rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2693/20
KIO 2693/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: A
Przewodniczący: Danuta Dziubińska, Emilia Garbala, Magdalena Grabarczyk Protokolant: A
dam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez
wykonawc
ę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139
Wrocław,
przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez
wykonawc
ę DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów Wielkopolski,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie
działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139
Wrocław,
przy udziale wykonawcy ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza
3, 63-
400 Ostrów Wielkopolski, i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-
400 Ostrów Wielkopolski, tytułem
wpisu od odwołania,
KIO 2693/20
2.2.
zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów
Wielkopolski
, na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139
Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
……………………
KIO 2693/20
Sygn. akt KIO 2693/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu,
ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg
krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3
–
Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.WR.D-3.2412.109.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
02.07.2020 r., nr 557679-N-2020.
Pismem z dnia 13.10.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A.
W dniu 19.10.2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-
400 Ostrów Wielkopolski (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
informacj
e zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia
23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia
Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie
wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
2) art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprz
ez zaniechanie wykonania żądań odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.:
a)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona
czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
b)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej
w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
c)
żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty
mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 2693/20
d)
żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
wykonawcy ZABERD S.A.,
ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku
dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych
znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu
drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP,
e)
żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A.
do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na
oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie
tym brak
owało podpisu osoby uprawnionej,
f)
żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A.
do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ
przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
po
mimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia
1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90
ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco
niską cenę,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej,
mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie za prawidłowe
wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD
S.A.,
mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco
niskiej ceny,
6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A.
za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do
uzupełnienia wykazu wraz z referencjami,
7) art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się
w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A.
KIO 2693/20
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.
w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r.
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł
treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…)
ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych
dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że
dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się
do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie
wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową,
organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie
istnienia tajemnic
y przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego
stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien
wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa
zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił.
Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i
ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także
jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności
(
wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…)
4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1
PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP.
Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał
uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania
przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie
o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABER
D S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego).
Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości,
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w
niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności,
wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
i 1a PZP do wyj
aśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych
KIO 2693/20
przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP
do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco
niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich
czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede
wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamaw
iający zaniechał. Podkreślić
trze
ba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał
możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie
miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był
bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania.
Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia:
a)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona
czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 us
tawy Prawo zamówień
publicznych;
b)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej
w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
c)
żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu
ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 usta
wy Prawo zamówień publicznych (wezwanie
d
o wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych);
d)
żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji
zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP
oraz w zakresie remontu
lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy
minimum GP;
e)
żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości
danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na
dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej;
KIO 2693/20
f)
żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i
referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi
w poprzednio wniesionym o
dwołaniu.
Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności,
zgodnie z wnioskami odwołania:
a)
żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona
czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod
firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji
może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…)
Odwołujący
zakwestionował
wysokość
cen
jednostkowych
wskazanych
w nast
ępujących pozycjach kosztorysu:
11)
D-
07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej-
wiel
kość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy
(
11.00 zł):
30)
D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-
18a, fi 900 „antyszron”
(489,50 zł):
31)
D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X
1000 mm „antyszron“( 366,30 zł).
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania
powy
ższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one
wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe
pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe:
11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!)
30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa)
31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa).
Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A.
potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub
znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna,
o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę
jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego
materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad
20-
krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na
KIO 2693/20
rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę
cenę.
W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen
rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez
ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według
najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster
antyszronowych,
stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD
S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…)
b)
żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej
w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących
pozycjach kosztorysu:
11) D-07.02.0
1 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej-
wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy
(
11.00 zł);
30)
D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-
18a. fi 900 „antyszron"
(489.5
0 zł);
31)
D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X
1000 mm „antyszron” (366.30 zł).
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania
powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one
wycenione poniżej kosztów własnych.
c)
żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień
z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych).
Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji
szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji
kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46,
47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95.
W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji
kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się
o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji
wskazano powyżej).
KIO 2693/20
d)
żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia
nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub
montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP.
Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by
zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści
referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których
zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu
wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy
niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie
od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez
ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania
waru
nku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania.
e)
żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości
danych
na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na
dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej.
Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał
ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało
podpisu osoby upraw
nionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie
brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka.
f)
żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i
referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie
potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do
wysto
sowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót
i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
(…)
KIO 2693/20
6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP
(…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała
odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A.,
względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności
Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91
ustawy Prawo zamówień publicznych.
5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP
Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie
niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za
wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji
ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A.
obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…)
W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując
się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych
materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami
materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie
materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy
podwykonawcom (
przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców
nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A.
wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty.
6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP.
W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany
przez siebi
e zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne
stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że
ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP
W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”.
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn
nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
KIO 2693/20
3)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej
ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
4) ewentualnie -
wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu
ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
5)
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy
ZABERD S.A.,
ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania
doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych
na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remon
tu lub montażu drogowych barier
ochronnych na drogach klasy minimum GP,
6) ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na
oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie
tym brakowało podpisu osoby uprawnionej,
7) ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji,
pon
ieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
8)
powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.
Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215
Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 17.11.2020 r.
przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na
terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3
– Utrzymanie oznakowania i
urządzeń BRD.
W pkt
7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy:
zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum
KIO 2693/20
GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt,
zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy
minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb.
Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań
łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do
wystawienia
Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi
8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Zgodnie ze
wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do
oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem
info
rmującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo
znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje
podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały
przedstawione z p
ełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji
”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis
wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił
tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby.
Pismem z dnia
30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót.
W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt
7.3.a) siwz
, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach
2014-
2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”.
W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało
konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego
w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została
naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania
prac utrzymaniowych.
KIO 2693/20
Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę
DUCTUS Sp. z o.o.
W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.,
gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.
z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
u
stawy Prawo zamówień publicznych;
5) ewentualnie-
nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
6)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Prawo-
zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD
S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w
odnie
sieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania
doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych
na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier
ochronnych na drogach klasy minimum GP;
7) ewentualnie-
nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do
uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na
oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie
tym brakowało podpisu osoby uprawnionej;
8) ewentualnie-
nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do
uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ
przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
9)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert
z pominięciem oferty ZABERD S.A.;
10)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
KIO 2693/20
Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na
uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego.
Pismem z dnia 01.09.2020 r.
zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego:
1)
na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny
oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji:
1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47,
49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95,
2) na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
do wyjaśnienia:
czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD
S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP
w
ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy
minimum GP w ilości 9841 mb,
jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z
przekroczeniem
terminu
wykonania
prac,
w
skazanego w poleceniu robót
utrzymaniowych.
Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył
wyjaśnienia:
1)
dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
2)
dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót
ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość
drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i
zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł
niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji.
Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie
będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
KIO 2693/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca
zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności
niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym
samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności
zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego
odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu.
Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób
wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą
podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności
z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego
też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i
jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich
podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę
KIO 2693/20
oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo
do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach
informacje.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający porównał wartość każdej z pozycji
w kosztorysie ofert
owym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie
inwestorskim
i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa
o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji
za
mawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej.
W odpowiedzi p
rzystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której
przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych
pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem
sposobu ich wyliczenia
. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału
odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej
przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których
zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie
ofertowym. P
owyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku
do
kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31.
Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także
dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić,
że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach
nie są rażąco niskie.
Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe
oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo
oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych
postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego
zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości
zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy
mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych
postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce
w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego
wykonawcy.
Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość
zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta
określonego dostawcy lub podwykonawcy.
Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
KIO 2693/20
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie od
rzucenia oferty przystępującego. Dlatego też
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
W
powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia
wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
za
strzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
KIO 2693/20
W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do
wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze,
przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą.
W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym
polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim
wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że:
ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny
dorobek handlowy firmy,
kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest
wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i
dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe,
sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów
poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy,
upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy
konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub
w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być
podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących
każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych
zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie
p
rzesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności
nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą
a Podwykonawcami i
dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i
„osłabienie pozycji” przystępującego
na rynku
, gdyż taka argumentacja nie pojawiła się
w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie
konsekwencje rzeczywiście wystąpią.
Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane
w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO)
zastrze
gły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu
punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu
do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada
czystego biurka, czy
zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami
powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś
szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący
ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych
działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również
KIO 2693/20
przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący
powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które
odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których
wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały
zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i
identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie
tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest
zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do
„ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym
postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody
na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych
w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za
„wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny,
która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie.
Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę
zgodnie
z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności
zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy
zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa
wraz
z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest
rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty
przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
ww. kalkulacji cenowej
wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik
postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego
też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać
uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego
warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący
kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej
w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218
tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy
wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku
KIO 2693/20
należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane
okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody
naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy,
ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono
realizowane.
W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac,
zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem
n
iska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że
przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie
zachodz
i wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego
odwołanie w zakresie
tego zarzutu
zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego
czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.:
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny),
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku
zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny),
wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności
z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut
ewentualny).
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww.
odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne
odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym
podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień
KIO 2693/20
przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem
obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak
konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród
żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp.
W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub
wykluczy wyko
nawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień.
Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
uwzgl
ędnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do
dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych.
Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności
zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ:
wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
z
amawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które
zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu
inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał
w odwołaniu,
nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie
wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie
mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ:
pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy
lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie
ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego
oferty
i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym
samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle
kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco
niskiej cenie;
odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89
KIO 2693/20
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako
wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych
pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie
z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie
jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco
niskiej ceny
w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi
także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi
cenami w badanych pozycjach
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji;
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary
umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i
udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia,
że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie
doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia
spełniania ww. warunku;
oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia
warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego
ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to
oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do
niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez
sieb
ie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod
tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez
przystępującego jakiegokolwiek warunku.
Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to
wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego
zarzutu podlega oddaleniu.
Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej
ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast
potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut
dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej
sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
KIO 2693/20
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący …………………….
……………………..
……………………..
1.
oddala
odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza
3, 63-
400 Ostrów Wielkopolski, i:
2.1.
zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
DUCTUS Sp. z o.o. ul. Chodkiewicza 3, 63-
400 Ostrów Wielkopolski, tytułem
wpisu od odwołania,
KIO 2693/20
2.2.
zasądza od odwołującego: DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-400 Ostrów
Wielkopolski
, na rzecz zamawiającego: Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139
Wrocław, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
…………………….
……………………
KIO 2693/20
Sygn. akt KIO 2693/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działający
przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad we Wrocławiu,
ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie dróg
krajowych A-4, S-3, 3, 94, na terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3
–
Utrzymanie oznakowania i urządzeń BRD”, numer referencyjny: O.WR.D-3.2412.109.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
02.07.2020 r., nr 557679-N-2020.
Pismem z dnia 13.10.2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZABERD S.A.
W dniu 19.10.2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wykonawcy DUCTUS Sp. z o.o., ul. Chodkiewicza 3, 63-
400 Ostrów Wielkopolski (dalej:
„odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 1, 2, 3 oraz art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r.
Nr 153, poz. 1503 ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk”, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że
informacj
e zastrzeżone przez ZABERD S.A., a zawarte w Załącznikach do pisma z dnia
23 września 2020 r. stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zaniechanie odtajnienia
Załączników do pisma z dnia 23 września 2020 r., pomimo że ZABERD S.A. nie
wykazała, że dane zawarte w tych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
2) art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 90 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12,
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprz
ez zaniechanie wykonania żądań odwołującego
zawartych w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r., tj.:
a)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona
czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
b)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej
w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
c)
żądania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementu oferty
mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego, na podstawie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 2693/20
d)
żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
wykonawcy ZABERD S.A.,
ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału
w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej, tj. warunku
dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych
znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu
drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP,
e)
żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A.
do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na
oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie
tym brak
owało podpisu osoby uprawnionej,
f)
żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawcy ZABERD S.A.
do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ
przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu,
po
mimo uwzględnienia w całości odwołania złożonego przez odwołującego pismem z dnia
1 września 2020 r., w tym zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90
ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie, a w
konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
wykonawcę działającego pod firmą ZABERD S.A., pomimo iż oferta zawiera rażąco
niską cenę,
4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty ZABERD S.A. jako najkorzystniejszej,
mimo że powinna ulec odrzuceniu, zostać uznana za odrzuconą, a ZABERD S.A. nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu,
5) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie za prawidłowe
wyjaśnienia ceny ZABERD S.A. oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD
S.A.,
mimo że wyjaśnienia ceny nie były wystarczające i nie obaliły domniemania rażąco
niskiej ceny,
6) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie wyjaśnień ZABERD S.A.
za wystarczające w odniesieniu do referencji, mimo że nie potwierdzały one spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechanie wezwania ZABERD S.A. do
uzupełnienia wykazu wraz z referencjami,
7) art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania, przejawiające się
w szczególności w uprzywilejowanym traktowaniu wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A.
KIO 2693/20
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„3. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1, 2, 3 Pzp oraz art. 96 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób bezpodstawny przyjął, że ZABERD S.A.
w sposób dostateczny zastrzegł, że Załączniki do wyjaśnień z dnia 23 września 2020 r.
stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. W niniejszej sprawie ZABERD S.A. zastrzegł
treść Załączników do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. (…)
ZABERD S.A. ograniczył się jedynie do ogólnikowych stwierdzeń bez żadnych
dodatkowych wyjaśnień i dowodów. ZABERD S.A. podjął (nieudane) próby wykazania, że
dane informacje posiadają wartość gospodarczą, jednakże w żaden sposób nie odniósł się
do pozostałych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy. W szczególności wykonawca ten nie
wykazał, aby zastrzeżone informacje stanowiły jakąkolwiek wartość gospodarczą, handlową,
organizacyjną czy też techniczną dla ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego, wykazanie
istnienia tajemnic
y przedsiębiorstwa nie może się sprowadzać do ogólnikowego
stwierdzenia, że zawarte w załącznikach do wyjaśnień informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, albo że nie mogą być udostępniane osobom trzecim. Wykonawca winien
wykazać, iż wszystkie trzy przesłanki składające się na pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa
zostały spełnione i należycie to uzasadnić. Tego jednak ZABERD S.A. nie zrobił.
Wyjaśnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień jest lakoniczne i
ogólnikowe, a ponadto nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte w tych
dokumentach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano także
jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych konkretnych danych w poufności
(
wskazano jedynie na stosowane w firmie środki ochrony). (…)
4. zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 PZP, art. 90 ust. 1
PZP, art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, art. 26 ust. 3 PZP.
Jak wskazano powyżej, pismem z dnia 1 września 2020 r. Zamawiający dokonał
uwzględnienia w całości zarzutów wniesionego odwołania, co doprowadziło do wydania
przez Krajową Izbę Odwoławczą postanowienia o umorzeniu postępowania w sprawie
o sygn. akt KIO 1992/20 (ZABER
D S.A. nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego).
Zgodnie z art. 186 ust. 3 PZP w razie uwzględnienia odwołania w całości,
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z obowiązku tego zamawiający w
niniejszej sprawie się nie wywiązał, dokonując jedynie niektórych spośród czynności,
wnioskowanych przez Odwołującego, tj. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, dokonanie czynności ponownego wyboru oferty, wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
i 1a PZP do wyj
aśnień w zakresie ceny oferty (jednak nie co do wszystkich kwestionowanych
KIO 2693/20
przez Odwołującego elementów ceny oferty) oraz wezwania na podstawie art. 26 ust. 4 PZP
do wyjaśnień w zakresie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazuje, iż konsekwencją podjęcia przez Zamawiającego decyzji
o uwzględnieniu wszystkich zarzutów odwołania (w tym najdalej idących zarzutów rażąco
niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji) powinno być dokonanie wszystkich
czynności wskazanych w odwołaniu zgodnie z wnioskami Odwołującego (tj. przede
wszystkim odrzucenie oferty ZABERD S.A.), czego Zamaw
iający zaniechał. Podkreślić
trze
ba, iż gdyby Zamawiający nie zgadzał się z niektórymi zarzutami odwołania, miał
możliwość jego częściowego uwzględnienia. Jeżeli tego nie dokonał, na dalszym etapie nie
miał już możliwości wyboru, które czynności wykona, a których zaniecha. Zobowiązany był
bowiem dokonać wszystkich czynności zgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania.
Tym samym w pełni zasadny jest zarzut nieuwzględnienia:
a)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona
czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 us
tawy Prawo zamówień
publicznych;
b)
żądania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej
w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych;
c)
żądania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu
ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 usta
wy Prawo zamówień publicznych (wezwanie
d
o wyjaśnień z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych);
d)
żądania wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A., ponieważ nie
wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności
technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji
zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP
oraz w zakresie remontu
lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy
minimum GP;
e)
żądania wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości
danych na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na
dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej;
KIO 2693/20
f)
żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającej pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i
referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Czynności te powinny być bowiem dokonane zgodnie z wnioskami zawartymi
w poprzednio wniesionym o
dwołaniu.
Z ostrożności, Odwołujący precyzuje podstawy zasadności wykonania czynności,
zgodnie z wnioskami odwołania:
a)
żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona
czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący nadal podtrzymuje stanowisko, iż oferta wykonawcy działającego pod
firmą ZABERD S.A. stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Za czyn nieuczciwej konkurencji
może zostać uznana sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów własnych. (…)
Odwołujący
zakwestionował
wysokość
cen
jednostkowych
wskazanych
w nast
ępujących pozycjach kosztorysu:
11)
D-
07.02.01 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej-
wiel
kość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy
(
11.00 zł):
30)
D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-
18a, fi 900 „antyszron”
(489,50 zł):
31)
D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X
1000 mm „antyszron“( 366,30 zł).
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania
powy
ższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one
wycenione poniżej kosztów własnych. Dla porównania, w ofercie Odwołującego, powyższe
pozycje kosztorysu zawierają następujące ceny jednostkowe:
11) 386,00 zł (cena jednostkowa ponad 30-krotnie wyższa!)
30) 3.520.00 zł (cena jednostkowa blisko 7-krotnie wyższa)
31) 3.200,00 zł (cena jednostkowa blisko 10-krotnie wyższa).
Brak realności ceny wskazanej w pozycji 11 kosztorysu złożonego przez ZABERD S.A.
potwierdza również treść pozycji 10 kosztorysu, obejmującej dostawę i montaż tablic lub
znaków drogowych z blachy ocynkowanej- wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna,
o powierzchni poniżej 2 m2- materiał wykonawcy. W pozycji tej ZABERD S.A. wskazała cenę
jednostkową wynoszącą 231,00 zł, tym samym wskazanie w pozycji 11) dla tego samego
materiału i mniejszej powierzchni ceny jednostkowej, wynoszącej 11.00 zł, a zatem ponad
20-
krotnie niższej, przemawia za uznaniem, iż cena dla pozycji 11) została ustalona na
KIO 2693/20
rażąco niskim poziomie, nie pozwalającym na zrealizowanie tej części zamówienia za tę
cenę.
W załączeniu Odwołujący przedkłada przykładowe cenniki, obrazujące wysokość cen
rynkowych dla znaków oraz luster drogowych, potwierdzające, iż cena wskazana przez
ZABERD S.A. w sposób rażący odbiera od realiów rynkowych. Jednocześnie, według
najlepszej wiedzy Odwołującego, na terenie Europy funkcjonuje tylko jeden producent luster
antyszronowych,
stąd też zasadnicze wątpliwości budzi możliwość uzyskania przez ZABERD
S.A. oferty w tak znaczący sposób niższej niż oferta rynkowa. (…)
b)
żądanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej
w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odwołujący kwestionuje wysokość cen jednostkowych wskazanych w następujących
pozycjach kosztorysu:
11) D-07.02.0
1 Dostawa i montaż tablic lub znaków drogowych z blachy ocynkowanej-
wielkość- wielkie-, folia- pryzmatyczna, o powierzchni powyżej 2 m2- materiał wykonawcy
(
11.00 zł);
30)
D-07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-
18a. fi 900 „antyszron"
(489.5
0 zł);
31)
D 07.02.01 Wymiana lub ustawienie lustra drogowego U-18b o wymiarach 800mm X
1000 mm „antyszron” (366.30 zł).
Zdaniem Odwołującego, wskazane przez ZABERD S.A. ceny jednostkowe wykonania
powyższych czynności nie pokrywają nawet kosztów materiału, w związku z tym zostały one
wycenione poniżej kosztów własnych.
c)
żądanie wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu ofertowego,
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (wezwanie do wyjaśnień
z dnia 17 września 2020 r. dotyczyło innych pozycji kosztorysowych).
Pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający zwrócił się o przedłożenie kalkulacji
szczegółowej, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia cen lub kosztu dla pozycji
kosztorysowych nr: 1,2,4,10,11,12,13,15,16,19.21,23,24,25,31,32,35.26,39,40,41,42,45,46,
47,49,51,52,34,56,57,58,63,67,68,69,72,75,78,79,81,84,89,91,93,94,95.
W treści uwzględnionego odwołania Odwołujący kwestionował m.in. wysokość pozycji
kosztorysowej nr 30, zaś pomimo uwzględnienia odwołania, Zamawiający nie zwrócił się
o wyjaśnienia w tej kwestii (szczegółowe uzasadnienie zastrzeżeń co do tej pozycji
wskazano powyżej).
KIO 2693/20
d)
żądanie wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych, wykonawcy ZABERD S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania
warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej
tj. warunku dysponowania doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia
nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub
montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy minimum GP.
Odwołujący zarzucił, że z przedłożonej przez ZABERD S.A. referencji nie wynika, by
zadanie, na którego realizację się powołuje, zostało zrealizowane należycie. Z treści
referencji wynika wprost, że w trakcie realizacji kontraktu wystąpiły okoliczności, dla których
zamawiający naliczył karę umowną w wysokości 218.505.94 zł za przekroczenie terminu
wykonania przez ZABERD S.A. W ocenie Odwołującego naliczenie kar umownych świadczy
niewątpliwie o tym, że zamówienie nie zostało zrealizowane w sposób należyty, niezależnie
od wysokości naliczonej kary i jej relacji do wysokości wynagrodzenia.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie można uznać, by przedłożona przez
ZABERD S.A. referencja oraz wykaz robót potwierdzały spełnienie warunku udziału w
postępowaniu. Tym samym, w związku z tym, że wykonawca ten nie wykazał spełniania
waru
nku udziału w postępowaniu, powinien on zostać wykluczony z postępowania.
e)
żądanie wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości
danych
na oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na
dokumencie tym brakowało podpisu osoby uprawnionej.
Zamawiający, mimo uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, nie wezwał
ZABERD S.A. na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do
uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na oświadczeniu
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo iż na dokumencie tym brakowało
podpisu osoby upraw
nionej. Na stronie str. 3 formularza zawierającego to oświadczenie
brakuje podpisu uprawnionego, znajduje się jedynie pieczątka.
f)
żądaniu wezwania, na podstawie art. 26 ust. 3 PZP, wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i
referencji, ponieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Jak wskazano powyżej, przedstawione przez ZABERD S.A. dokumenty nie
potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający zobowiązany był do
wysto
sowania wezwania do uzupełnienia dokumentów w zakresie wykazu wykonanych robót
i referencji, które potwierdzałyby spełnienie warunku udziału w postępowaniu, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
(…)
KIO 2693/20
6. zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 PZP
(…) W przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający dokonał wyboru oferty, która podlegała
odrzuceniu, jak również złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z
postępowania. Bez znaczenia przy tym jest to, czy brak odrzucenia oferty ZABERD S.A.,
względnie wykluczenia tegoż wykonawcy był efektem niedopatrzenia czy brakiem pewności
Zamawiającego, bo w każdej z tych sytuacji, Zamawiający dopuszcza się naruszenia art. 91
ustawy Prawo zamówień publicznych.
5) zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP
Oferta ZABERD S.A. powinna zostać odrzucona na podstawie art. 90 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na złożenie
niewystarczających wyjaśnień. Nie sposób bowiem uznać pisma ZABERD S.A. za
wyjaśnienie kalkulacji ceny. Jest to wyłącznie pismo potwierdzające poprawność kalkulacji
ceny, które w żadnej mierze nie obrazuje procesu, na podstawie którego ZABERD S.A.
obliczyła cenę za wykonanie zamówienia. (…)
W niniejszej sprawie, ZABERD S.A. złożył wyjaśnienia ogólnikowe, m.in. powołując
się na wieloletnie doświadczenie w realizacji utrzymania dróg. posiadane zapasy niektórych
materiałów (bez wskazania, jakie to są materiały i w jakiej ilości), współpracę z producentami
materiałów i surowców, pozwalającą na uzyskiwanie upustów (bez wskazania na jakie
materiały i surowce i w jakiej wysokości otrzymała upusty), powierzenia pracy
podwykonawcom (
przy jednoczesnym wskazaniu w treści oferty, że nazwy podwykonawców
nie są jeszcze znane). Tym samym, nie sposób uznać złożonych przez ZABERD S.A.
wyjaśnień za wystarczające, co powinno prowadzić do odrzucenia złożonej przez nią oferty.
6) zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 4 PZP.
W piśmie z dnia 23 września 2020 r. ZABERD S.A. wskazał faktycznie zrealizowany
przez siebi
e zakres robót w ramach zadania wskazanego w wykazie robót oraz własne
stanowisko odnośnie do naliczonej kary umownej. Odwołujący stoi na stanowisku, że
ZABERD S.A. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
7. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 PZP
W konsekwencji powyższego. Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 oraz ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców”.
W z
wiązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A., gdyż stanowiła ona czyn
nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
KIO 2693/20
3)
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A. z powodu zawartej w tej
ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
4) ewentualnie -
wezwania wykonawcy ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementu oferty mającego wpływ na wysokość ceny, tj. pozycji 30 kosztorysu
ofertowego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
5)
wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy
ZABERD S.A.,
ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu
w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania
doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych
na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remon
tu lub montażu drogowych barier
ochronnych na drogach klasy minimum GP,
6) ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
do uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na
oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie
tym brakowało podpisu osoby uprawnionej,
7) ewentualnie - wezwania wykonawcy ZABERD S.A., na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp,
do uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji,
pon
ieważ przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania
warunków udziału w postępowaniu,
8)
powtórzenia czynności wyboru i oceny ofert z pominięciem oferty ZABERD S.A.
Pismem z dnia 21.10.2020 r. wykonawca ZABERD S.A., ul. Bystrzycka 24, 54-215
Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 17.11.2020 r.
przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg krajowych A-4, S-3, 3, 94, na
terenie Rejonu w Legnicy w latach 2020-2023, Zadanie nr 3
– Utrzymanie oznakowania i
urządzeń BRD.
W pkt
7.3.a) siwz zamawiający wskazał, że wykonawca musi wykazać się wiedzą i
doświadczeniem, w wykonaniu (…) jako strona umowy:
zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum
KIO 2693/20
GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 700 szt,
zadania w zakresie remontu lub montażu drogowych barier ochronnych na drogach klasy
minimum GP w łącznej ilości nie mniejszej niż 5 300 mb.
Każdy z wyżej wymienionych warunków może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań
łącznie. Jako wykonanie zadania należy rozumieć doprowadzenie, co najmniej do
wystawienia
Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 6.633.980,00 zł netto, co stanowi
8.159.795,40 zł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 6.778.580,92 zł brutto.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 5.189.452,41 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego jest niższa o ok. 36,5% od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej
o VAT oraz o ok. 23,5% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Zgodnie ze
wzorem przygotowanym przez zamawiającego, przystępujący dołączył do
oferty oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wraz z oświadczeniem
info
rmującym o poleganiu na zasobach innych podmiotów, pod którymi dodatkowo
znajdowało się też trzecie oświadczenie o treści: „Oświadczam, że wszystkie informacje
podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawdą oraz zostały
przedstawione z p
ełną świadomością konsekwencji wprowadzenia zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji
”. Pod każdym z ww. oświadczeń było miejsce na podpis
wykonawcy, ale pod ostatnim oświadczeniem (o zgodności z prawdą) przystępujący przybił
tylko pieczątkę osoby upoważnionej do reprezentacji bez podpisu tej osoby.
Pismem z dnia
30.07.2020 r. przystępujący został wezwany na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy Pzp do złożenia określonych dokumentów, w tym wykazu robót.
W złożonym wykazie robót przystępujący w celu wykazania obu warunków z pkt
7.3.a) siwz
, wskazał na zadanie: „Kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg
krajowych administrowanych przez 3 Rejony Dróg Oddziału w Krakowie GDDKiA w latach
2014-
2018 w podziale na następujące części: Część nr 1 – obejmująca kompleksowe
(bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon Nowy Sącz”.
W referencjach GDDKiA Oddział w Krakowie wskazał m.in., że zamówienie realizowało
konsorcjum złożone z przystępującego i firmy DUBR Sp. z o.o., że udział przystępującego
w realizacji wynosił 60%, a spółki DUBR – 40%, a w trakcie realizacji Kontraktu została
naliczona kara umowna w wysokości 218.505,94 zł za przekroczenie terminu wykonania
prac utrzymaniowych.
KIO 2693/20
Pismem z dnia 12.08.2020 r. zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Ww. wybór został zakwestionowany poprzez wniesienie odwołania przez wykonawcę
DUCTUS Sp. z o.o.
W ww. odwołaniu odwołujący wskazał następujące żądania:
1)
uwzględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności Zamawiającego w postaci wyboru najkorzystniejszej oferty;
3)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.,
gdyż stanowiła ona czyn nieuczciwej konkurencji, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych;
4)
nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę ZABERD S.A.
z powodu zawartej w tej ofercie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
u
stawy Prawo zamówień publicznych;
5) ewentualnie-
nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy działającego pod firmą
ZABERD S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych;
6)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia z postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Prawo-
zamówień publicznych, wykonawcy działającego pod firmą ZABERD
S.A, ponieważ nie wykazał on spełniania warunków udziału w postępowaniu w
odnie
sieniu do zdolności technicznej lub zawodowej tj. warunku dysponowania
doświadczeniem w realizacji zadania w zakresie ustawienia nowych znaków pionowych
na drogach klasy minimum GP oraz w zakresie remontu lub montażu drogowych barier
ochronnych na drogach klasy minimum GP;
7) ewentualnie-
nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do
uzupełnienia dokumentu w zakresie oświadczenia o prawdziwości danych na
oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, ponieważ na dokumencie
tym brakowało podpisu osoby uprawnionej;
8) ewentualnie-
nakazanie Zamawiającemu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wezwania wykonawcy działającego pod firmą ZABERD S.A. do
uzupełnienia dokumentu w zakresie wykazu wykonanych robót i referencji, ponieważ
przedłożone przez tego wykonawcę dokumenty nie potwierdzały spełniania warunków
udziału w postępowaniu;
9)
nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego wyboru i oceny ofert
z pominięciem oferty ZABERD S.A.;
10)
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
KIO 2693/20
Postępowanie odwoławcze o sygn. akt KIO 1992/20 zostało umorzone z uwagi na
uwzględnienie zarzutów w całości przez zamawiającego.
Pismem z dnia 01.09.2020 r.
zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 17.09.2020 r. zamawiający wezwał przystępującego:
1)
na podstawie art. 90 ust. 1 i ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia ceny
oferty, w tym złożenia szczegółowej kalkulacji tej ceny, zwłaszcza w zakresie pozycji:
1, 2, 4, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 21, 23, 24, 25, 31, 32, 35, 36, 39, 40, 41, 42, 45, 46, 47,
49, 51, 52, 54, 56, 57, 58, 63, 67, 68, 69, 72, 75, 78, 79, 81, 84, 89, 91, 93, 94, 95,
2) na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
do wyjaśnienia:
czy faktyczny zakres rzeczowy zrealizowany w ramach ww. zadania prze firmę ZABERD
S.A. obejmował ustawienie nowych znaków pionowych na drogach klasy minimum GP
w
ilości – 2147 szt. oraz remont/montaż drogowych barier ochronnych na drogach klasy
minimum GP w ilości 9841 mb,
jaki zakres robót zrealizowanych w ramach ww. zadania został wykonany z
przekroczeniem
terminu
wykonania
prac,
w
skazanego w poleceniu robót
utrzymaniowych.
Pismem z dnia 23.09.2002 r. przystępujący złożył
wyjaśnienia:
1)
dotyczące ceny oferty, przy czym szczegółową kalkulację cenową wraz z dowodami
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
2)
dotyczące doświadczenia, w których potwierdził wskazaną uprzednio w wykazie robót
ilość znaków pionowych wykonanych w ramach ww. konsorcjum (2147 szt) oraz ilość
drogowych barier ochronnych (9841 mb), jak też wskazał, że ogólny udział naliczonych i
zapłaconych kar umownych w odniesieniu do wartości zrealizowanych prac wyniósł
niespełna 0,13% i naliczenie tych kar nie stanęło na przeszkodzie wystawieniu referencji.
Pismem z dnia 13.10.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący po raz kolejny wniósł odwołanie
będące przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego.
KIO 2693/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp,
tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego.
Ponadto
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego, zgodnie z którym
odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą
zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku
uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym
w odwołaniu. Należy zauważyć, że w złożonym odwołaniu odwołujący zarzuca
zamawiającemu, że ten po uwzględnieniu poprzedniego odwołania wykonał czynności
niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu (sygn. akt KIO 1992/20). Tym
samym odwołujący w obecnym odwołaniu podnosi zarzuty dotyczące: nowych czynności
zamawiającego oraz czynności podejmowanych w wyniku uwzględnienia poprzedniego
odwołania, ale wykonanych niezgodnie z żądaniami zawartymi w tamtym odwołaniu.
Oznacza to, że odwołujący nie powtarza tych samych zarzutów, ale kwestionuje sposób
wykonania żądań, które zawarł w poprzednim odwołaniu. W związku z tym nie zachodzą
podstawy odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp,
a podniesione zarzuty, w tym także dotyczące niezgodności wykonania czynności
z żądaniami zawartymi w odwołaniu w sprawie KIO 1992/20, podlegają rozpoznaniu. Dlatego
też Izba oddaliła wniosek przystępującego o odrzucenie odwołania.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego ceny rażąco niskiej w ofercie przystępującego i
jego niewystarczających wyjaśnień w tym zakresie, należy zauważyć, że zgodnie z art. 90
ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich
podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, w jaki sposób wykonawca obliczył cenę
KIO 2693/20
oferty, w oparciu o jakie czynniki był w stanie zaoferować taką a nie inną cenę, a dodatkowo
do wyjaśnień muszą być dołączone dowody potwierdzające zawarte w tych wyjaśnieniach
informacje.
W przedmiotowej sprawie
zamawiający porównał wartość każdej z pozycji
w kosztorysie ofert
owym przystępującego z wartościami odpowiednich pozycji w kosztorysie
inwestorskim
i zidentyfikował te pozycje, w których cena kosztorysu ofertowego jest niższa
o co najmniej 30% od analogicznej ceny w kosztorysie inwestorskim. W zakresie tych pozycji
za
mawiający wezwał przystępującego do złożenia szczegółowej kalkulacji cenowej.
W odpowiedzi p
rzystępujący złożył wyjaśnienia wraz z kalkulacją cenową, w której
przedstawił sposób obliczenia ceny dla każdej z kwestionowanych pozycji. W każdej z tych
pozycji przystępujący wskazał: koszt robocizny, koszt materiału i zysk wraz z wyjaśnieniem
sposobu ich wyliczenia
. Dodatkowo dla każdej z pozycji, która obejmowała koszt materiału
odwołujący dołączył dowód w postaci oferty określonego dostawcy lub faktury wystawionej
przez określonego dostawcę (oferty i faktury skierowane do przystępującego), w których
zawarte są ceny tych materiałów potwierdzające realność cen zawartych w kosztorysie
ofertowym. P
owyższy sposób obliczenia ceny przystępujący przedstawił także w stosunku
do
kwestionowanej w odwołaniu pozycji nr 11 i nr 31.
Biorąc pod uwagę stopień szczegółowości złożonej kalkulacji cenowej, a także
dołączone do niej dowody potwierdzające wiarygodność cen materiałów, należy stwierdzić,
że przystępujący w sposób wystarczający wykazał, że ceny w zakwestionowanych pozycjach
nie są rażąco niskie.
Nie można jednocześnie zgodzić się z odwołującym, że z uwagi na różnice cenowe
oferty dostawców nie mogą być uznane za wiarygodne, a zamawiający powinien dodatkowo
oceniać cenę oferty w oparciu o ceny zaoferowane przez danego wykonawcę w innych
postępowaniach. W zależności od okoliczności faktycznych dotyczących danego
zamówienia, wyższe ceny oferowane w innych postępowaniach mogą wzbudzać wątpliwości
zamawiającego i być ewentualnie podstawą do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
natomiast nie mogą samodzielnie przesądzać o tym, że cena jest rażąco niska. Wykonawcy
mogą bowiem oferować różne ceny tych samych materiałów lub prac w różnych
postępowaniach, co wynika z różnorodności okoliczności rynkowych, jakie mają miejsce
w chwili składania danej oferty i wiążących się z tym kalkulacji biznesowych danego
wykonawcy.
Potwierdzeniem zaś, że w konkretnym postępowaniu wykonawca ma możliwość
zaoferowania określonej ceny za dany element zamówienia, może być właśnie oferta
określonego dostawcy lub podwykonawcy.
Wobec powyższego, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90
KIO 2693/20
ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie od
rzucenia oferty przystępującego. Dlatego też
odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone.
W
powiązaniu z ww. zarzutem pozostaje zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia
wyjaśnień przystępującego dotyczących ceny jego oferty.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
za
strzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona
tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
KIO 2693/20
W przedmiotowej sprawie przystępujący nie wykazał, zdaniem Izby, że załączniki do
wyjaśnień zostały zasadnie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po pierwsze,
przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą.
W uzasadnieniu zastrzeżenia w ani jednym miejscu nie pojawia się wyjaśnienie, na czym
polega i z czego wynika wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Z pewnością takim
wyjaśnieniem nie jest powoływanie się na ogólne informacje, takie jak to, że:
ceny wynegocjowane między wykonawcą a podwykonawcami stanowią indywidualny
dorobek handlowy firmy,
kalkulacja jest sporządzona indywidualnie dla każdego kontraktu, a szereg czynników jest
wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i
dywersyfikacji działalności firmy, co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowe,
sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów
poszczególnych elementów składowych stanowią indywidualny dorobek handlowy firmy,
upublicznienie tych informacji może skutkować wykorzystaniem ich przez firmy
konkurencyjne w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub
w celu osłabienia pozycji przystępującego na rynku.
Przede wszystkim należy stwierdzić, że powyższe argumenty są tak ogólne, że mogą być
podnoszone przez dowolnych wykonawców w dowolnych postępowaniach dotyczących
każdego rodzaju zamówień. Argumentacja ta w żaden sposób nie odnosi się do konkretnych
zastrzeżonych informacji w tym postępowaniu i nie zawiera wyjaśnienia, co konkretnie
p
rzesądza o tym, że zastrzeżone informacje mają wartość gospodarczą. W szczególności
nie można domniemywać, że wartość tę mają „ceny wynegocjowane między Wykonawcą
a Podwykonawcami i
dostawcami” lub „przewaga konkurencyjna” innych wykonawców i
„osłabienie pozycji” przystępującego
na rynku
, gdyż taka argumentacja nie pojawiła się
w uzasadnieniu jako podstawa do stwierdzenia wartości gospodarczej zastrzeżonych
informacji, ponadto nie wskazano żadnych realnych przesłanek wskazujących na to, że takie
konsekwencje rzeczywiście wystąpią.
Po drugie, przystępujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje są zachowywane
w poufności. Przystępujący wskazał, że „strony (wykonawca i dostawcy – dop. KIO)
zastrze
gły nieupublicznianie wyników negocjacji indywidualnych” oraz wymienił w kilkunastu
punktach działania podjęte w celu zachowania poufności. Pomijając to, że np. hasła dostępu
do komputerów i systemów informatycznych, niszczenie zbędnych dokumentów i zasada
czystego biurka, czy
zamykanie ważnych dokumentów w szafach na klucz, są rozwiązaniami
powszechnie stosowanymi w niemal wszystkich instytucjach i nie świadczą o jakiejś
szczególnej ochronie, przede wszystkim należy zauważyć, że w uzasadnieniu przystępujący
ograniczył się jedynie do złożenia oświadczenia o podejmowaniu wszystkich wymienionych
działań. Tymczasem ustawodawca w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wymaga „wykazania” również
KIO 2693/20
przesłanki zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Oznacza to, że przystępujący
powinien był złożyć np. dokumenty (regulaminy, zarządzenia, umowy z kontrahentami), które
odnosiłyby się do tego rodzaju informacji, jakie zostały przez niego zastrzeżone i z których
wynikałoby m.in.: że rzeczywiście umowy z kontrahentami (których oferty/faktury zostały
zastrzeżone) zawierają klauzule o poufności, że rzeczywiście są rejestrowane i
identyfikowane wejścia do bazy informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa (i że w bazie
tej są przechowywane informacje zastrzeżone w tym postępowaniu), że stosowana jest
zasada „need to know”, że stosowany jest monitoring i ograniczenie pracowników do
„ważnych” pomieszczeń (jakich i jaki jest związek tych pomieszczeń z zastrzeżonymi w tym
postępowaniu informacjami). Innymi słowy: przystępujący powinien był przedstawić dowody
na rzeczywiste zachowywanie poufności w stosunku do informacji zastrzeżonych
w przedmiotowym postępowaniu. Oświadczenia i deklaracje nie mogą być zaś uznane za
„wykazanie” przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Dodać także należy, że nie jest rolą zamawiającego samodzielnie dokonywać oceny,
która spośród zastrzeżonych informacji została zastrzeżona zasadnie, a która nie.
Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że określone informacje zasługują na ochronę
zgodnie
z art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli zastrzega je jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
W niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że przystępujący nie wykazał zasadności
zastrzeżenia załączników do wyjaśnień w sprawie ceny oferty jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Tym samym zarzut odwołującego potwierdził się. Jednocześnie należy
zauważyć, że - jak wskazano wyżej - Izba stwierdziła, że zastrzeżona kalkulacja cenowa
wraz
z ofertami/fakturami dostawców potwierdza, że cena oferty przystępującego nie jest
rażąco niska. Zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W świetle zatem stwierdzenia, że cena oferty
przystępującego jest realna, fakt niezasadnego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
ww. kalkulacji cenowej
wraz z ofertami/fakturami dostawców, nie ma wpływu na wynik
postępowania, tj. na kwestię oceny oferty przystępującego co do zaoferowanej ceny. Dlatego
też, mimo iż zarzut się potwierdził, odwołanie w tym zakresie nie mogło zostać
uwzględnione.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kwestii spełnienia przez przystępującego
warunku zdolności technicznej w zakresie doświadczenia, należy zauważyć, że odwołujący
kwestionuje spełnienie tego warunku z powodu naliczonej przystępującemu kary umownej
w ramach zamówienia realizowanego dla GDDKiA Oddział Kraków. Kara ta wyniosła ok. 218
tys. zł, co stanowiło 0,13% wartości zrealizowanych prac. Wobec powyższego należy
wskazać, że sam fakt naliczenia wykonawcy kary umownej nie przesądza o braku
KIO 2693/20
należytego wykonania umowy. Każdorazowo w takich przypadkach muszą być zbadane
okoliczności faktyczne sprawy, w tym m.in. charakter wykonywanego zamówienia, powody
naliczenia kary umownej, wysokość tej kary w stosunku do wynagrodzenia wykonawcy,
ocena sposobu wykonania zamówienia przez zamawiającego, na rzecz którego było ono
realizowane.
W przedmiotowej sprawie kara umowna stanowiła 0,13% wartości wykonanych prac,
zaś zamawiający wystawiający referencje pozytywnie ocenił wykonanie zamówienia. Zatem
n
iska procentowo wysokość kary umownej i treść referencji pozwalają na uznanie, że
przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie
zachodz
i wobec niego konieczność zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie podlega on
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Dlatego
odwołanie w zakresie
tego zarzutu
zostało oddalone.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego sposobu wykonania przez zamawiającego
czynności po uwzględnieniu odwołania w sprawie KIO 1992/20, w pierwszej kolejności
należy zauważyć, że zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił
w terminie żaden wykonawca i w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
W odwołaniu o sygn. akt KIO 1992/20 odwołujący żądał m.in.:
wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. poz. 30 kosztorysu, na
podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut ewentualny),
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełnienia warunku
zdolności technicznej, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut ewentualny),
wezwania przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem o zgodności
z prawdą podanych informacji, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (zarzut
ewentualny).
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że odwołujący w zakresie wskazanych w ww.
odwołaniu żądań, postawił szereg żądań ewentualnych. Stawiając żądania ewentualne
odwołujący wnioskował o to, aby zamawiający ewentualnie wezwał przystępującego do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień w stosownym zakresie. Należy przy tym
podkreślić, że wzywanie wykonawców do uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień
KIO 2693/20
przed ich wykluczeniem na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub odrzuceniem ich
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jest co do zasady działaniem
obligatoryjnym, dlatego też stawianie takich żądań jest słuszne. Niemniej jednak
konsekwencją ich postawienia jest to, że zamawiający dokonuje wyboru, które spośród
żądanych działań jest w danym stanie faktycznym najbardziej celowe i zgodne z ustawą Pzp.
W szczególności odwołujący nie może oczekiwać, że zamawiający od razu odrzuci ofertę lub
wykluczy wyko
nawcę, jeśli w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp lub art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
konieczne jest uprzednie wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnień.
Z taką też sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu. Zamawiający
uwzgl
ędnił odwołanie w sprawie KIO 1992/20 i w pierwszej kolejności przystąpił do
dokonania czynności wskazanych w żądaniach ewentualnych.
Należy jednakże przyznać rację odwołującemu, że nie wszystkich czynności
zamawiający dokonał ściśle zgodnie z żądaniami ewentualnymi, ponieważ:
wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
z
amawiający zażądał przedstawienia kalkulacji cenowej dotyczącej tych pozycji, które
zidentyfikował jako mające wartość o co najmniej 30% niższą od wartości z kosztorysu
inwestorskiego, przez co pominął pozycję nr 30, na którą odwołujący także wskazywał
w odwołaniu,
nie odrzucił oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
weryfikując doświadczenie przystępującego, wezwał go do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący żądał wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
nie
wezwał przystępującego do uzupełnienia podpisu pod oświadczeniem na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Jednocześnie jednak Izba stwierdziła, że wyżej wskazane uchybienia zamawiającego nie
mają wpływu na wynik postępowania, ponieważ:
pozycja nr 30 kosztorysu ofertowego dotyczy
lustra drogowego „antyszron”, w kosztorysie
ofertowym przystępującego ma wartość 9 790 zł netto, co stanowi mniej niż 1% ceny jego
oferty
i jest to wartość o ok. 18% niższa od wartości w kosztorysie inwestorskim. Tym
samym nie jest to istotna część składowa ceny oferty przystępującego i w świetle
kalkulacji cenowej przedstawionej dla pozostałych pozycji, nie może stanowić o rażąco
niskiej cenie;
odwołujący podnosząc zarzut zaniechania odrzucenia przystępującego w oparciu o art. 89
KIO 2693/20
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp podał takie samo uzasadnienie, jak do zarzutu dotyczącego
zaniechania odrzucenia oferty przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
, czyli zakwestionował trzy pozycje kosztorysu ofertowego (11, 30 i 31) jako
wycenione poniżej kosztów własnych. Przy czym, jak wskazano już wyżej, zbadanie tych
pozycji pod kątem rażąco niskiej ceny prowadzi do wniosku, że ich wycena łącznie
z wyceną innych badanych pozycji (oraz stwierdzeniem przez Izbę, że pozycja nr 30 nie
jest istotną częścią składową ceny), jest realna i nie ma podstaw do stwierdzenia rażąco
niskiej ceny
w ofercie przystępującego. W konsekwencji przyjąć należy, że nie zachodzi
także podstawa do stwierdzenia, że złożenie przez przystępującego oferty z takimi
cenami w badanych pozycjach
może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji;
zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie m.in. kary
umownej naliczonej w trakcie realizacji zamówienia na rzecz GDDKiA w Krakowie i
udzielone przez przystępującego wyjaśnienia okazały się wystarczające do stwierdzenia,
że przystępujący wykazał spełnienie warunku zdolności technicznej w zakresie
doświadczenia. Tym samym, nie zachodziła potrzeba wzywania przystępującego na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia
spełniania ww. warunku;
oświadczenie o zgodności z prawdą podanych informacji dotyczących spełnienia
warunków i korzystania z zasobów innych podmiotów, jest oświadczeniem, którego
ustawodawca nie przewidział w przepisach ustawy Pzp. W szczególności nie jest to
oświadczenie, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie ma do
niego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający zatem, mimo zawarcia treści tego oświadczenia w przygotowanym przez
sieb
ie wzorze oświadczeń, nie miał podstawy prawnej do wyegzekwowania podpisu pod
tym oświadczeniem, a brak tego podpisu nie świadczy też o braku spełnienia przez
przystępującego jakiegokolwiek warunku.
Z uwagi na powyższe okoliczności oraz treść art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła, że
zarzut naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp wprawdzie potwierdził się, ale nie miało to
wpływu na wynik postępowania. Dlatego też odwołanie również w odniesieniu do tego
zarzutu podlega oddaleniu.
Reasumując, Izba uznała, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące rażąco niskiej
ceny w ofercie przystępującego i spełnienia przez niego warunku doświadczenia, natomiast
potwierdził się zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i zarzut
dotyczący naruszenia art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, jednakże w okolicznościach niniejszej
sprawy nie mają one wpływu na wynik postępowania. Dlatego odwołanie zostało oddalone.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
KIO 2693/20
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący …………………….
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
