rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2674/20
KIO 2674/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez
wykonawcę J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IMOGENA J. N. w
Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie
przy udziale wykonawcy BioMaxima S.A. w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 października 2020 r. przez
wykonawcę J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą IMOGENA J. N. w
Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie
przy udziale wykonawcy BioMaxima S.A. w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiemu Szpitalowi Zakaźnemu w Warszawie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1 oraz powtórzenie czynności badania oferty
BioMaxima S.A. w
Lublinie z uwzględnieniem uzyskania wyjaśnień dotyczących możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz za cenę podaną w
ofercie na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą IMOGENA J. N. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego
Szpitala
Zakaźny w Warszawie na rzecz J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą IMOGENA J. N. w Poznaniu kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2674/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” zamówienia, którego przedmiotem są dostawy
odczynników oraz zestawów transportowych do diagnostyki SARS-CoV-2. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S136-334294.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w związku z czym
wykonawca J. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IMOGENA J. N. w
Poznaniu 16
października 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez dopuszczenie do dalszego etapu oceny ofert i wyboru
oferty wykonawcy BioMaxima S.A. w Lublinie
, który nie uzasadnił spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 ww. postępowania przez
brak wykazania przez BioMaxima S.A. z siedzibą w Lublinie, że jest w stanie
wykonać zamówienie, pomimo złożenia przez producenta oferowanego testu
trójgenowego o nr katalogowym CAV2/GP/100 oraz przez odwołującego jako
autoryzowanego dystrybutora tego produktu na terenie RP, pisemnych oświadczeń,
iż nie współpracują z BioMaxima S.A i nie będą współpracować z BioMaxima S.A.
przy realizacji zamówienia, a to w związku z treścią art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 186 -
dalej: „ustawa o
wyrobach medycznych”), zgodnie z którym nie jest dopuszczalne dostarczanie i
udostępnianie stanowiącego wyrób medyczny przedmiotu zamówienia osobom, które
nie są profesjonalnymi użytkownikami,
2. art. 87 ust. 1 zd. pierwsze Pzp prz
ez zaniechanie zażądania przez zamawiającego
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w postaci dowodów zdolności do
realizacji długoterminowej umowy dostawy testu trójgenowego o nr katalogowym
CAV2/GP/100 - pomimo przedstawionych przez o
dwołującego dowodów braku
możliwości zgodnej z prawem realizacji zamówienia przez BioMaxima S.A.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty, której treść nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) przez nie
odrzucenie oferty noszącej cechy manipulacji ceną w celu zawyżenia punktacji,
oferowania ceny s
przedaży poniżej kosztów wytworzenia - a to w świetle
okoliczności, iż BioMaxima S.A. złożył ofertę cenową o ok. 28% niższą niż
autoryzowany przedstawiciel producenta oferowanego odczynnika GeneProof a.s.,
co wskazuje na intencjonalne działanie, nakierowanie na eliminację z rynku innych
oferentów, jak również wskazuje na sprzedaż towaru poniżej kosztów wytworzenia,
względnie odprzedaż poniżej kosztów zakupu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 7 lit. d
Pzp w związku z art. 6 ustawy o wyrobach medycznych -
przez wybór oferty na dostawę odczynników medycznych do diagnostyki SARS-CoV-
2 z pominięciem np. w ramach kryterium jakości/zweryfikowania źródła pochodzenia
przedmiotu zamówienia oraz z pominięciem elementu doradztwa i wsparcia ze strony
producenta testu w celu zapewnienia
prawidłowości procesu testowania i uniknięcia
zafałszowanych wyników - co stanowi zagrożenie bezpieczeństwa publicznego w
obszarze ochrony zdrowia - w sytuacji pan
ującego stanu epidemii C0V1D-I9;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty w pakiecie nr 1 i odrzucenie oferty BioMaxima S.A.
jako niespełniającej warunki udziału w postępowaniu, dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej
. Wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i
zasądzenie na swoją rzecz kwoty poniesionych kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
oraz pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający nie dochował należytej
staranności zmierzającej do uzyskania dowodu, że BioMaxima S.A. jest w stanie zrealizować
zamówienie, nie wystąpił do BioMaxima S.A., aby ten co najmniej uprawdopodobnił
twierdzenia przedstawione w ofercie
, do czego zamawiający był uprawniony w świetle art. 87
ust. 1 zd. 1 ustawy
. Podniósł, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem
z
amawiającego, ale w tej szczególnej sytuacji stanu epidemii COVID-19, obowiązkiem
z
amawiającego była dodatkowa weryfikacja oferty BioMaxima S.A., chociażby ze względu na
dobro
i bezpieczeństwo publiczne. Niezwykle istotne jest także doradztwo co do prawidłowej
obsługi procesu testowania, które może zapewnić tylko producent testu i osoby przez niego
upoważnione, tj. na obszarze Polski wyłącznie odwołujący. Tylko w ten sposób otrzymane
wyniki testów będą rzetelne i prawidłowe, a tylko taki stan jest pożądany z punktu widzenia
dobra i bezpieczeństwa publicznego. Zarzucił, że zamawiający nie wezwał BioMaxima S.A.,
aby ten prze
dstawił chociażby oświadczenie producenta albo autoryzowanego dystrybutora
oferowanego produktu o nr
katalogowym CAV2/GP/100, że będzie w stanie dostarczyć
produkt na żądanie wykonawcy. Odwołujący wywiódł, że zamawiany produkt należy do
grupy wyrobów medycznych, co do których należy stosować najwyższe standardy
bezpieczeństwa i wymogi jakościowe. W związku z tym, że postępowanie dotyczyło dostaw
produktu przez
okres 24 miesięcy, w interesie zamawiającego oraz bezpieczeństwa
publicznego było uzyskanie dowodów potwierdzających zdolność do realizacji zamówienia, a
nie poprzestawanie wyłącznie na gołosłownych deklaracjach BioMaxima S.A. o posiadaniu
takiej zdolności.
Odwołujący zarzucił, że skoro autoryzowany przedstawiciel firmy Gene Proof a.s.
producenta oferowanego przez BioMaxima S.A. testu trójgenowego o nr katalogowym
CAV2/GP/100 oraz
Gene Proof a.s. złożyli pisemne oświadczenia, że nie współpracują i nie
będą współpracować przy realizacji zamówienia z BioMaxima S.A. zamawiający powinien
wykazać szczególną ostrożność w tym zakresie. Podkreślił, że przedmiot zamówienia - w
zakresie pakietu nr 1 dotyczył odczynników - testów trójgenowych. tj., wyrobu medycznego,
będącego przedmiotem uregulowania w ustawie o wyrobach medycznych. Zgodnie z art. 10
ust. 2 tej ustawy zabronione jest dostarczanie i udostępnianie stanowiącego wyrób
medyczny przedmiotu zamówienia przez producenta, względnie dystrybutora osobom, które
nie są profesjonalnymi użytkownikami tych wyrobów. W konsekwencji oczywistym jest, że
BioMaxima S.A. złożyła ofertę na produkt, którego nie jest w stanie dostarczyć w
wymaganym ustawą o wyrobach medycznych systemie dystrybucji, z niezbędną gwarancją
bezpieczeństwa dla pacjentów oraz personelu medycznego. To wyłącznie odwołujący daje
gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia, będąc upoważnionym i zweryfikowanym przez
producenta autoryzowanym dystrybutorem produktu producenta na terenie RP. Zgodnie
treścią art. 17 i 18 ustawy o wyrobach medycznych na odwołującym jako na autoryzowanym
dystrybutorze testu trójgenowego o nr katalogowym CAV2/GP/100 ciąży szereg obowiązków
i wymagań związanych z bezpieczeństwem obrotu wyrobami medycznymi, obowiązek
dbałości o prawidłowe wykorzystanie u użytkowników końcowych sprzedawanych
odczynników, przejawiający się m.in. w przeprowadzaniu szkoleń i udzielaniu wszelkiego
wsparcia laboratoriom korzystającym z produktów Gene Proof a.s. Wyrób medyczny jakim
jest test trójgenowy nie może być traktowany jak każdy inny produkt, np. aparat lub
urządzenie techniczne, a sposób dystrybucji wyrobów medycznych winien uwzględniać
mechanizmy skutecznego nadzoru nad wprowadzaniem do obrotu, jak również gwarantować
wysoki poziom bezpieczeństwa użytkownikom i pacjentom. Dystrybucja wyrobów
medycznych musi cechować się szczególną dbałością o zachowanie jakości wyrobu
medycznego. Przez wyznaczenie autoryzowanego dystrybutora odpowiedzialny producent
monitoruje obrót odczynnikami medycznymi oraz monitoruje ich prawidłowe stosowanie, ma
możliwość monitorowania ewentualnych zagrożeń w obrocie wyrobami medycznymi i
zapewnienia bezpiecz
eństwa użytkowników. Wyłącznie odwołujący posiada pełną
dokumentację i wiedzę dotyczącą wyrobu medycznego, jakim jest test trójgenowy o nr
katalogowy m CAV
2/GP/100, prowadzi szkolenia dla personelu laboratoriów, zapewnia
wsparcie techniczne.
Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty skierowane przeciwko odwołującemu w piśmie
pełnomocnika przez BioMaxima S.A. co do naruszania przepisów dotyczących ochrony
konkurencji
i konsumentów są nieuzasadnione zarówno ze względu na specyfikę obrotu
wyrobami medycznymi, jak i ze względu na fakt, że odwołujący zajmuje się sprzedażą
wyłącznie na rzecz ostatecznych użytkowników, co eliminuje jakiekolwiek zarzuty naruszenia
prawa konkurencji.
Podniósł, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający dokonując badania i
oceny ofert miał obowiązek ustalić, czy złożenie oferty przez BioMaxima S.A. nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający zupełnie zaniechał zbadania oferty BioMaxima S.A. w tym
aspekcie, pomimo iż zamierza zawrzeć długoterminową, 24-miesięczną umowę na dostawę
odczynnika absolutnie niezbędnego, w związku z udzielaniem przez zamawiającego
świadczeń zdrowotnych.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia przesądza, że aktualnie tylko
jeden dostępny na rynku produkt spełnia postawione w SIWZ warunki i produktem tym jest
trójgenowy test o numerze katalogowym CAV2/GP/100 produkcji Gene Proof a.s.. Skoro
pro
ducent, a więc oświadczył, że nie będzie współpracował na terenie Polski z innym
podmiotem niż odwołujący - a zasadność tego twierdzenia potwierdzają przepisy statuujące
wymogi dotyczące obrotu wyrobami medycznymi - bezpośrednio potwierdza niespełnienie
przez BioMaxima S.A. warunku,
że zakres świadczenia tego oferenta wynikający z treści
złożonej oferty odpowiada SIWZ. W tej sytuacji brak odrzucenia oferty BioMaxima S.A.
stanowi naruszenie ustawy.
Odwołujący podniósł, że zarzuty są również zasadne w świetle coraz liczniejszych
sygnałów, nie tylko medialnych, dotyczących wątpliwych wyników i zafałszować testów w
kierunku SARS-CoV-
2. Tym bardziej, więc w tym szczególnym okresie stanu epidemii testy
powinny być pozyskiwane z najwyższą ostrożnością, z bezpiecznych i sprawdzonych źródeł,
jak również sam proces testowania powinien zostać poparty doradztwem i konsultacjami z
producentem, którego to wsparcia nie zapewnia wybór oferty BioMaxima S.A.
Wykonawca BioMaxima S.A. w Lublinie
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów nie podlega odrzuceniu i
przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot sporu dotyczy pakietu nr 1, w którym zamawiający opisał dwa testy:
1. Diagnostyka molekularna SARS-CoV-2-
test dwugenowy w ilości 375 op. a' 96
oznaczeń;
2. Diagnostyka molekularna SARS-CoV-2-
test trójgenowy 12 op. a' 100 oznaczeń.
Zestaw warunków koniecznych, które odczynniki powinny spełniać został opisany w
załączniku nr 6 do SIWZ.
Zamawiający w pkt 5.1 SIWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu, wymagając:
5.1.1 posiadania uprawnie
ń do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nak
ładają obowiązek ich posiadania;
5.1.2 posiadania wiedzy i do
świadczenia;
5.1.3 dysponowania odpowiednim potencja
łem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
5.1.4 sytuacji ekonomicznej i finansowej;
Zamawiający ustalił, że warunki zostaną spełnione, jeżeli wykonawca złoży oświadczenie w
trybie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pkt 6.3.5
SIWZ zamawiający wymienił dokumenty, których złożenia wraz z ofertą
żądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają opisanym wymaganiom:
6.3.5.1. kopie deklaracji zgodno
ści CE dla wszystkich odczynników;
6.3.5.2.
oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ dla wyrobów
medycznych lub o
świadczenie, że oferowane produkty nie są wyrobami medycznymi w myśl
ustawy o wyrobach medycznych;
6.3.5.3 instrukcje/ulotki metodyczne wykonywania w j
ęzyku polskim dla wszystkich
odczynników.
Zamawiający wymagał również złożenia oświadczeń, że:
1. oferowane odczynniki:
a)
posiadają deklarację zgodności CE;
b)
są dopuszczone do obrotu i do używania, zgodnie z wymogami ustawy o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz.679 z dnia 20.05.2010).
2. istnienia
podstaw wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20
Pzp;
3. wszystkie informacje podane
oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały
przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji.
W pkt 14.1 jako kryteria oceny ofert zamawiaj
ący wskazał:
- cen
ę - 60%;
- jako
ść odczynników – 40%
W odpowiedzi BioMaxima S.A.
złożył ofertę z łączną ceną 1.469.016,00 zł, przy czym
jako test dwugenowy wskazał - PCR 5008 o wartości 1.405.512 zł, jako test trójgenowy
COV2/GP/100
o wartości 63.504,00 zł. Odwołujący złożył ofertę z łączną ceną 2.036.340,00
zł , przy czym jako test dwugenowy wskazał - 7091046 o wartości 1.984.500 zł, jako test
trójgenowy COV2/GP/100 o wartości 51.840 zł. Producentem odczynnika COV2/GP/100 jest
firma GeneProof a.s. w Brnie (Republika Czeska).
Złożył też wszystkie wymagane przez
zamawiającego oświadczenia.
Pismem z 2
września 2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w
którym wskazał, że jest jedynym i wyłącznym na Polskę dystrybutorem produktów
oferowanych przez firmę GeneProof, w związku z czym BioMaxima zaoferowała produkt,
którego nie posiada w sprzedaży. Załączył oświadczenie, że IMOGENA jest autoryzowanym
dys
trybutorem produktów firmy GeneProof na terenie Polski. W drugim piśmie z tej samej
daty o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego o wskazanie, w jaki sposób BioMaxima ma
zamiar dostarczyć produkt Gene Proof o numerze katalogowym COV2/GP/100. Oświadczył,
że nie oferował tego produktu BioMaxima i nie odsprzedaje produktów pośrednikom.
Wskazał, że nie jest możliwe, aby BioMaxima mogła dostarczyć produkt GeneProof numerze
katalogowym COV2/GP/100,
ani żaden inny produkt firmy GeneProof .
Pismem z 15 września 2020 r. zamawiający zwrócił się do BioMaxima z prośbą o
ustosunkowanie się do pism odwołującego, które przekazał w załączeniu. W odpowiedzi
pełnomocnik ustanowiony przez BioMaxima oświadczył, że:
1) Sp
ółka BIOMAXIMA S.A. z siedzibą w Lublinie potwierdza i ponownie oświadcza,
że posiada zdolność wykonania całego zamówienia objętego przetargiem nieograniczonym
PN/130L/06/2020, w tym dokonania dostawy testów trzygenowych, objętych w pozycji 2
(COV2/GP/100)
; oświadczenie takie, świadoma odpowiedzialności za jego treść,
BIOMAXIMA S.A. złożyła w dokumentacji przetargowej;
2) Zgodnie z art. 101 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6
ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest zawieranie
pomiędzy przedsiębiorcami umów, których celem byłby podział rynków lub źródeł
zaopatrzenia; fakt, że pan J. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Imogena
J. N.
” jest „wyłącznym dystrybutorem” produktów GeneProof a.s. z siedzibą w Brnie,
Republika Czeska, nie powoduje niemożności dostarczenia produktu tej spółki przez innego
dostawcę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nabycia tegoż przez BIOMAXIMA S.A. od
innego podmiotu aniżeli J. N. . Zgodnie z postanowieniem art. 4 lit. (b) rozporządzenia
Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3
TFUE, umowa o wyłącznej dystrybucji na określonym terytorium nie może ograniczać
sprzedaży biernej także spoza terytorium dla którego dystrybutorowi przyznano wyłączność
na podstawie takiej umowy.
W związku z faktem wystosowania przekazanego nam pisma oraz treści załączonych
doń dokumentów, pochodzących od spółki GeneProof a.s. z siedzibą w Brnie w Republice
Czeskiej, stanowiących przesłankę uprawdopodobniającą fakt podjęcia przez te podmioty
działań, mających na celu ograniczenie możliwości sprzedaży biernej produktów związanych
z diagnostyką C0VID-19, informujemy także, że BIOMAXIMA S.A. upoważniła naszą
kancelarię do złożenia zawiadomienia do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów dotyczącego możliwości naruszenia art. 101 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu
Unii Europejskiej, na szkodę polskiego systemu finansowania opieki medycznej ze środków
publicznych.
Zamawiający 7 października 2020 r. za najkorzystniejszą w pakiecie nr 1 uznał ofertę
BioMaxima S.A.
Odwołujący złożył również oświadczenie GeneProof z 7 października 2020 r.,
zgodnie z którym, ani firma, ani osoba fizyczna, inna niż odwołujący będący wyłącznym
dystrybutorem produktów GeneProof a.s. w Polsce nie jest upoważniona do promowania
oraz sprzedaży naszych produktów na terytorium Polski. Wszelkie czynności wykonywane
przez inne firmy lub osoby fizyczne są niedopuszczalne i GeneProof a.s. nie zgadza się z
reprezentowaniem naszych produktów przez kogokolwiek innego. GeneProof a.s. nie udziela
żadnej gwarancji na obsługę produktów sprzedawanych przez kogokolwiek innego niż
Imogena.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym
utraty korzyści wynikających z uzyskania i wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty Izba uznała za
potwierdzone.
Na rozprawie st
anowisko zamawiającego koncentrowało się na korzyściach
ekonomicznych, które zamawiający spodziewa się uzyskać w związku z wyborem tańszej
oferty BioMaxima. W świetle zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności
zasady przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz celu przekraczającego
interes ekonomiczny zamówienie, dla którego udzielane jest badane zamówienie,
stanowisko takie niewystarczające dla rozproszenia wątpliwości co do możliwości
prawidłowego wykonania zamówienia przez BioMaxima.
Odwołujący, składając oświadczenie własne – oświadczenie autoryzowanego
przedstawiciela GeenProof oraz oświadczenie GeenProof o braku współpracy z
przystępującym poddał w wątpliwość możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez
BioMaxima. Zamawi
ający w istocie nie wyjaśnił tych wątpliwości, gdyż w odpowiedzi na
pismo z 15 września 2020 r. oprócz zapowiedzi wystąpienia przeciw odwołującemu do
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uzyskał tylko potwierdzenie
oświadczeń złożonych przez BioMaxima. Jest wystarczające dla uznania, że przystępujący
złożył ofertę realną, możliwą do wykonania.
Zdaniem Izby sama czynność wezwania BioMaxima była wykonana nieprawidłowo.
W świetle tego, że GeenProof i odwołujący będący jego wyłącznym dystrybutorem na terenie
Polski nw dacie złożenia oferty nie współpracowały z BioMaxima, co więcej zadeklarowały
brak woli współpracy, zamawiający nie powinien koncentrować się wyłącznie na tym, że
BioMaxima złożył oświadczenia wymagane w SIWZ. Zobowiązanie do wykonania umowy,
które wykonawca przyjmuje na siebie przez złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powstaje w dacie złożenia oferty i w tej dacie wykonawca powinien
być zdolny do jego prawidłowego wykonania. Wyjaśnienia udzielone przez BioMaxima nic
nie mówią o możliwości prawidłowego wykonania długoterminowej umowy dostawy testu.
Wezwanie do wyjaśnień treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, stanowi
uprawnienie z
amawiającego do wyjaśniania wszystkich wątpliwości, które powstają w toku
badania i oceny ofert. Zaniechanie
zamawiającego wezwania BioMaxima do wyjaśnień
dotyczących zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania umowy narusza prawo.
Na rozprawie zamawiający i BioMaxima wyjaśniali, że możliwa jest dostawa testu
zakupio
nego w innym kraju Unii Europejskiej, nie bezpośrednio u producenta. Należy jednak
zauważyć, po pierwsze, że Izba ocenia czynności zamawiającego dokonane w toku
postępowania, a wskazane wyjaśnienia nie zostały udzielone zamawiającemu przez
Biomaxima w odpo
wiedzi na pismo z 15 września 2020 r. Po drugie, nawet gdyby
wyjaśnienia takie Biomaxima złożył zamawiającemu, to w świetle logiki i doświadczenia
życiowego byłyby one niewystarczające. Testy do diagnostyki są specyficznym przedmiotem
dostawy wymagającym m.in. określonych warunków transportu, co ma znaczenie również
dla ceny oferty. W tej sytuacji należałoby wyjaśnić, czy za cenę podaną w ofercie realizacja
dostawy odczynników trójgenowych jest możliwa.
Z tych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wyjaśnienie oferty BioMaxima na podstawie art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 Pzp.
Istotne znaczenie ma też ustalenie, że stan rzeczy opisany w ewentualnych wyjaśnieniach,
istniał w dacie złożenia oferty przez BioMaxima. W ocenie składu orzekającego brak
wykazania przez BioMaxima, że w dniu składania oferty wykonawca był gotowy do
wykonania zamówienia przez cały czas jego trwania i za cenę podaną w ofercie może
stanowić podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp.
Złożenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie przedmiotowo wykonać
zaoferowanego świadczenia i zdolność tę uzyskuje następczo, po wyborze swojej oferty,
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Działanie takie nie odpowiada przepisom ustawy, jest rażąco
sprzeczne z dobrymi obyczajami,
a także narusza interes konkurującego przedsiębiorcy i
może powodować negatywne konsekwencje dla zamawiającego udzielającego świadczeń
medycznych. Ważność tak złożonej oferty powinna podlegać ocenie na gruncie przepisów
kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Reasumując, zamawiający nie wykonał prawidłowo czynności badania oferty
BioMaxima,
nie uzyskał informacji pozwalających na racjonalne uznanie, że wykonawca
prawidłowo wykona swoje zobowiązanie. Zarzuty podnoszone przez BioMaxima dotyczące
naruszenia prawa wspólnotowego nie podlegają kognicji Izby. Podlegają badaniu w innym
postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odsyła bowiem wyłącznie do przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i Izba może oceniać czynności zamawiającego powzięte w
postepowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie w granicach przepisów tej ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu następuje
wyłącznie w granicach opisanych w SIWZ. Odwołujący nie wykazał, którego z wymagań
zamawiającego wykonawca nie jest w stanie spełnić, zatem brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Brak wiedzy na temat, w jaki sposób BioMaxima ma zamiar wykonać dostawę
odczynników do testu trójgenowego, nie pozwala na odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7d Pzp. Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się na domniemaniu
konkurenta w postępowaniu, lecz powinna znajdować uzasadnienie w ustaleniach
faktycznych i ich racjonalnej ocenie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki
Zdrowotnej Wojewódzkiemu Szpitalowi Zakaźnemu w Warszawie unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty w pakiecie nr 1 oraz powtórzenie czynności badania oferty
BioMaxima S.A. w
Lublinie z uwzględnieniem uzyskania wyjaśnień dotyczących możliwości
wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz za cenę podaną w
ofercie na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 90 ust. 1 Pzp;
2. kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Wojewódzki Szpital Zakaźny w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. N. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą IMOGENA J. N. w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego
Szpitala
Zakaźny w Warszawie na rzecz J. N. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą IMOGENA J. N. w Poznaniu kwotę 18.600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione z tytułu wpisu
od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 2674/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital
Zakaźny w Warszawie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” zamówienia, którego przedmiotem są dostawy
odczynników oraz zestawów transportowych do diagnostyki SARS-CoV-2. Ogłoszenie o
zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S136-334294.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania w związku z czym
wykonawca J. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IMOGENA J. N. w
Poznaniu 16
października 2020 r. wniósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i
obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez dopuszczenie do dalszego etapu oceny ofert i wyboru
oferty wykonawcy BioMaxima S.A. w Lublinie
, który nie uzasadnił spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie pakietu nr 1 ww. postępowania przez
brak wykazania przez BioMaxima S.A. z siedzibą w Lublinie, że jest w stanie
wykonać zamówienie, pomimo złożenia przez producenta oferowanego testu
trójgenowego o nr katalogowym CAV2/GP/100 oraz przez odwołującego jako
autoryzowanego dystrybutora tego produktu na terenie RP, pisemnych oświadczeń,
iż nie współpracują z BioMaxima S.A i nie będą współpracować z BioMaxima S.A.
przy realizacji zamówienia, a to w związku z treścią art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 20
maja 2010 r. o wyrobach medycznych (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 186 -
dalej: „ustawa o
wyrobach medycznych”), zgodnie z którym nie jest dopuszczalne dostarczanie i
udostępnianie stanowiącego wyrób medyczny przedmiotu zamówienia osobom, które
nie są profesjonalnymi użytkownikami,
2. art. 87 ust. 1 zd. pierwsze Pzp prz
ez zaniechanie zażądania przez zamawiającego
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w postaci dowodów zdolności do
realizacji długoterminowej umowy dostawy testu trójgenowego o nr katalogowym
CAV2/GP/100 - pomimo przedstawionych przez o
dwołującego dowodów braku
możliwości zgodnej z prawem realizacji zamówienia przez BioMaxima S.A.
3.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez wybór oferty, której treść nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010) przez nie
odrzucenie oferty noszącej cechy manipulacji ceną w celu zawyżenia punktacji,
oferowania ceny s
przedaży poniżej kosztów wytworzenia - a to w świetle
okoliczności, iż BioMaxima S.A. złożył ofertę cenową o ok. 28% niższą niż
autoryzowany przedstawiciel producenta oferowanego odczynnika GeneProof a.s.,
co wskazuje na intencjonalne działanie, nakierowanie na eliminację z rynku innych
oferentów, jak również wskazuje na sprzedaż towaru poniżej kosztów wytworzenia,
względnie odprzedaż poniżej kosztów zakupu,
5. art. 89 ust. 1 pkt 7 lit. d
Pzp w związku z art. 6 ustawy o wyrobach medycznych -
przez wybór oferty na dostawę odczynników medycznych do diagnostyki SARS-CoV-
2 z pominięciem np. w ramach kryterium jakości/zweryfikowania źródła pochodzenia
przedmiotu zamówienia oraz z pominięciem elementu doradztwa i wsparcia ze strony
producenta testu w celu zapewnienia
prawidłowości procesu testowania i uniknięcia
zafałszowanych wyników - co stanowi zagrożenie bezpieczeństwa publicznego w
obszarze ochrony zdrowia - w sytuacji pan
ującego stanu epidemii C0V1D-I9;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty w pakiecie nr 1 i odrzucenie oferty BioMaxima S.A.
jako niespełniającej warunki udziału w postępowaniu, dokonania ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej
. Wniósł również o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i
zasądzenie na swoją rzecz kwoty poniesionych kosztów postępowania w tym kosztów
zastępstwa oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania
oraz pozostałych dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na okoliczności
wskazane w treści uzasadnienia.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający nie dochował należytej
staranności zmierzającej do uzyskania dowodu, że BioMaxima S.A. jest w stanie zrealizować
zamówienie, nie wystąpił do BioMaxima S.A., aby ten co najmniej uprawdopodobnił
twierdzenia przedstawione w ofercie
, do czego zamawiający był uprawniony w świetle art. 87
ust. 1 zd. 1 ustawy
. Podniósł, że wezwanie do wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem
z
amawiającego, ale w tej szczególnej sytuacji stanu epidemii COVID-19, obowiązkiem
z
amawiającego była dodatkowa weryfikacja oferty BioMaxima S.A., chociażby ze względu na
dobro
i bezpieczeństwo publiczne. Niezwykle istotne jest także doradztwo co do prawidłowej
obsługi procesu testowania, które może zapewnić tylko producent testu i osoby przez niego
upoważnione, tj. na obszarze Polski wyłącznie odwołujący. Tylko w ten sposób otrzymane
wyniki testów będą rzetelne i prawidłowe, a tylko taki stan jest pożądany z punktu widzenia
dobra i bezpieczeństwa publicznego. Zarzucił, że zamawiający nie wezwał BioMaxima S.A.,
aby ten prze
dstawił chociażby oświadczenie producenta albo autoryzowanego dystrybutora
oferowanego produktu o nr
katalogowym CAV2/GP/100, że będzie w stanie dostarczyć
produkt na żądanie wykonawcy. Odwołujący wywiódł, że zamawiany produkt należy do
grupy wyrobów medycznych, co do których należy stosować najwyższe standardy
bezpieczeństwa i wymogi jakościowe. W związku z tym, że postępowanie dotyczyło dostaw
produktu przez
okres 24 miesięcy, w interesie zamawiającego oraz bezpieczeństwa
publicznego było uzyskanie dowodów potwierdzających zdolność do realizacji zamówienia, a
nie poprzestawanie wyłącznie na gołosłownych deklaracjach BioMaxima S.A. o posiadaniu
takiej zdolności.
Odwołujący zarzucił, że skoro autoryzowany przedstawiciel firmy Gene Proof a.s.
producenta oferowanego przez BioMaxima S.A. testu trójgenowego o nr katalogowym
CAV2/GP/100 oraz
Gene Proof a.s. złożyli pisemne oświadczenia, że nie współpracują i nie
będą współpracować przy realizacji zamówienia z BioMaxima S.A. zamawiający powinien
wykazać szczególną ostrożność w tym zakresie. Podkreślił, że przedmiot zamówienia - w
zakresie pakietu nr 1 dotyczył odczynników - testów trójgenowych. tj., wyrobu medycznego,
będącego przedmiotem uregulowania w ustawie o wyrobach medycznych. Zgodnie z art. 10
ust. 2 tej ustawy zabronione jest dostarczanie i udostępnianie stanowiącego wyrób
medyczny przedmiotu zamówienia przez producenta, względnie dystrybutora osobom, które
nie są profesjonalnymi użytkownikami tych wyrobów. W konsekwencji oczywistym jest, że
BioMaxima S.A. złożyła ofertę na produkt, którego nie jest w stanie dostarczyć w
wymaganym ustawą o wyrobach medycznych systemie dystrybucji, z niezbędną gwarancją
bezpieczeństwa dla pacjentów oraz personelu medycznego. To wyłącznie odwołujący daje
gwarancję prawidłowej realizacji zamówienia, będąc upoważnionym i zweryfikowanym przez
producenta autoryzowanym dystrybutorem produktu producenta na terenie RP. Zgodnie
treścią art. 17 i 18 ustawy o wyrobach medycznych na odwołującym jako na autoryzowanym
dystrybutorze testu trójgenowego o nr katalogowym CAV2/GP/100 ciąży szereg obowiązków
i wymagań związanych z bezpieczeństwem obrotu wyrobami medycznymi, obowiązek
dbałości o prawidłowe wykorzystanie u użytkowników końcowych sprzedawanych
odczynników, przejawiający się m.in. w przeprowadzaniu szkoleń i udzielaniu wszelkiego
wsparcia laboratoriom korzystającym z produktów Gene Proof a.s. Wyrób medyczny jakim
jest test trójgenowy nie może być traktowany jak każdy inny produkt, np. aparat lub
urządzenie techniczne, a sposób dystrybucji wyrobów medycznych winien uwzględniać
mechanizmy skutecznego nadzoru nad wprowadzaniem do obrotu, jak również gwarantować
wysoki poziom bezpieczeństwa użytkownikom i pacjentom. Dystrybucja wyrobów
medycznych musi cechować się szczególną dbałością o zachowanie jakości wyrobu
medycznego. Przez wyznaczenie autoryzowanego dystrybutora odpowiedzialny producent
monitoruje obrót odczynnikami medycznymi oraz monitoruje ich prawidłowe stosowanie, ma
możliwość monitorowania ewentualnych zagrożeń w obrocie wyrobami medycznymi i
zapewnienia bezpiecz
eństwa użytkowników. Wyłącznie odwołujący posiada pełną
dokumentację i wiedzę dotyczącą wyrobu medycznego, jakim jest test trójgenowy o nr
katalogowy m CAV
2/GP/100, prowadzi szkolenia dla personelu laboratoriów, zapewnia
wsparcie techniczne.
Odwołujący wyjaśnił, że zarzuty skierowane przeciwko odwołującemu w piśmie
pełnomocnika przez BioMaxima S.A. co do naruszania przepisów dotyczących ochrony
konkurencji
i konsumentów są nieuzasadnione zarówno ze względu na specyfikę obrotu
wyrobami medycznymi, jak i ze względu na fakt, że odwołujący zajmuje się sprzedażą
wyłącznie na rzecz ostatecznych użytkowników, co eliminuje jakiekolwiek zarzuty naruszenia
prawa konkurencji.
Podniósł, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający dokonując badania i
oceny ofert miał obowiązek ustalić, czy złożenie oferty przez BioMaxima S.A. nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający zupełnie zaniechał zbadania oferty BioMaxima S.A. w tym
aspekcie, pomimo iż zamierza zawrzeć długoterminową, 24-miesięczną umowę na dostawę
odczynnika absolutnie niezbędnego, w związku z udzielaniem przez zamawiającego
świadczeń zdrowotnych.
Odwołujący wskazał, że opis przedmiotu zamówienia przesądza, że aktualnie tylko
jeden dostępny na rynku produkt spełnia postawione w SIWZ warunki i produktem tym jest
trójgenowy test o numerze katalogowym CAV2/GP/100 produkcji Gene Proof a.s.. Skoro
pro
ducent, a więc oświadczył, że nie będzie współpracował na terenie Polski z innym
podmiotem niż odwołujący - a zasadność tego twierdzenia potwierdzają przepisy statuujące
wymogi dotyczące obrotu wyrobami medycznymi - bezpośrednio potwierdza niespełnienie
przez BioMaxima S.A. warunku,
że zakres świadczenia tego oferenta wynikający z treści
złożonej oferty odpowiada SIWZ. W tej sytuacji brak odrzucenia oferty BioMaxima S.A.
stanowi naruszenie ustawy.
Odwołujący podniósł, że zarzuty są również zasadne w świetle coraz liczniejszych
sygnałów, nie tylko medialnych, dotyczących wątpliwych wyników i zafałszować testów w
kierunku SARS-CoV-
2. Tym bardziej, więc w tym szczególnym okresie stanu epidemii testy
powinny być pozyskiwane z najwyższą ostrożnością, z bezpiecznych i sprawdzonych źródeł,
jak również sam proces testowania powinien zostać poparty doradztwem i konsultacjami z
producentem, którego to wsparcia nie zapewnia wybór oferty BioMaxima S.A.
Wykonawca BioMaxima S.A. w Lublinie
przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii
przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów nie podlega odrzuceniu i
przeprowadziła rozprawę, podczas której odwołujący i przystępujący podtrzymali dotychczasowe
stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Przedmiot sporu dotyczy pakietu nr 1, w którym zamawiający opisał dwa testy:
1. Diagnostyka molekularna SARS-CoV-2-
test dwugenowy w ilości 375 op. a' 96
oznaczeń;
2. Diagnostyka molekularna SARS-CoV-2-
test trójgenowy 12 op. a' 100 oznaczeń.
Zestaw warunków koniecznych, które odczynniki powinny spełniać został opisany w
załączniku nr 6 do SIWZ.
Zamawiający w pkt 5.1 SIWZ ustalił warunki udziału w postępowaniu, wymagając:
5.1.1 posiadania uprawnie
ń do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nak
ładają obowiązek ich posiadania;
5.1.2 posiadania wiedzy i do
świadczenia;
5.1.3 dysponowania odpowiednim potencja
łem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
5.1.4 sytuacji ekonomicznej i finansowej;
Zamawiający ustalił, że warunki zostaną spełnione, jeżeli wykonawca złoży oświadczenie w
trybie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W pkt 6.3.5
SIWZ zamawiający wymienił dokumenty, których złożenia wraz z ofertą
żądał w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają opisanym wymaganiom:
6.3.5.1. kopie deklaracji zgodno
ści CE dla wszystkich odczynników;
6.3.5.2.
oświadczenie na formularzu stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ dla wyrobów
medycznych lub o
świadczenie, że oferowane produkty nie są wyrobami medycznymi w myśl
ustawy o wyrobach medycznych;
6.3.5.3 instrukcje/ulotki metodyczne wykonywania w j
ęzyku polskim dla wszystkich
odczynników.
Zamawiający wymagał również złożenia oświadczeń, że:
1. oferowane odczynniki:
a)
posiadają deklarację zgodności CE;
b)
są dopuszczone do obrotu i do używania, zgodnie z wymogami ustawy o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 107 poz.679 z dnia 20.05.2010).
2. istnienia
podstaw wykluczenia spośród wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 13-14, 16-20
Pzp;
3. wszystkie informacje podane
oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały
przedstawione z pełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji.
W pkt 14.1 jako kryteria oceny ofert zamawiaj
ący wskazał:
- cen
ę - 60%;
- jako
ść odczynników – 40%
W odpowiedzi BioMaxima S.A.
złożył ofertę z łączną ceną 1.469.016,00 zł, przy czym
jako test dwugenowy wskazał - PCR 5008 o wartości 1.405.512 zł, jako test trójgenowy
COV2/GP/100
o wartości 63.504,00 zł. Odwołujący złożył ofertę z łączną ceną 2.036.340,00
zł , przy czym jako test dwugenowy wskazał - 7091046 o wartości 1.984.500 zł, jako test
trójgenowy COV2/GP/100 o wartości 51.840 zł. Producentem odczynnika COV2/GP/100 jest
firma GeneProof a.s. w Brnie (Republika Czeska).
Złożył też wszystkie wymagane przez
zamawiającego oświadczenia.
Pismem z 2
września 2020 r. odwołujący skierował do zamawiającego pismo, w
którym wskazał, że jest jedynym i wyłącznym na Polskę dystrybutorem produktów
oferowanych przez firmę GeneProof, w związku z czym BioMaxima zaoferowała produkt,
którego nie posiada w sprzedaży. Załączył oświadczenie, że IMOGENA jest autoryzowanym
dys
trybutorem produktów firmy GeneProof na terenie Polski. W drugim piśmie z tej samej
daty o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego o wskazanie, w jaki sposób BioMaxima ma
zamiar dostarczyć produkt Gene Proof o numerze katalogowym COV2/GP/100. Oświadczył,
że nie oferował tego produktu BioMaxima i nie odsprzedaje produktów pośrednikom.
Wskazał, że nie jest możliwe, aby BioMaxima mogła dostarczyć produkt GeneProof numerze
katalogowym COV2/GP/100,
ani żaden inny produkt firmy GeneProof .
Pismem z 15 września 2020 r. zamawiający zwrócił się do BioMaxima z prośbą o
ustosunkowanie się do pism odwołującego, które przekazał w załączeniu. W odpowiedzi
pełnomocnik ustanowiony przez BioMaxima oświadczył, że:
1) Sp
ółka BIOMAXIMA S.A. z siedzibą w Lublinie potwierdza i ponownie oświadcza,
że posiada zdolność wykonania całego zamówienia objętego przetargiem nieograniczonym
PN/130L/06/2020, w tym dokonania dostawy testów trzygenowych, objętych w pozycji 2
(COV2/GP/100)
; oświadczenie takie, świadoma odpowiedzialności za jego treść,
BIOMAXIMA S.A. złożyła w dokumentacji przetargowej;
2) Zgodnie z art. 101 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 6
ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zakazane jest zawieranie
pomiędzy przedsiębiorcami umów, których celem byłby podział rynków lub źródeł
zaopatrzenia; fakt, że pan J. N., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Imogena
J. N.
” jest „wyłącznym dystrybutorem” produktów GeneProof a.s. z siedzibą w Brnie,
Republika Czeska, nie powoduje niemożności dostarczenia produktu tej spółki przez innego
dostawcę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i nabycia tegoż przez BIOMAXIMA S.A. od
innego podmiotu aniżeli J. N. . Zgodnie z postanowieniem art. 4 lit. (b) rozporządzenia
Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3
TFUE, umowa o wyłącznej dystrybucji na określonym terytorium nie może ograniczać
sprzedaży biernej także spoza terytorium dla którego dystrybutorowi przyznano wyłączność
na podstawie takiej umowy.
W związku z faktem wystosowania przekazanego nam pisma oraz treści załączonych
doń dokumentów, pochodzących od spółki GeneProof a.s. z siedzibą w Brnie w Republice
Czeskiej, stanowiących przesłankę uprawdopodobniającą fakt podjęcia przez te podmioty
działań, mających na celu ograniczenie możliwości sprzedaży biernej produktów związanych
z diagnostyką C0VID-19, informujemy także, że BIOMAXIMA S.A. upoważniła naszą
kancelarię do złożenia zawiadomienia do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i
Konsumentów dotyczącego możliwości naruszenia art. 101 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu
Unii Europejskiej, na szkodę polskiego systemu finansowania opieki medycznej ze środków
publicznych.
Zamawiający 7 października 2020 r. za najkorzystniejszą w pakiecie nr 1 uznał ofertę
BioMaxima S.A.
Odwołujący złożył również oświadczenie GeneProof z 7 października 2020 r.,
zgodnie z którym, ani firma, ani osoba fizyczna, inna niż odwołujący będący wyłącznym
dystrybutorem produktów GeneProof a.s. w Polsce nie jest upoważniona do promowania
oraz sprzedaży naszych produktów na terytorium Polski. Wszelkie czynności wykonywane
przez inne firmy lub osoby fizyczne są niedopuszczalne i GeneProof a.s. nie zgadza się z
reprezentowaniem naszych produktów przez kogokolwiek innego. GeneProof a.s. nie udziela
żadnej gwarancji na obsługę produktów sprzedawanych przez kogokolwiek innego niż
Imogena.
Izba
zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.
Jest wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia.
Zarzucane zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący może ponieść
szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą, a tym samym
utraty korzyści wynikających z uzyskania i wykonania umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie zarzuty Izba uznała za
potwierdzone.
Na rozprawie st
anowisko zamawiającego koncentrowało się na korzyściach
ekonomicznych, które zamawiający spodziewa się uzyskać w związku z wyborem tańszej
oferty BioMaxima. W świetle zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności
zasady przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji oraz celu przekraczającego
interes ekonomiczny zamówienie, dla którego udzielane jest badane zamówienie,
stanowisko takie niewystarczające dla rozproszenia wątpliwości co do możliwości
prawidłowego wykonania zamówienia przez BioMaxima.
Odwołujący, składając oświadczenie własne – oświadczenie autoryzowanego
przedstawiciela GeenProof oraz oświadczenie GeenProof o braku współpracy z
przystępującym poddał w wątpliwość możliwość prawidłowego wykonania zamówienia przez
BioMaxima. Zamawi
ający w istocie nie wyjaśnił tych wątpliwości, gdyż w odpowiedzi na
pismo z 15 września 2020 r. oprócz zapowiedzi wystąpienia przeciw odwołującemu do
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, uzyskał tylko potwierdzenie
oświadczeń złożonych przez BioMaxima. Jest wystarczające dla uznania, że przystępujący
złożył ofertę realną, możliwą do wykonania.
Zdaniem Izby sama czynność wezwania BioMaxima była wykonana nieprawidłowo.
W świetle tego, że GeenProof i odwołujący będący jego wyłącznym dystrybutorem na terenie
Polski nw dacie złożenia oferty nie współpracowały z BioMaxima, co więcej zadeklarowały
brak woli współpracy, zamawiający nie powinien koncentrować się wyłącznie na tym, że
BioMaxima złożył oświadczenia wymagane w SIWZ. Zobowiązanie do wykonania umowy,
które wykonawca przyjmuje na siebie przez złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powstaje w dacie złożenia oferty i w tej dacie wykonawca powinien
być zdolny do jego prawidłowego wykonania. Wyjaśnienia udzielone przez BioMaxima nic
nie mówią o możliwości prawidłowego wykonania długoterminowej umowy dostawy testu.
Wezwanie do wyjaśnień treści oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, stanowi
uprawnienie z
amawiającego do wyjaśniania wszystkich wątpliwości, które powstają w toku
badania i oceny ofert. Zaniechanie
zamawiającego wezwania BioMaxima do wyjaśnień
dotyczących zdolności wykonawcy do prawidłowego wykonania umowy narusza prawo.
Na rozprawie zamawiający i BioMaxima wyjaśniali, że możliwa jest dostawa testu
zakupio
nego w innym kraju Unii Europejskiej, nie bezpośrednio u producenta. Należy jednak
zauważyć, po pierwsze, że Izba ocenia czynności zamawiającego dokonane w toku
postępowania, a wskazane wyjaśnienia nie zostały udzielone zamawiającemu przez
Biomaxima w odpo
wiedzi na pismo z 15 września 2020 r. Po drugie, nawet gdyby
wyjaśnienia takie Biomaxima złożył zamawiającemu, to w świetle logiki i doświadczenia
życiowego byłyby one niewystarczające. Testy do diagnostyki są specyficznym przedmiotem
dostawy wymagającym m.in. określonych warunków transportu, co ma znaczenie również
dla ceny oferty. W tej sytuacji należałoby wyjaśnić, czy za cenę podaną w ofercie realizacja
dostawy odczynników trójgenowych jest możliwa.
Z tych powodów Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty oraz wyjaśnienie oferty BioMaxima na podstawie art. 87 ust. 1 oraz 90 ust. 1 Pzp.
Istotne znaczenie ma też ustalenie, że stan rzeczy opisany w ewentualnych wyjaśnieniach,
istniał w dacie złożenia oferty przez BioMaxima. W ocenie składu orzekającego brak
wykazania przez BioMaxima, że w dniu składania oferty wykonawca był gotowy do
wykonania zamówienia przez cały czas jego trwania i za cenę podaną w ofercie może
stanowić podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 3 Pzp.
Złożenie oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie jest w stanie przedmiotowo wykonać
zaoferowanego świadczenia i zdolność tę uzyskuje następczo, po wyborze swojej oferty,
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Działanie takie nie odpowiada przepisom ustawy, jest rażąco
sprzeczne z dobrymi obyczajami,
a także narusza interes konkurującego przedsiębiorcy i
może powodować negatywne konsekwencje dla zamawiającego udzielającego świadczeń
medycznych. Ważność tak złożonej oferty powinna podlegać ocenie na gruncie przepisów
kodeksu cywilnego w związku z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp.
Reasumując, zamawiający nie wykonał prawidłowo czynności badania oferty
BioMaxima,
nie uzyskał informacji pozwalających na racjonalne uznanie, że wykonawca
prawidłowo wykona swoje zobowiązanie. Zarzuty podnoszone przez BioMaxima dotyczące
naruszenia prawa wspólnotowego nie podlegają kognicji Izby. Podlegają badaniu w innym
postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.
Art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp odsyła bowiem wyłącznie do przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji i Izba może oceniać czynności zamawiającego powzięte w
postepowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie w granicach przepisów tej ustawy.
Pozostałe zarzuty odwołania nie znalazły potwierdzenia.
Ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu następuje
wyłącznie w granicach opisanych w SIWZ. Odwołujący nie wykazał, którego z wymagań
zamawiającego wykonawca nie jest w stanie spełnić, zatem brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp lub odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Brak wiedzy na temat, w jaki sposób BioMaxima ma zamiar wykonać dostawę
odczynników do testu trójgenowego, nie pozwala na odrzucenie oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7d Pzp. Czynność odrzucenia oferty nie może opierać się na domniemaniu
konkurenta w postępowaniu, lecz powinna znajdować uzasadnienie w ustaleniach
faktycznych i ich racjonalnej ocenie.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
