do pracy z Oprogramowaniem użytkowym i
jest całkowicie poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Narusza to ogólne zasady
odpowiedzialności kontraktowej określone w Kodeksie Cywilnym, jak i przepis art. 433
nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał
określanie w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
o
dpowiedzialność ponosi zamawiający. Braki funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego
wynikają ze zlecanego przez Zamawiającego zakresu dostosowania tego oprogramowania –
w konsekwencji zobowiązanie Wykonawcy do obsługi spraw i aktualizacji słowników
związanych z brakami funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego będzie skutkowało
przeniesieniem na Wykonawcę konsekwencji zaniechań Zamawiającego w zakresie
niezleconego i tym samym niezrealizowanego dostosowania systemu. Niemożliwe jest
ustalenie zakresu usługi, jaki Wykonawca ma świadczyć w odniesieniu do danej modyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 1 i 7 w zakresie Korekty Danych.
10)
Otwarty zakres Usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” – Załącznik 7 do Umowy
Ramowej.
W metryce usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” Zamawiający wskazał na działania w
zakresie, w jakim serwis nie będzie zobowiązaniem innego wykonawcy, co nie pozwala
ocenić zakresu zobowiązań, ponieważ na etapie przygotowania oferty nie są znane
zobowiązania innych wykonawców, a tym bardziej reguły, które będą powodowały zmiany
tych zobowiązań w czasie, wynikające z umów definiujących wzajemne zobowiązania
Zamawiającego i Innych Wykonawców. Narusza to art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepełny, niejasny,
który uniemożliwia przygotowanie oferty.
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu zakresu usługi Diagnozowanie Incydentów w sposób
zaproponowany w treści żądania.
11) Wypowiedzenie Umowy Powierzenia
– Załącznik 12 do Umowy Ramowej.
Podstawa wypowiedzenia sformułowana w pkt 5.3.2 umożliwia Zamawiającemu
wypowiedzenie Umowy Powierzenia oraz
– zgodnie z pkt 5.4 Umowy Ramowej wraz z
Umowami Wykonawczymi na podstawie jakiegokolwiek jednostronnego życzenia
Admini
stratora, nawet luźno związanego z przedmiotem Umowy Powierzenia, a
jednocześnie niezmiernie kosztownego dla Wykonawcy, trudnego organizacyjnie albo wręcz
obiektywnie niemożliwego do spełnienia. Wykonawcy nie przysługiwałaby ani odmowa wraz
z uzasadnieniem
, ani nawet możliwość uzgodnienia z Administratorem warunków
zastosowania się do ww. poleceń lub wytycznych. Stanowi to o naruszeniu ogólnych zasad
odpowiedzialności kontraktowej określonych w Kodeksie Cywilnym, jak i przepisu art. 433
nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał
określone w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. W konsekwencji narusza to też art. 29 ust. 1 Ustawy
Pzp
– gdyż w oparciu o siwz Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a tym samym sporządzić oferty.
Odwołując wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 12 poprzez zastosowanie jednego z
alternatywnych rozwiązań, tj. usunięcie w całości ppkt 5.3.2, zmianę pkt 5.3.2.
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2676/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
KC
– poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej postanowień
przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy po
przeprowadzeniu Wymiarowania Pełnego, co rażąco narusza równowagę
kontraktową, zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz art. 5 i art. 353
1
KC
– poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej
postanowień przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia w przypadku
wzrostu złożoności Modyfikacji na skutek zaistnienia okoliczności uzasadniających
zmianę Umowy Wykonawczej, co rażąco narusza równowagę kontraktową,
zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi
w zasadę uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
– poprzez
zamieszczenie we Wzorze Umowy Ramowej niedokładnych i niewyczerpujących
postanowień dotyczących informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach
Wykonawcy zwi
ązanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu, co
zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi
w zasadę uczciwej konkurencji;
4) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
– poprzez zamieszczenie we
Wzorze Umow
y Ramowej niespójnych postanowień związanych z Audytem, co
utrudnia właściwą identyfikację zobowiązań umownych Wykonawcy;
5) art. 36 ust. 1 pkt 2 Pzp
– poprzez zamieszczenie w SIWZ postanowień dotyczących
trybu udzielania zamówienia obarczonych nieprawidłowościami.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania.
W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2657
/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał na zakres modyfikacji zapisów siwz dokonanej w dniu 3.11.2020r.,
które dotyczą większości postanowień objętych zarzutami w odwołaniu i odpowiadają na
żądania Wykonawcy. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Odwołujący
zmodyfikował część żądań, co pozwoliło Zamawiającemu na uwzględnienie kolejnych
zarzutów. Ostatecznie tylko jeden zarzut opisany jako ósmy pozostał do rozpoznania, gdyż
wobec spornych zapisów strony prezentowały odmienne stanowiska.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba uznała w odniesieniu do obu
Odwołujących,
iż
posiadają
oni
interes
podlegający
ochronie
przed
działaniami/zaniechaniami Zamawiającego dotyczącymi ustalenia zasad, na jakich będą
realizowane zamówienia zlecane wykonawcom, z którymi Zamawiający zawrze umowy
ramowe. Wprowadzenie niejasnych, czy też naruszających ogólne zasady kontraktowe
postanowień będzie mogło mieć wpływ zarówno na sam proces przygotowania oferty, jak i
wykonanie świadczenia.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialnoprawne do
merytorycznego rozpoznania obu odwołań.
Izba
ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2657/20.
Uwzględniając oświadczenia stron złożone na posiedzeniu o wycofaniu/uwzględnieniu części
zarzutów odwołanie zostało ograniczone do jednej podstawy faktycznej zarzutów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który Izba rozpoznała na rozprawie.
Zarzut ten został opisany w odwołaniu, jako „Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi
zgłoszeń – załącznik 7 do Umowy”. W Uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do zasad
liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla usługi serwisowej „Obsługa Incydentów”. Zastrzeżenia
Wykonawcy
budzi zapis, w którym Zamawiający wprowadził mechanizm zatrzymania czasu
obsługi: „CZAS OBSŁUGI ZS- STOP (tylko w przypadku pierwszej prośby)”. Oznacza to, iż
tylko pierwsza prośba o przekazanie dodatkowych informacji zatrzyma czas na obsługę
zgłoszenia. Z uwagi na zakres danych przekazywanych przy zgłoszeniu incydentu mogą być
one niewystarczające (opisujące symptomy zaobserwowane przez użytkownika końcowego)
i wykonawca dopiero pytani
ami może wnioskować o dodatkowe dane niezbędne do
ustalenia przyczyn incydentu, dokonania diagnozy i przyg
otowania rozwiązania. Ewentualne
zgłoszenie powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zgłoszenia, w tym zawierać
dane do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi
systemowe, itp.). Dotychczas Zamawiający stosował model obsługi zgłoszeń, w którym
konieczność uzyskania niezbędnych danych będących w posiadaniu zamawiającego nie
wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia – gdyż pozostaje on w całości poza kontrolą
wykonawcy. W dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje tylko te
działania wykonawcy, za które może ponosić pełną odpowiedzialność. Proces naprawy
zależy od zaangażowania obydwu stron procesu, który zależy od dostępności pracowników
Zamawiającego, w tym osoby zgłaszającej, na co wpływają np. urlopy, zwolnienia lekarskie,
godziny pracy.
Nowy model jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy i przenosi na Wykonawcę
odpowiedzialność za jakość działań Zamawiającego lub jego zaniechania. Zgłoszenie
Zamawiającego skupia się na danych teleadresowych, ogólnych informacji dotyczących
zgłaszanego incydentu, bez obowiązku podania szczegółów (nie są danymi
diagnostycznymi).
Zdaniem Odwołującego siwz zawiera mechanizm zabezpieczający interesy Zamawiającego,
gdyż zgodnie z postanowieniem: Skierowanie do Zamawiającego (…) prośby o przekazanie
dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do
zdiagnozowania i usunięcia Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający,
korzystając z posiadanych uprawnień, chroni Zamawiającego przed potencjalnym
nadużywaniem mechanizmu przez Wykonawcę. Z kolei, jeżeli dane, o które prosi
Wykonawca obiektywnie są konieczne do rozwiązania Incydentu, to czas ich pozyskania nie
powinien obciążać Wykonawcy.
Obecna konstrukcja odpowiedzialności Wykonawcy w przypadku zgłoszenia, które nie
spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu incydentu, stoi w sprzeczności z zasadami
odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to przepis art. 471
Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 353
1
KC.
Wskazać
też należy, że obecne brzmienie SIWZ w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z
określonym w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Uwzględniających wszystkie
wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem Wykonawca nie może
obecnie przewiedzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres
informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze. Odwołujący wnosi o modyfikację zapisów Załącznika 7 poprzez
zastosowanie
jednego z poniższych alternatywnych rozwiązań:
1)
zastosowanie do rozw
iązywania incydentów mechanizmu stosowanego dotychczas, tj.
pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych
niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od
działań Wykonawcy, - zmiana zapisu na „CZAS OBSŁUG ZS- STOP”.
lub alternatywnie:
2)
wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego
do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez Wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno
obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w
szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi
systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a
także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to
dan
e niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez
Wykonawcę;
3)
wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności
zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot.
koniecznego zakres
u informacji w zgłoszeniu;
4)
wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności
zgłoszenia w przypadku, gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie
wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez Wykonawcę prośbę o
przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności
niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił przyczyny, które spowodowały modyfikację
zasad zatrzymywania czasu na nap
rawę incydentu, jakie wcześniej stosował w umowach na
utrzymanie KSI ZUS, na rozwój KSI, a także rozwój i utrzymanie PUE. Dotychczasowy
mechanizm wstrzymywał czas na każde zadane przez wykonawcę pytanie. W praktyce
oznaczało to, że wykonawcy korzystają z tego uprawnienia jako regulatora czasu trwania
naprawy oraz uniknięcia konsekwencji związanych z terminową realizacją usług. Zamawiający
uznał, iż obecne rozwiązanie godzi interesy obu stron, pozostawiając wykonawcy możliwość
zadania rzeczowego pytania, które wstrzyma czas na każdym etapie realizacji zgłoszenia bez
limitów dla wszystkich typów incydentów (w tym incydentu krytycznego).
Izba oddaliła zarzut uwzględniając okoliczności stanowiące podstawę zarzutu, który podlegał,
jako jedyny rozpoznaniu, a tym
samym decydował o wyniku postępowania odwoławczego.
Należy zauważyć, iż zarzut dotyczy naruszenia dyrektyw dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, tj. opisanego w art. 29 ust. 1 Ustawy nakazu wyczerpującego i jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący w zapisach regulujących mechanizm zatrzymania
czasu na
obsługę zgłoszenia upatrywał podstawy do postawienia tezy, iż Zamawiający w
sposób niezgodny z Ustawą obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za działania, które nie
są jego udziałem. Jednocześnie zarzut nie dotyczył zapisów siwz, które regulują zakres
informacji przekazywanych w zgłoszeniu incydentu do wykonawcy, w szczególności nie
odnoszą się do elementu zgłoszenia, jakim są „Posiadane przez Zamawiającego informacje
dotyczące Zgłoszenia”. Powyższe ma istotny wpływ na zakres rozpoznania, gdyż Izba będąc
związana zarzutem nie mogła odnieść się do okoliczności dotyczących braku
jednoznaczności zapisów siwz, które dotyczą zakresu informacji przekazywanych w
zgłoszeniu, jak również przyjąć prezentowanej w tym zakresie argumentacji Odwołującego.
Konsekwencją sposobu sformułowania zarzutu było również uznanie przez skład orzekający,
iż zadane Zamawiającemu kolejne pytania do siwz z dnia 26.10.2020r. nie miały wpływu na
rozstrzygnięcie. Zmiana żądania, jaką Odwołujący dokonał na rozprawie nie mogła prowadzić
do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu
, jaka wynikała z zapisu regulującego
mechanizm zatrzymania czasu tylko dla pierwszego pytania wykonawcy.
Oddalając zarzut Izba uznała, iż zapisy siwz są precyzyjne i jasno wskazują na możliwość
zatrzymania czasu tylko przy pierwszym pytaniu dotyczącym danego incydentu. Wykonawca
również w ten sam sposób interpretował sporny zapis wiążący w tym samym stopniu każdego
wykonawcę. Przedstawione argumenty mające przekonać o zasadności zarzutu, w ocenie
Izby nie
wskazywały na istnienie bezpośredniego związku pomiędzy sposobem w jaki
realizowane
mają być zgłoszenia, a możliwością przygotowania i złożenia oferty na etapie
postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej.
Argumenty dotyczące potrzeby uzyskania dodatkowych informacji pozwalających na
zdiagnozowanie przyczyny błędu i jego usunięcie należało odnieść do okoliczności związanej
z rzeczowym zakresem usługi. Kierowane przez Zamawiającego zgłoszenia dotyczyć mogą
różnych incydentów, których nie da się opisać w sposób pozwalający wykonawcy już na tym
etapie ustalić, jaki będzie zakres koniecznych do wykonania prac. Tylko wówczas można
mówić o uniemożliwieniu wykonawcy sporządzenia oferty, gdy wykonawca nie posiada
informacji pozwalających określić zakres świadczenia. Specyfika tego zamówienia prowadzi
do potrzeby uwzględnienia faktu, iż dopiero w momencie wystąpienia incydentu wykonawca
będzie wiedział, czego dane zdarzenie dotyczy i dopiero reagując na bieżąco będzie mógł
ustalić zakres czynności, które pozwolą na osiągnięcie efektu, jaki oczekuje Zamawiający.
Wskazane w siwz mechanizmy mające ograniczać ryzyka, jakie wiążą się z tego rodzaju
zamówieniem (brakiem możliwości wskazania ograniczonej ilości zgłoszeń, ich rodzaju i
zakresu), nie mają wpływu na sam stan rzeczy, jaki jest podyktowany charakterem tego
zamówienia.
Oceniając sam sporny mechanizm zatrzymania czasu na obsługę zgłoszenia Izba uznała, iż
nie prowadzi on do naruszenia przepisów Ustawy. Zamawiający w sposób obiektywny
kierował się potrzebą zagwarantowania sprawnego usuwania incydentów i dopracował
mechanizm uwzględniając dotychczasowe doświadczenia w realizacji tego rodzaju umów,
które wskazuje na możliwość nielimitowanego przedłużenia czasu wyłącznie na skutek
działania wykonawcy. Skoro Zamawiający zabezpiecza personel do obsługi zgłoszeń, które
realizowane są w trybie 24h/7 dni w tygodniu, to należy również oczekiwać od Wykonawcy, iż
będzie potrafił w sposób rzeczowy zadać pytania, tak aby proces usunięcia błędu nie ulegał
wydłużaniu, a terminy przewidziane w umowie były możliwe do wyegzekwowania.
Wykonawca ma wiedzę i doświadczenie w obsłudze systemów, stąd uprawnione jest
przyjęcie, że może w sposób efektywny skorzystać z możliwości zadania pytania, które
pozwoli uzyskać informacje pozwalające na właściwą reakcję i jednocześnie pozwoli wydłużyć
czas na rzeczywistą analizę zdarzenia.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2676/20.
W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2676
/20 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał na dokonaną modyfikację postanowień siwz z 3.11.2010r., dotyczącą części
postanowień będących podstawą formułowanych zarzutów. Jednocześnie Zamawiający nie
oświadczył, aby w części uwzględnił odwołanie wnosząc o jego oddalenie z uwzględnieniem
stanu zapisów, które uległy zmianie. Odwołujący wycofał na posiedzeniu (przed
skierowaniem odwołania na rozprawę) zarzuty nr 2, 4 i 5 i podtrzymał zarzuty nr 1 i 3.
Zarzut nr 1 dotyczy zbyt niskiego limitu zwiększenia wynagrodzenia po przeprowadzeniu
Wymiarowania Pełnego (pkt 19.5 wzoru umowy ramowej). Zamawiający w zasadach
ustalania
wysokości
wynagrodzenia
wprowadził
ograniczenie
dla
zwiększenia
wynagrodzenia
– nie więcej niż 10% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na
podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w załączniku nr 5 – „Zasady
wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i struktura Punktu Funkcyjnego”.
Zamawiający - na podstawie Umowy Ramowej - będzie prowadził postępowania o zawarcie
Umów Wykonawczych, w ramach których będzie przekazywał wykonawcom zaproszenie do
złożenia oferty z dokumentacją (Istotne Warunki Zamówienia wraz z załącznikami),
zawierającą informację na temat szacowanej przez ZUS pracochłonności zamawianych
Modyfikacji, wyrażonej w liczbie Punktów Funkcyjnych. Natomiast Wykonawcy w odpowiedzi
na powyższe zaproszenie będą składali oferty, w których będą oferowali wykonanie
zamówienia w oparciu o wysokość ceny za jeden Punkt Funkcyjny, podanej w ścisłe
określonej kwocie. Zgodnie z przyjętymi zasadami przewidziano dwa etapy ustalania
pracochłonności modyfikacji w odniesieniu do realizacji wymagań funkcjonalnych:
Szacowanie Wstępne i Wymiarowanie Pełne. Szacowanie Wstępne realizowane jest przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania mającego na celu zwarcie Umowy
Wykonawczej na usługę zmiany oprogramowania i podawane jest w dokumentacji
załączanej do zaproszenia do złożenia oferty. Natomiast Wymiarowanie Pełne jest
realizowane prze
z Wykonawcę już po zawarciu Umowy Wykonawczej. Wymiarowanie pełne
stanowi integralną część Analitycznego Opisu Modyfikacji (AOM) i jest przedstawiane
Zamawiającemu do odbioru wraz z AOM. W zakresie wymagań funkcjonalnych Szacowanie
Wstępne dokonywane jest przez zidentyfikowanie wymagań funkcjonalnych i przypisanie im
określonego poziomu złożoności. Szacowanie to jest swego rodzaju kompromisem pomiędzy
efektywnością czasową szacowania, a jego dokładnością. Natomiast Wymiarowanie Pełne
oparte jest o poszczególne kroki scenariuszy.
Doświadczenie Odwołującego w realizacji umów ramowych na „Optymalizację komponentu
XPL” oraz „Modyfikację oprogramowania dotyczącą zapisywania danych o wspólnikach
spółek prawa handlowego oraz spółek cywilnych w systemach ZUS (KSI i PUE)” wskazuje,
że Zamawiający nie doszacował złożoności tych modyfikacji.
W ocenie Odwołującego przyjęty poziom 10% jest dalece niewystarczający i pozostaje w
rażącej dysproporcji ze średnią wartością procentową niedoszacowania realizowanych
modyfikacji.
Zamawiający dwukrotnie zmniejszył limit jaki obowiązywał dotychczas w
umowach ramowych z Zamawiającym, tj. 20%. Zamawiający powinien zwiększyć limit
wzrostu wynagrodzenia. Z punktu widzenia rachunku ekonomicznego nie do zaakceptowania
jest przyjęta w umowie ramowej konstrukcja, zgodnie z którą, jeżeli Wymiarowanie Pełne
Wykonawcy (zaakceptowane przez ZUS) wykaże dużo większą pracochłonność, niż
pracochłonność wynikająca z Szacowania Wstępnego ZUS, to wynagrodzenie Wykonawcy
może ulec zwiększeniu jedynie o 10% względem pierwotnej ceny wynikającej z oferty.
Utrzymanie zaskarżonych postanowień w mocy może doprowadzić do tego, że Wykonawca
będzie ponosił odpowiedzialność za wadliwe Szacowanie Wstępne z etapu przygotowania
postępowania, a więc za nieswoje działania. W skrajnym przypadku może to prowadzić do
sytuacji, w której Umowa Wykonawcza będzie realizowana poniżej kosztów, a więc do
sytuacji, którą można rozważać w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w
art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o zwiększenie w pkt 19.5 limitu wzrostu wynagrodzenia do poziomu 30% i
nadanie brzmienia
Wymiarowanie Pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia,
o którym mowa w punkcie 19.2.1.1, o więcej niż 30% w stosunku do wynagrodzenia
obliczonego na podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w Załączniku 5 – Zasady
wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i Struktura Punktu Funkcyjnego.
Zarzut nr 3 wyraża się w twierdzeniu o niedokładnym i niewyczerpującym postanowieniu
dotyczącym informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach Wykonawcy
związanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu – pkt 5.6.2 wzoru Umowy
Ramowej. Zobowiązanie do zamieszczania w Umowach Wykonawczych informacji o
obowiązku odtworzenia/stworzenia przez Wykonawcę AOM, DT, UAOM i PDT, jeżeli taka
dokumentacja nie istnieje dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji, jest w
ocenie Odwołującego niewystarczające do prawidłowej wyceny i realizacji przyszłych
zobowiązań. Istnieją bowiem obszary udokumentowane w sposób nieodpowiadający
obowiązującym w ZUS standardom odnoszącym się do sporządzenia dokumentacji
systemów informatycznych (dokumentacja zawiera błędy lub jest niekompletna). W tym
stanie rzeczy niezwykle istotne jest przekazy
wanie wyczerpujących informacji na temat
problemów związanych z dokumentacją Systemu. Zamawiający powinien poinformować
również o przypadkach, gdy dokumentacja co prawda istnieje lecz zawiera błędy lub jest
niekompletna. Dokumentacja stanowi ważny element produktu, nie tylko ze względu na
wymagania związane z jej aktualizacją wskutek wprowadzanych zmian w oprogramowaniu,
ale także pozwala na zapoznanie się z pełną funkcjonalnością modułu przed rozpoczęciem
prac analityczno-projektowych. Szacunkowy procentow
y udział pracochłonności wytworzenia
dokumentacji w strukturze Punkt Funkcyjnego (CFP) został przewidziany przez
Zamawiającego w § 6 ust. 2 załącznika nr 5 do Wzoru Umowy i wynosi aż 60%
pracochłonności całej Modyfikacji. Pozostałe 40% stanowi pracochłonność związaną z
wytworzeniem Oprogramowania Dedykowanego wraz z kompletem testów wewnętrznych
testów wydajności, testów bezpieczeństwa, testów między modułowych i testów
akceptacyjnych. Braki lub błędy w dokumentacji w istotny sposób utrudniają analizę oraz
mogą spowodować błędy w implementacji, co podnosi pracochłonność i wydłuż cykl
produkcyjny. Pełne prawa do wytworzonej przez wykonawców dokumentacji systemu KSI
ZUS posiada Zamawiający i to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dbania o to, aby
dokumentacja
b
yła prawidłowa i kompletna. Wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności za niską jakość dokumentacji, jaką w pewnych obszarach Systemu
dysponuje Zakład. Opis Przedmiotu Zamówienia jest nieprecyzyjny i nie zapewnia
Odwołującemu wszystkich informacji, które mają istotny wpływ na sporządzenie oferty i
realizację zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie będzie miał
żadnych podstaw do oszacowania wyceny prac polegających na uzupełnieniu, czy też
poprawieniu dokumentacji Systemu oraz nie
będzie miał podstaw do wyceny ryzyka
związanego z rozwojem i serwisowaniem elementu Systemu, którego dokumentacja
obarczona jest pewnymi wadami.
Na etapie wyceny Punktu Funkcyjnego w ramach postępowania na zawarcie Umów
Ramowych Odwołujący w oparciu o swoje dotychczasowe doświadczenie we współpracy z
ZUS jest w stanie skalkulować pewne uśrednione rezerwy na potrzeby
odtworzenia/skorygowania dokumentacji. Jeżeli postanowienie siwz nie ulegnie zmianie, to
problem ulegnie spotęgowaniu na etapie wyceny i realizacji Umów Wykonawczych
dotyczących elementów Systemu szczególnie dotkniętych wadami w zakresie dokumentacji.
Bez zmiany pkt 5.6.2 uprawnienie Wykonawcy do zwolnienia się z odpowiedzialności za
opóźnienie w realizacji zadania, które spowodowane będzie tym, że został on niejako
zaskoczony niską jakością przekazanej mu dokumentacji będzie iluzoryczne bowiem z
żadnego postanowień Umowy Ramowej nie będzie można wyprowadzić wniosku, że na
Zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania o stanie posiadanej dokumentacji,
który rzutuje na pracochłonność projektu rozwojowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamiany pkt 5.6.2 przez dodanie albo informację o
obowiązku skorygowania przez Wykonawcę AOM, DT, U AOM i PDT, jeżeli taka
dokumentacja dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji istnieje lecz
zawiera błędy lub jest
niekompletna
–
obejmującą specyfikację obszarów
udokumentowanych w sposób nieodpowiadający standardom przyjętym w ZUS wraz z
podaniem rodzajów niezgodności z wymienionymi standardami.
Zamawi
ający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 wskazał na uprawnienie
wykonawcy do weryfikowania Szacowania Wstępnego jakie zostanie dokonane dla danej
Umowy Wykonawczej w drodze środków zaskarżenia, co stanowi mechanizm kontroli i
korekty czynności Zamawiającego. Mechanizm zmiany wynagrodzenia w oparciu
wymiarowane pełne nie stanowi narzędzia korekty błędów w szacowaniu wstępnym, a
jedynie ma umożliwić uwzględnienie wpływu na pracochłonność realizacji modyfikacji takich
okoliczności nie polegających jednak na zmianie zakresu przedmiotowego zamówienia, które
nie były znane stronom w dacie szacowania wstępnego, czy w dacie składania oferty.
Rozkłada on pomiędzy stronami ryzyko wystąpienia dopiero na etapie realizacji zamówienia,
a nie występujących w dacie szacowania wstępnego, poprzez uprzywilejowanie Wykonawcy
uprawnieniem do wzrostu ustalonego wynagrodzenia umownego. Mieści się to w zakresie
swobody umowy określonej w art. 353
1
k.c., a w konsekwencji pkt 19.5 Wzoru Umowy
Ramowej nie zaburza równowagi kontraktowej.
Zamawiający przywołał zasady dotyczące wyznaczania liczby Punktów Funkcyjnych oraz
zasad wymiarowania, które prowadzone są na dwóch poziomach szczegółowości:
szacowanie wstępne i wymiarowanie pełne, realizowane zgodnie z załącznikiem nr 7 do
Wzoru Umowy Ramowej
– Zasady Wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i
struktura Punktu Funkcyjnego w oparciu o Podręczniki Wymiarowania Oprogramowania dla
Systemów Informatycznych ZUS.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż żądanie zmiany pkt 5.6.2 w taki
sposób, iż na Zamawiającego miałby zostać nałożony obowiązek informowania wykonawcy
o konieczności skorygowania istniejącej dokumentacji dla elementu KSI (zawierającej błędy
lub niekompletnej), co wiązałoby się ze wskazaniem obszarów niezgodnych ze standardami
przyjętymi w ZUS i podaniem rodzajów niezgodności, oznaczałoby przeniesienie na
Zamawiającego ciężaru wykonania części świadczenia wykonawcy. Zidentyfikowanie tych
obszarów, w ocenie Zamawiającego jest możliwe dopiero na etapie realizacji Modyfikacji,
obejmującą analizę systemową oraz projektowanie, które wykonawca przedstawia do
akceptacji Zamawiającemu w postaci Analitycznego Opisu Modyfikacji oraz Dokumentacji
Technicznej.
Izba ustaliła, iż pkt 19.5 wzoru umowy zawiera zapisy, które mają uwzględniać rzeczywistą
pracochłonność w zakresie wymiarowania zakresu KSI, które ma być zmodyfikowany.
Wykonawca na etapie umowy wykonawczej wycenia punk funkcyjny, w kwocie, która ma
pozwolić na wykonanie danej pracy. Na etapie umowy ramowej dokonuje wyceny punktu
funkcyjnego, która nie może być wyższa od zaoferowanej ceny w postępowaniu na zawarcie
umowy ramowej. Wykonawca dokonuje również wymiarowania pełnego, co może oznaczać
zwiększenie ilości punktów funkcyjnych, na co musi wyrazić zgodę Zamawiający akceptując
dokument AOM.
Oceny zasadności zarzutu nr 1 należało dokonać przy uwzględnieniu okoliczności
niespornej, jaka wynikała z pozostawienia wykonawcy nie tylko ustalenia ceny punktu
funkcyjnego przy składaniu oferty w postępowaniu wykonawczym (nie wyższej niż
zaoferowana w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej), ale również mechanizmu
wyznaczania liczby punktów funkcyjnych. W niniejszym postępowaniu nie tylko limit zmiany
wynagrodzenia ma wpływ na ocenę możliwości złożenia oferty na zasadach pozwalających
konkurować o zamówienie wykonawcze. Punktem odniesienia dla wykazania, czy zasady
opisane w pkt 19.5 wzoru umowy naruszają dyrektywy opisu przedmiotu zamówienia
pozostaje szacowani
e wstępne, które będzie realizowane przez Zamawiającego na etapie
zlecania poszczególnych modyfikacji przy uwzględnieniu znanych wykonawcom i
stosowanych powszechnie u Zamawiającego zasad wymiarowania opisanych w
Podręczniku. Przejrzyste zasady pozwalają przyjąć, iż czynność szacowania wstępnego
odbywać się będzie na znanych wszystkim zainteresowanym zasadach i dopiero na etapie
zlecania zamówień wykonawczych Zamawiający identyfikować będzie rzeczywisty zakres
modyfikacji zlecanej w ramach konkretnej umowy wykonawczej. Mechanizm zmiany
wynagrodzenia nie jest jedynym
przyjętym w postępowaniu, który pozwala uwzględnić
wyższe koszty wykonanej pracy w stosunku do przewidzianej przez Zamawiającego
złożoności zakresu modyfikacji. Wprowadzone jako drugi etap wymiarowania –
wymiarowanie pełne, jakie dokonuje już wykonawca stanowi narzędzie do zmiany (w tym
zwiększenia) szacowania wstępnego już po zawarciu umowy. Ponieważ rozliczenie prac
następuje w oparciu o cenę punktu funkcyjnego i liczbę tych punktów przyjętą przy
wymiarowaniu pełnym, należy uznać, iż zapisy siwz uwzględniają konieczność
zabezpieczenia wykonawcy przed niespodziewanym wzrostem pracochłonności realizacji
zamówienia (bez zmiany zakresu zamówienia, która w określonych przypadkach może
stanowić postawę do zmiany umowy wykonawczej). Wprowadzony limit zmiany
wy
nagrodzenia o 10% również ma realizować ten cel. Można zrozumieć oczekiwania
wykonawcy, aby warunki umowy wprowadzały w większym zakresie warunki sprzyjające
budowaniu zaplecza finansowego na ewentualny wzrost kosztów ponad przyjęty przez
wykonawcę na etapie wymiarowania pełnego.
W niniejszej sprawie, gdzie zarzuty dotyczą opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż
zmiana wysokości wynagrodzenia nie ma bezpośredniego wpływu na określenie złożoności
prac, a to ten element ma decydujący wpływ na zakres rzeczowy zamówienia, w tym na
określoną przez Zamawiającego szacowaną ilość punktów funkcyjnych. Jak wskazano
powyżej proces ten odbywa się na podstawie ustalonych zasad, znanych wykonawcom, co
pozwala uznać, iż siwz jest w tym zakresie precyzyjna. Również jednoznaczne jest
wskazanie na próg 10%, co stanowi zmianę w stosunku do dotychczas zawieranych umów.
Ten mechanizm stanowi jednak tylko element składający się na ustalenie warunków
finansowych, na jakich wykonawca będzie realizował zamówienie i nie może przesądzać o
braku rzetelności w opisie przedmiotu zamówienia, w tym warunków na jakich będzie ono
realizowane.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 Izba uznała, iż żądanie poszerzenia obowiązku
informacyjnego Zamawiającego w zakresie związanym z posiadaną dokumentacją KSI, tj. jej
błędami lub brakami, faktycznie prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego obowiązków,
które wiążą się z czynnościami analitycznymi, do których zobowiązany jest wykonawca.
Oczekiwanie, iż Zamawiający może dokonać takiej analizy bez wiedzy o projektowanym
rozwiązaniu jest w ocenie Izby nadmierne. Nie jest celowym wprowadzanie obowiązków,
które nie mają realnego przełożenia na sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę,
na którym spoczywa odpowiedzialność za wyniki dokonanej analizy i projektowania. To
wykonawca, jako podmiot profesjonalnie realizujący modyfikacje ma większe doświadczenie
i korzysta z wypracowanych metod, które pozwalają na przygotowanie oferty, a następnie
wykonanie m
odyfikacji. Zamawiający jest jedynie klientem, który zleca opracowanie
kolejnych elementów systemu KSI, fakt, iż przysługują mu prawa do dokonanych dotychczas
m
odyfikacji nie oznacza, iż może sprecyzować w sposób wiążący, czy dotychczas
opracowana dokumentacja posiada jakieś braki lub błędy, które mogą wpływać na sposób
wykonania świadczenia. Należy podkreślić, iż obowiązek informacyjny Zamawiającego w
żaden sposób nie wpływa na możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności za błędy w
dokumentacji, za które wykonawca nie odpowiada. Tym samym Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów Ustawy, co prowadziło do oddalenia odwołania.
W świetle przedstawionych powyżej oceny zasadności zarzutów Izba oddaliła oba odwołania
na podstawie art. …. Ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w sprawie o sygn.
akt KIO
2676/20 o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego w związku ze zmianą
zapisów siwz, która w części odpowiadała żądaniom przedstawionym w odwołaniu.
Ponieważ odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie Izba rozliczyła koszty
postępowania odwoławczego przyjmując, iż stroną przegrywającą ostatecznie była
odwołująca, która podtrzymała w części zarzuty z odwołania. O wyniku postępowania
decydowały zarzuty, które zostały skierowane na rozprawę.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238. ze zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach
połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się oraz koszty
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Cz
łonkowie: ……………………….
……………………….
1
A. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w
Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20).
B. Oddala
odwołanie wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie – Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą
w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20).
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców: Asseco Poland S.A. z
siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z siedzibą w
Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr. (słownie:
trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wykonawców: Asseco Poland
S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20),
tytułem wpisu od odwołań, w tym:
2.1.1
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawcę – Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2657/20);
2.1.2
kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska
S.A. z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
2676/20).
2.2. zasądza od wykonawców: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2657/20) oraz Comarch Polska S.A.
z siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w
Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20) na rzecz
Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych kwotę 7.200,00 zł (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocników,
w tym:
2.2.1
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Wykonawcy Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
2657/20);
2.2.2
kwotę 3.600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie – Comarch Polska S.A. z
siedzibą w Krakowie, Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO
2676/20).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt:
KIO 2657/20
KIO 2676/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Zakład Ubezpieczeń Społecznych na zawarcie umów ramowych na rozwój kompleksowego
systemu informatycznego ZUS
(nr postępowania TZ/271/23/20), ogłoszonym w Dzienniku
Urzędowym Wspólnot Europejskich w dniu 6 października 2020 r., 2020/S 194-469527,
wobec
czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, wniesione zostały w dniu 15 i 16
października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania Wykonawców:
Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 2657/20) oraz wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie: Comarch Poland S.A. z siedzibą w Krakowie oraz
Comarch S.A. z siedzibą w Krakowie (sygn. akt KIO 2676/20).
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2657/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
a. art. 29 ust. 1 Ustawy PZP poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia, w tym
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewystarczający, niepełny,
niejasny, który uniemożliwia przygotowanie oferty;
b. art. 29 ust.1 Ustawy PZP poprzez zaniechanie podania w SIWZ wszystkich
okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
c. art. 29 ust. 2 Ustawy
PZP w związku z art. 7 ust. 1 PZP poprzez opisanie
obowiązków wykonawcy w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję;
d.
art. 471 i 473 § 1 KC w związku z art. 14 i art. 139 PZP poprzez niedopuszczenie
rozszerzenie odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w zakresie wskazanym w odwołaniu poprzez zmianę wskazanych zapisów
w sposób wskazany w odwołaniu.
W uzasadnieniu
Odwołujący wskazał zapisy umowy ramowej dotyczące:
1)
obowiązków Zamawiającego (pkt 8)
-
zapewnienie możliwości korzystania przez Wykonawcę z konsultacji utrzymaniowych
Innych Wykonawców, zgodnie z umowami zawartymi przez Zamawiającego regulującymi ich
udzielenie przez innych Wykonawców. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za brak
lub niską jakość konsultacji utrzymaniowych świadczonych przez Innych Wykonawców w
sytuacji, gdy brak tych konsultacji utrzymaniowych lub ich niska jakość nie jest zawiniona
przez Zamawiającego (8.1.4);
- Zapewnie
nie możliwości współdziałania z Innymi Wykonawcami, w tym Integratorem, w
zakresie zgodnym z Dokumentami Kontraktowymi, w szczególności z Macierzą
Odpowiedzialności. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za jakość czy brak
współdziałania Innych Wykonawców, (8.1.6).
Zapisy te były już przedmiotem sporu, który rozstrzygnięty został wyrokiem w sprawie KIO
91/18 (zarzuty nr XII i XIII) i zostały zmienione przez Zamawiającego. Analogiczne
postanowienia były również objęte zarzutami w sprawie KIO 880/17 i KIO 881/17, które Izba
uwzględniła wyrokiem z 30.05.2017r. i nakazała dokonania zmiany.
2)
kary umowne i odpowiedzialność (21.2.6)
-
„21.2.6 wystąpienia w Okresie Stabilizacji konieczności wycofania Modyfikacji z
eksploatacji w całości lub w części, z uwagi na występujący Błąd Modyfikacji, w wysokości
5% wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie
Wykonawczej, za każdy rozpoczęty dzień wycofania Modyfikacji lub jej części z eksploatacji”.
Zamawiający zastrzegł możliwość wycofania Modyfikacji w całości lub w części w przypadku
kiedy w czasie trwania Okresu Stabilizacji Wykonawca nie dokona Naprawy zgłoszonych
incydentów Krytycznych zgodnie z przyjętym SLA (13.1.2) i przewidział naliczenie kary
umownej
– przy czym niezależnie od tego, czy wycofanie dotyczy całości czy części
Modyfikacji podstawą do naliczenia kary umownej jest zawsze całość wynagrodzenia z tytuły
wykonania Modyfikacji. Jest to zapis nadmierny i nieproporcjonalny.
3)
Niejednoznaczne przesłanki do naliczenia kary umownej za wystąpienie więcej niż 2
Błędów Modyfikacji skutkujących Incydentami Krytycznymi (pkt 21.2.10).
„21.2.10 wystąpienia w okresie 7 następujących po sobie dna więcej niż 2 Błędów
Modyfikacji skutkujących co najmniej jednym Incydentem Krytycznym, w wysokości 5%
wynagrodzenia brutto z tytułu wykonania Modyfikacji określonego w Umowie Wykonawczej”.
Z zapisy wynika, iż muszą wystąpić co najmniej 3 Błędy (więcej niż 2) oraz 1 Incydent
Krytyczny. Zatem kara będzie należna także w sytuacji, w której wystąpi tylko 1 Incydent
Krytyczny będący wynikiem tylko jednego z błędów, a pozostałe Błędy nie skutkują
Incydentami Krytycznymi.
Zdaniem Odwołującego nie istnieje żadna uzasadniona przyczyna wprowadzenia regulacji
pkt 21.5. Ukonstytuowana w Kodeksie Cywilnym zasada od
powiedzialności kontraktowej
oparta na winie zawiera ustawowe domniemanie winy. W każdym przypadku zaistnienia
opóźnienia dłużnik musi wykazać okoliczności ekskulpacyjne, zwalniające go od
odpowiedzialności. Jest to konstrukcja wystarczająca i nie ma uzasadnienia, aby
Zamawiający rozszerzał zakres odpowiedzialności poprzez umowne ograniczenie
możliwości podstaw zwolnienia się przez dłużnika z odpowiedzialności oraz trybu wykazania
takich podstaw.
25.5
– Zamawiający wymaga „uprzedniego” poinformowania o przyczynie uniemożliwiającej
wykonywanie lub należyte wykonywanie zobowiązania w trybie określonym w punkcie
6.2.15., co pozwala na zwolnienie z odpowiedzialności, tj. obalić ustawowe domniemanie
winy. Wykonawca powinien przez zaistnieniem szkody poinformować o ewentualnych
przyczynach szkody czy też możliwości wystąpienia szkody
24.5
– stanowi próbę rozszerzenia odpowiedzialności dłużnika poza zakres
odpowiedzialności określony w art. 471 KC (odpowiedzialność kontraktowej na zasadzie
winy). Rozszerzenie odpowi
edzialności możliwe jest w przypadku określonym w art. 473 § 1
KC
– tj. wyraźnie określonych w umowie przypadków. Zamawiający musiałby zatem
konkretnie wskazać „oznaczone okoliczności”, w przypadku których zaistnienia
odpowiedzialność wykonawcy byłaby rozszerzona (tak w wyroku z 27.09.2013r. SN sygn. akt
I CSK 748/12).
5)
Definicje „Błąd” i „Incydent Krytyczny”
Zamawiający określił definicje w sposób otwarty, co pozwoli dowolnie kwalifikować zdarzenie
zarówno jako Błędy, jak i Incydent Krytyczny. Uniemożliwia to oszacowania liczby
występujących Błędów i Incydentów Krytycznych.
Incydent Niski to „Incydent nie będący Incydentem Krytycznym”. Definicja ta narusza art. 29
ust. 1 Ustawy PZP, gdyż Wykonawca nie wie, które incydenty będą Krytycznymi.
Wyrokiem z 19.1
2.2016 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 780/16) nakazał
Zamawiającemu zdefiniowanie pojęć „incydent niski”, „incydent średni”, „incydent krytyczny”.
6)
Niejednoznaczne i niezależne od Wykonawcy kryteria zakończenia Okresu
Stabilizacji
– załącznik nr 3, procedury dla realizacji umowy, pkt 13.2.
Według Odwołującego definicja Incydentu pozwala na interpretację, że w zakresie
obowiązków Wykonawcy jest naprawienie każdej nieprawidłowości w działaniu Systemu
niezależnie od tego czy jest ono wynikiem realizacji Modyfikacji czy też nie. W trakcie okresu
stabilizacji możliwe jest wystąpienie różnorakich zdarzeń na środowisku produkcyjnym, które
będą miały wpływ na poprawność działania Systemu – np. mogą zostać wyczerpane zasoby
dyskowe, może zostać zmieniona konfiguracja innych umów, może mieć miejsce pomyłka
przez Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o uzależnienie zakończenia okresu stabilizacji od działań Wykonawcy
oraz dodanie definicji Błędu Modyfikacji.
7)
Załącznik nr 3 do Umowy – Procedura zmiany Standardów IT ZUS oraz Procedur
Eksploatacyjnych.
Zamawiający zmodyfikował procedurę w stosunku do obowiązującej wcześniej, usuwając
dwa kroki, co ma ten skutek, że Wykonawca nie dostaje informacji zwrotnej odnośnie
przekazanej opinii co do proponowane
j zmiany oraz o wejściu zmiany procedury lub
standardu w życie. Tym samym Wykonawca nie będzie miał pełnej wiedzy o obowiązujących
procedurach i standardach, co narusza art. 29 Ustawy.
Wykonawca wniósł o wprowadzenie nowych kroków.
8)
– Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi Zgłoszeń – Załącznik 7 do Umowy.
Zasada liczenia czasu obsługi zgłoszenia uwzględnia zatrzymanie czasu tylko w przypadku
pierwszej prośby o przekazanie dodatkowych informacji lub wykonanie dodatkowych
czynności. Czas pozyskiwania niezbędnych danych, będących w posiadaniu Zamawiającego
nie powinien być wliczany co czasu obsługi zgłoszenia, gdyż pozostaje w całości poza
kontrolą wykonawcy (tak jak miało to miejsce w dotychczasowych umowach). Obecny model
jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy
– przenosi odpowiedzialność za działania
Zamawiającego lub zaniechania, co prowadzi do rażącej dysproporcji zobowiązań stron
umowy (narusza art. 353
1
KC). Prowadzi to do naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy, gdyż
Wykonawca nie może obecnie przewidzieć ile zajmie mu usuwanie danego incydentu, gdyż
nie wie, jaki zakres informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego.
Odwołujący wniósł o wprowadzenie dwóch alternatywnych rozwiązań, tj. dotychczas
stosowanego rozwiązania pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas
pozyskiwania danych niezbędnych do diagnostyki i naprawy w jakim nie jest to zależne od
Wykonawcy (bez wprowadzania ograniczenia dla zatrzymania czasu tylko do pierwszego
zapytania), alternatywnie wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia wraz z
algorytmami obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności zgłoszenia.
9)
Zobowiązanie Wykonawcy do realizacji usług Korekty danych – Załącznik 7 do
Umowy.
Zdefiniowana w załączniku nr 1 do Umowy Korekta danych obejmuje problemy mające swoją
przyczynę w działaniach użytkowników KSI ZUS, co jest ściśle uzależnione od
przygotowania i przeszklenia pracowników ZUS do pracy z Oprogramowaniem użytkowym i
jest całkowicie poza zakresem odpowiedzialności Wykonawcy. Narusza to ogólne zasady
odpowiedzialności kontraktowej określone w Kodeksie Cywilnym, jak i przepis art. 433
nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał
określanie w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
o
dpowiedzialność ponosi zamawiający. Braki funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego
wynikają ze zlecanego przez Zamawiającego zakresu dostosowania tego oprogramowania –
w konsekwencji zobowiązanie Wykonawcy do obsługi spraw i aktualizacji słowników
związanych z brakami funkcjonalności Oprogramowania Użytkowego będzie skutkowało
przeniesieniem na Wykonawcę konsekwencji zaniechań Zamawiającego w zakresie
niezleconego i tym samym niezrealizowanego dostosowania systemu. Niemożliwe jest
ustalenie zakresu usługi, jaki Wykonawca ma świadczyć w odniesieniu do danej modyfikacji.
Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 1 i 7 w zakresie Korekty Danych.
10)
Otwarty zakres Usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” – Załącznik 7 do Umowy
Ramowej.
W metryce usługi serwisowej „Obsługa Incydentów” Zamawiający wskazał na działania w
zakresie, w jakim serwis nie będzie zobowiązaniem innego wykonawcy, co nie pozwala
ocenić zakresu zobowiązań, ponieważ na etapie przygotowania oferty nie są znane
zobowiązania innych wykonawców, a tym bardziej reguły, które będą powodowały zmiany
tych zobowiązań w czasie, wynikające z umów definiujących wzajemne zobowiązania
Zamawiającego i Innych Wykonawców. Narusza to art. 29 ust. 1 Ustawy poprzez opisanie
obowiązków wykonawcy w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, niepełny, niejasny,
który uniemożliwia przygotowanie oferty.
Odwołujący wniósł o modyfikację opisu zakresu usługi Diagnozowanie Incydentów w sposób
zaproponowany w treści żądania.
11) Wypowiedzenie Umowy Powierzenia
– Załącznik 12 do Umowy Ramowej.
Podstawa wypowiedzenia sformułowana w pkt 5.3.2 umożliwia Zamawiającemu
wypowiedzenie Umowy Powierzenia oraz
– zgodnie z pkt 5.4 Umowy Ramowej wraz z
Umowami Wykonawczymi na podstawie jakiegokolwiek jednostronnego życzenia
Admini
stratora, nawet luźno związanego z przedmiotem Umowy Powierzenia, a
jednocześnie niezmiernie kosztownego dla Wykonawcy, trudnego organizacyjnie albo wręcz
obiektywnie niemożliwego do spełnienia. Wykonawcy nie przysługiwałaby ani odmowa wraz
z uzasadnieniem
, ani nawet możliwość uzgodnienia z Administratorem warunków
zastosowania się do ww. poleceń lub wytycznych. Stanowi to o naruszeniu ogólnych zasad
odpowiedzialności kontraktowej określonych w Kodeksie Cywilnym, jak i przepisu art. 433
nowego Prawa Zamówień Publicznych – jako klauzulę abuzywną ustawodawca wskazał
określone w Umowie odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną
odpowiedzialność ponosi zamawiający. W konsekwencji narusza to też art. 29 ust. 1 Ustawy
Pzp
– gdyż w oparciu o siwz Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji
przedmiotu zamówienia, a tym samym sporządzić oferty.
Odwołując wniósł o modyfikację zapisów załącznika nr 12 poprzez zastosowanie jednego z
alternatywnych rozwiązań, tj. usunięcie w całości ppkt 5.3.2, zmianę pkt 5.3.2.
Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 2676/20 zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 5 i art. 353
1
KC
– poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej postanowień
przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy po
przeprowadzeniu Wymiarowania Pełnego, co rażąco narusza równowagę
kontraktową, zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w
konsekwencji godzi w zasadę uczciwej konkurencji;
2) art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp
oraz art. 5 i art. 353
1
KC
– poprzez wprowadzenie do Wzoru Umowy Ramowej
postanowień przewidujących zbyt niski limit zwiększenia wynagrodzenia w przypadku
wzrostu złożoności Modyfikacji na skutek zaistnienia okoliczności uzasadniających
zmianę Umowy Wykonawczej, co rażąco narusza równowagę kontraktową,
zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi
w zasadę uczciwej konkurencji;
3) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
– poprzez
zamieszczenie we Wzorze Umowy Ramowej niedokładnych i niewyczerpujących
postanowień dotyczących informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach
Wykonawcy zwi
ązanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu, co
zniechęca Wykonawcę do wzięcia udziału w postępowaniu, a w konsekwencji godzi
w zasadę uczciwej konkurencji;
4) art. 29 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp
– poprzez zamieszczenie we
Wzorze Umow
y Ramowej niespójnych postanowień związanych z Audytem, co
utrudnia właściwą identyfikację zobowiązań umownych Wykonawcy;
5) art. 36 ust. 1 pkt 2 Pzp
– poprzez zamieszczenie w SIWZ postanowień dotyczących
trybu udzielania zamówienia obarczonych nieprawidłowościami.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania
modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
Zamawiający złożył odpowiedzi na oba odwołania.
W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2657
/20 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Zamawiający wskazał na zakres modyfikacji zapisów siwz dokonanej w dniu 3.11.2020r.,
które dotyczą większości postanowień objętych zarzutami w odwołaniu i odpowiadają na
żądania Wykonawcy. Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron Odwołujący
zmodyfikował część żądań, co pozwoliło Zamawiającemu na uwzględnienie kolejnych
zarzutów. Ostatecznie tylko jeden zarzut opisany jako ósmy pozostał do rozpoznania, gdyż
wobec spornych zapisów strony prezentowały odmienne stanowiska.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołań zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986)
, tj. po zmianie dokonanej ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o
zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U poz.
1020)
, zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołań, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołujących
interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Nich szkody w wyniku
kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba uznała w odniesieniu do obu
Odwołujących,
iż
posiadają
oni
interes
podlegający
ochronie
przed
działaniami/zaniechaniami Zamawiającego dotyczącymi ustalenia zasad, na jakich będą
realizowane zamówienia zlecane wykonawcom, z którymi Zamawiający zawrze umowy
ramowe. Wprowadzenie niejasnych, czy też naruszających ogólne zasady kontraktowe
postanowień będzie mogło mieć wpływ zarówno na sam proces przygotowania oferty, jak i
wykonanie świadczenia.
W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialnoprawne do
merytorycznego rozpoznania obu odwołań.
Izba
ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2657/20.
Uwzględniając oświadczenia stron złożone na posiedzeniu o wycofaniu/uwzględnieniu części
zarzutów odwołanie zostało ograniczone do jednej podstawy faktycznej zarzutów
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, który Izba rozpoznała na rozprawie.
Zarzut ten został opisany w odwołaniu, jako „Nieprawidłowo zdefiniowany proces obsługi
zgłoszeń – załącznik 7 do Umowy”. W Uzasadnieniu Odwołujący odniósł się do zasad
liczenia czasu obsługi zgłoszenia dla usługi serwisowej „Obsługa Incydentów”. Zastrzeżenia
Wykonawcy
budzi zapis, w którym Zamawiający wprowadził mechanizm zatrzymania czasu
obsługi: „CZAS OBSŁUGI ZS- STOP (tylko w przypadku pierwszej prośby)”. Oznacza to, iż
tylko pierwsza prośba o przekazanie dodatkowych informacji zatrzyma czas na obsługę
zgłoszenia. Z uwagi na zakres danych przekazywanych przy zgłoszeniu incydentu mogą być
one niewystarczające (opisujące symptomy zaobserwowane przez użytkownika końcowego)
i wykonawca dopiero pytani
ami może wnioskować o dodatkowe dane niezbędne do
ustalenia przyczyn incydentu, dokonania diagnozy i przyg
otowania rozwiązania. Ewentualne
zgłoszenie powinno spełniać precyzyjne kryteria kompletności zgłoszenia, w tym zawierać
dane do diagnozy i rozwiązania zgłoszenia (np. dane od użytkowników, logi aplikacyjne, logi
systemowe, itp.). Dotychczas Zamawiający stosował model obsługi zgłoszeń, w którym
konieczność uzyskania niezbędnych danych będących w posiadaniu zamawiającego nie
wlicza się do czasu obsługi zgłoszenia – gdyż pozostaje on w całości poza kontrolą
wykonawcy. W dotychczasowych umowach czas obsługi zgłoszenia obejmuje tylko te
działania wykonawcy, za które może ponosić pełną odpowiedzialność. Proces naprawy
zależy od zaangażowania obydwu stron procesu, który zależy od dostępności pracowników
Zamawiającego, w tym osoby zgłaszającej, na co wpływają np. urlopy, zwolnienia lekarskie,
godziny pracy.
Nowy model jest skrajnie niekorzystny dla Wykonawcy i przenosi na Wykonawcę
odpowiedzialność za jakość działań Zamawiającego lub jego zaniechania. Zgłoszenie
Zamawiającego skupia się na danych teleadresowych, ogólnych informacji dotyczących
zgłaszanego incydentu, bez obowiązku podania szczegółów (nie są danymi
diagnostycznymi).
Zdaniem Odwołującego siwz zawiera mechanizm zabezpieczający interesy Zamawiającego,
gdyż zgodnie z postanowieniem: Skierowanie do Zamawiającego (…) prośby o przekazanie
dodatkowych informacji bądź wykonanie dodatkowych czynności niezbędnych do
zdiagnozowania i usunięcia Incydentu, które posiada lub może wykonać Zamawiający,
korzystając z posiadanych uprawnień, chroni Zamawiającego przed potencjalnym
nadużywaniem mechanizmu przez Wykonawcę. Z kolei, jeżeli dane, o które prosi
Wykonawca obiektywnie są konieczne do rozwiązania Incydentu, to czas ich pozyskania nie
powinien obciążać Wykonawcy.
Obecna konstrukcja odpowiedzialności Wykonawcy w przypadku zgłoszenia, które nie
spełnia minimalnych nawet wymagań co do opisu incydentu, stoi w sprzeczności z zasadami
odpowiedzialności kontraktowej zgodnie z prawem cywilnym. Narusza to przepis art. 471
Kodeksu Cywilnego i przekracza zasadę swobody umów określoną w art. 353
1
KC.
Wskazać
też należy, że obecne brzmienie SIWZ w przedmiotowym zakresie jest także niezgodne z
określonym w art. 29 ust. 1 Ustawy PZP obowiązkiem opisania przedmiotu zamówienia za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Uwzględniających wszystkie
wymagania mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Tymczasem Wykonawca nie może
obecnie przewiedzieć, ile zajmie mu usuwanie danego Incydentu, gdyż nie wie, jaki zakres
informacji będzie otrzymywał od Zamawiającego.
Mając powyższe na uwadze. Odwołujący wnosi o modyfikację zapisów Załącznika 7 poprzez
zastosowanie
jednego z poniższych alternatywnych rozwiązań:
1)
zastosowanie do rozw
iązywania incydentów mechanizmu stosowanego dotychczas, tj.
pozwalającego na zatrzymanie czasu obsługi zgłoszenia na czas pozyskiwania danych
niezbędnych do diagnostyki i naprawy w takim zakresie, w jakim nie jest to zależne od
działań Wykonawcy, - zmiana zapisu na „CZAS OBSŁUG ZS- STOP”.
lub alternatywnie:
2)
wprowadzenie minimalnej obowiązkowej treści zgłoszenia, jako warunku koniecznego
do przyjęcia zgłoszenia do obsługi przez Wykonawcę. Zgłoszenie takie powinno
obejmować szczegółowy opis zdarzenia wraz z kompletem danych, w
szczególności: dane od użytkownika, zrzuty ekranów, logi aplikacyjne, logi
systemowe, wyciągi z zawartości bazy danych dotyczące przedmiotu zgłoszenia, a
także sposób odtworzenia sytuacji błędnej będącej przedmiotem zgłoszenia. Są to
dan
e niezbędne do kompletnej diagnozy oraz dostarczenia rozwiązania przez
Wykonawcę;
3)
wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności
zgłoszenia w przypadku, gdy nie spełnia ono określonych powyżej warunków dot.
koniecznego zakres
u informacji w zgłoszeniu;
4)
wprowadzenie do algorytmu obsługi incydentów postanowień o braku skuteczności
zgłoszenia w przypadku, gdy Zamawiający nie odpowiedział merytorycznie lub nie
wykonał dodatkowych czynności w reakcji na przekazana przez Wykonawcę prośbę o
przekazanie dodatkowych informacji bądź o wykonanie dodatkowych czynności
niezbędnych do zdiagnozowania i rozwiązania Incydentu.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wyjaśnił przyczyny, które spowodowały modyfikację
zasad zatrzymywania czasu na nap
rawę incydentu, jakie wcześniej stosował w umowach na
utrzymanie KSI ZUS, na rozwój KSI, a także rozwój i utrzymanie PUE. Dotychczasowy
mechanizm wstrzymywał czas na każde zadane przez wykonawcę pytanie. W praktyce
oznaczało to, że wykonawcy korzystają z tego uprawnienia jako regulatora czasu trwania
naprawy oraz uniknięcia konsekwencji związanych z terminową realizacją usług. Zamawiający
uznał, iż obecne rozwiązanie godzi interesy obu stron, pozostawiając wykonawcy możliwość
zadania rzeczowego pytania, które wstrzyma czas na każdym etapie realizacji zgłoszenia bez
limitów dla wszystkich typów incydentów (w tym incydentu krytycznego).
Izba oddaliła zarzut uwzględniając okoliczności stanowiące podstawę zarzutu, który podlegał,
jako jedyny rozpoznaniu, a tym
samym decydował o wyniku postępowania odwoławczego.
Należy zauważyć, iż zarzut dotyczy naruszenia dyrektyw dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia, tj. opisanego w art. 29 ust. 1 Ustawy nakazu wyczerpującego i jednoznacznego
opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący w zapisach regulujących mechanizm zatrzymania
czasu na
obsługę zgłoszenia upatrywał podstawy do postawienia tezy, iż Zamawiający w
sposób niezgodny z Ustawą obarcza wykonawcę odpowiedzialnością za działania, które nie
są jego udziałem. Jednocześnie zarzut nie dotyczył zapisów siwz, które regulują zakres
informacji przekazywanych w zgłoszeniu incydentu do wykonawcy, w szczególności nie
odnoszą się do elementu zgłoszenia, jakim są „Posiadane przez Zamawiającego informacje
dotyczące Zgłoszenia”. Powyższe ma istotny wpływ na zakres rozpoznania, gdyż Izba będąc
związana zarzutem nie mogła odnieść się do okoliczności dotyczących braku
jednoznaczności zapisów siwz, które dotyczą zakresu informacji przekazywanych w
zgłoszeniu, jak również przyjąć prezentowanej w tym zakresie argumentacji Odwołującego.
Konsekwencją sposobu sformułowania zarzutu było również uznanie przez skład orzekający,
iż zadane Zamawiającemu kolejne pytania do siwz z dnia 26.10.2020r. nie miały wpływu na
rozstrzygnięcie. Zmiana żądania, jaką Odwołujący dokonał na rozprawie nie mogła prowadzić
do rozszerzenia podstawy faktycznej zarzutu
, jaka wynikała z zapisu regulującego
mechanizm zatrzymania czasu tylko dla pierwszego pytania wykonawcy.
Oddalając zarzut Izba uznała, iż zapisy siwz są precyzyjne i jasno wskazują na możliwość
zatrzymania czasu tylko przy pierwszym pytaniu dotyczącym danego incydentu. Wykonawca
również w ten sam sposób interpretował sporny zapis wiążący w tym samym stopniu każdego
wykonawcę. Przedstawione argumenty mające przekonać o zasadności zarzutu, w ocenie
Izby nie
wskazywały na istnienie bezpośredniego związku pomiędzy sposobem w jaki
realizowane
mają być zgłoszenia, a możliwością przygotowania i złożenia oferty na etapie
postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej.
Argumenty dotyczące potrzeby uzyskania dodatkowych informacji pozwalających na
zdiagnozowanie przyczyny błędu i jego usunięcie należało odnieść do okoliczności związanej
z rzeczowym zakresem usługi. Kierowane przez Zamawiającego zgłoszenia dotyczyć mogą
różnych incydentów, których nie da się opisać w sposób pozwalający wykonawcy już na tym
etapie ustalić, jaki będzie zakres koniecznych do wykonania prac. Tylko wówczas można
mówić o uniemożliwieniu wykonawcy sporządzenia oferty, gdy wykonawca nie posiada
informacji pozwalających określić zakres świadczenia. Specyfika tego zamówienia prowadzi
do potrzeby uwzględnienia faktu, iż dopiero w momencie wystąpienia incydentu wykonawca
będzie wiedział, czego dane zdarzenie dotyczy i dopiero reagując na bieżąco będzie mógł
ustalić zakres czynności, które pozwolą na osiągnięcie efektu, jaki oczekuje Zamawiający.
Wskazane w siwz mechanizmy mające ograniczać ryzyka, jakie wiążą się z tego rodzaju
zamówieniem (brakiem możliwości wskazania ograniczonej ilości zgłoszeń, ich rodzaju i
zakresu), nie mają wpływu na sam stan rzeczy, jaki jest podyktowany charakterem tego
zamówienia.
Oceniając sam sporny mechanizm zatrzymania czasu na obsługę zgłoszenia Izba uznała, iż
nie prowadzi on do naruszenia przepisów Ustawy. Zamawiający w sposób obiektywny
kierował się potrzebą zagwarantowania sprawnego usuwania incydentów i dopracował
mechanizm uwzględniając dotychczasowe doświadczenia w realizacji tego rodzaju umów,
które wskazuje na możliwość nielimitowanego przedłużenia czasu wyłącznie na skutek
działania wykonawcy. Skoro Zamawiający zabezpiecza personel do obsługi zgłoszeń, które
realizowane są w trybie 24h/7 dni w tygodniu, to należy również oczekiwać od Wykonawcy, iż
będzie potrafił w sposób rzeczowy zadać pytania, tak aby proces usunięcia błędu nie ulegał
wydłużaniu, a terminy przewidziane w umowie były możliwe do wyegzekwowania.
Wykonawca ma wiedzę i doświadczenie w obsłudze systemów, stąd uprawnione jest
przyjęcie, że może w sposób efektywny skorzystać z możliwości zadania pytania, które
pozwoli uzyskać informacje pozwalające na właściwą reakcję i jednocześnie pozwoli wydłużyć
czas na rzeczywistą analizę zdarzenia.
W związku z powyższym Izba oddaliła odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła w odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO 2676/20.
W sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2676
/20 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie
wskazał na dokonaną modyfikację postanowień siwz z 3.11.2010r., dotyczącą części
postanowień będących podstawą formułowanych zarzutów. Jednocześnie Zamawiający nie
oświadczył, aby w części uwzględnił odwołanie wnosząc o jego oddalenie z uwzględnieniem
stanu zapisów, które uległy zmianie. Odwołujący wycofał na posiedzeniu (przed
skierowaniem odwołania na rozprawę) zarzuty nr 2, 4 i 5 i podtrzymał zarzuty nr 1 i 3.
Zarzut nr 1 dotyczy zbyt niskiego limitu zwiększenia wynagrodzenia po przeprowadzeniu
Wymiarowania Pełnego (pkt 19.5 wzoru umowy ramowej). Zamawiający w zasadach
ustalania
wysokości
wynagrodzenia
wprowadził
ograniczenie
dla
zwiększenia
wynagrodzenia
– nie więcej niż 10% w stosunku do wynagrodzenia obliczonego na
podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w załączniku nr 5 – „Zasady
wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i struktura Punktu Funkcyjnego”.
Zamawiający - na podstawie Umowy Ramowej - będzie prowadził postępowania o zawarcie
Umów Wykonawczych, w ramach których będzie przekazywał wykonawcom zaproszenie do
złożenia oferty z dokumentacją (Istotne Warunki Zamówienia wraz z załącznikami),
zawierającą informację na temat szacowanej przez ZUS pracochłonności zamawianych
Modyfikacji, wyrażonej w liczbie Punktów Funkcyjnych. Natomiast Wykonawcy w odpowiedzi
na powyższe zaproszenie będą składali oferty, w których będą oferowali wykonanie
zamówienia w oparciu o wysokość ceny za jeden Punkt Funkcyjny, podanej w ścisłe
określonej kwocie. Zgodnie z przyjętymi zasadami przewidziano dwa etapy ustalania
pracochłonności modyfikacji w odniesieniu do realizacji wymagań funkcjonalnych:
Szacowanie Wstępne i Wymiarowanie Pełne. Szacowanie Wstępne realizowane jest przez
Zamawiającego przed wszczęciem postępowania mającego na celu zwarcie Umowy
Wykonawczej na usługę zmiany oprogramowania i podawane jest w dokumentacji
załączanej do zaproszenia do złożenia oferty. Natomiast Wymiarowanie Pełne jest
realizowane prze
z Wykonawcę już po zawarciu Umowy Wykonawczej. Wymiarowanie pełne
stanowi integralną część Analitycznego Opisu Modyfikacji (AOM) i jest przedstawiane
Zamawiającemu do odbioru wraz z AOM. W zakresie wymagań funkcjonalnych Szacowanie
Wstępne dokonywane jest przez zidentyfikowanie wymagań funkcjonalnych i przypisanie im
określonego poziomu złożoności. Szacowanie to jest swego rodzaju kompromisem pomiędzy
efektywnością czasową szacowania, a jego dokładnością. Natomiast Wymiarowanie Pełne
oparte jest o poszczególne kroki scenariuszy.
Doświadczenie Odwołującego w realizacji umów ramowych na „Optymalizację komponentu
XPL” oraz „Modyfikację oprogramowania dotyczącą zapisywania danych o wspólnikach
spółek prawa handlowego oraz spółek cywilnych w systemach ZUS (KSI i PUE)” wskazuje,
że Zamawiający nie doszacował złożoności tych modyfikacji.
W ocenie Odwołującego przyjęty poziom 10% jest dalece niewystarczający i pozostaje w
rażącej dysproporcji ze średnią wartością procentową niedoszacowania realizowanych
modyfikacji.
Zamawiający dwukrotnie zmniejszył limit jaki obowiązywał dotychczas w
umowach ramowych z Zamawiającym, tj. 20%. Zamawiający powinien zwiększyć limit
wzrostu wynagrodzenia. Z punktu widzenia rachunku ekonomicznego nie do zaakceptowania
jest przyjęta w umowie ramowej konstrukcja, zgodnie z którą, jeżeli Wymiarowanie Pełne
Wykonawcy (zaakceptowane przez ZUS) wykaże dużo większą pracochłonność, niż
pracochłonność wynikająca z Szacowania Wstępnego ZUS, to wynagrodzenie Wykonawcy
może ulec zwiększeniu jedynie o 10% względem pierwotnej ceny wynikającej z oferty.
Utrzymanie zaskarżonych postanowień w mocy może doprowadzić do tego, że Wykonawca
będzie ponosił odpowiedzialność za wadliwe Szacowanie Wstępne z etapu przygotowania
postępowania, a więc za nieswoje działania. W skrajnym przypadku może to prowadzić do
sytuacji, w której Umowa Wykonawcza będzie realizowana poniżej kosztów, a więc do
sytuacji, którą można rozważać w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w
art. 15 ust. 1 pkt 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o zwiększenie w pkt 19.5 limitu wzrostu wynagrodzenia do poziomu 30% i
nadanie brzmienia
Wymiarowanie Pełne nie może powodować zwiększenia wynagrodzenia,
o którym mowa w punkcie 19.2.1.1, o więcej niż 30% w stosunku do wynagrodzenia
obliczonego na podstawie szacowania wstępnego, o którym mowa w Załączniku 5 – Zasady
wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i Struktura Punktu Funkcyjnego.
Zarzut nr 3 wyraża się w twierdzeniu o niedokładnym i niewyczerpującym postanowieniu
dotyczącym informowania w Umowach Wykonawczych o obowiązkach Wykonawcy
związanych z potrzebą opracowania dokumentacji Systemu – pkt 5.6.2 wzoru Umowy
Ramowej. Zobowiązanie do zamieszczania w Umowach Wykonawczych informacji o
obowiązku odtworzenia/stworzenia przez Wykonawcę AOM, DT, UAOM i PDT, jeżeli taka
dokumentacja nie istnieje dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji, jest w
ocenie Odwołującego niewystarczające do prawidłowej wyceny i realizacji przyszłych
zobowiązań. Istnieją bowiem obszary udokumentowane w sposób nieodpowiadający
obowiązującym w ZUS standardom odnoszącym się do sporządzenia dokumentacji
systemów informatycznych (dokumentacja zawiera błędy lub jest niekompletna). W tym
stanie rzeczy niezwykle istotne jest przekazy
wanie wyczerpujących informacji na temat
problemów związanych z dokumentacją Systemu. Zamawiający powinien poinformować
również o przypadkach, gdy dokumentacja co prawda istnieje lecz zawiera błędy lub jest
niekompletna. Dokumentacja stanowi ważny element produktu, nie tylko ze względu na
wymagania związane z jej aktualizacją wskutek wprowadzanych zmian w oprogramowaniu,
ale także pozwala na zapoznanie się z pełną funkcjonalnością modułu przed rozpoczęciem
prac analityczno-projektowych. Szacunkowy procentow
y udział pracochłonności wytworzenia
dokumentacji w strukturze Punkt Funkcyjnego (CFP) został przewidziany przez
Zamawiającego w § 6 ust. 2 załącznika nr 5 do Wzoru Umowy i wynosi aż 60%
pracochłonności całej Modyfikacji. Pozostałe 40% stanowi pracochłonność związaną z
wytworzeniem Oprogramowania Dedykowanego wraz z kompletem testów wewnętrznych
testów wydajności, testów bezpieczeństwa, testów między modułowych i testów
akceptacyjnych. Braki lub błędy w dokumentacji w istotny sposób utrudniają analizę oraz
mogą spowodować błędy w implementacji, co podnosi pracochłonność i wydłuż cykl
produkcyjny. Pełne prawa do wytworzonej przez wykonawców dokumentacji systemu KSI
ZUS posiada Zamawiający i to na Zamawiającym spoczywa obowiązek dbania o to, aby
dokumentacja
b
yła prawidłowa i kompletna. Wykonawca nie może ponosić
odpowiedzialności za niską jakość dokumentacji, jaką w pewnych obszarach Systemu
dysponuje Zakład. Opis Przedmiotu Zamówienia jest nieprecyzyjny i nie zapewnia
Odwołującemu wszystkich informacji, które mają istotny wpływ na sporządzenie oferty i
realizację zamówienia. Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie będzie miał
żadnych podstaw do oszacowania wyceny prac polegających na uzupełnieniu, czy też
poprawieniu dokumentacji Systemu oraz nie
będzie miał podstaw do wyceny ryzyka
związanego z rozwojem i serwisowaniem elementu Systemu, którego dokumentacja
obarczona jest pewnymi wadami.
Na etapie wyceny Punktu Funkcyjnego w ramach postępowania na zawarcie Umów
Ramowych Odwołujący w oparciu o swoje dotychczasowe doświadczenie we współpracy z
ZUS jest w stanie skalkulować pewne uśrednione rezerwy na potrzeby
odtworzenia/skorygowania dokumentacji. Jeżeli postanowienie siwz nie ulegnie zmianie, to
problem ulegnie spotęgowaniu na etapie wyceny i realizacji Umów Wykonawczych
dotyczących elementów Systemu szczególnie dotkniętych wadami w zakresie dokumentacji.
Bez zmiany pkt 5.6.2 uprawnienie Wykonawcy do zwolnienia się z odpowiedzialności za
opóźnienie w realizacji zadania, które spowodowane będzie tym, że został on niejako
zaskoczony niską jakością przekazanej mu dokumentacji będzie iluzoryczne bowiem z
żadnego postanowień Umowy Ramowej nie będzie można wyprowadzić wniosku, że na
Zamawiającym spoczywa obowiązek poinformowania o stanie posiadanej dokumentacji,
który rzutuje na pracochłonność projektu rozwojowego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamiany pkt 5.6.2 przez dodanie albo informację o
obowiązku skorygowania przez Wykonawcę AOM, DT, U AOM i PDT, jeżeli taka
dokumentacja dla Elementu KSI ZUS będącego przedmiotem Modyfikacji istnieje lecz
zawiera błędy lub jest
niekompletna
–
obejmującą specyfikację obszarów
udokumentowanych w sposób nieodpowiadający standardom przyjętym w ZUS wraz z
podaniem rodzajów niezgodności z wymienionymi standardami.
Zamawi
ający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 wskazał na uprawnienie
wykonawcy do weryfikowania Szacowania Wstępnego jakie zostanie dokonane dla danej
Umowy Wykonawczej w drodze środków zaskarżenia, co stanowi mechanizm kontroli i
korekty czynności Zamawiającego. Mechanizm zmiany wynagrodzenia w oparciu
wymiarowane pełne nie stanowi narzędzia korekty błędów w szacowaniu wstępnym, a
jedynie ma umożliwić uwzględnienie wpływu na pracochłonność realizacji modyfikacji takich
okoliczności nie polegających jednak na zmianie zakresu przedmiotowego zamówienia, które
nie były znane stronom w dacie szacowania wstępnego, czy w dacie składania oferty.
Rozkłada on pomiędzy stronami ryzyko wystąpienia dopiero na etapie realizacji zamówienia,
a nie występujących w dacie szacowania wstępnego, poprzez uprzywilejowanie Wykonawcy
uprawnieniem do wzrostu ustalonego wynagrodzenia umownego. Mieści się to w zakresie
swobody umowy określonej w art. 353
1
k.c., a w konsekwencji pkt 19.5 Wzoru Umowy
Ramowej nie zaburza równowagi kontraktowej.
Zamawiający przywołał zasady dotyczące wyznaczania liczby Punktów Funkcyjnych oraz
zasad wymiarowania, które prowadzone są na dwóch poziomach szczegółowości:
szacowanie wstępne i wymiarowanie pełne, realizowane zgodnie z załącznikiem nr 7 do
Wzoru Umowy Ramowej
– Zasady Wymiarowania Oprogramowania Dedykowanego i
struktura Punktu Funkcyjnego w oparciu o Podręczniki Wymiarowania Oprogramowania dla
Systemów Informatycznych ZUS.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż żądanie zmiany pkt 5.6.2 w taki
sposób, iż na Zamawiającego miałby zostać nałożony obowiązek informowania wykonawcy
o konieczności skorygowania istniejącej dokumentacji dla elementu KSI (zawierającej błędy
lub niekompletnej), co wiązałoby się ze wskazaniem obszarów niezgodnych ze standardami
przyjętymi w ZUS i podaniem rodzajów niezgodności, oznaczałoby przeniesienie na
Zamawiającego ciężaru wykonania części świadczenia wykonawcy. Zidentyfikowanie tych
obszarów, w ocenie Zamawiającego jest możliwe dopiero na etapie realizacji Modyfikacji,
obejmującą analizę systemową oraz projektowanie, które wykonawca przedstawia do
akceptacji Zamawiającemu w postaci Analitycznego Opisu Modyfikacji oraz Dokumentacji
Technicznej.
Izba ustaliła, iż pkt 19.5 wzoru umowy zawiera zapisy, które mają uwzględniać rzeczywistą
pracochłonność w zakresie wymiarowania zakresu KSI, które ma być zmodyfikowany.
Wykonawca na etapie umowy wykonawczej wycenia punk funkcyjny, w kwocie, która ma
pozwolić na wykonanie danej pracy. Na etapie umowy ramowej dokonuje wyceny punktu
funkcyjnego, która nie może być wyższa od zaoferowanej ceny w postępowaniu na zawarcie
umowy ramowej. Wykonawca dokonuje również wymiarowania pełnego, co może oznaczać
zwiększenie ilości punktów funkcyjnych, na co musi wyrazić zgodę Zamawiający akceptując
dokument AOM.
Oceny zasadności zarzutu nr 1 należało dokonać przy uwzględnieniu okoliczności
niespornej, jaka wynikała z pozostawienia wykonawcy nie tylko ustalenia ceny punktu
funkcyjnego przy składaniu oferty w postępowaniu wykonawczym (nie wyższej niż
zaoferowana w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej), ale również mechanizmu
wyznaczania liczby punktów funkcyjnych. W niniejszym postępowaniu nie tylko limit zmiany
wynagrodzenia ma wpływ na ocenę możliwości złożenia oferty na zasadach pozwalających
konkurować o zamówienie wykonawcze. Punktem odniesienia dla wykazania, czy zasady
opisane w pkt 19.5 wzoru umowy naruszają dyrektywy opisu przedmiotu zamówienia
pozostaje szacowani
e wstępne, które będzie realizowane przez Zamawiającego na etapie
zlecania poszczególnych modyfikacji przy uwzględnieniu znanych wykonawcom i
stosowanych powszechnie u Zamawiającego zasad wymiarowania opisanych w
Podręczniku. Przejrzyste zasady pozwalają przyjąć, iż czynność szacowania wstępnego
odbywać się będzie na znanych wszystkim zainteresowanym zasadach i dopiero na etapie
zlecania zamówień wykonawczych Zamawiający identyfikować będzie rzeczywisty zakres
modyfikacji zlecanej w ramach konkretnej umowy wykonawczej. Mechanizm zmiany
wynagrodzenia nie jest jedynym
przyjętym w postępowaniu, który pozwala uwzględnić
wyższe koszty wykonanej pracy w stosunku do przewidzianej przez Zamawiającego
złożoności zakresu modyfikacji. Wprowadzone jako drugi etap wymiarowania –
wymiarowanie pełne, jakie dokonuje już wykonawca stanowi narzędzie do zmiany (w tym
zwiększenia) szacowania wstępnego już po zawarciu umowy. Ponieważ rozliczenie prac
następuje w oparciu o cenę punktu funkcyjnego i liczbę tych punktów przyjętą przy
wymiarowaniu pełnym, należy uznać, iż zapisy siwz uwzględniają konieczność
zabezpieczenia wykonawcy przed niespodziewanym wzrostem pracochłonności realizacji
zamówienia (bez zmiany zakresu zamówienia, która w określonych przypadkach może
stanowić postawę do zmiany umowy wykonawczej). Wprowadzony limit zmiany
wy
nagrodzenia o 10% również ma realizować ten cel. Można zrozumieć oczekiwania
wykonawcy, aby warunki umowy wprowadzały w większym zakresie warunki sprzyjające
budowaniu zaplecza finansowego na ewentualny wzrost kosztów ponad przyjęty przez
wykonawcę na etapie wymiarowania pełnego.
W niniejszej sprawie, gdzie zarzuty dotyczą opisu przedmiotu zamówienia Izba uznała, iż
zmiana wysokości wynagrodzenia nie ma bezpośredniego wpływu na określenie złożoności
prac, a to ten element ma decydujący wpływ na zakres rzeczowy zamówienia, w tym na
określoną przez Zamawiającego szacowaną ilość punktów funkcyjnych. Jak wskazano
powyżej proces ten odbywa się na podstawie ustalonych zasad, znanych wykonawcom, co
pozwala uznać, iż siwz jest w tym zakresie precyzyjna. Również jednoznaczne jest
wskazanie na próg 10%, co stanowi zmianę w stosunku do dotychczas zawieranych umów.
Ten mechanizm stanowi jednak tylko element składający się na ustalenie warunków
finansowych, na jakich wykonawca będzie realizował zamówienie i nie może przesądzać o
braku rzetelności w opisie przedmiotu zamówienia, w tym warunków na jakich będzie ono
realizowane.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 Izba uznała, iż żądanie poszerzenia obowiązku
informacyjnego Zamawiającego w zakresie związanym z posiadaną dokumentacją KSI, tj. jej
błędami lub brakami, faktycznie prowadziłoby do nałożenia na Zamawiającego obowiązków,
które wiążą się z czynnościami analitycznymi, do których zobowiązany jest wykonawca.
Oczekiwanie, iż Zamawiający może dokonać takiej analizy bez wiedzy o projektowanym
rozwiązaniu jest w ocenie Izby nadmierne. Nie jest celowym wprowadzanie obowiązków,
które nie mają realnego przełożenia na sposób wykonania świadczenia przez wykonawcę,
na którym spoczywa odpowiedzialność za wyniki dokonanej analizy i projektowania. To
wykonawca, jako podmiot profesjonalnie realizujący modyfikacje ma większe doświadczenie
i korzysta z wypracowanych metod, które pozwalają na przygotowanie oferty, a następnie
wykonanie m
odyfikacji. Zamawiający jest jedynie klientem, który zleca opracowanie
kolejnych elementów systemu KSI, fakt, iż przysługują mu prawa do dokonanych dotychczas
m
odyfikacji nie oznacza, iż może sprecyzować w sposób wiążący, czy dotychczas
opracowana dokumentacja posiada jakieś braki lub błędy, które mogą wpływać na sposób
wykonania świadczenia. Należy podkreślić, iż obowiązek informacyjny Zamawiającego w
żaden sposób nie wpływa na możliwość zwolnienia się z odpowiedzialności za błędy w
dokumentacji, za które wykonawca nie odpowiada. Tym samym Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przepisów Ustawy, co prowadziło do oddalenia odwołania.
W świetle przedstawionych powyżej oceny zasadności zarzutów Izba oddaliła oba odwołania
na podstawie art. …. Ustawy. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego w sprawie o sygn.
akt KIO
2676/20 o zniesienie kosztów postępowania odwoławczego w związku ze zmianą
zapisów siwz, która w części odpowiadała żądaniom przedstawionym w odwołaniu.
Ponieważ odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie Izba rozliczyła koszty
postępowania odwoławczego przyjmując, iż stroną przegrywającą ostatecznie była
odwołująca, która podtrzymała w części zarzuty z odwołania. O wyniku postępowania
decydowały zarzuty, które zostały skierowane na rozprawę.
O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 i 4
Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu
o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marc
a 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238. ze zm.).
Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach
połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołujących się oraz koszty
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Cz
łonkowie: ……………………….
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
