rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2680/20
KIO 2680/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2020 r. w Warszawi
e odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane G. Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Reymonta 20,
30-
059 Kraków
przy udziale wykonawcy Flora Sp. z o.o. S.K., ul. Siwka 40,31-
588 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
e odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2020 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-Budowlane G. Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Reymonta 20,
30-
059 Kraków
przy udziale wykonawcy Flora Sp. z o.o. S.K., ul. Siwka 40,31-
588 Kraków, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane G.
Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2680/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych związanych z wykonaniem
oświetlenia i zagospodarowania terenu w rejonie ul. Estońskiej, „Skwer Wolności” na działkach
nr 811/15, 323/3,
323/5, 323/6 obr. 49 Podgórze”. Wartość postępowania nie przenosi kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.08.2020 r. pod
numerem 579689-N-2020.
Zamawiający w dniu 14.10.2020 r. przekazał Przedsiębiorstwu Inżynieryjno-
Budowlanemu G.
Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków (dalej również jako Odwołujący)
informację o wynikach postępowania – odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 30.10.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od następujących czynności Zamawiającego:
1) odrzuceniu oferty
Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego G. Sp. z o.o., ul.
Podłącze 2, 30-218 Kraków, z uwagi na fakt, iż wykonawca dokonał manipulacji cenowej w
złożonej ofercie, co stanowić miało czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkur
encji, mimo uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego
złożonych na wezwanie Zamawiającego, w zakresie rażąco niskiej ceny,
2) wyborze oferty FLORA Sp. z o.o. SK., ul. Siwka 40, 31-
588 Kraków, za cenę brutto
485.635,85 zł, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez
błędne uznanie, że Odwołujący poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej
konkurencji i tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji wobec wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego,
2. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy ustawy Pzp
, w szczególności wskutek wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
a ponadto:
-
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdów
i ewentualnego noclegu w celu uczestnictwa w rozprawie.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający przekazał zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania, dokonując oceny ofert z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”
określonej w art. 24aa ustawy Pzp, wskazując, że za najkorzystniejszą uznał ofertę
wykonawcy FLORA Sp. z o.o. SK., ul. Siwka 40, 31-
588 Kraków, z cenę brutto 485.635,85 zł.
Odwołujący podnosi, że zaproponowana przez tego wykonawcę cena nie była ceną najniższą,
a oferta w ocenie Odwołującego nie była najkorzystniejsza. Odwołujący wskazuje, że
u
względniając prawidłowe odrzucenie oferty Firmy Usługowo-Handlowej "STAR-KOP" K. U.,
ul. Kościelna 1, 32-070 Czernichów, to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza.
Odwołujący podaje, ze w toku postępowania Zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący udzielił obszernych
i szczegółowych wyjaśnień, wskazując a jednocześnie wykazując za pomocą dowodów
przesłanych w ślad za wyjaśnieniami, że kalkulacja ceny za część zamówienia w postaci robót
budowlanych nie jest zbyt niska/rażąco niska, zaś cena za część zamówienia w postaci
nasadzeń zieleni nie jest zbyt wysoka. Odwołujący wskazuje, że powołał w wyjaśnieniach
szereg istotnych okoliczności i przedłożył na ich potwierdzenie dowody.
Zamawiający jak, wynika z działań podjętych przez niego jak i treści uzasadnienia dla
odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał, jako powodu odrzucenia oferty Odwołującego -
rażąco niskiej ceny za część zamówienia - roboty budowlane, lecz wygórowanie ceny za
część zamówienia w postaci nasadzeń zieleni.
Odwołujący powołuje się na dowody z dokumentów w postaci oferty dr inż. arch. kraj.
W.B.,
faktury
pro-
forma od Zakładu Produkcyjno-Handlowego PAJĘCZYNA Sp.
z o.o., zestawienia kosztów nasadzeń zieleni po zapytaniu przez Odwołującego odrębnego
podmiotu o koszt tychże czynności - celem wykazania prawidłowości dokonania kalkulacji
cenowej w zakresie części zamówienia w postaci nasadzenia zieleni. Odwołujący wskazuje,
że nie przedkładał tych dokumentów na wcześniejszym etapie, bowiem żaden przepis ustawy
ustawy Pzp
, nie przewiduje podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na zbyt wysoką cenę,
niemniej jednak twierdzenia wraz z kalkulacją zostały przedstawione przez Odwołującego
w kosztorysie załączonym do wyjaśnień.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią uzasadnienia decyzji Zamawiającego
„zawyżenie ceny” było podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego - wskazano bowiem: „Na
wstępie wyjaśnić należy, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena w odniesieniu do robót
budowlanych jest
o 24% niższa od dokonanego z należytą staranności szacunku zamówienia,
natomiast cena za wykonanie nasadzeń zieleni jest wyższa o ponad 900% od szacunków
dokonanych przez Zamawiającego, a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych
wyjaśnień i dowodów dotyczących realności i prawidłowości zaoferowanej ceny Wykonawca
winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać prawidłowość dokonanej kalkulacji
i
przedłożyć wiarygodne dowody w tym aspekcie. Niemniej w ocenie Zamawiającego
Wykonawca tego nie uczynił, gdyż złożone wyjaśnienia co do prawidłowości kalkulacji ceny
i ewentualności naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisów
z
wiązanych z uczciwą konkurencją, nie uzasadniają w żadnej mierze w sposób wiarogodny,
jak też nie dokumentują, dlaczego aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską na
roboty budowlane. (...) Dokonując oceny przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, a także
biorąc pod uwagę obiektywne czynniki wymienione powyżej, Zamawiający uznał, że nie
zachodzą podstawy odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż także
matematycznie nie dochodzi do znaczącego obniżenia ceny całkowitej oferty. Jednocześnie
brak wykazania realności ceny faktycznych kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni i za
wykonanie robót budowlanych, w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach, stanowi
przesłankę do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego G. Sp. z o.o., z
powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji”.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wywodzi, że stanowisko Zamawiającego
jest nielogiczne i w
ewnętrznie sprzeczne - z jednej strony nie doszło do uznania części ceny
za wykonanie robót budowlanych za cenę rażąco niską (co jest oczywiście słuszne), jednak
z drugiej strony doszło do uznania, że część ceny za dokonanie nasadzeń zieleni jest zbyt
wysoka i zdaniem Zamawiającego nierealna, błędna - co stanowi podstawę do odrzucenia
oferty.
Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż musi on wydatkować wyższą kwotę na
realizację tegoż zamówienia w części dot. nasadzenia zieleni, z przyczyn szczegółowo
omówionych w pismach wyjaśniających na wezwanie Zamawiającego, w żadnej mierze nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, .
Odwołujący podnosi, że abstrahując od wskazanego zarzutu oparcia decyzji
o odrzuceniu oferty na przesłance pozaustawowej, jaką z pewnością jest uznanie ceny
jednostkowej za „zbyt wysoką”, trzeba podkreślić, że w żadnych dokumentach przetargowych
nie została wskazana przesłanka dokonywania oceny ofert poprzez dokonywanie odrębnej
punktacji za cenę - kalkulację poszczególnych etapów/części zamówienia, zaś wskazano
wprost, iż cena jest oceniana jako całościowa kwota. Odwołujący zaznacza, że cena jego
oferty
nie różniła się znacznie od wysokości cen innych oferentów. Nie ma także w żadnym
dokumencie zastrzeżenia ze strony Zamawiającego, co do maksymalnej kwoty czy
minimalnej,
jaką oferta zawierać musi, czy nie może przekroczyć co do poszczególnych części
zamówienia. Jeśli zaś Zamawiający przewidywał dodatkowe warunki, czy odmienną punktację
za poszczególne etapy - winien był zawrzeć je w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Odwołującego o tym, że oferta złożona przez Odwołującego nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, a także że nie dokonano manipulacji cenowej świadczy przede
wszystkim okoliczność, iż nawet gdyby Odwołujący wskazał kwotę za tę część zamówienia
(nasadzenia zieleni) w wysokości takiej samej jak wybrana oferta Flora - to i tak oferta
Odwołującego miałaby najniższą cenę i byłaby najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
a jednocześnie korzystniejsza od ofert pozostałych oferentów - stąd też jako całkowicie
niezrozumiałe należy uznać wskazanie Zamawiającego, że zawyżenie wynagrodzenia w tej
części zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - jak wskazał Zamawiający „Uznać
należy, iż działanie Wykonawcy polegające na manipulacji cenami jest działaniem
świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu
polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co
w konsekwencji prowadzi do naruszenia: 1) interesu Zamawiającego i interesu publicznego
z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz 2) interesu uczestników postępowania, którzy
złożyli oferty skalkulowane w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny
z wymaganiami SIWZ i obowiązującymi przepisami, a to stanowi dostateczną kwalifikację,
jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp
”. W jaki bowiem sposób oferta Odwołującego działa na „szkodę” Zamawiającego czy
innych uczestników postępowania? Zamawiający nie wyjaśnił tego stwierdzenia w sposób
jasny i logiczny.
Odwołujący wywodzi, że nie jest jego winą, iż dzięki ogromnemu, wieloletniemu
doświadczeniu, posiadaniu zasobów ludzkich i sprzętu, paliw - był w stanie zaoferować niższą
cenę jednostkową za część zamówienia w postaci robót budowlanych - co jest przecież
korzystne dla Zamawiającego.
Odwołujący kategorycznie zaprzecza, ażeby dokonywał manipulacji cenowej w celu
naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług - takie wskazanie Zamawiającego
jest nie tylko bezpodstawne i stanowi niczym nieuprawnioną insynuację, ale także jest
niezgodne z prawd
ą. Odwołujący zaznacza, że okoliczność, że Zamawiający jako warunki
wykonania części zamówienia dot. nasadzenia zieleni wskazał na dodatkowe wymogi, co
spowodowało wzrost kosztów po stronie Odwołującego, nie może działać niekorzystnie dla
Odwołującego. Wykonawca ma za zadanie obliczyć koszty wykonania nasadzeń na podstawie
dokumentacji projektowej oraz STWiORB oraz wymagań zawartych przez Zamawiającego
w SIWZ oraz w wzorze umow
y. Zamawiający wymaga m.in.:
- aby
plac budowy był ogrodzony na czas prowadzenia robót oraz
-
zapewnienia osoby pełniącej funkcję kierownika robót branży ogrodniczej -
posiadającą wykształcenie wyższe w specjalności: architekt krajobrazu, ogrodnictwo,
leśnictwo lub sztuka ogrodowa lub ukończone studia podyplomowe w tym zakresie,
a ta
kże posiadającą co najmniej dwuletnie doświadczenie zawodowe, oraz
doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma zakończonymi pracami w zakresie
tworzenia lub rewitalizacji elementów i obiektów zieleni zlokalizowanych w parkach,
ogrodach lub innych terenach zieleni lub terenach sportowych lub terenach
rekreacyjnych, obejmujących każda z nich w szczególności wykonanie nasadzeń
roślinności i trawników.
Odwołujący podnosi, że zatrudnienie odpowiedniej osoby na okres co najmniej 2,5-3
miesiąca/y generuje koszt ponad dwudziestu tysięcy złotych - co było już wskazywane przez
Odwołującego, Zamawiający powinien przecież zdawać sobie sprawę z cen panujących na
wolnym rynku w tym zakresie.
W związku z tym Odwołujący przedstawia ofertę nadzoru robót zieleniarskich za kwotę
9 000 zł netto za 1 miesiąc, tj. koszt pracodawcy przy umowie o pracę wynoszący 15 447,44 zł
za 1 miesiąc (dowód w załączeniu). Natomiast ogrodzenie trawników umiejscowionych w kilku
miejscach Skweru Wolności wraz z dozorem oraz ewentualnym wykonaniem pielęgnacji też
jest kosztowne. Koszty
te zostały skalkulowane w narzutach ok. 80% na koszty pośrednie.
Przy niskiej wartości robót zieleniarskich kwota na realizacje pośrednich wymagań
Zamawiającego związanych z pracami zieleniarskimi jest znaczna. Jest to kwota ok. 25
534,87 zł netto. Z czego Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę, wpisując te wymagania.
W kalkulacji został również uwzględniony zysk na nasadzeniach zieleni w wysokości ok. 150%
w kwocie 42 547,77 zł netto, ze względu na konieczność pokrycia z zysku zakupów narzędzi,
sprzętów i maszyn potrzebnych do wykonania prac oraz pokrycia ewentualnych strat czy
szkód wynikłych z ryzyka związanego z ryczałtowym charakterem zamówienia w części
nasadzeń zieleni. Sam koszt zakupu ogrodzenia tymczasowego to kwota 5,057.28 zł netto.
Bez powyższego działania Odwołujący nie mógłby wystartować do wykonywania całego
zamówienia, gdyż znajome firmy podwykonawcze w branży zieleni dysponujące odpowiednim
kierownikiem robót ogrodniczych posiadają terminy realizacji dopiero na wiosnę 2021. Sam
koszt bezpośredni robót zieleniarskich to kwota 31 917,35 zł netto.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że nie doszło do znacznego zawyżenia ceny za
nasadzenie zieleni. Wskazane ceny wynikają bezpośrednio z wymagań przetargowych,
syt
uacji i możliwości spółki Odwołującego w zakresie wykonawstwa nasadzeń zieleni - co
znajduje potwierdzenie w przedłożonych uprzednio wyjaśnieniach, dokumentacji, a także
w załączonych dowodach.
Nadto, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający błędnie pojmuje pojęcie manipulacji
cenowej oraz czynu nieuczciwej konkurencj
i, otóż Orzecznictwo Izby wskazuje, iż, „działanie
polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen
jednostkowych w taki sposób, że cześć cen określana jest na poziomie rażąco niskim,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia
a cześć jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym
celem dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wycen
y” M.
Jaworska (red.) Prawno zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018, Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r. KIO 1042/20: „Za czyn nieuczciwej konkurencji uznać
należy m.in. manipulowanie ceną oferty przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że
część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia”. Jak wskazano zaś
słusznie w orzeczeniu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2015 r. KIO 920/15
„Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji poza
stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji stawkami należałoby
udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za oferowaną cenę byłaby przyczyną
negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działającym w określonej
branży”.
Odwołujący podkreśla, że nie ustalił wyższej ceny za I etap realizacji zamówienia
a niższej za II - co mogłoby zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji (zgodnie
z orzecznictwem KIO przykładowo Wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 473/17), lecz dokładnie jest
odwrotnie, bowiem zbyt wysoka kwota -
jak twierdzi Zamawiający - dotyczy drugiego etapu
realizacji zamówienia, a jednocześnie nie powoduje oferowania rażąco niskiej ceny za I etap
(zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego). Stąd też zdaniem Odwołującego nie dokonał on
żadnej manipulacji cenowej, a jeśli by uznać nawet, że kwota za nasadzenie zieleni jest zbyt
wysoka -
czemu Odwołujący przeczy, to i tak nie ma to żadnego wpływu na punktację i wybór
najkorzystniejszej oferty jaką zdecydowanie jest oferta Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
powołane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego - po wnikliwej jego
analizie wykazuje, że nie dotyczy ono takiego samego, a nawet podobnego stanu
faktycznego, bowiem jak wskazano w uzasadnieniu wyroku KIO 2230/16
„W ocenie Izby, nie
ma przy tym zn
aczenia to, czy takie „przerzucenie" kosztów dotyczy ich całości, czy tylko
części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią bez
względu na to czy zamawiający zamówi wykonanie usług generujących te koszty czy ich nie
zamówi. Z punktu widzenia przepisów ZamPublU i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny
tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik
klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia
takiej oferty jest bezwzględny. Przerzucając zatem koszty świadczenia usługi
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych na wynagrodzenie pewne (słowne) konsorcjum
P., w swej istocie, obciąża zamawiającego kosztami prac, które może w ogóle nie będą
wykonane lub b
ędą wykonane tylko np. w części”. Odwołujący podnosi, że w niniejszej
sprawie nie doszło bowiem do żadnego przerzucania czy manipulowania ceną w zakresie
powodującym szkodę po stronie Zamawiającego, ani też nie dotyczyło świadczenia głównego i
świadczeń z opcji.
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z powyższym ani nie doszło do naruszenia interesów
Zamawiającego, ani też pozostałych uczestników postępowania przetargowego. Odwołujący
podnosi, że Zamawiający wskazał dodatkowo na rzekomą niezgodność złożonej oferty
w części dotyczącej nasadzeń zieleni z SIWZ jednakże nie wskazano, w jakim zakresie i co
dokładnie zdaniem Zamawiającego powoduje tę niezgodność. Odwołujący zaznacza także, że
Zamawiający nie wskazywał na tę rzekomą niezgodność na wcześniejszym etapie
postępowania i nie wzywał Odwołującego o wyjaśnienie dostrzeżonych wadliwości w tym
zakresie. Zamawiający wskazał jedynie „Zaznaczyć także trzeba. że ceny za wykonanie
nasadzeń zieleni zaoferowane przez Wykonawcę drastycznie odbiegają od cen
zaoferowanych przez pozostałych uczestników niniejszego postępowania przetargowego, jak
i realnych cen tynkowych oraz szacunku Zamawiającego, gdyż zostały one skalkulowane
nieprawidłowo, sprzecznie z SIWZ, jak i sprzecznie z obowiązującymi przepisami i dobrymi
obyczajami kupieckimi."
Odwołujący zaznacza, że nie da się odnieść do tak sformułowanej
argumentacji Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Flora Sp. z o.o. S.K., ul. Siwka 40,31-588 Kraków.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Do ww. odpowiedzi Odwołujący ustosunkował się w piśmie z dnia 6.11.2020 r.,
podtrzymując dotychczasową argumentację i wnioski.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, oraz korespondencją Zamawiającego z Odwołującym, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem
uczestnika,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne dotyczące wezwania do
wyjaśnień,
wyjaśnień
oraz
informacji
o
wyniku
postepowania
przytoczone
w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były
kwestionowane, dlatego
nie będą w całości powtarzane. Natomiast poniżej, w treści
uzasadnienia Izba powołuje ustalenia kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, które wymagały
bezpośredniego wskazania.
W po
stępowaniu wpłynęły cztery oferty. Wykonawca z najtańszą ofertą Firma Usługowo –
Handlowa
„STAR-KOP” K. U. (oferta odrzucona z uwagi na niewniesienie wadium) zaoferował
cenę za całość zamówienia 435 005,03 zł brutto, w tym za roboty budowlane 425 662,73 zł
brutto, za zieleń – 9 342,30 zł. Odwołujący zaoferował cenę za całość 472 572,00 zł, w tym za
roboty budowlane - 364
572,00 zł, za zieleń – 108 000,00 zł. Wykonawca Flora Sp. z o.o.
Sp.K
– za całość – 485 635,85 zł, za roboty budowlane – 470 540,29 zł, za zieleń – 15 095,56
zł. Wykonawca z najdroższą ofertą – konsorcjum Zakład Projektowo – Usługowo –
Produkcyjny K. J., Reklamex Sp. z o.o.
– za całość – 487 357,26 zł, za roboty budowlane –
461
454,61 zł, za zieleń - 25 902,55 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Ad zarzutu naruszeni
a
art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3
i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010).
Odwołujący zarzut ten wywodził z błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący
poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym przeprowadził
po
stępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, wobec wadliwego
odrzucenia oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności koniecznym jest odniesienie się do kwestii ciężaru dowodu, którą
szeroko poruszał Odwołujący. Wskazywał on, że Zamawiający nie udowodnił, że Odwołujący
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a także, że nie miał on obowiązku wykazywania
realności cen za nasadzenia zieleni, gdyż wezwanie do wyjaśnień z dnia 14.10.2020 r.
dotyczyło jedynie robót budowlanych.
W ocen
ie Izby stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest błędne a także wywiedzione
z nieprawdziwych okoliczności. Po pierwsze, na etapie postępowania odwoławczego strony
i uczestnicy obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
sk
utki prawne. Co za tym idzie, to Odwołujący winien dążyć do wykazania, że złożenie przez
niego oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, skoro zarzuca Zamawiającemu
błędne uznanie, że do takiego czynu doszło. Nie jest wystarczającym „przerzucenie” ciężaru
dowodu na Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego, Odwołujący powinien
jednoznacznie wykazać, że do czynu nieuczciwej konkurencji nie doszło. Co więcej,
Odwołujący bezpodstawnie wskazuje, że nie był wzywany do wyjaśnienia ceny za nasadzenia.
W piśmie z dnia 18.09.2020 r., Zamawiający wprost wskazywał, że jest to kwestia objęta
wezwaniem (skierowanym na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) -
„wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny i ewentualności naruszenia przepisów
o podatku od towarów i usług oraz przepisów związanych z uczciwą konkurencji, budzi fakt, że
aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską na roboty budowlane”, „z uwagi na
możliwość wystąpienia (…) a zarazem zawyżenia wartości nasadzeń zieleni Zamawiający (…)
wzywa do szczegółowego i jednoznacznego wyjaśnienia ceny”, „wnosimy w szczególności
o przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na
kalkulację i ceny oferty na (…) i wykonanie zieleni, (…) ofert na sprzedaż lub dostawę zieleni
itp. które miały wpływ na kalkulację ceny oferty”, „Zamawiający podkreśla, że złożone
wyjaśnienia mają uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na możliwość ich wykonania
za zaoferowane ceny, także szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) i uzasadnienia dla
zaoferowanej ceny oferty oraz sposobu jej kalkulacji, czyli znacznego zawyżenia wartości
nasadzeń zieleni i obniżenia wartości robót budowlanych”. Mając powyższe na uwadze,
wszelkie twierdzenia Odwołującego, że nie był w obowiązku wykazywać przyczyn zawyżenia
cen za zieleń uznać za gołosłowne. Zaznaczyć przy tym należy, że wobec tak
sformułowanego wezwania, Zamawiający nie miał obowiązku dodatkowo dopytywać,
wyjaśniać swych wątpliwości powstałych po uzyskaniu odpowiedzi na wezwanie. Treść
wezwania była jednoznaczna i wprost wskazano, że jego celem jest ustalenie, czy nie doszło
do czynu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie nie sposób odmówić Odwołującemu uprawnienia do składania
w postępowaniu przed KIO nowych dowodów na okoliczność, że nie dopuścił się on
niedozwolonej manipulacji, inżynierii cenowej. Ustawa Pzp nie przewiduje bowiem przesłanki
odrzucenia oferty
w przypadku braku złożenia wyjaśnień co do czynu nieuczciwej konkurencji
– tak jak przewiduje to w razie braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Odwołujący jest zatem uprawniony do zwalczania przed Izbą stwierdzenia
Zamawiającego, że dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji za pomocą dowodów nie
zgłoszonych w toku postępowania wyjaśniającego.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że złożenie przez niego oferty nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji, wobec czego odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp było prawidłowe.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej
złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
kon
kurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Zamawiający uznał, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
natomiast
odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zamawiający przyjął, że działanie
Odwołującego, polegające na manipulacji cenami – obniżenie cen za roboty budowlane
i znaczne zawyżenie cen za roboty zieleniarskie – było działaniem świadomym, celowym
i
zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej
sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji
prowadziło do naruszenia interesu Zamawiającego i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty
podatku VAT oraz interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane
w oparciu o ceny realne.
Izba w pełni podziela dokonaną przez Zamawiającego ocenę oferty Odwołującego.
Okolicznościami bezspornymi w sprawie było, iż Odwołujący zaoferował za roboty budowlane
cenę niższą o 24% od wartości szacunkowej, zaś za wykonanie nasadzeń zieleni – kwotę
o 900% wyższą od wartości szacunkowej i od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Zamawiający zasadnie przyjął, że obniżenie cen za roboty budowlane i drastyczne zawyżenie
cen za nasadzenia stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło Odwołującemu
na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego zysku dzięki różnicom
w stawkach VAT
. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową
zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić
również, iż zasada ta doznaje ograniczeń – określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie mo
że swojej swobody wykorzystywać w sposób,
który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych
przedsiębiorców. W rozpoznawanej sprawie obniżenie cen za roboty budowlane – objęte
stawką 23% VAT i rażące zawyżenie cen za nasadzenia – objętych stawką 8% VAT pozwoliło
Odwołującemu na złożenie oferty z korzystną ceną, a także oszczędność na zapłacie
niższego podatku – co za tym idzie, nieuczciwe powiększenie swego zysku. Jak słusznie
powołał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zgodnie z ustawą o podatku od towarów
i usług (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 106) art. 5 ust. 5 – „przez nadużycie prawa rozumie się
dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia
warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu
osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu
służą te przepisy”. Dokonanie przez Odwołującego transferu części kosztów robót
budowlanych do kosztów nasadzeń niewątpliwie odpowiada podanej powyżej definicji
nadużycia prawa, co za tym idzie – działanie Odwołującego było sprzeczne nie tylko z dobrymi
obyczajami, ale także i prawem.
Izba zaznacza, że w niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej
manipu
lacji, inżynierii cenowej, pomimo braku stwierdzenia rażąco niskiej ceny robót
budowlanych. Jakkolwiek przywołane przez obie strony sporu orzeczenia Izby zawsze
dotyczyły przypadku, gdy rażące zaniżenie jakiegoś elementu ceny było ewidentne, tak nie
oznacz
a to, że jedynie w takich przypadkach można uznać, że doszło do czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego
katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 – właśnie przewidując
nieograniczoną „kreatywność” przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej – tj.
poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części
kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku
poprzez optymalizacj
ę podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1
uznk. Argumentacja przeciwna
– że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić
jedynie w
powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp –
uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi – ale nie rażąco niskimi –
cenami.
W tym miejscu warto powołać się na szeroko przytaczany w replice Odwołującego wyrok KIO
2588/17
– „Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą
w kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna,
wykonawcy przede wszystkim są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa
podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług
objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług
objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz
organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu
eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy
za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy
czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia
ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje
ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia
ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy
w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad
innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się
na podstawie kwot brutto. A zatem wyk
onawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę
oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której
oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców, natomiast
wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa”. Powyższe rozważania Izba w pełni podziela
i uznaje, iż znajdują one zastosowanie również w niniejszej sprawie.
Przytoczony wyrok Odwołujący powoływał celem wykazania, że nie może być uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji nierównomierne skalkulowanie zysku pomiędzy jednym rodzajem
usług (objętych niższym podatkiem) a drugim (objętych podatkiem wyższym). Należy jednak
zauważyć, że stwierdzenie to nie przystaje do realiów rozpoznawanej sprawy. Odwołujący
bowiem w swych wyjaśnieniach wskazał, że z zysku pokryty zostanie zakup narzędzi,
sprzętów i maszyn. Nie jest to zatem „czysty” zysk, bowiem zawiera on wydatki, koszty, które
powinny być uwzględnione w innych elementach kalkulacji cenowej – a co za tym idzie,
w niniejszej sprawie nie ma pods
taw dla odróżniania zysku od pozostałych elementów ceny
przy weryfikacji realności ceny.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący, chcąc wykazać, że nie dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, winien był udowodnić, że kalkulacja ceny oferty jest realna – zarówno
w odniesieniu do robót budowlanych jak i nasadzeń zieleni. W zakresie robót budowlanych
Zamawiający nie podnosił, aby cena była rażąco niska, wskazywał jedynie na jej stosunkowo
niski charakter. Jednakże Odwołujący powinien również wykazać, że założone koszty
nasadzeń także opierają się na kosztach rzeczywiście ponoszonych, niezbędnych dla
realizacji zadania
– a nie sztucznie zawyżonych. W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł ciężaru
dowodu w tym zakresie.
Tłumacząc wysokość kosztów za realizację nasadzeń Odwołujący wskazywał na wymóg
ogrodzenia placu budowy oraz zapewniania osoby przeznaczonej na funkcję kierownika robót
branży ogrodniczej. Podnosił, że zatrudnienie takiej osoby na okres co najmniej 2,5 – 3
miesiąca generuje koszt ponad 20 tys. złotych, zaś ogrodzenie kilku trawników wraz
z dozorem i ewentualną pielęgnacją również generuje wysokie koszty. Wskazane koszty miały
być uwzględnione w narzutach ok. 80% na koszty pośrednie. Podniósł także, że uwzględniono
również zysk na nasadzeniach zieleni w wysokości ok 150% ze względu na konieczność
pokrycia z zysku zakupów narzędzi, sprzętów i maszyn potrzebnych do wykonania prac
zieleniarskich oraz pokrycia ewentualnych strat i szkód wynikłych z ryzyka związanego
z ryczałtowym charakterem zamówienia w części nasadzeń zieleni. W toku rozprawy
Odwołujący zaznaczał, że przedmiotem działalności spółki są roboty budowlane, nie
zieleniarskie, wobec czego w tym zakresie
, by w ogóle mieć zdolność wykonania zamówienia,
musi posiłkować się mocami zewnętrznymi, a zatem uzależniony jest od cen podyktowanych
przez mikrorynek.
Wskazał również, że inny jest koszt pracy osób zatrudnionych na stałe,
a inny osób zatrudnianych na krótki czas - odwołujący zatrudnia pracowników budowalnych,
a pracownicy zieleni pozyskiwan
i są z zewnątrz. Ponadto w przypadku zatrudnienia na krótki
czas wyższa jest stawka godzinowa niż w przypadku pracowników zatrudnionych na stałe. Do
wyjaśnień z dnia 18.09.2020 r. Odwołujący dołączył kosztorys szczegółowy nasadzeń zieleni,
do odwołania – fakturę pro forma na zakup ogrodzenia oraz ofertę na nadzór robót
zieleniarskich i
zestawienie kosztów bezpośrednich wykonania nasadzeń od podwykonawcy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał realności wysokości cen za nasadzenia zieleni.
W pierwszej kole
jności należy zwrócić uwagę na samą niespójność wyjaśnień Odwołującego
w tym zakresie. Jak zasadnie wskazał Zamawiający, w złożonym wraz z wyjaśnieniami
kosztorysie ofertowym na nasadzenia Odwołujący podał nieprawidłowe, dziesięciokrotnie
wyższe ilości w pozycjach dotyczących „ręcznego rozrzucenia kory”. Odwołujący nie odniósł
się do tej okoliczności wprost, w replice wskazał natomiast, że „pewne nieścisłości jakie
pojawiły się w przedkładanych dokumentach są wynikiem omyłek pisarskich, które nie mają
żadnego wpływu na zakres oferty, ani podstawę odrzucenia”. Jeżeli rzeczone „nieścisłości” to
właśnie ww. dziesięciokrotnie wyższe ilości wskazane w kosztorysie ofertowym, to nie sposób
uznać, by nie miały one wpływu na zakres oferty i podstawę jej odrzucenia – pozycje te
bowiem Odwołujący wycenił na kwotę ponad 23 tysięcy złotych, a zatem prawie 1/4 wartości
nasadzeń zielonych netto. Odwołujący nie wyjaśnił, jak wpływa to na wskazaną w formularzu
ofertowym kwotę 108 000,00 zł brutto za nasadzenia zielone, a jest to okoliczność doniosła,
wobec faktu, że suma pozycji kosztorysu ofertowego wynosząca 100 000 zł netto uwzględnia
ww. „omyłkowe” wartości. Dalej, Odwołujący nie wyjaśnił w wiarygodny sposób przyczyn
znaczących rozbieżności w wycenie kosztów przy robotach budowlanych i nasadzeń
zielonych. Jak zasadnie podniósł Przystępujący, różnice te dotyczą np. kosztów pracy
samochodu samowyładowczego do 5t – w kosztorysie robót budowlanych (np. poz. 1.1.1.7,
1.1.1.8, 1.2.1.3, 1.3..3.3.1)
– cena jednostkowa – 50 zł, w kosztorysie robót zielonych (poz.
1.1.5, 1.1.6, 1.1.12, 1.1.13
– cena jednostkowa – 125 zł. Warto tu nadmienić, iż niski koszt
paliwa był jedną z okoliczności, na jaką Odwołujący powoływał się dla uzasadnienia realności
ceny za roboty budowlane
– wydaje się zaś, że powinien on mieć wpływ na koszty pracy
maszyn również w nasadzeniach. Kolejnym bardzo zróżnicowanym kosztem jest koszt pracy
pracowników. Koszt ten zasługuje na szczególną uwagę, z uwagi na jego trzykrotnie wyższą
stawkę – 60,16 zł za roboczogodzinę w kosztorysie na nasadzenia zieleni, przy 20,00 zł w
kosztorysie na roboty budowlane. Odwołujący podnosił, iż wynika to z konieczności
zatrudnienia dla robót zielonych osób wykwalifikowanych, z zewnątrz, którymi nie dysponuje
bezpośrednio. W ocenie Izby nie można wyjaśnień tych uznać za wiarygodne. Odwołujący
bowiem wszędzie gdzie występuje pozycja robocizny ustalił wartość na poziomie 60,16 zł.
Dotyczy to również pozycji, które z całą pewnością nie wymagają osób o specjalnych
kwalifikacjach ogrodniczych
– np. 1.1.1 – oczyszczenie ternu z resztek budowlanych gruzu
i śmieci, zebranie i złożenie zanieczyszczeń w pryzmy (podobnie 1.1.5), ręczne przekopanie
gleby (1.1.11), roboty ziemne koparkami przedsiębiernymi (1.1.12), zagęszczanie nasypów
walcami (1.1.1
7), ręczne rozrzucenie kory (np. 1.2.3). Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego
roboty te nie mogą być wykonane przez jego pracowników, za stawkę 20,00 zł –
w szczególności, że tożsame i podobne roboty znajdują się w kosztorysie na roboty
budowlane (ze stawką 20,00 rbg) –np. 1.1.1.7 – roboty ziemne koparkami przedsiębiernymi.
Wiarygodność wyjaśnień podważa również okoliczność, że w kosztorysie na roboty
budowlane Odwołujący dla każdego rodzaju pracownika przyjął stawkę 20 zł za
roboczogodzinę, bez względu na kwalifikacje – taka sama stawka przewidziana jest dla
robotników (np. poz. 1.1.1.2, 1.1.5.2., 1.3.4.3.3.6), betoniarzy (np. poz. 1.3.4.3.2.4), cieśli (np.
poz. 1.3.4.3.2.4), monterów (np. poz. 1.3.4.3.2.7), malarzy (np. poz. 1.3.4.4.1.1.7), murarzy
(np. poz. 1.3.4.4.1.1.7), elektromonter
ów (np. poz. 1.3.4.4.2.2.3.5), ślusarzy (poz.
1.3.4.4.1.2.7). Znamiennym jest, że w kosztorysie na roboty budowlane nawet dla ogrodników
(poz. 1.1.3.1) przyjęto stawkę 20 zł, co oznacza, że Odwołujący jednak dysponował
możliwością zatrudnienia ogrodników za taką stawkę. W toku rozprawy Odwołujący podniósł,
iż w ww. pozycji nie został wyceniony ogrodnik, a pracownik fizyczny – to wskazanie
dodatkowo
podważa rzetelność przedstawionych kosztorysów i dotychczasowych wyjaśnień.
Oko
liczności wskazywane przez Odwołującego jako uzasadniające tak zawyżoną cenę za
nasadzenia zielone nie są przekonujące. Wymóg ogrodzenia placu budowy nie stanowi
wymogu niespotykanego, jest także wspólny dla wszystkich wykonawców, z których żaden nie
zaofe
rował ceny za zieleń nawet zbliżonej do ceny Odwołującego. Konieczność zatrudnienia
odpowiednio wykwalifikowanej
osoby na stanowisko kierownika robót branży ogrodniczej
może stanowić istotny element ceny - jakkolwiek również wspólny dla wszystkich
wykonaw
ców, jednakże ten jeden element nie tłumaczy wysokości ceny oferty Odwołującego
w zakresie zieleni
. Pozostałe okoliczności powoływane przez Odwołującego – dotyczące robót
spoza zakresu jego działalności, warunków mikrorynku, konieczności uwzględnienia ryzyk,
w tym związanych z rękojmią, stanowią ogólne twierdzenia na podstawie których nie sposób
stwierdzić realności ceny za nasadzenia.
W ocenie Izby działanie Odwołującego polegające na obniżeniu kosztów robót
budowlanych i rażącym zawyżeniu kosztów nasadzeń zieleni nosi znamiona manipulacji
cenowej. Dokonana manipulacja cenowa pozwoliła Odwołującemu na złożenie oferty
korzys
tniejszej, niż gdyby przypisał rzeczywiste wartości do robót budowlanych i nasadzeń
zieleni, a także przyniosła nieuzasadniony zysk wobec różnic w stawce podatku VAT.
W rozpoznawanej sprawie manipulacja ceną w znacznej mierze opierała się na manipulacją
zyskiem
– nie mieści się bowiem w zakresie swobody ustalania cen przypisanie zysku dla
usługi objętej wyższą stawką VAT na poziomie ok. 24%, a dla usługi objętej stawką niższa –
na
poziomie 150%, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący wprost wskazał, że z zysku za
nasadzenia zielone pokrywał będzie zakup sprzętu i maszyn. Takie działanie w ocenie Izby
stanowi po stronie Odwołującego nadużycie i stoi w sprzeczności z dobrymi obyczajami
oraz
rzetelnością kupiecką. Jednocześnie, jak wskazano powyżej Odwołujący nie był w stanie
wykazać, że taka konstrukcja ceny oferty wynikała z obiektywnych przesłanek, a nie
z zamierzonej manipulacji.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę
Odwołującego, stwierdzając, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez
dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek
wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego odrzucenia
oferty Odwołującego, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie mógł zostać
uwzględniony. Oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą po ofercie Odwołującego
– która została prawidłowo odrzucona. Wobec tego Zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, wybrał bowiem ofertę najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Inżynieryjno-
Budowlane G.
Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2680/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Zarząd Zieleni Miejskiej w Krakowie, ul. Reymonta 20, 30-059 Kraków
prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Wyłonienie Wykonawcy robót budowlanych związanych z wykonaniem
oświetlenia i zagospodarowania terenu w rejonie ul. Estońskiej, „Skwer Wolności” na działkach
nr 811/15, 323/3,
323/5, 323/6 obr. 49 Podgórze”. Wartość postępowania nie przenosi kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31.08.2020 r. pod
numerem 579689-N-2020.
Zamawiający w dniu 14.10.2020 r. przekazał Przedsiębiorstwu Inżynieryjno-
Budowlanemu G.
Sp. z o.o., ul. Podłącze 2, 30-218 Kraków (dalej również jako Odwołujący)
informację o wynikach postępowania – odrzuceniu oferty Odwołującego oraz wyborze oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący w dniu 30.10.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie od następujących czynności Zamawiającego:
1) odrzuceniu oferty
Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego G. Sp. z o.o., ul.
Podłącze 2, 30-218 Kraków, z uwagi na fakt, iż wykonawca dokonał manipulacji cenowej w
złożonej ofercie, co stanowić miało czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkur
encji, mimo uwzględnienia wyjaśnień Odwołującego
złożonych na wezwanie Zamawiającego, w zakresie rażąco niskiej ceny,
2) wyborze oferty FLORA Sp. z o.o. SK., ul. Siwka 40, 31-
588 Kraków, za cenę brutto
485.635,85 zł, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 pkt 1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010) poprzez
błędne uznanie, że Odwołujący poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej
konkurencji i tym samym przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji wobec wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego,
2. art. 91 ust 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie
z przepisami ustawy ustawy Pzp
, w szczególności wskutek wyboru oferty, która nie jest
ofertą najkorzystniejszą.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej;
a ponadto:
-
obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na
rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od odwołania, opłaty
skarbowej od pełnomocnictwa, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdów
i ewentualnego noclegu w celu uczestnictwa w rozprawie.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie
odwołania.
Odwołujący informuje, że Zamawiający przekazał zawiadomienie o rozstrzygnięciu
postępowania, dokonując oceny ofert z zastosowaniem tzw. „procedury odwróconej”
określonej w art. 24aa ustawy Pzp, wskazując, że za najkorzystniejszą uznał ofertę
wykonawcy FLORA Sp. z o.o. SK., ul. Siwka 40, 31-
588 Kraków, z cenę brutto 485.635,85 zł.
Odwołujący podnosi, że zaproponowana przez tego wykonawcę cena nie była ceną najniższą,
a oferta w ocenie Odwołującego nie była najkorzystniejsza. Odwołujący wskazuje, że
u
względniając prawidłowe odrzucenie oferty Firmy Usługowo-Handlowej "STAR-KOP" K. U.,
ul. Kościelna 1, 32-070 Czernichów, to oferta Odwołującego była najkorzystniejsza.
Odwołujący podaje, ze w toku postępowania Zamawiający wezwał go do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący udzielił obszernych
i szczegółowych wyjaśnień, wskazując a jednocześnie wykazując za pomocą dowodów
przesłanych w ślad za wyjaśnieniami, że kalkulacja ceny za część zamówienia w postaci robót
budowlanych nie jest zbyt niska/rażąco niska, zaś cena za część zamówienia w postaci
nasadzeń zieleni nie jest zbyt wysoka. Odwołujący wskazuje, że powołał w wyjaśnieniach
szereg istotnych okoliczności i przedłożył na ich potwierdzenie dowody.
Zamawiający jak, wynika z działań podjętych przez niego jak i treści uzasadnienia dla
odrzucenia oferty Odwołującego nie wskazał, jako powodu odrzucenia oferty Odwołującego -
rażąco niskiej ceny za część zamówienia - roboty budowlane, lecz wygórowanie ceny za
część zamówienia w postaci nasadzeń zieleni.
Odwołujący powołuje się na dowody z dokumentów w postaci oferty dr inż. arch. kraj.
W.B.,
faktury
pro-
forma od Zakładu Produkcyjno-Handlowego PAJĘCZYNA Sp.
z o.o., zestawienia kosztów nasadzeń zieleni po zapytaniu przez Odwołującego odrębnego
podmiotu o koszt tychże czynności - celem wykazania prawidłowości dokonania kalkulacji
cenowej w zakresie części zamówienia w postaci nasadzenia zieleni. Odwołujący wskazuje,
że nie przedkładał tych dokumentów na wcześniejszym etapie, bowiem żaden przepis ustawy
ustawy Pzp
, nie przewiduje podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na zbyt wysoką cenę,
niemniej jednak twierdzenia wraz z kalkulacją zostały przedstawione przez Odwołującego
w kosztorysie załączonym do wyjaśnień.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią uzasadnienia decyzji Zamawiającego
„zawyżenie ceny” było podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego - wskazano bowiem: „Na
wstępie wyjaśnić należy, iż zaoferowana przez Wykonawcę cena w odniesieniu do robót
budowlanych jest
o 24% niższa od dokonanego z należytą staranności szacunku zamówienia,
natomiast cena za wykonanie nasadzeń zieleni jest wyższa o ponad 900% od szacunków
dokonanych przez Zamawiającego, a także od średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert. Wskazane wartości są bardzo istotne, dlatego też w procesie składanych
wyjaśnień i dowodów dotyczących realności i prawidłowości zaoferowanej ceny Wykonawca
winien w sposób niebudzący wątpliwości wykazać prawidłowość dokonanej kalkulacji
i
przedłożyć wiarygodne dowody w tym aspekcie. Niemniej w ocenie Zamawiającego
Wykonawca tego nie uczynił, gdyż złożone wyjaśnienia co do prawidłowości kalkulacji ceny
i ewentualności naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług oraz przepisów
z
wiązanych z uczciwą konkurencją, nie uzasadniają w żadnej mierze w sposób wiarogodny,
jak też nie dokumentują, dlaczego aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską na
roboty budowlane. (...) Dokonując oceny przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień, a także
biorąc pod uwagę obiektywne czynniki wymienione powyżej, Zamawiający uznał, że nie
zachodzą podstawy odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż także
matematycznie nie dochodzi do znaczącego obniżenia ceny całkowitej oferty. Jednocześnie
brak wykazania realności ceny faktycznych kosztów za wykonanie nasadzeń zieleni i za
wykonanie robót budowlanych, w złożonych przez Wykonawcę wyjaśnieniach, stanowi
przesłankę do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Inżynieryjno-Budowlanego G. Sp. z o.o., z
powodu wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji”.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wywodzi, że stanowisko Zamawiającego
jest nielogiczne i w
ewnętrznie sprzeczne - z jednej strony nie doszło do uznania części ceny
za wykonanie robót budowlanych za cenę rażąco niską (co jest oczywiście słuszne), jednak
z drugiej strony doszło do uznania, że część ceny za dokonanie nasadzeń zieleni jest zbyt
wysoka i zdaniem Zamawiającego nierealna, błędna - co stanowi podstawę do odrzucenia
oferty.
Zdaniem Odwołującego okoliczność, iż musi on wydatkować wyższą kwotę na
realizację tegoż zamówienia w części dot. nasadzenia zieleni, z przyczyn szczegółowo
omówionych w pismach wyjaśniających na wezwanie Zamawiającego, w żadnej mierze nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji, .
Odwołujący podnosi, że abstrahując od wskazanego zarzutu oparcia decyzji
o odrzuceniu oferty na przesłance pozaustawowej, jaką z pewnością jest uznanie ceny
jednostkowej za „zbyt wysoką”, trzeba podkreślić, że w żadnych dokumentach przetargowych
nie została wskazana przesłanka dokonywania oceny ofert poprzez dokonywanie odrębnej
punktacji za cenę - kalkulację poszczególnych etapów/części zamówienia, zaś wskazano
wprost, iż cena jest oceniana jako całościowa kwota. Odwołujący zaznacza, że cena jego
oferty
nie różniła się znacznie od wysokości cen innych oferentów. Nie ma także w żadnym
dokumencie zastrzeżenia ze strony Zamawiającego, co do maksymalnej kwoty czy
minimalnej,
jaką oferta zawierać musi, czy nie może przekroczyć co do poszczególnych części
zamówienia. Jeśli zaś Zamawiający przewidywał dodatkowe warunki, czy odmienną punktację
za poszczególne etapy - winien był zawrzeć je w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Odwołującego o tym, że oferta złożona przez Odwołującego nie stanowi
czynu nieuczciwej konkurencji, a także że nie dokonano manipulacji cenowej świadczy przede
wszystkim okoliczność, iż nawet gdyby Odwołujący wskazał kwotę za tę część zamówienia
(nasadzenia zieleni) w wysokości takiej samej jak wybrana oferta Flora - to i tak oferta
Odwołującego miałaby najniższą cenę i byłaby najkorzystniejsza dla Zamawiającego,
a jednocześnie korzystniejsza od ofert pozostałych oferentów - stąd też jako całkowicie
niezrozumiałe należy uznać wskazanie Zamawiającego, że zawyżenie wynagrodzenia w tej
części zamówienia stanowi czyn nieuczciwej konkurencji - jak wskazał Zamawiający „Uznać
należy, iż działanie Wykonawcy polegające na manipulacji cenami jest działaniem
świadomym, celowym i zamierzonym, sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu
polepszenia swojej sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co
w konsekwencji prowadzi do naruszenia: 1) interesu Zamawiającego i interesu publicznego
z uwagi na zaniżenie kwoty podatku VAT oraz 2) interesu uczestników postępowania, którzy
złożyli oferty skalkulowane w oparciu o realne, rynkowe ceny w sposób zgodny
z wymaganiami SIWZ i obowiązującymi przepisami, a to stanowi dostateczną kwalifikację,
jako deliktu nieuczciwej konkurencji, z konsekwencjami nakazanymi art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp
”. W jaki bowiem sposób oferta Odwołującego działa na „szkodę” Zamawiającego czy
innych uczestników postępowania? Zamawiający nie wyjaśnił tego stwierdzenia w sposób
jasny i logiczny.
Odwołujący wywodzi, że nie jest jego winą, iż dzięki ogromnemu, wieloletniemu
doświadczeniu, posiadaniu zasobów ludzkich i sprzętu, paliw - był w stanie zaoferować niższą
cenę jednostkową za część zamówienia w postaci robót budowlanych - co jest przecież
korzystne dla Zamawiającego.
Odwołujący kategorycznie zaprzecza, ażeby dokonywał manipulacji cenowej w celu
naruszenia przepisów ustawy o podatku od towarów i usług - takie wskazanie Zamawiającego
jest nie tylko bezpodstawne i stanowi niczym nieuprawnioną insynuację, ale także jest
niezgodne z prawd
ą. Odwołujący zaznacza, że okoliczność, że Zamawiający jako warunki
wykonania części zamówienia dot. nasadzenia zieleni wskazał na dodatkowe wymogi, co
spowodowało wzrost kosztów po stronie Odwołującego, nie może działać niekorzystnie dla
Odwołującego. Wykonawca ma za zadanie obliczyć koszty wykonania nasadzeń na podstawie
dokumentacji projektowej oraz STWiORB oraz wymagań zawartych przez Zamawiającego
w SIWZ oraz w wzorze umow
y. Zamawiający wymaga m.in.:
- aby
plac budowy był ogrodzony na czas prowadzenia robót oraz
-
zapewnienia osoby pełniącej funkcję kierownika robót branży ogrodniczej -
posiadającą wykształcenie wyższe w specjalności: architekt krajobrazu, ogrodnictwo,
leśnictwo lub sztuka ogrodowa lub ukończone studia podyplomowe w tym zakresie,
a ta
kże posiadającą co najmniej dwuletnie doświadczenie zawodowe, oraz
doświadczenie w kierowaniu co najmniej dwoma zakończonymi pracami w zakresie
tworzenia lub rewitalizacji elementów i obiektów zieleni zlokalizowanych w parkach,
ogrodach lub innych terenach zieleni lub terenach sportowych lub terenach
rekreacyjnych, obejmujących każda z nich w szczególności wykonanie nasadzeń
roślinności i trawników.
Odwołujący podnosi, że zatrudnienie odpowiedniej osoby na okres co najmniej 2,5-3
miesiąca/y generuje koszt ponad dwudziestu tysięcy złotych - co było już wskazywane przez
Odwołującego, Zamawiający powinien przecież zdawać sobie sprawę z cen panujących na
wolnym rynku w tym zakresie.
W związku z tym Odwołujący przedstawia ofertę nadzoru robót zieleniarskich za kwotę
9 000 zł netto za 1 miesiąc, tj. koszt pracodawcy przy umowie o pracę wynoszący 15 447,44 zł
za 1 miesiąc (dowód w załączeniu). Natomiast ogrodzenie trawników umiejscowionych w kilku
miejscach Skweru Wolności wraz z dozorem oraz ewentualnym wykonaniem pielęgnacji też
jest kosztowne. Koszty
te zostały skalkulowane w narzutach ok. 80% na koszty pośrednie.
Przy niskiej wartości robót zieleniarskich kwota na realizacje pośrednich wymagań
Zamawiającego związanych z pracami zieleniarskimi jest znaczna. Jest to kwota ok. 25
534,87 zł netto. Z czego Zamawiający musiał zdawać sobie sprawę, wpisując te wymagania.
W kalkulacji został również uwzględniony zysk na nasadzeniach zieleni w wysokości ok. 150%
w kwocie 42 547,77 zł netto, ze względu na konieczność pokrycia z zysku zakupów narzędzi,
sprzętów i maszyn potrzebnych do wykonania prac oraz pokrycia ewentualnych strat czy
szkód wynikłych z ryzyka związanego z ryczałtowym charakterem zamówienia w części
nasadzeń zieleni. Sam koszt zakupu ogrodzenia tymczasowego to kwota 5,057.28 zł netto.
Bez powyższego działania Odwołujący nie mógłby wystartować do wykonywania całego
zamówienia, gdyż znajome firmy podwykonawcze w branży zieleni dysponujące odpowiednim
kierownikiem robót ogrodniczych posiadają terminy realizacji dopiero na wiosnę 2021. Sam
koszt bezpośredni robót zieleniarskich to kwota 31 917,35 zł netto.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że nie doszło do znacznego zawyżenia ceny za
nasadzenie zieleni. Wskazane ceny wynikają bezpośrednio z wymagań przetargowych,
syt
uacji i możliwości spółki Odwołującego w zakresie wykonawstwa nasadzeń zieleni - co
znajduje potwierdzenie w przedłożonych uprzednio wyjaśnieniach, dokumentacji, a także
w załączonych dowodach.
Nadto, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający błędnie pojmuje pojęcie manipulacji
cenowej oraz czynu nieuczciwej konkurencj
i, otóż Orzecznictwo Izby wskazuje, iż, „działanie
polegające na tzw. "manipulowaniu ceną" jest działaniem polegającym na określaniu cen
jednostkowych w taki sposób, że cześć cen określana jest na poziomie rażąco niskim,
w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia
a cześć jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym
celem dokonania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanej wycen
y” M.
Jaworska (red.) Prawno zamówień publicznych. Komentarz, W. 2018, Wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 7 lipca 2020 r. KIO 1042/20: „Za czyn nieuczciwej konkurencji uznać
należy m.in. manipulowanie ceną oferty przez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że
część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, nie pozwalającym na pokrycie
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia”. Jak wskazano zaś
słusznie w orzeczeniu Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2015 r. KIO 920/15
„Aby można było zarzucić wykonawcy dopuszczenie się czynu nieuczciwej konkurencji poza
stwierdzeniem zaniżenia jednej z cen jednostkowych oraz manipulacji stawkami należałoby
udowodnić, że sprzedaż przedmiotowej usługi za oferowaną cenę byłaby przyczyną
negatywnego wyniku działalności każdego z przedsiębiorców działającym w określonej
branży”.
Odwołujący podkreśla, że nie ustalił wyższej ceny za I etap realizacji zamówienia
a niższej za II - co mogłoby zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji (zgodnie
z orzecznictwem KIO przykładowo Wyr. KIO z 28.3.2017 r., KIO 473/17), lecz dokładnie jest
odwrotnie, bowiem zbyt wysoka kwota -
jak twierdzi Zamawiający - dotyczy drugiego etapu
realizacji zamówienia, a jednocześnie nie powoduje oferowania rażąco niskiej ceny za I etap
(zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego). Stąd też zdaniem Odwołującego nie dokonał on
żadnej manipulacji cenowej, a jeśli by uznać nawet, że kwota za nasadzenie zieleni jest zbyt
wysoka -
czemu Odwołujący przeczy, to i tak nie ma to żadnego wpływu na punktację i wybór
najkorzystniejszej oferty jaką zdecydowanie jest oferta Odwołującego.
Dodatkowo
Odwołujący podnosi, że orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej
powołane w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego - po wnikliwej jego
analizie wykazuje, że nie dotyczy ono takiego samego, a nawet podobnego stanu
faktycznego, bowiem jak wskazano w uzasadnieniu wyroku KIO 2230/16
„W ocenie Izby, nie
ma przy tym zn
aczenia to, czy takie „przerzucenie" kosztów dotyczy ich całości, czy tylko
części. Istotą jest bowiem próba obciążenia zamawiającego tymi kosztami lub ich częścią bez
względu na to czy zamawiający zamówi wykonanie usług generujących te koszty czy ich nie
zamówi. Z punktu widzenia przepisów ZamPublU i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji nie jest istotna wartość takiej manipulacji, ale sam fakt jej wystąpienia. Dla oceny
tej sytuacji nie ma także znaczenia czy popełnienie takiego czynu ma wpływ na wynik
klasyfikacji wykonawców, czy też takiego wpływu nie ma, albowiem obowiązek odrzucenia
takiej oferty jest bezwzględny. Przerzucając zatem koszty świadczenia usługi
zagospodarowania odpadów niebezpiecznych na wynagrodzenie pewne (słowne) konsorcjum
P., w swej istocie, obciąża zamawiającego kosztami prac, które może w ogóle nie będą
wykonane lub b
ędą wykonane tylko np. w części”. Odwołujący podnosi, że w niniejszej
sprawie nie doszło bowiem do żadnego przerzucania czy manipulowania ceną w zakresie
powodującym szkodę po stronie Zamawiającego, ani też nie dotyczyło świadczenia głównego i
świadczeń z opcji.
Zdaniem Odwołującego, zgodnie z powyższym ani nie doszło do naruszenia interesów
Zamawiającego, ani też pozostałych uczestników postępowania przetargowego. Odwołujący
podnosi, że Zamawiający wskazał dodatkowo na rzekomą niezgodność złożonej oferty
w części dotyczącej nasadzeń zieleni z SIWZ jednakże nie wskazano, w jakim zakresie i co
dokładnie zdaniem Zamawiającego powoduje tę niezgodność. Odwołujący zaznacza także, że
Zamawiający nie wskazywał na tę rzekomą niezgodność na wcześniejszym etapie
postępowania i nie wzywał Odwołującego o wyjaśnienie dostrzeżonych wadliwości w tym
zakresie. Zamawiający wskazał jedynie „Zaznaczyć także trzeba. że ceny za wykonanie
nasadzeń zieleni zaoferowane przez Wykonawcę drastycznie odbiegają od cen
zaoferowanych przez pozostałych uczestników niniejszego postępowania przetargowego, jak
i realnych cen tynkowych oraz szacunku Zamawiającego, gdyż zostały one skalkulowane
nieprawidłowo, sprzecznie z SIWZ, jak i sprzecznie z obowiązującymi przepisami i dobrymi
obyczajami kupieckimi."
Odwołujący zaznacza, że nie da się odnieść do tak sformułowanej
argumentacji Zamawiającego.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie po stronie Zamawiającego
zgłosił wykonawca Flora Sp. z o.o. S.K., ul. Siwka 40,31-588 Kraków.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Do ww. odpowiedzi Odwołujący ustosunkował się w piśmie z dnia 6.11.2020 r.,
podtrzymując dotychczasową argumentację i wnioski.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, oraz korespondencją Zamawiającego z Odwołującym, jak
również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie oraz pismem
uczestnika,
po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, wobec możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne dotyczące wezwania do
wyjaśnień,
wyjaśnień
oraz
informacji
o
wyniku
postepowania
przytoczone
w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były
kwestionowane, dlatego
nie będą w całości powtarzane. Natomiast poniżej, w treści
uzasadnienia Izba powołuje ustalenia kluczowe dla rozstrzygnięcia sprawy, które wymagały
bezpośredniego wskazania.
W po
stępowaniu wpłynęły cztery oferty. Wykonawca z najtańszą ofertą Firma Usługowo –
Handlowa
„STAR-KOP” K. U. (oferta odrzucona z uwagi na niewniesienie wadium) zaoferował
cenę za całość zamówienia 435 005,03 zł brutto, w tym za roboty budowlane 425 662,73 zł
brutto, za zieleń – 9 342,30 zł. Odwołujący zaoferował cenę za całość 472 572,00 zł, w tym za
roboty budowlane - 364
572,00 zł, za zieleń – 108 000,00 zł. Wykonawca Flora Sp. z o.o.
Sp.K
– za całość – 485 635,85 zł, za roboty budowlane – 470 540,29 zł, za zieleń – 15 095,56
zł. Wykonawca z najdroższą ofertą – konsorcjum Zakład Projektowo – Usługowo –
Produkcyjny K. J., Reklamex Sp. z o.o.
– za całość – 487 357,26 zł, za roboty budowlane –
461
454,61 zł, za zieleń - 25 902,55 zł.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Ad zarzutu naruszeni
a
art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3
i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2019 r. poz. 1010).
Odwołujący zarzut ten wywodził z błędnego uznania przez Zamawiającego, że Odwołujący
poprzez złożenie oferty dokonał czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym przeprowadził
po
stępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, wobec wadliwego
odrzucenia oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności koniecznym jest odniesienie się do kwestii ciężaru dowodu, którą
szeroko poruszał Odwołujący. Wskazywał on, że Zamawiający nie udowodnił, że Odwołujący
dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a także, że nie miał on obowiązku wykazywania
realności cen za nasadzenia zieleni, gdyż wezwanie do wyjaśnień z dnia 14.10.2020 r.
dotyczyło jedynie robót budowlanych.
W ocen
ie Izby stanowisko Odwołującego w tym zakresie jest błędne a także wywiedzione
z nieprawdziwych okoliczności. Po pierwsze, na etapie postępowania odwoławczego strony
i uczestnicy obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
sk
utki prawne. Co za tym idzie, to Odwołujący winien dążyć do wykazania, że złożenie przez
niego oferty nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji, skoro zarzuca Zamawiającemu
błędne uznanie, że do takiego czynu doszło. Nie jest wystarczającym „przerzucenie” ciężaru
dowodu na Zamawiającego na etapie postępowania odwoławczego, Odwołujący powinien
jednoznacznie wykazać, że do czynu nieuczciwej konkurencji nie doszło. Co więcej,
Odwołujący bezpodstawnie wskazuje, że nie był wzywany do wyjaśnienia ceny za nasadzenia.
W piśmie z dnia 18.09.2020 r., Zamawiający wprost wskazywał, że jest to kwestia objęta
wezwaniem (skierowanym na podstawie art. 87 ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) -
„wątpliwości co do prawidłowości kalkulacji ceny i ewentualności naruszenia przepisów
o podatku od towarów i usług oraz przepisów związanych z uczciwą konkurencji, budzi fakt, że
aż tak znaczną wartość przyjęto na cenę zieleni, a niską na roboty budowlane”, „z uwagi na
możliwość wystąpienia (…) a zarazem zawyżenia wartości nasadzeń zieleni Zamawiający (…)
wzywa do szczegółowego i jednoznacznego wyjaśnienia ceny”, „wnosimy w szczególności
o przedstawienie stosownych wyliczeń i obiektywnych czynników jakie miały wpływ na
kalkulację i ceny oferty na (…) i wykonanie zieleni, (…) ofert na sprzedaż lub dostawę zieleni
itp. które miały wpływ na kalkulację ceny oferty”, „Zamawiający podkreśla, że złożone
wyjaśnienia mają uwzględniać w szczególności oprócz dowodów na możliwość ich wykonania
za zaoferowane ceny, także szczegółowe wyliczenia (kalkulacje) i uzasadnienia dla
zaoferowanej ceny oferty oraz sposobu jej kalkulacji, czyli znacznego zawyżenia wartości
nasadzeń zieleni i obniżenia wartości robót budowlanych”. Mając powyższe na uwadze,
wszelkie twierdzenia Odwołującego, że nie był w obowiązku wykazywać przyczyn zawyżenia
cen za zieleń uznać za gołosłowne. Zaznaczyć przy tym należy, że wobec tak
sformułowanego wezwania, Zamawiający nie miał obowiązku dodatkowo dopytywać,
wyjaśniać swych wątpliwości powstałych po uzyskaniu odpowiedzi na wezwanie. Treść
wezwania była jednoznaczna i wprost wskazano, że jego celem jest ustalenie, czy nie doszło
do czynu nieuczciwej konkurencji.
Jednocześnie nie sposób odmówić Odwołującemu uprawnienia do składania
w postępowaniu przed KIO nowych dowodów na okoliczność, że nie dopuścił się on
niedozwolonej manipulacji, inżynierii cenowej. Ustawa Pzp nie przewiduje bowiem przesłanki
odrzucenia oferty
w przypadku braku złożenia wyjaśnień co do czynu nieuczciwej konkurencji
– tak jak przewiduje to w razie braku wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3
ustawy Pzp). Odwołujący jest zatem uprawniony do zwalczania przed Izbą stwierdzenia
Zamawiającego, że dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji za pomocą dowodów nie
zgłoszonych w toku postępowania wyjaśniającego.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił, że złożenie przez niego oferty nie stanowiło
czynu nieuczciwej konkurencji, wobec czego odrzucenie jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp było prawidłowe.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Zamawiający dokonując badania i oceny oferty obowiązany jest ustalić, czy jej
złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ww. przepisów. Zgodnie
z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji znamiona czynu nieuczciwej
konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub
dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Ustęp 2 tego przepisu wskazuje na otwarty katalog przypadków, w których działanie danego
podmiotu może zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej
kon
kurencji w rozumieniu tej ustawy może być zatem uznane także działanie niewymienione
wśród przypadków stypizowanych w art. 5 - 17d ZNKU, jeżeli tylko odpowiada wymaganiom
wskazanym w ogólnym określeniu czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 ZNKU (por.
m.in. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97).
Zamawiający uznał, że złożenie oferty przez Odwołującego stanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji niestypizowany w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
natomiast
odpowiadający hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy. Zamawiający przyjął, że działanie
Odwołującego, polegające na manipulacji cenami – obniżenie cen za roboty budowlane
i znaczne zawyżenie cen za roboty zieleniarskie – było działaniem świadomym, celowym
i
zamierzonym i sprzecznym z dobrymi obyczajami, podjętym w celu polepszenia swojej
sytuacji w postępowaniu przetargowym oraz przy realizacji zamówienia, co w konsekwencji
prowadziło do naruszenia interesu Zamawiającego i publicznego z uwagi na zaniżenie kwoty
podatku VAT oraz interesu uczestników postępowania, którzy złożyli oferty skalkulowane
w oparciu o ceny realne.
Izba w pełni podziela dokonaną przez Zamawiającego ocenę oferty Odwołującego.
Okolicznościami bezspornymi w sprawie było, iż Odwołujący zaoferował za roboty budowlane
cenę niższą o 24% od wartości szacunkowej, zaś za wykonanie nasadzeń zieleni – kwotę
o 900% wyższą od wartości szacunkowej i od średniej arytmetycznej wszystkich ofert.
Zamawiający zasadnie przyjął, że obniżenie cen za roboty budowlane i drastyczne zawyżenie
cen za nasadzenia stanowi manipulację cenową, której dokonanie pozwoliło Odwołującemu
na złożenie oferty korzystnej cenowo i uzyskanie dodatkowego zysku dzięki różnicom
w stawkach VAT
. Jakkolwiek należy mieć na uwadze obowiązującą w gospodarce rynkową
zasadę swobodnego ustalania i różnicowania cen przez przedsiębiorców, to należy stwierdzić
również, iż zasada ta doznaje ograniczeń – określonych m.in. właśnie w ustawie o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Wykonawca nie mo
że swojej swobody wykorzystywać w sposób,
który stałby w sprzeczności z dobrymi obyczajami, prawem i naruszałoby interesy innych
przedsiębiorców. W rozpoznawanej sprawie obniżenie cen za roboty budowlane – objęte
stawką 23% VAT i rażące zawyżenie cen za nasadzenia – objętych stawką 8% VAT pozwoliło
Odwołującemu na złożenie oferty z korzystną ceną, a także oszczędność na zapłacie
niższego podatku – co za tym idzie, nieuczciwe powiększenie swego zysku. Jak słusznie
powołał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, zgodnie z ustawą o podatku od towarów
i usług (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 106) art. 5 ust. 5 – „przez nadużycie prawa rozumie się
dokonanie czynności, o których mowa w ust. 1, w ramach transakcji, która pomimo spełnienia
warunków formalnych ustanowionych w przepisach ustawy, miała zasadniczo na celu
osiągnięcie korzyści podatkowych, których przyznanie byłoby sprzeczne z celem, któremu
służą te przepisy”. Dokonanie przez Odwołującego transferu części kosztów robót
budowlanych do kosztów nasadzeń niewątpliwie odpowiada podanej powyżej definicji
nadużycia prawa, co za tym idzie – działanie Odwołującego było sprzeczne nie tylko z dobrymi
obyczajami, ale także i prawem.
Izba zaznacza, że w niniejszej sprawie możliwym było stwierdzenie niedopuszczalnej
manipu
lacji, inżynierii cenowej, pomimo braku stwierdzenia rażąco niskiej ceny robót
budowlanych. Jakkolwiek przywołane przez obie strony sporu orzeczenia Izby zawsze
dotyczyły przypadku, gdy rażące zaniżenie jakiegoś elementu ceny było ewidentne, tak nie
oznacz
a to, że jedynie w takich przypadkach można uznać, że doszło do czynu nieuczciwej
konkurencji. Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji celowo nie zawiera zamkniętego
katalogu takich czynów, a wprowadza ogólną klauzulę w art. 3 ust. 1 – właśnie przewidując
nieograniczoną „kreatywność” przedsiębiorców. O ile oferowanie ceny rażąco niskiej – tj.
poniżej kosztów w celu eliminacji innych przedsiębiorców, stanowi czyn określony w art. 15
ust. 1 pkt 1 uznk, o tyle manipulacja cenowa polegająca na rażącym zawyżeniu części
kosztów, pozwalającym na obniżeniu kosztów pozostałych oraz uzyskanie nienależnego zysku
poprzez optymalizacj
ę podatkową niewątpliwie wypełnia znamiona określone w art. 3 ust. 1
uznk. Argumentacja przeciwna
– że niedozwoloną manipulację cenową można stwierdzić
jedynie w
powiązaniu z ceną rażąco niską, pozostawałaby w sprzeczności z celem ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji a pośrednio również z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp –
uniemożliwiałoby bowiem eliminowanie ofert ze zmanipulowanymi – ale nie rażąco niskimi –
cenami.
W tym miejscu warto powołać się na szeroko przytaczany w replice Odwołującego wyrok KIO
2588/17
– „Oczywistym jest, iż w gospodarce wolnorynkowej wykonawcy dysponują swobodą
w kształtowaniu cen swych usług czy dóbr. Jednak nie jest to swoboda bezwzględna,
wykonawcy przede wszystkim są związani przepisami prawa. W tym przepisami prawa
podatkowego w zakresie podatku VAT oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zdaniem Izby, wykonawca który w sposób nieuzasadniony zaniża wartość części usług
objętych wyższą stawką podatku VAT, rekompensując to sobie zawyżaniem wartości usług
objętych niższą stawką podatku VAT, narusza przepisy ustawy z dnia 11 marca 2004 r.
o podatku od towarów i usług, poprzez zaniżenie kwoty podatku VAT który wpłaci na rzecz
organu podatkowego. Narusza także przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu
eliminacji innych wykonawców z postępowania przetargowego. Takie działanie uznać należy
za działanie sprzeczne z prawem oraz naruszające interesy innych przedsiębiorców. Przy
czym nie ma znaczenia, czy mamy do czynienia z ceną składową wynagrodzenia
ryczałtowego czy kosztorysowego. Wykonawca, który w sposób nieuzasadniony manipuluje
ceną w celu zaniżenia należnego podatku VAT, a przez to do nieuzasadnionego obniżenia
ceny swej oferty, popełnia czyn nieuczciwej konkurencji. Oferta takiego wykonawcy
w postępowaniu przetargowym powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp.
Wykonawca, który stosuje taką metodę kalkulacji, uzyskuje nieuzasadnioną przewagę nad
innymi wykonawcami. W postępowaniach przetargowych ranking ofert w zasadzie ustala się
na podstawie kwot brutto. A zatem wyk
onawca, stosujący taką metodę uzyskuje niższą cenę
oferty i ma większe szanse uzyskania zamówienia. Może dojść nawet do sytuacji, w której
oferta wyrażona w kwocie netto, będzie wyższa od ofert pozostałych wykonawców, natomiast
wyrażona w kwocie brutto będzie najniższa”. Powyższe rozważania Izba w pełni podziela
i uznaje, iż znajdują one zastosowanie również w niniejszej sprawie.
Przytoczony wyrok Odwołujący powoływał celem wykazania, że nie może być uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji nierównomierne skalkulowanie zysku pomiędzy jednym rodzajem
usług (objętych niższym podatkiem) a drugim (objętych podatkiem wyższym). Należy jednak
zauważyć, że stwierdzenie to nie przystaje do realiów rozpoznawanej sprawy. Odwołujący
bowiem w swych wyjaśnieniach wskazał, że z zysku pokryty zostanie zakup narzędzi,
sprzętów i maszyn. Nie jest to zatem „czysty” zysk, bowiem zawiera on wydatki, koszty, które
powinny być uwzględnione w innych elementach kalkulacji cenowej – a co za tym idzie,
w niniejszej sprawie nie ma pods
taw dla odróżniania zysku od pozostałych elementów ceny
przy weryfikacji realności ceny.
Mając powyższe na uwadze, Odwołujący, chcąc wykazać, że nie dopuścił się czynu
nieuczciwej konkurencji, winien był udowodnić, że kalkulacja ceny oferty jest realna – zarówno
w odniesieniu do robót budowlanych jak i nasadzeń zieleni. W zakresie robót budowlanych
Zamawiający nie podnosił, aby cena była rażąco niska, wskazywał jedynie na jej stosunkowo
niski charakter. Jednakże Odwołujący powinien również wykazać, że założone koszty
nasadzeń także opierają się na kosztach rzeczywiście ponoszonych, niezbędnych dla
realizacji zadania
– a nie sztucznie zawyżonych. W ocenie Izby Odwołujący nie uniósł ciężaru
dowodu w tym zakresie.
Tłumacząc wysokość kosztów za realizację nasadzeń Odwołujący wskazywał na wymóg
ogrodzenia placu budowy oraz zapewniania osoby przeznaczonej na funkcję kierownika robót
branży ogrodniczej. Podnosił, że zatrudnienie takiej osoby na okres co najmniej 2,5 – 3
miesiąca generuje koszt ponad 20 tys. złotych, zaś ogrodzenie kilku trawników wraz
z dozorem i ewentualną pielęgnacją również generuje wysokie koszty. Wskazane koszty miały
być uwzględnione w narzutach ok. 80% na koszty pośrednie. Podniósł także, że uwzględniono
również zysk na nasadzeniach zieleni w wysokości ok 150% ze względu na konieczność
pokrycia z zysku zakupów narzędzi, sprzętów i maszyn potrzebnych do wykonania prac
zieleniarskich oraz pokrycia ewentualnych strat i szkód wynikłych z ryzyka związanego
z ryczałtowym charakterem zamówienia w części nasadzeń zieleni. W toku rozprawy
Odwołujący zaznaczał, że przedmiotem działalności spółki są roboty budowlane, nie
zieleniarskie, wobec czego w tym zakresie
, by w ogóle mieć zdolność wykonania zamówienia,
musi posiłkować się mocami zewnętrznymi, a zatem uzależniony jest od cen podyktowanych
przez mikrorynek.
Wskazał również, że inny jest koszt pracy osób zatrudnionych na stałe,
a inny osób zatrudnianych na krótki czas - odwołujący zatrudnia pracowników budowalnych,
a pracownicy zieleni pozyskiwan
i są z zewnątrz. Ponadto w przypadku zatrudnienia na krótki
czas wyższa jest stawka godzinowa niż w przypadku pracowników zatrudnionych na stałe. Do
wyjaśnień z dnia 18.09.2020 r. Odwołujący dołączył kosztorys szczegółowy nasadzeń zieleni,
do odwołania – fakturę pro forma na zakup ogrodzenia oraz ofertę na nadzór robót
zieleniarskich i
zestawienie kosztów bezpośrednich wykonania nasadzeń od podwykonawcy.
W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał realności wysokości cen za nasadzenia zieleni.
W pierwszej kole
jności należy zwrócić uwagę na samą niespójność wyjaśnień Odwołującego
w tym zakresie. Jak zasadnie wskazał Zamawiający, w złożonym wraz z wyjaśnieniami
kosztorysie ofertowym na nasadzenia Odwołujący podał nieprawidłowe, dziesięciokrotnie
wyższe ilości w pozycjach dotyczących „ręcznego rozrzucenia kory”. Odwołujący nie odniósł
się do tej okoliczności wprost, w replice wskazał natomiast, że „pewne nieścisłości jakie
pojawiły się w przedkładanych dokumentach są wynikiem omyłek pisarskich, które nie mają
żadnego wpływu na zakres oferty, ani podstawę odrzucenia”. Jeżeli rzeczone „nieścisłości” to
właśnie ww. dziesięciokrotnie wyższe ilości wskazane w kosztorysie ofertowym, to nie sposób
uznać, by nie miały one wpływu na zakres oferty i podstawę jej odrzucenia – pozycje te
bowiem Odwołujący wycenił na kwotę ponad 23 tysięcy złotych, a zatem prawie 1/4 wartości
nasadzeń zielonych netto. Odwołujący nie wyjaśnił, jak wpływa to na wskazaną w formularzu
ofertowym kwotę 108 000,00 zł brutto za nasadzenia zielone, a jest to okoliczność doniosła,
wobec faktu, że suma pozycji kosztorysu ofertowego wynosząca 100 000 zł netto uwzględnia
ww. „omyłkowe” wartości. Dalej, Odwołujący nie wyjaśnił w wiarygodny sposób przyczyn
znaczących rozbieżności w wycenie kosztów przy robotach budowlanych i nasadzeń
zielonych. Jak zasadnie podniósł Przystępujący, różnice te dotyczą np. kosztów pracy
samochodu samowyładowczego do 5t – w kosztorysie robót budowlanych (np. poz. 1.1.1.7,
1.1.1.8, 1.2.1.3, 1.3..3.3.1)
– cena jednostkowa – 50 zł, w kosztorysie robót zielonych (poz.
1.1.5, 1.1.6, 1.1.12, 1.1.13
– cena jednostkowa – 125 zł. Warto tu nadmienić, iż niski koszt
paliwa był jedną z okoliczności, na jaką Odwołujący powoływał się dla uzasadnienia realności
ceny za roboty budowlane
– wydaje się zaś, że powinien on mieć wpływ na koszty pracy
maszyn również w nasadzeniach. Kolejnym bardzo zróżnicowanym kosztem jest koszt pracy
pracowników. Koszt ten zasługuje na szczególną uwagę, z uwagi na jego trzykrotnie wyższą
stawkę – 60,16 zł za roboczogodzinę w kosztorysie na nasadzenia zieleni, przy 20,00 zł w
kosztorysie na roboty budowlane. Odwołujący podnosił, iż wynika to z konieczności
zatrudnienia dla robót zielonych osób wykwalifikowanych, z zewnątrz, którymi nie dysponuje
bezpośrednio. W ocenie Izby nie można wyjaśnień tych uznać za wiarygodne. Odwołujący
bowiem wszędzie gdzie występuje pozycja robocizny ustalił wartość na poziomie 60,16 zł.
Dotyczy to również pozycji, które z całą pewnością nie wymagają osób o specjalnych
kwalifikacjach ogrodniczych
– np. 1.1.1 – oczyszczenie ternu z resztek budowlanych gruzu
i śmieci, zebranie i złożenie zanieczyszczeń w pryzmy (podobnie 1.1.5), ręczne przekopanie
gleby (1.1.11), roboty ziemne koparkami przedsiębiernymi (1.1.12), zagęszczanie nasypów
walcami (1.1.1
7), ręczne rozrzucenie kory (np. 1.2.3). Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego
roboty te nie mogą być wykonane przez jego pracowników, za stawkę 20,00 zł –
w szczególności, że tożsame i podobne roboty znajdują się w kosztorysie na roboty
budowlane (ze stawką 20,00 rbg) –np. 1.1.1.7 – roboty ziemne koparkami przedsiębiernymi.
Wiarygodność wyjaśnień podważa również okoliczność, że w kosztorysie na roboty
budowlane Odwołujący dla każdego rodzaju pracownika przyjął stawkę 20 zł za
roboczogodzinę, bez względu na kwalifikacje – taka sama stawka przewidziana jest dla
robotników (np. poz. 1.1.1.2, 1.1.5.2., 1.3.4.3.3.6), betoniarzy (np. poz. 1.3.4.3.2.4), cieśli (np.
poz. 1.3.4.3.2.4), monterów (np. poz. 1.3.4.3.2.7), malarzy (np. poz. 1.3.4.4.1.1.7), murarzy
(np. poz. 1.3.4.4.1.1.7), elektromonter
ów (np. poz. 1.3.4.4.2.2.3.5), ślusarzy (poz.
1.3.4.4.1.2.7). Znamiennym jest, że w kosztorysie na roboty budowlane nawet dla ogrodników
(poz. 1.1.3.1) przyjęto stawkę 20 zł, co oznacza, że Odwołujący jednak dysponował
możliwością zatrudnienia ogrodników za taką stawkę. W toku rozprawy Odwołujący podniósł,
iż w ww. pozycji nie został wyceniony ogrodnik, a pracownik fizyczny – to wskazanie
dodatkowo
podważa rzetelność przedstawionych kosztorysów i dotychczasowych wyjaśnień.
Oko
liczności wskazywane przez Odwołującego jako uzasadniające tak zawyżoną cenę za
nasadzenia zielone nie są przekonujące. Wymóg ogrodzenia placu budowy nie stanowi
wymogu niespotykanego, jest także wspólny dla wszystkich wykonawców, z których żaden nie
zaofe
rował ceny za zieleń nawet zbliżonej do ceny Odwołującego. Konieczność zatrudnienia
odpowiednio wykwalifikowanej
osoby na stanowisko kierownika robót branży ogrodniczej
może stanowić istotny element ceny - jakkolwiek również wspólny dla wszystkich
wykonaw
ców, jednakże ten jeden element nie tłumaczy wysokości ceny oferty Odwołującego
w zakresie zieleni
. Pozostałe okoliczności powoływane przez Odwołującego – dotyczące robót
spoza zakresu jego działalności, warunków mikrorynku, konieczności uwzględnienia ryzyk,
w tym związanych z rękojmią, stanowią ogólne twierdzenia na podstawie których nie sposób
stwierdzić realności ceny za nasadzenia.
W ocenie Izby działanie Odwołującego polegające na obniżeniu kosztów robót
budowlanych i rażącym zawyżeniu kosztów nasadzeń zieleni nosi znamiona manipulacji
cenowej. Dokonana manipulacja cenowa pozwoliła Odwołującemu na złożenie oferty
korzys
tniejszej, niż gdyby przypisał rzeczywiste wartości do robót budowlanych i nasadzeń
zieleni, a także przyniosła nieuzasadniony zysk wobec różnic w stawce podatku VAT.
W rozpoznawanej sprawie manipulacja ceną w znacznej mierze opierała się na manipulacją
zyskiem
– nie mieści się bowiem w zakresie swobody ustalania cen przypisanie zysku dla
usługi objętej wyższą stawką VAT na poziomie ok. 24%, a dla usługi objętej stawką niższa –
na
poziomie 150%, w szczególności w sytuacji gdy Odwołujący wprost wskazał, że z zysku za
nasadzenia zielone pokrywał będzie zakup sprzętu i maszyn. Takie działanie w ocenie Izby
stanowi po stronie Odwołującego nadużycie i stoi w sprzeczności z dobrymi obyczajami
oraz
rzetelnością kupiecką. Jednocześnie, jak wskazano powyżej Odwołujący nie był w stanie
wykazać, że taka konstrukcja ceny oferty wynikała z obiektywnych przesłanek, a nie
z zamierzonej manipulacji.
Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy odrzucił ofertę
Odwołującego, stwierdzając, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji określony
w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp należało uznać za bezpodstawny.
Drugi z zarzutów odwołania dotyczył naruszenia art. 91 ust. 1
ustawy Pzp
poprzez
dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, w szczególności wskutek
wyboru oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą.
Wobec niepotwierdzenia się zarzutu pierwszego odwołania, dotyczącego odrzucenia
oferty Odwołującego, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp nie mógł zostać
uwzględniony. Oferta Przystępującego była ofertą najkorzystniejszą po ofercie Odwołującego
– która została prawidłowo odrzucona. Wobec tego Zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, wybrał bowiem ofertę najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
2 pkt 1
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
