rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-16
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2695/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez
wykonawcę: Control Process Silesia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Katowicach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo
Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Międzyrzeczu;

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez ustalenie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej
oraz zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do osób, które będą
uczestniczyć w realizacji zamówienia w sposób nadmiernie wygórowany,
nieproporcjonalny
do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie naruszający zasadę
uczciwej konkurencji, jak również w sposób niejednoznaczny, poprzez użycie w treści
warunku udziału w postępowaniu sformułowania, które nie zostało przez zamawiającego
zdefiniowane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu
modyfikację treści SIWZ poprzez:
1)
zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub finansowej
(a) dla części I w ten sposób, że wykonawca wykaże, iż: jest
ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00 PLN
brutto;
posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 5
000 000,00 PLN brutto; dla części II: jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 PLN brutto; posiada środki finansowe lub
zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto;
2)
zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie
doświadczenia personelu tj. Eksperta nr 2 - Kierownika
Budowy poprzez
uzupełnienie wymagania i dopuszczenie, aby osoba pełniąca
funkcję kierownika budowy posiadała uprawnienia budowlane do kierowania
robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej,
zgodnie z
ustawą Prawo budowlane;
3)
zmianę zapisów pkt 4.2.3.1.2 SIWZ i doprecyzowanie co zamawiający rozumie pod
pojęciem dokumentacja projektowa budowy, o której mowa w tym punkcie;

oraz dokonanie zmian w treści Ogłoszenia o zamówieniu w powyższym zakresie;
2.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 25 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych w z
w. z §16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień
publicznych
, wobec uwzględnienia niniejszych zarzutów przez zamawiającego;
4. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego w części 3/4,
odwołującego w części 1/4, i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem
wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20 400 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta złotych zero groszy), stanowiącą 3/4
kosztów postępowania odwoławczego, poniesionych z tytułu wpisu od odwołania
oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2695/20

UZASADNIENIE

Międzyrzeckie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą
w Międzyrzeczu (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przebudowa
i
modernizacja oczyszczalni ścieków w miejscowości Święty Wojciech według warunków
kontraktowych ŻÓŁTY FIDIC - w formule zaprojektuj-wybuduj”; numer referencyjny:
69/ZP5/DEOŚ/POIIŚ/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 października 2020 r. pod
numerem 2020/S 195-472798.
W dniu
19 października 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: Control Process Silesia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 oraz art. 180 ust. 1 i ust. 4 ustawy
Pzp, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na sporządzeniu:
ogłoszenia o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”) wraz
z załącznikami, w tym Opisu Przedmiotu Zamówienia, wzoru umowy, w sposób niezgodny z
przepisami ustawy Pzp.
Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego zarzucił naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp
poprzez określenie warunków
udziału w zakresie: (a) sytuacji ekonomicznej lub finansowej, (b) zdolności technicznej
lub zawodowej w sposób nadmiernie wygórowany, nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a co za tym idzie naruszający zasady uczciwej konkurencji, jak również
w sposób niejednoznaczny uniemożliwiający równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
2. art. 25 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z
§ 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia poprzez nałożenie
na w
ykonawców obowiązku składania dokumentów w języku obcym z tłumaczeniem
przysięgłym;
3. art. 29 ust. 3a ustawy Pzp
poprzez określenie zbyt szerokiego i nieprecyzyjnego zakresu
wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
o
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikację
treści SIWZ poprzez:
2.
zmianę warunków udziału w postępowaniu
1)
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej na poniższe:
„Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca składający ofertę
na część I wykaże, iż: (a) osiągnął za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, minimalny roczny obrót
w każdym roku obrotowym równy co najmniej wartości 30 000 000,00 PLN brutto;
(b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 5 000
000,00 PLN brutto; (c) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w
wysokości co najmniej 5 000 000,00 PLN brutto. Zamawiający uzna warunek za
spełniony, jeżeli wykonawca składający ofertę na część II wykaże, iż: (a) osiągnął za
ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten
okres, minimalny roczny obrót w każdym roku obrotowym równy co najmniej
wartości 5 000 000,00 PLN brutto; (b) jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia,
na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000,00 PLN brutto; (c) posiada środki finansowe
lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto;
2)
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej:
a)
dokona w zakresie pkt 4.2.3.1.1 zmiany brzmienia zapisu na: „Wykonał w
okresie ostatnich pięciu lat przed terminem składnia ofert a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: dwie roboty
budowlane polegające na rozbudowie, przebudowie lub modernizacji obiektów
gospodarki wodno-
ściekowej, o przepustowości/ wydajności średniodobowej
nie mniejszej niż 4 000 m
3
/d,
przy czym każda z robót dotyczyła obiektów
gospodarki wodno-
ściekowej o wartości nie mniejszej niż 20 000 000,00 PLN
brutto”;
b)
dokona w zakresie pkt 4.2.3.1.2 zmniejszenia ilości wymaganych dokumentacji
projektowych do jednej oraz doprecyzowania zapisów poprzez określenie,
że za dokumentację projektową budowy o której mowa w tym punkcie uznaje
się co najmniej dokumentację wymaganą do uzyskania pozwolenia na budowę,
lub kompletną dokumentację wykonawczą wykonaną na podstawie projektu
budowlanego;

c) w zakresie Eksperta nr 2 - Kierownik Budowy -
uzupełni wymagania
dopuszczając osobę o uprawnieniach konstrukcyjno-budowlanych, zmieniając
zapis w zakresie wymagań dot. uprawnień na: „uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej, zgodne z art. 12, art. 12a ust 1 oraz art. 14 ust. 1
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 poz. 148) lub
odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, które zostały wydane na
podstawie wcześniej obowiązujących przepisów lub odpowiadające im
uprawnienia
wydane
obywatelom
państw
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz
innych przepisów ustawy Prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania
kwalifikacji
za
wodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220) lub uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej
w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych wydane na podstawie aktualnych przepisów
Prawa Budowlanego lub dla osób, które uzyskały uprawnienia przed 1994 r.
uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacji i
urządzeń sanitarnych lub w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie
sieci sanitarnych lub w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie sieci i
instalacji sanitarnych lub w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie
sieci wodociągowych i kanalizacyjnych lub która na podstawie Rozporządzenia
Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975
roku w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. nr 8,
poz. 46) uzyskała uprawnienia do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika
budow
y i robót w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej lub odpowiadające im
uprawnienia
wydane
obywatelom
państw
Europejskiego
Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz
innych przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania
kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii
Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz. 220
)”;
3.
Usunięcie w pkt 5.12 zapisu: „Tłumaczenie przez tłumacza przysięgłego”;
4.
Modyfikację zapisów dotyczących obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę
poprzez dodanie zapisu określającego, że wymaganie dotyczy wyłącznie osób
wykonujących pracę w rozumieniu art. 22 kodeksu pracy oraz nie dotyczy osób
pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie.

Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Podnosił, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu naruszył
zasady proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. Tak między innymi
ustalając warunki w zakresie ekonomiczno - finansowym widać ich całkowitą niespójność i
nieadekwatność. Zamawiający bowiem określił na tym samym poziomie (30 mln PLN) trzy
wskaźniki - obrotu, polisy OC oraz zdolności kredytowej. Samo ustalenie tych wskaźników na
jednakowym poziomie jest całkowicie nieracjonalne, gdyż żaden podmiot określający
zdolność kredytową nie przyzna jej na poziomie równym rocznym przychodom firmy. Tym
samym określenie wymogu zdolności kredytowej na poziomie 30 mln PLN faktycznie
podnosi wymagania
w zakresie przychodu rocznego firmy w okolice poziomów nie
mniejszych niż 200 mln PLN. Analogicznie ocenić należy wymaganie posiadania polisy OC o
sumie ubezpieczenia 30 mln PLN -
nie sposób przyjąć, aby racjonalnie działający
wykonawca zawierał polisę z sumą ubezpieczenia równą jego rocznemu przychodowi -
zatem wymaganie określone jako warunek udziału służy wyłącznie ograniczeniu uczciwej
konkurencji i tworzy iluzoryczne wrażenie szerokiego dopuszczenia do udziału (racjonalne
określenie wymaganego przychodu rocznego), przy niewspółmiernych wymaganiach w
zakresie polisy OC czy zdolności kredytowej. Brak jest także, w ocenie odwołującego,
uzasadnienia do wymagania tak wysokiej zdolności kredytowej - zapisy umowy nie wskazują
na to,
aby konieczne było finansowanie projektu przez wykonawcę w aż takim zakresie.
Z kolei w odniesieniu do warunków udziału zakresie wiedzy i doświadczenia
odwołujący wskazał, że zamawiający zmienił warunki w stosunku do poprzedniego
postępowania, w sposób zawężający możliwość złożenia oferty. W poprzednim
postępowaniu wymagał doświadczenia polegającego m.in. na realizacji w ciągu ostatnich 5
lat 2 robót budowlanych w branży gospodarki wodno-ściekowej o wartości 30 mln PLN
każda. Warunek taki jest warunkiem bardzo wygórowanym, biorąc pod uwagę krótki okres (5
lat) i wysokie wymaganie wartościowe. Potwierdzeniem tego faktu jest to, że w poprzednim
postępowaniu zostały złożone zaledwie dwie oferty, gdy przy aktualnej sytuacji rynkowej w
podobnych postępowaniach składane jest znacznie więcej ofert.
Pomimo takiej sytuacji, zamawiający zdecydował się w aktualnym postępowaniu
zaostrzyć warunki udziału w postępowaniu, ograniczając zakres wymaganego
doświadczenia do wykazania wyłącznie robót na oczyszczalniach ścieków komunalnych - co
wyklucza wykazanie się doświadczeniem np. przy realizacji stacji uzdatniania wody, czy
innych obiektów gospodarki wodno-ściekowej (przemysłowe oczyszczalnie ścieków itp.).
Warunki udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, w
przypadku prowadzonych co najmniej dwóch postępowań o podobnym zakresie, przedstawił
w tabeli.
W ocenie o
dwołującego również nadmiernym jest wymaganie wykonania w okresie 5
lat co najmniej 2 dokumentacji projektowych („w tym okresie, co najmniej dwie dokumentacje
projektowe budowy, przebudowy lub modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych w tym
przynajmniej jedna z nich posiadała przepustowość nie mniejszą niż 3000 m
3
/d, dla których
uzyskano pozwolenie n
a budowę."). Odwołujący wskazał, że proces projektowania takiego
zadania,
wraz z uzyskaniem pozwolenia na budowę, może obejmować okres przekraczający
12 miesięcy. Dodatkowo nie jest to zakres dla którego występuje duża ilość zleceń na rynku.
Tym samym uznać należy, że wymaganie wykonania 1 dokumentacji projektowej będzie
w pełni wystarczające dla potwierdzenia zdolności wykonawcy w tym zakresie.
Również koniecznym jest precyzyjne określenie, co należy rozumieć przez pojęcie
„dokumentacja projektowa" budowy w celu jednoznacznego określenia jakie prace należy
wykonać w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Brak takiego
określenia może prowadzić do sporów na dalszym etapie postępowania w tym zakresie,
a w konsekwencji nawet do unieważnienia postępowania (jak w wyroku o sygn. akt KIO
2046/20).
W zakresie Eksperta -
Kierownika Budowy, odwołujący wskazał, że bardzo częstą
praktyką jest, że kierownikiem budowy jest osoba posiadająca uprawnienia konstrukcyjno -
budowlane, będące podstawowymi uprawnieniami budowlanymi. Prace o charakterze
konstrukcyjno -
budowlanym są pracami występującymi na każdej budowie i są kluczowe dla
realizacji budowy. Tym samym bezzasadna jest eliminacja jako kandydata na kierownika
budowy osoby mającej w tym zakresie pełne uprawnienia do prowadzenia takiej budowy.
Prace o charakterze specjalistycznym zwykle prowadzą kierownicy robót, właściwi dla danej
specjalności. Dopuszczenie jako kierownika budowy osoby posiadającej uprawnienia
konstrukcyjno -
budowlane oraz doświadczenie w budowie oczyszczalni ścieków nie obniża
fachowości zespołu w stosunku do aktualnego brzmienia wymagań, a zwiększa
konkurencyjność postępowania. W ocenie odwołującego postawienie tak wymagających
warunków, jak zrobił to zamawiający w SIWZ, jest sprzeczne z zasadami uczciwej
konkuren
cji oraz proporcjonalności.
Odwołujący podniósł również, że zamawiający ustanowił wymóg tłumaczeń
przysięgłych dla dokumentów w języku obcym. Wymóg taki w ocenie odwołującego jest
wprost sprzeczny z przepisem § 16 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca
2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym jest wyłącznie mowa o tłumaczeniu.
Wieloletnia praktyka w stosowaniu ustawy Pzp, doktryna oraz orzecznictwo ws
kazują,
że zamawiający nie jest uprawniony do postawienia takiego wymogu - rozporządzenie
określa maksymalny zakres wymagań zamawiającego i nie przewiduje wymagań
tłumaczenia przysięgłego. Wskazać także należy, że wymóg tłumaczenia przysięgłego
narusza za
sadę równego traktowania i ogranicza dostęp do zamówienia podmiotom
zagranicznym. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie m.in. w wyrokach: NSA z dnia 9
czerwca 2015 r., II GSK 1012/14 czy wyroku WSA w Kielcach z 13 grudnia 2013 r. II SA/Ke
885/13.
Zamawi
ający także - działając na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp dokonał
określenia wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Analiza zapisów
wskazuje, że dla pewności spełnienia tych wymagań, 100% personelu wykonawcy
i podwykonawców winno być zatrudnione na podstawie umowy o pracę. Zamawiający nie
dokonał nawet standardowego w zakresie budowlanym wyłączenia dla osób pełniących
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Praktyka rynkowa wskazuje, że znaczna
część personelu - w szczególności osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne
w budownictwie, specjaliści - wykonują swoją pracę jako osoby prowadzące jednoosobowe
działalności gospodarcze, realizując konkretne zadania oparte na ich osobistej wiedzy
i doświadczeniu dla różnych wykonawców. Postawienie wymagania zatrudnienia ich na
podstawie umowy o pracę uniemożliwia zaangażowanie takich osób, znacząco zawęża krąg
możliwości dla wykonawców, a w konsekwencji podnosi cenę realizacji zamówienia.
Zamawiający, 20 października 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 28 października
2020 r.
, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
zarzuty w zakresie: dotyczącym zapisu zawartego w pkt 5.12. „Tłumaczenie przez tłumacza
przysięgłego” oraz wymagania dotyczącego zatrudnienia osób wykonujących pracę
w rozumieniu przepisów art. 22 Kodeks pracy. Z uwagi na powyższe Izba umorzyła
postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 3 sentencji wyroku.
Odwołującym, na posiedzeniu wyznaczonym na 12 listopada 2020 r., złożył pismo
procesowe w którym prezentował swoje stanowisko w zakresie podnoszonych w odwołaniu
zarzutów.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ, a także
po zapoznaniu się z odwołaniem i pismem procesowym odwołującego złożonym na
posiedzeniu
, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący zamierza ubiegać się o przedmiotowe zamówienie. Objęte odwołaniem
czynności zamawiającego uniemożliwiają odwołującemu złożenie oferty, a tym samym wybór
jego oferty i uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Ponadto, objęte odwołaniem czynności
zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego -
polegającej na uniemożliwieniu mu złożenia oferty i uzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ. Izba dopuściła
i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego, załączone do pisma
procesowego w postaci: zestawi
eń tabelarycznych, w których zaprezentowano porównanie
warunków udziału w postępowaniu opisywane przez innych zamawiających w przypadku
podobnych zamówień; fragmentu oferty konsorcjum WUPRINŻ, które ubiegało się
o przedmiotowe zamówienie w postępowaniu, które zostało przez zamawiającego
unieważnione; opinii prawnej w przedmiocie oceny możliwości podniesienia i sposobu
popierania zarzutów w niniejszym postępowaniu, w zakresie w jakim zamawiający
sformułował wymagania odnośnie uprawnień kierownika budowy, sporządzonej przez r. pr.
A.
J.
,
specjalistę
z
zakresu
prawa
budowlanego,
stale
współpracującego
z Małopolską Okręgową Izbą Inżynierów Budownictwa w Krakowie. Izba przy orzekaniu
uwzględniła dowody złożone przez zamawiającego na rozprawie w postaci: formularza JEDZ
złożonego przez odwołującego w poprzednim postępowaniu; zobowiązania o oddaniu
wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia
(złożone przez odwołującego w postępowaniu), na mocy którego spółka Control Process
S.A. zobowiązała się do oddania odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów; odpisu
z KRS odwołującego, z którego wynikają powiązania pomiędzy odwołującym a Control
Process S.A.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba,
uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale 2 -
Opis przedmiotu zamówienia, Część I - Instrukcja dla
wykonawców jest zaprojektowanie i wykonanie robót objętych Zadaniem nr 1 - „Modernizacja
i rozbudowa części mechaniczno-biologicznej oczyszczalni wraz z dokumentacją projektową
i rozruchem” oraz Zadaniem nr 2 pn.: „Przeróbka osadów ściekowych wraz z dokumentacją
projektową i rozruchem”, realizowanych w ramach Projektu.: „Przebudowa i rozbudowa
oczyszczalni ścieków w miejscowości Święty Wojciech zlokalizowanej na działkach nr ewid.
419, 420, 421, 285/4, 286/4, 287/4, 288/14, 288/16, 288/18, 289/5, 290/13 położonych
w obrębie geodezyjnym Święty Wojciech, gmina Międzyrzecz”. Zamówienie jest
współfinansowane ze środków Unii Europejskiej w ramach w ramach Programu
Operacyjn
ego Infrastruktura i Środowisko, oś priorytetowa II „Ochrona środowiska, w tym
adaptacja do zmian klimatu” – Działanie 2.3 „Gospodarka wodno- ściekowa w
aglomeracjach” - w ramach projektu „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na
terenie aglomeracji Mi
ędzyrzecz z zapewnieniem wysokiej efektywności eksploatacyjnej
systemu wodno-
ściekowego oraz jego adaptacyjności do zmian klimatu. Umowa o
dofinansowanie nr POIS.02.03.00-00-0115/17-00 z dnia 07.05.2018 r.
Zamawiający podzielił
p
rzedmiot zamówienia na dwa zadania: Zadanie nr 1 - „Modernizacja i rozbudowa części
mechaniczno-biologicznej oczyszczalni wraz z dokumen
tacją projektową i rozruchem” w tym
budowa, przebudowa i re
monty następujących obiektów: Budynek krat (obiekt nr 1) -
prz
ebudowa obiektu istniejącego, Stacja zlewcza ścieków dowożonych (obiekt nr 2A) -
prz
ebudowa obiektu istniejącego, Zbiornik retencyjny ścieków dowożonych (obiekt nr 2B) -
prz
ebudowa obiektu istniejącego, Kanał ściekowy (obiekt nr 3A) - obiekt projektowany, Kanał
ściekowy (obiekt nr 3B) - przebudowa obiektu istniejącego, Piaskownik podłużny (obiekt nr 4)
- obiekt projektowany, Komora defosfatacji (obiekt nr 5) - prz
ebudowa obiektu istniejącego,
Zbiornik retencyjny (obiekt nr 6) - prz
ebudowa obiektu istniejącego, Komora rozdziału
ścieków (obiekt nr 7) - obiekt projektowany, Komora napowietrzania (obiekty nr 8A, 8B) -
prze
budowa obiektów istniejących, Osadnik wtórny (obiekty nr 9A, 9B) - przebudowa
obiektów istniejących, Komora pomiaru ilości ścieków oczyszczonych (obiekt nr 10) -
prze
budowa obiektu istniejącego, Kontener pomiarowy (obiekt nr 10A) - obiekt projektowany,
Pompownia osadu recyrkulowanego (obiekt nr 11A) - prz
ebudowa obiektu istniejącego,
Pompownia osadu recyrkulowanego (obiekt nr 11B) -
obiekt istniejący (do wyłączenia z
eksploatacji), Pompownia osadu nadmiernego (obiekty nr 12A, 12B) - prze
budowa obiektów
istniejących, Komora zasuw (obiekt nr 12C) - obiekt projektowany, Zbiornik magazynowy
osadu (obiekt nr 13) - przeb
udowa obiektu istniejącego, Pompownia osadu i ścieków
do
wożonych (obiekt nr 14) - przebudowa obiektu istniejącego, Budynek kontenerów na
skratki (obiekt nr 15) - obiekt projektowany,
Budynek separatorów piasku (obiekt nr 16) -
obiekt projektowany,
Grawitacyjny zagęszczacz osadu nadmiernego (obiekt nr 17) - obiekt
projektowany, Budynek odwadniania osadu (obiekt nr 18) - prz
ebudowa obiektu istniejącego,
Silos wapna (obiekt nr 18A) - obiekt projektowany,
Wiata składowa osadu odwodnionego
(obiekt nr 19) - obiekt projektowany, Stacja dmuchaw (obiekt nr 20) - przebudowa obiektu
istniejącego, Przepompownia lokalna ścieków (obiekt nr 21) - obiekt projektowany, Stacja
odbioru odpadów ze studzienek kanalizacyjnych (obiekt nr 22) - obiekt projektowany, Stacja
zlewcza osadów dowożonych (obiekt nr 23) - obiekt projektowany, Pompownia lokalna
ścieków (obiekt nr 24A) - przebudowa obiektu istniejącego, Komora zasuw (obiekt nr 24B) -
obiekt projektowany, Biofiltr powietrza (obiekty nr 29A, 29B) - obiekty projektowane, Zbiornik
PIX (obiekt nr 31) - przebudowa obi
ektu istniejącego, Budynek sterowni oraz rozdzielni NN
(obiekt nr 33) - prz
ebudowa obiektu istniejącego, Agregat prądotwórczy (obiekt nr 34) -
obiekt projektowany, Budynek magazynowy (obiekt nr 35) - przebudowa obiektu
istniejącego, Budynek magazynowy (obiekt nr 36) - przebudowa obiektu istniejącego, Pompy
ciepła (obiekt nr 38A, 38B,) - obiekt projektowany. Infrastruktura towarzysząca, Przebudowa
oraz budowa dróg i placów wewnętrznych oraz chodników i opasek wokół obiektów - zakres
robót adekwatnie do zakresu obiektów objętych zadaniem nr 1; Przebudowa oraz budowa
technologicznych sieci międzyobiektowych (rurociągi ściekowe, rurociągi wody
technologicznej, sprężonego powietrza, powietrza na biofiltr, itp.) - zakres robót adekwatnie
do zakresu ob
iektów objętych zadaniem nr 1; Przebudowa oraz budowa wewnętrznej
kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji deszczowej -
zakres robót adekwatnie do zakresu
obi
ektów objętych zadaniem nr 1; Przebudowa linii elektrycznych NN oraz sterowniczych -
zakres robót adekwatnie do zakresu obiektów objętych zadaniem nr 1; Przebudowa układu
sterowania oczyszczalnią AKPiA - zakres robót adekwatnie do zakresu obiektów objętych
zadaniem nr 1; Wykonanie nowego ogrodzenia oczyszczalni -
zakres robót adekwatnie do
zakresu obiektów objętych zadaniem nr 1. Obiekty istniejące przewidziane do wykorzystania:
Pompownia lokalna ścieków (obiekt nr 30) - remont obiektu istniejącego, Budynek obsługi
oczyszczalni (obiekt nr 32)
– obiekt istniejący, Budynek administracyjny (obiekt nr 37) -
obiekt istniejący, Laguna osadowa (obiekt nr 26) - obiekt istniejący, Rozbiórka lub wyłączenie
z eksploat
acji obiektów istniejących: Zbiornik magazynowy PIX (obiekt R2) - rozbiórka;
Podziemne rurociągi, przyłącza oraz instalacje kolidujące z projektowanymi obiektami oraz
projektowanym uzbrojeniem -
rozbiórka lub do przełożenia - zakres robót adekwatnie do
zakresu obiektów objętych zadaniem nr 1. Zadanie nr 2 - „Przeróbka osadów ściekowych
wraz z dokumentacją projektową i rozruchem”: Budowa następujących obiektów: Wiata
kompostowni (obiekt nr 25)
– obiekt projektowany; Kontener dezodoryzacji (obiekt nr 25A) -
obiekt projektowany. Infrastruktura towarzysząca: Przebudowa oraz budowa dróg i placów
wewnętrznych oraz chodników i opasek wokół obiektów - zakres robót adekwatnie do
zakresu obiekt
ów objętych zadaniem nr 2; Przebudowa oraz budowa technologicznych sieci
międzyobiektowych (rurociągi ściekowe, rurociągi wody technologicznej, sprężonego
powietrza, powietrza na biofiltr itp.) -
zakres robót adekwatnie do zakresu obiektów objętych
zadanie
m nr 2; Przebudowa oraz budowa wewnętrznej kanalizacji sanitarnej oraz kanalizacji
deszczowej -
zakres robót adekwatnie do zakresu obiektów objętych zadaniem nr 2;
Przebudowa linii elektrycznych NN oraz sterowniczych -
zakres robót adekwatnie do zakresu
ob
iektów objętych zadaniem nr 2; Przebudowa układu sterowania oczyszczalnią AKPiA -
zakres robót adekwatnie do zakresu obiektów objętych zadaniem nr 2. 9 Przewiduje się
rozbiórkę lub wyłączenie z eksploatacji następujących obiektów istniejących: Laguna
osadowa (obiekty nr R1) -
rozbiórka; Podziemne rurociągi, przyłącza oraz instalacje
kolidujące z projektowanymi obiektami oraz projektowanym uzbrojeniem - rozbiórka lub do
przełożenia - zakres robót adekwatnie do zakresu obiektów objętych zadaniem nr 2.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 22 ust. 1a ustawy Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu
w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej i zdolności technicznej lub zawodowej
w sposób nadmiernie wygórowany, nieproporcjonalny do opisanego powyżej przedmiotu
zamówienia, a w konsekwencji naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności i przejrzystości.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, że obowiązkiem zamawiającego przygotowującego
postępowanie jest sporządzenie SIWZ, w tym w szczególności ustalenie warunków udziału
w
postępowaniu i sporządzenie opisu oceny sposobu spełniania tych warunków, w sposób
g
warantujący wybór podmiotu posiadającego wiedzę, doświadczenie oraz zaplecze
techniczne i kadrowe niezbędne do należytego wykonania zamówienia, czyli osiągnięcia
zamierzonych celów. Innymi słowy warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
muszą być określone w sposób proporcjonalny do jego przedmiotu, umożliwiający ocenę
zdolności danego podmiotu do należytego wykonania zamówienia, w szczególności
wyrażając je jako minimalne zdolności zawodowe. Należy to zrobić w sposób dostatecznie
jasny i precyzyjny, by
zarówno wykonawcy, zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak
i
sam zamawiający, dokonując następnie oceny spełniania tych warunków, mogli ją
przeprowadzić na zasadzie „spełnia - nie spełnia”.
W
oczywisty sposób warunki udziału w postępowaniu ustalone przez zamawiającego
i wymagane dokumenty
, żądane na potwierdzenie spełnienia tych warunków, mają
decydujący wpływ na krąg wykonawców, którzy mogą się ubiegać o zamówienie - zawężając
go w
mniejszym lub większym stopniu. Oczywiście jest to dopuszczalne, jednakże
w granicach wyznaczonych wymaganiem
przepisu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, wskazującego
na
konieczność powiązania i proporcjonalności opisu sposobu dokonania oceny spełniania
tych
warunków
z przedmiotem
zamówienia. Na zamawiającym
ciąży
obowiązek
zapewnienia, aby warunki podmiotowe,
które ustali z jednej strony pozwalały na wyłonienie
wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia, z drugiej natomiast strony
musi p
amiętać, że nie mogą one naruszać zasady równego traktowania wykonawców czy
zasady uczciwej konkurencji.
Odw
ołujący, w pierwszej kolejności kwestionował ustalone przez zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu, opisane w Rozdziale IV SIWZ IDW. Zgodnie z pkt 4.2.2.1
z
amawiający, w zakresie odnoszącym się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej żądał,
aby wykonawca sk
ładający ofertę na część I wykazał, iż: a) osiągnął za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, minimalny
roczny obrót w każdym roku obrotowym równy co najmniej wartości 30 000 000,00 PLN
brutto; b)
był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 30 000 000,00
PLN brutto; c) posiada
ł środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 30
000 000,00 PLN brutto. W pkt 4.2.2.2 z
amawiający wskazał, że uzna warunek za spełniony,
jeżeli wykonawca składający ofertę na część II wykaże, iż: a) osiągnął za ostatnie 3 lata
obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres, minimalny
roczny obrót w każdym roku obrotowym równy co najmniej wartości 5 000 000,00 PLN
brutto; b)
był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 5 000 000,00
PLN brutto; c) posiada
ł środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej 5
000 000,00 PLN brutto
. Poniżej, jako uwaga zastrzegł, że w przypadku składania przez
w
ykonawcę oferty na obie części wystarczy, że będzie on spełniał warunki dla części I. Nie
jest wymagane sumowanie wartości polisy, posiadanych środków oraz obrotów. Jeżeli
wykonawca spełni warunki wskazane dla części I to spełni też warunki dla części II, gdyż tam
z
amawiający wymaga znacznie mniejszego potencjału finansowo-ekonomicznego.
Odwołujący nie kwestionował poziomu wymaganego przez zamawiającego obrotu,
który musi osiągnąć wykonawca za ostatnie 3 lata obrotowe, w minimalnej wysokości,
w każdym roku obrotowym równej co najmniej wartości 30 000 000,00 PLN brutto. Zwracał
jednak uwagę, że pozostałe wymagania, które zamawiający sformułował zostały określone
w sposób nadmierny, nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także w sposób oderwany
od relacji pomiędzy tymi kwotami. W jego ocenie wykonawca, który osiąga roczny obrót
na poziomie wskazanym przez zamawiającego nie będzie w stanie uzyskać zaświadczenia
o zdolności kredytowej na tym samym poziomie. Z kolei kwota, na którą ma opiewać
posiadane przez wykonawcę ubezpieczenie jest wygórowana, mając na uwadze cel, jakiemu
służy polisa OC przedstawiana na tym etapie postępowania.
Izba podzieliła zastrzeżenia odwołującego z następujących powodów. Przypomnieć
należy, że zgodnie z §2 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (tj. Dz. U z 2020 r., poz. 1282) dalej
„rozporządzenie w sprawie dokumentów” zamawiający może żądać, w celu potwierdzenia
spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej następujących dokumentów: ppkt 3)
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie
nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu; ppkt 4) potwierdzających, że wykonawca jest
ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego.
Zauważyć należy, że ani przepisy ustawy Pzp, ani też przywołane zapisy
r
ozporządzenia w sprawie dokumentów nie wprowadzają konkretnych wymagań, a nawet nie
ustanawiają szczegółowych wytycznych, którymi mógłby kierować się zamawiający ustalając
odpowiednie poziomy czy wartości w zakresie wysokości czy to posiadanych środków
finansowych lub z
dolności kredytowej wykonawcy, jak też sumy posiadanego ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. Ogólna reguła, której
winien przestrzegać zamawiający formułując warunki odnoszące się do sytuacji
ekonomicznej lub fin
ansowej wykonawców, jest jednak taka, że zamawiający powinien
uwzględnić m.in. specyfikę danego przedmiotu zamówienia i jego wartość, a także mieć na
względzie planowany czas trwania umowy oraz ewentualne zaliczki czy płatności częściowe.
Dotyczy to w szc
zególności kwestii wymagania od wykonawcy, aby posiadał środki
finansowe lub zdolność kredytową na określonym poziomie.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający sformułował wymaganie, aby
wykonawca ubiegający się o zamówienie posiadał środki finansowe lub zdolność kredytową
na poziomie 30 mln zł. dla zadania I i 5 mln. zł. dla zadania II, a w przypadku gdy złoży ofertę
na oba zadania -
w kwocie ustalonej dla zadania I. Jak ustalił skład orzekający na podstawie
akt sprawy, co potwierdziło się także na rozprawie, zamawiający określając poziom
wymaganych środków uczynił to w oderwaniu od okoliczności niniejszej sprawy. Nie wziął
bowiem pod uwagę w jakiej wysokości środki finansowe będą potrzebne wykonawcy
do zainwestowania na pierwszym etapie realizacji umowy.
Zamawiający w umowie nie
przewiduje wprawdzie udzielania zaliczek
, jednakże jak wynika z zapisów wzoru umowy -
Część II IDW zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu dokonywanie płatności
częściowych. Jak sam przyznał na rozprawie do wystawienia pierwszego Przejściowego
Świadectwa Płatności wykonawca musi dysponować kwotą około 1,5 mln zł. Ponadto
we wzorze umowy przewidziano, że kwota ta zostanie zapłacona wykonawcy w terminie 30
dni od daty otrzymania kompletu dokumentów uzasadniających żądanie zapłaty.

Tym samym za nieuzasadnione należy uznać wymaganie zamawiającego, aby
wykonawca ubiegający się o zamówienie dysponował kwotą 20- krotnie wyższą. Nie można
oczywiście pomijać, że wykonawca może uczestniczyć jednocześnie w kilku projektach,
co wy
maga większego zaangażowania finansowego z jego strony. Tym niemniej po raz
kolejny należy zaznaczyć, że użyte w art. 22 ust. 1a ustawy Pzp sformułowanie „w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy
do nal
eżytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne
poziomy zdolności” oznacza, że zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu
powinien uwzględnić cel, jakiemu mają one służyć. W odniesieniu do tego wymagania celem
tym jest zabezpieczenie
możliwości po stronie wykonawcy zaangażowania określonych
zasobów finansowych, którymi będzie dysponował do czasu, aż zamawiający nie dokona na
jego rzecz pierwszych płatności.
Jak zauważył odwołujący, wykonawcy zazwyczaj nie posiadają wolnych środków
na koncie, gdyż co do zasady muszą nimi stale obracać i angażować je w nowe
przedsięwzięcia. Z kolei bank, wydając zaświadczenie o posiadanej zdolności kredytowej
bierze pod uwagę szereg czynników, składających się na możliwość przyznania kredytu
w określonej wysokości. Jednym z tych czynników, branych pod uwagę jest niewątpliwie
obrót osiągany przez dany podmiot. Jeśli zamawiający wymaga, aby wykonawca przedstawił
zaświadczenie, że jego zdolność kredytowa jest na takim samym poziomie jak osiągany
przez niego roczny obrót - czyni w istocie to wymaganie niemożliwym do spełnienia. Trudno
oczekiwać, że instytucja finansowa uzna, że zdolność kredytowa wykonawcy jest na
poziomie tożsamym do osiąganych przez niego rocznych obrotów.
W rezultacie więc zamawiający, żądając aby wykonawca posiadał środki finansowe
na tak wysokim poziomie, nieadekwatnym do potrzeb w niniejszym postępowaniu, ograniczył
możliwość ubiegania się o zamówienie podmiotom, które zdolne do jego realizacji, nie będą
mogły stosownego zaświadczenia pozyskać. Z powyższych powodów Izba uwzględniła
przedmiotowy zarzut uznając, że wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność
kredytowa na poziomie postulowanym
przez odwołującego - w sposób wystarczający
zabezpieczy interes zamawiającego.
Odnośnie żądanej przez zamawiającego polisy ubezpieczeniowej w wysokości 30
mln zł. skład orzekający w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności zaznacza, że podziela w
tym zakresie wyrażone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko, że polisa
OC składana przez wykonawców w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu nie służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia, w przedmiocie którego
prowadzone jest postępowanie, lecz ma potwierdzić, że wykonawca posiada ubezpieczenie
OC w
określonej przez zamawiającego wysokości (tak: wyrok KIO z dnia 30 listopada 2010
r., KIO 2512/10; wyrok KIO z dnia 11 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2801/10).
Zabezpieczeniu wykonania przedmiotu umowy
służy polisa kontraktowa i jeśli zamawiający
takiej oczekuje, to
powinien sformułować stosowane wymagania umowne lub inne
postanowienia w treści SIWZ, które zobowiążą wybranego wykonawcę do zawarcia
stosowanej umowy ubezpieczenia (por. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2012 r., KIO/UZP
62/12; wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., KIO/UZP 1206/10).
Celem zatem przedłożenia polisy jest wyłącznie sprawdzenie zdolności ekonomicznej
i finansowej wykonawcy pod kątem zdolności poniesienia określonych kosztów w celu
uzyskania ubezpieczenia (tak w wyroku KIO z dnia 18 stycz
nia 2012 r.), jak też zdolności
wykonawcy do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę
i możliwości uzyskania ubezpieczenia. W takiej sytuacji ubezpieczyciel weryfikuje dany
podmiot,
zamierzający zawrzeć taką umowę pod względem jego wiarygodności, uczciwości
gospodarczej oraz
możliwości zapłaty składek (tak w wyroku SO we Wrocławiu z 14 lipca
2011 r., X Ga 213/11).
Zamawiający, uzasadniając na rozprawie z jakich powodów żądał polisy
ubezpieczeniowej w określonej wysokości wskazywał na to, że prace realizowane w ramach
zamówienia będą wykonywane na czynnym obiekcie, stąd niewykluczone są sytuacje
w których wykonawca będzie zmuszony pokryć ewentualne szkody. Z tych powodów
określona w SIWZ wysokość posiadanego ubezpieczenia OC jest, w ocenie zamawiającego,
niewygórowana.
Izba podziela ocenę zamawiającego co do tego, że wysokość sumy ubezpieczenia
OC nie musi być skorelowana z wartością zamówienia, ale oceną wysokości szkód jakie
poczynić może wykonawca. Należy jednak wyważyć w tym przypadku czy oczekiwanie
zamawiającego, formułowane na tym etapie postępowania nie spowoduje, że ograniczony
będzie krąg potencjalnych wykonawców chcących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie.
W okolicznościach niniejszej sprawy istotne jest bowiem to, że zamawiający już po raz trzeci
wszczął przedmiotowe postępowanie, zaś zainteresowanie wykonawców poprzednimi
przetargami było niewielkie. Jeśli jeszcze weźmiemy pod uwagę, że o ile polisa kontraktowa
zabezpiecza ewentualne szkody powstałe na tle realizacji kontraktu, to już polisa
prezentowana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie musi
obowiązywać w trakcie realizacji zamówienia. Zasadnym jest zatem raczej, jeśli taki był cel
zamawiającego, sformułowanie określonego wymagania w samej umowie. Wówczas takie
żądanie jest uzasadnione, zwłaszcza jeśli realizacja przedmiotu zamówienia może wiązać
się z wysokim ryzykiem wystąpienia szkody. Z analizy zamawiającego wynika, że owa
szkoda może być wyrządzona podczas realizacji tego kontraktu, zarówno zamawiającemu
jak i osobom trzecim. Tym samym z
apewnienie wypłacalności ewentualnych odszkodowań
z ubezpieczenia bezpośredniego „sprawcy” może więc okazać się dla zamawiającego
bardzo korzystnym rozwiązaniem. Co jednak należy podkreślić wymaganie takie zasadne
jest na etapie samej realizacji umowy o zamówienie publiczne.
Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba uznała, że żądanie zamawiającego
sformułowane w treści SIWZ, aby wykonawca był ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie p
rowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 30 mln. zł. należy
uznać za nadmierne. Celem zamawiającego jest bowiem zapewnienie wyboru wykonawcy,
który mając zdolności poniesienia określonych kosztów w celu uzyskania ubezpieczenia oraz
zdolność do ubezpieczenia własnej działalności na żądaną przez zamawiającego sumę
gwarancyjna ubezpieczenia, jest w takiej sytuacji ekonomicznej, że daje rękojmię należytego
wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. W takim przypadku jest jednak istotna
wysokość sumy gwarancyjnej ubezpieczenia, określona w opisie sposobu dokonania oceny
spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Od wysokości sumy
gwarancyjnej ubezpieczenia zależy bowiem wysokość składki ubezpieczeniowej. Żądając od
wykonawcy wy
kazania, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, zamawiający nie może
określać sumy gwarancyjnej ubezpieczenia na poziomie, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję, tj. czyniłby możliwym, ze względu na wysokość składki ubezpieczeniowej,
uzyskanie ubezpieczenia OC jednemu wykonawcy lub wąskiemu gronu wykonawców. Takie
działanie stanowi naruszenie art. 22 ust. 1a oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
W tym kontekście argumentacja zamawiającego, że odwołujący ubiegając się
o przedmiotowe zamówienie i składając wcześniej oferty posłużył się podmiotem trzecim
i w ten sposób wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
ekonomicznej lub finansowej
(dowody zamawiającego w postaci JEDZ odwołującego oraz
zobowiązania podmiotu trzeciego o oddaniu wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby wykonania zamówienia) - nie zasługuje na akceptację. Wręcz
przeciwnie potwierdza to jedynie, że odwołujący, aby móc spełnić owe rygorystyczne wymogi
musiał posłużyć się podmiotem trzecim, którym w tym przypadku jest spółka – matka:
Control Process S.A. (co wynika z odpisu z KRS przedłożonego przez zamawiającego na
rozprawie), bez której zasobów nie miałby możliwości wziąć udziału w tym postępowaniu.
Kolejny zarzut, który sformułował odwołujący dotyczył ustalonych przez
zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, opisanych w Rozdziale IV SIWZ IDW
w pkt 4.2.3.,
w zakresie odnoszącym się do zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie
z pkt 4.2.3.1 z
amawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże,
iż w przypadku składania oferty na część I: 1. Wykonał w okresie ostatnich pięciu lat przed
terminem składnia ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej: dwie roboty budowlane polegające na rozbudowie, przebudowie lub
modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych, wykonywane podczas normalnej pracy
obiektu będącego w ciągłej eksploatacji, o przepustowości/ wydajności średniodobowej nie
mniejszej niż 3 000 m
3

/d, o wartości każdej z w/w nie mniejszej niż 20 000 000,00 PLN
netto. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
warunek określony w powyższym punkcie musi spełniać co najmniej jeden wykonawca
samodzielnie.
2. Opracował w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
co najmniej dwie dokumentacje projektowe budowy, przebudowy lub modernizacji
oczyszczalni ścieków komunalnych, w tym przynajmniej jedna z nich posiadała
przepustowość nie mniejszą niż 3 000 m
3

/d, dla których uzyskano pozwolenie na budowę.
W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunek
określony w powyższym punkcie musi spełniać co najmniej jeden wykonawca samodzielnie.
Odwołujący kwestionował wymaganie w zakresie, w jakim zamawiający dokonał
zmiany treści warunku w stosunku do poprzedniego postępowania. W ogłoszonym wcześniej
przetargu
warunek doświadczenia dotyczył realizacji, w ciągu ostatnich 5 lat, 2 robót
budowlanych w branży gospodarki wodno-ściekowej o wartości 30 mln PLN każda. Pomimo,
że w poprzednim postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty, zamawiający zdecydował
si
ę na kolejne ograniczenie rynku potencjalnych wykonawców, zawężając posiadane
doświadczenie wyłącznie do robót wykonywanych na oczyszczalniach ścieków
komunalnych. Na rozprawie zamawiający uzasadniał powody takiej decyzji wywodząc, że
zmiana ta wynika z do
świadczeń samego zamawiającego, jak też innych podmiotów
udzielających analogicznych zamówień. Argumentował, że w przypadku przebudowy,
rozbudowy czy te
ż modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych stosuje się odmienną
technologię niż wykonując zadania przy realizacji stacji uzdatniania wody, czy innych
obiektów gospodarki wodno-ściekowej (przemysłowe oczyszczalnie ścieków itp.).
Skład orzekający uznał te wyjaśnienia za wiarygodne i wystarczające uznając,
że warunek tak sformułowany jest adekwatny i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
opisanego w tym postępowaniu. Zauważyć należy, że odwołujący w tym zakresie nie
sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, z jakich powodów uznać należy, że
doświadczenie przy realizacji innych obiektów będzie wystarczające, aby zrealizować cel,
któremu służyć ma opisany warunek tj. zapewnić wybór wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Ponadto analiza treści
warunków zestawionych przez odwołującego w tabeli zamieszczonej w odwołaniu wskazuje,
że w podobnych postępowaniach prowadzonych przez innych zamawiających, warunki
w zakresie wiedzy i doświadczenia formułuje się w różny sposób, w tym poprzez wymaganie
realizacji co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na budowie, przebudowie lub
rozbudowie oczyszczalni ścieków komunalnych.
Skład orzekający doszedł również do przekonania, że zarzut odwołującego dotyczący
wymogu opracowania,
w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub
modernizacji oczyszczalni ścieków komunalnych, w tym aby przynajmniej jedna z nich
posiadała przepustowość nie mniejszą niż 3 000 m
3

/d, dla których uzyskano pozwolenie na
budowę nie jest warunkiem, który określić należy jako nadmierny czy nieproporcjonalny do
zakresu zamówienia. Odwołujący argumentował, że czas niezbędny na wykonanie
dokumentacji wynosi około 12 miesięcy. Możliwe jest zatem, aby wykonawca, który niejako
specjalizuje się w wykonywaniu tego rodzaju dokumentacji projektowych w referencyjnym
okresie wykonał projekt dla co najmniej dwóch tego rodzaju zamówień. Izba podziela ocenę
zamawiającego, że wykonanie tylko jednego projektu, którego zakres odbiega jednak od
dokumentacji projektowej dla innych obiektów budowlanych - może okazać się
nie
wystarczające do uznania, że wykonawca nabył niezbędne doświadczenie w
projektowaniu specyficznego obiektu, ja
kim jest budynek oczyszczalni ścieków. Uznać zatem
należy, że w tym przypadku zamawiający słusznie wymagał posiadania doświadczenia w
realizacji zamówień o określonej specyfice, określając go jednocześnie w sposób adekwatny
do przedmiotu zamówienia, tj. w sposób obiektywny określił najmniejszy, wymagany w tym
przypadku poziom
tej zdolności.
Ten minimalny poziom zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia powinien być
jednak sprecyzowany w taki sposób, aby wykonawcy składając ofertę nie mieli wątpliwości
jakim rodzajem zamówień mogą się wykazać, aby zamawiający uznał ten warunek
za spełniony. W tym kontekście za słuszny należało uznać postulat odwołującego, który
domagał się zdefiniowania, co zamawiający rozumie pod pojęciem dokumentacja projektowa
budowy
, opisanym w tym punkcie. Izba uwzględniła zarzut, jednakże nakazała w sentencji
doprecyzowanie tego pojęcia w sposób, który zamawiający uważa za spełniający jego
wym
agania. Żądanie odwołującego, aby warunek uznać za spełniony w sytuacji, gdy
wykonawca wyk
onał co najmniej dokumentację wymaganą do uzyskania pozwolenia
na budowę lub kompletną dokumentację wykonawczą, wykonaną na podstawie projektu
budowlanego
, uznać należało w istocie jako polemikę z samą treścią warunku
sformułowanego przez zamawiającego w SIWZ, a nie wyłącznie doprecyzowanie jak należy
to pojęcie rozumieć.
Skład orzekający podzielił w tym wypadku ocenę zamawiającego, że nie można jako
równorzędne uznać doświadczenia w przygotowaniu pełnej dokumentacji, która wymagana
jest w celu uzyskania
pozwolenia na budowę z faktem wykonania dokumentacji
wykonawczej na podstawie przygotowanego wcześniej projektu budowlanego. Definicję
projektu wykonawczego, jak też informacje o tym, co powinien on zawierać, określono w
przepisie wykonawczym do ustawy Pzp. Zgodnie z
§4 i §5 rozporządzenia Ministra
Infrastruktury
z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji
projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz
programu funkcjonalno-
użytkowego (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 1129): § 4: 1. Dokumentacja
projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla
których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: (1)
projektu budowlanego w zakresie uw
zględniającym specyfikę robót budowlanych; (2)
projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w § 5; (3) przedmiaru robót w zakresie,
o którym mowa w § 6; (4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w
przypadkach gdy jej opracowanie jest
wymagane na podstawie odrębnych przepisów. 2.
Dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót
budowlanych,
dla których nie jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w
szczególności z: (1) planów, rysunków lub innych dokumentów umożliwiających
jednoznaczne określenie rodzaju i zakresu robót budowlanych podstawowych oraz
uwarunkowań i dokładnej lokalizacji ich wykonywania; (2) przedmiaru robót, w zakresie o
którym mowa w § 6; (3) projektów, pozwoleń, uzgodnień i opinii wymaganych odrębnymi
przepisami.
§ 5: 1. Projekty wykonawcze powinny uzupełniać i uszczegóławiać projekt
budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót,
kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty prze
z wykonawcę i realizacji robót
budowlanych.
2. Projekty wykonawcze zawierają rysunki w skali uwzględniającej specyfikę
zamawianych robót i zastosowanych skal rysunków w projekcie budowlanym wraz z
wyjaśnieniami opisowymi, które dotyczą: (1) części obiektu, (2) rozwiązań budowlano-
konstrukcyjnych i materiałowych, (3) detali architektonicznych oraz urządzeń budowlanych,
(
4) instalacji i wyposażenia technicznego - których odzwierciedlenie na rysunkach projektu
budowlanego nie jest wystarczające dla potrzeb, o których mowa w ust. 1.3. Projekty
wykonawcze, w zależności od zakresu i rodzaju robót budowlanych stanowiących przedmiot
zamówienia, dotyczą: (1) przygotowania terenu pod budowę; (2) robót budowlanych w
zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części oraz robót
w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, włącznie z robotami wykończeniowymi w zakresie
obiektów budowlanych; (3) robót w zakresie instalacji budowlanych; (4) robót związanych
z zagospodarowaniem terenu.
4. Wymagania dotyczące formy projektów wykonawczych
przyjmuje się odpowiednio jak dla projektu budowlanego.
Chociaż rola projektów wykonawczych w procesie udzielania zamówień publicznych
jest szczególna, bowiem zawartość tej dokumentacji pozwala na uzupełnienie
i uszczegółowienie projektu budowlanego w zakresie i stopniu dokładności, który jest
niezbędny do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania
oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych. Nie zmienia to faktu, że samo
wykonanie takich pr
ojektów, a w konsekwencji doświadczenia nabytego przy ich realizacji,
nie można zrównać z wykonaniem kompleksowej dokumentacji, niezbędnej w celu uzyskania
pozwolenia na budowę. Aby zatem uniknąć powyższych wątpliwości, zasadne jest
doprecyzowanie pojęcia „dokumentacja projektowa” w treści warunku w taki sposób, aby
było jasne, jak zamawiający będzie oceniał jego spełnienie.
Odnosząc się do kolejnego z zarzutów w zakresie wymagań, które sformułował
zamawiający w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej - osób zdolnych
do wykonania zamówienia, Izba ustaliła, że w Rozdziale IV, pkt 4.2.3 znalazły się wymagania
w zakresie dysponowania następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonaniu
zamówienia, w tym Eksperta nr 2 - Kierownika Budowy (1 osoba) (w rozumieniu ustawy
Prawo Budowlane) -
niniejsza osoba ma posiadać następujące kwalifikacje zawodowe,
doświadczenie i wykształcenie oraz uprawnienia: wykształcenie wyższe techniczne,
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy realizacji przynajmniej jednej
roboty
budowlanej dotyczącej budowy /modernizacji /przebudowy lub rozbudowy
oczyszczalni ścieków komunalnych o przepustowości min. 3 000 m
3

/d, o wartości robót co
najmniej 20 000 000,00 PLN netto, uprawnienia budowlane do kierowania robotami
budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych wydane
na podstawie aktualnych przepisów Prawa Budowlanego lub dla osób, które uzyskały
uprawnienia przed 1994 r. uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi w specjalności
instalacji i urządzeń sanitarnych lub w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie
sieci sanitarnych
lub w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie sieci i instalacji
sanitarnych
lub w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie sieci wodociągowych
i kanalizacyjnych lub która na podstawie Rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej
i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975 roku w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz.U. nr 8, poz. 46) uzyskała uprawnienia do wykonywania
samodzielnej funkcji kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjno - inżynieryjnej
lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru
Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej, z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych
przepisów ustawy prawo budowlane oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji
zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2020 r. poz.
220). Jednocześnie, jak ustalił skład orzekający, w ramach kryteriów oceny ofert opisanych
w Rozdziale XII zamawiający przewidział, że będzie przyznawał punkty za doświadczenie
personelu, ustalając wagę tego kryterium na 40%.
W
ramach kryterium doświadczenia personelu zamierzał dodatkowo punktować
doświadczenie Eksperta nr 2 - Kierownika budowy, przyznając maksymalnie 20 punktów.
Sposób, w jaki opisał procedurę dodatkowego punktowania był następujący: za pełnienie
funkcji kierown
ika budowy dla każdej dodatkowej roboty budowlanej, ponad wymagane
minimum określone w warunkach udziału w postępowaniu dla Eksperta nr 2, dotyczącej
budowy/ modernizacji/ przebudowy lub rozbudowy oczyszczalni ścieków komunalnych
o przepustowości min. 3 000 m
3

/d, o wartości robót co najmniej 20 000 000,00 PLN netto
otrzyma 10 punktów. Maksymalna liczba punktów dla Eksperta nr 2 - Kierownika Budowy
wynosi 20 punktów. W przypadku wykazania więcej niż 2 dodatkowych robót budowlanych
dla Eksperta nr 2 zostaną uznane maksymalnie 2 roboty, za które zostanie przyznanych
łącznie 20 pkt.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba uznała, że tak rygorystyczne wymaganie
w postaci połączenia funkcji kierownika budowy z posiadaniem uprawnień w specjalności
instalacyjnej w za
kresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami Prawo budowlane,
stanowi
niedopuszczalny, albowiem
nadmiernie wygórowany wymóg, który może wyeliminować
w sposób nieuzasadniony wykonawców, którzy będą zdolni do wykonania zamówienia.
Jak zauważył odwołujący najczęściej spotykaną sytuacją na budowach prowadzonych
w Polsce jest, że kierownikiem budowy jest osoba, która posiada uprawnienia budowlane
do kierowania ro
botami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej.
Tak też dzieje się w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia są prace polegające na budowie/
modernizacji/ przebudowie oczyszczalni ścieków, na co odwołujący przedstawił dowód w postaci
zestawienia
postępowań organizowanych przez różnych zamawiających, w przedmiocie
podobnym do postępowania organizowanego przez zamawiającego. W konsekwencji
przeważająca część kadry, posiadająca doświadczenie polegające na sprawowaniu funkcji
kierownika
budowy na dużych oczyszczalniach ścieków w Polsce, posiada uprawnienia
konstrukcyjno-budowlane. Tym samym
formułując treść warunku w taki sposób, zamawiający
ogranicza konkurencję w postępowaniu, bowiem wykonawca musi albo dysponować osobą, która
była kierownikiem budowy, gdzie zamawiający wymagał posiadania uprawnień w specjalności
instalacyjnej lub też taką, która posiada podwójne uprawnienia.
Zamawiający na rozprawie stwierdził jedynie, że najważniejszym, w jego ocenie,
zakresem
robót, które będą wykonywane są roboty w branży sanitarnej, stąd w treści SIWZ
znalazło się przedmiotowe wymaganie. Nie ulega wątpliwości, że prace te są istotne w sytuacji,
gdy przedmiotem zamówienia jest przebudowa i modernizacja oczyszczalni ścieków to jednak,
z analizy opis
u przedmiotu niniejszego zamówienia wynika, że duży zakres prac do wykonania
związany jest z przebudową czy też rozbudową obiektów. Odwołujący oszacował, a zamawiający
tych
wyliczeń nie kwestionował, że roboty konstrukcyjno-budowlane mają w przypadku tego
zamówienia pozycję dominującą, gdyż stanowią ponad 40%. Z kolei prace o charakterze
sieciowym to 12% wartości całego zadania. Uzasadnione jest zatem co najmniej dopuszczenie
możliwości legitymowania się przez osobę pełniącą funkcję kierownika budowy uprawnieniami
konstrukcyjno-
budowlanymi, które to stanowią podstawę do kierowania całością budowy obiektu
budowlanego.
Izba podziela spostrzeżenia poczynione w
opinii prawnej, sporządzonej w przedmiocie
oceny możliwości podniesienia i sposobu popierania zarzutów w niniejszym postępowaniu,
w zakresie w jakim zamawiający sformułował wymagania odnośnie uprawnień kierownika
budowy, przez r. pr. A. J.
, specjalistę z zakresu prawa budowlanego, stale współpracującego
z Małopolską Okręgową Izbą Inżynierów Budownictwa w Krakowie, którą odwołujący
przedłożył jako dowód w postępowaniu w zakresie, w jakim dokonana została analiza
odnosząca się do kwestii prawnych, dotyczących możliwości pełnienia funkcji przez osobę
posiadającą określone uprawnienia. Zgodzić należy się z twierdzeniem, że funkcją
kierownika budowy na danej inwestycji jest dokonywanie samodzielnej i fachowej analizy
zjawisk technicznych, zasadniczych z punktu widzenia całego projektu. W sytuacji, gdy
w niniejszym postępowaniu proporcja i rozkład kwot, składających się na to zadanie
w przeważającej części dotyczy robót kubaturowych - zasadne jest co najmniej
dopuszczenie możliwości pełnienia funkcji kierownika budowy przez osobę z uprawnieniami
w branży konstrukcyjno-budowlanej.
Nie mogło również umknąć uwadze Izby, że w organizowanych wcześniej przez
zamawiającego postępowaniach w tym samym przedmiocie, w pierwszym została złożona
jedna oferta, w drugim dwie oferty (co odwołujący zaprezentował w tabeli załączonej do
pisma procesowego). Co istotne,
analiza oferty złożonej przez WUPRINŻ, złożonej w
poprzednim postępowaniu wskazuje, że Pan P. H. (osoba, którą ten wykonawca dysponuje)
posiada uprawnienia w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń, a zatem w takim zakresie jaki jest
wymagany w tym postępowaniu. Jednocześnie wykazał się doświadczeniem, obejmującym 4
budowy spełniające warunki zamawiającego, punktowane w ramach kryterium oceny ofert.
Po dokonanej przez odwołującego weryfikacji, co zostało potwierdzone w toku postępowania
odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt KIO 1871/20, 1908/20), wartość
jednego z wykazanych zamówień była nieprawdziwa. Tym samym Pan P. H. może wykazać
się doświadczeniem w realizacji 3 budów, spełniających warunki opisane w kryteriach oceny
ofert. Zamawiający w niniejszym postępowaniu dokonał zmiany podkryterium w taki właśnie
sposób, że dla uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium doświadczenie Eksperta
nr 2 - wystarc
zającym jest doświadczenie obejmujące 3 budowy, co z oczywistych względów
powoduje, że wykonawca ten, jeśli ponownie złoży ofertę - uzyska maksymalną ilość
punktów w kryterium. Zasadnym wydaje się zatem, w zaistniałych okolicznościach,
niezależnie od dokonania zmiany treści warunku, również modyfikacja dotycząca sposobu
oceny doświadczenia Eksperta nr 2. Z uwagi jednak na to, że odwołujący okoliczności tych
nie podnosił - Izba, związana zarzutami, w sentencji nie odniosła się do tej kwestii.

Z powyższych powodów Izba uznała, że zarzut w zakresie, w jaki sformułował go
odwołujący należy uznać za uzasadniony. Zamawiający powinien dokonać stosownej zmiany
w treści SIWZ, poprzez zmianę warunku udziału w postępowaniu odnośnie Eksperta nr 2 -
Kierownika Budowy. Zmiana powin
na polegać na uzupełnieniu wymagań i dopuszczeniu
sytuacji,
w której osoba o uprawnieniach budowlanych do kierowania robotami budowlanymi
bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, będzie mogła pełnić funkcję
kierownika budowy.
O k
osztach postępowania odwoławczego (pkt 4 sentencji wyroku) orzeczono
stosownie do jego wyniku, na podstawie przepisów art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z §5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pob
ierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz.U. z 2018 r., poz. 972).
Przepisy te wyrażają zasadę odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego,
z której wynika konieczność zbadania przez Izbę stopnia w jakim roszczenia wynikające
z odwołania zostały zaspokojone.
W tej sprawie rozpoznaniu podlegały następujące zarzuty: (1) zmiany warunków
udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej; (2) zmiany
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej
odnoszących się do doświadczenia wykonawcy; (3) zmiany warunków udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia
eksperta n
r 2 oraz (4) doprecyzowania zapisów SIWZ w kwestii rozumienia pojęcia
dokumentacji projektowej budowy. W niniejszej sprawie Izba - co wynika z sentencji
orzeczenia -
częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. W ocenie Izby
odwołanie okazało się zasadne w 3/4 z uwagi na liczbę i wagę zarzutów uznanych za
zasadne i za niezasadne
. Kosztami postępowania obciążono zatem zamawiającego w części
3/4 i o
dwołującego w części 1/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez odwołującego w wysokości 20 000,00 zł. koszty poniesione przez
odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600,00 zł. oraz koszty poniesione
z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł. (łącznie 27
200,0
0 zł.).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
23 600,0
0 zł. tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6 800,00 zł. (27 200,00 zł. x 25%). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 20 400,00 zł.,
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego
a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.

Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07