rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2727/20
KIO 2727/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada
2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez
wykonawcęJ. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARAMEDYK J. D. z siedzibą
w Markach
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej
z siedzibą w Celestynowie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Resculine
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze oraz Medline
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2020 r. przez
wykonawcęJ. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARAMEDYK J. D. z siedzibą
w Markach
w postępowaniu prowadzonym przez
Skarb Państwa – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej
z siedzibą w Celestynowie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Resculine
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze oraz Medline
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zielonej Górze zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PARAMEDYK J. D. i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARAMEDYK J. D.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PARAMEDYK
J.
D.
na
rzecz
Wojskowego
Ośrodka
Farmacji
i Techniki Medycznej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2727/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę indywidualnego pakietu
medycznego zestaw komponentów do IPMed oraz torba do IPMed)” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 069-
163648. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARAMEDYK J. D.
wniósł odwołanie z zakresie pakietów nr 2 i 4 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Ar
t. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Resculine
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Medline Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
zwanych dalej „Przystępującym”, za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w
odniesieniu do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie:
a) Niezgodności opatrunku indywidualnego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Procedura badania
próbek”, w części poświęconej szczegółowej procedurze badania próbki – opatrunku
indywidualnego, Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił swoje oczekiwania co do
trwałości informacji zamieszczanych na opatrunku wskazując, że „informacje takie jak znak
CE, termin ważności, data produkcji, numer serii, czy oznaczenia sterylności są
umieszczone na opakowaniu w sposób nieusuwalny, w tym nie da się ich zetrzeć dłonią,
zmazać czy odkleić. W przypadku oznakowania niezgodnego z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ustawą o wyrobach medycznych Zamawiający odrzuci
ofertę”.
W protokołach badania próbek dotyczących pakietów nr 2 i 4, datowanych na 13 sierpnia
2020 r., Zamawiający zamieścił informację, zgodnie z którą „stwierdzono, że możliwe jest
odklejenie etykiety z naniesionym terminem ważności, datą produkcji i numerem serii”. Mając
na względzie przedstawione wyżej wymagania załącznika nr 6, nie powinno być wątpliwości
co do tego, że zaoferowany przez Przystępującego opatrunek nie spełnia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie; że oferta złożona przez
Przystępującego powinna zostać odrzucona.
b) Niezgodności opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący zaoferował opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej, który nie spełnia
wymagań określonych w załączniku nr 5.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne dla indywidualnego pakietu medycznego (IPMED)”,
zgodnie z którymi opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej powinien posiadać
„uchwyt lub (uchwyty) ułatwiające oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii
osłaniającej” (punkt 4, litera b, tiret trzecie, str. 4 załącznika 5.2). Zaoferowany przez
Przystępującego opatrunek RCS firmy Promerheus Medical nie posiada wymaganych
uchwytów. Na samym opatrunku brak jakichkolwiek uchwytów ułatwiających oddzielenie
opatrunku
od
folii
samoprzylepnej.
W związku z powyższym oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji powinno
prowadzić do niemożliwości dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
2. Art. 7 ust. 1 w zw
iązku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu
do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą.
Już po upływie terminu składania ofert Przystępujący podjął działania zmierzające do zmiany
treści złożonej przez siebie oferty (przedłożył bowiem dokument – oświadczenie spółki z
grupy kapitałowej PERSYS MEDICAL, z którego wynika, że de facto zmienił treść swojej
oferty oferując inny, zmieniony opatrunek indywidualny, przy czym Zamawiający
zaakceptował tę zmianę, co znalazło odzwierciedlenie w protokole badania próbki.
Zaoferowanie innego (zmienionego) opatrunku indywidualnego po terminie składania ofert
w sposób rażący narusza art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest to bowiem
przejaw niezgodnego z prawe
m dokonywania zmiany treści oferty i negocjowania jej treści.
W związku z powyższym oferta Przystępującego jako sprzeczna z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień
publicznych, 8 października 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia – w zakresie
pakietów nr 1, 2, 3 i 4 – próbki asortymentu w postaci opatrunku indywidualnego.
Przystępujący już wcześniej złożył próbkę oferowanego asortymentu (czego dowodem jest
fakt, że 13 sierpnia 2020 r. próbka ta została poddana badaniu przez Zamawiającego).
W związku z powyższym, mając na względzie fakt, że próbka jest częścią oferty sensu
stricto
, Zamawiający, ani na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych,
ani też na żadnej innej podstawie, nie był uprawniony do żądania od Przystępującego drugiej
próbki. Gdy próbka jest częścią oferty sensu stricto, jak w okolicznościach niniejszej sprawy,
nie podlega uzupełnieniu.
Wzywając Przystępującego do złożenia drugiej próbki Zamawiający naruszył zarówno
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasadę
przejrzystości. Dostarczenie przez Przystępującego drugiej próbki (innej od tej, która została
złożona za pierwszym razem) stanowi przejaw niegodnego z prawem dokonywania zmian w
treści oferty i oferta taka jest sprzeczna z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
3. Art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu
do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą.
Działania podejmowane przez Przystępującego, opisane w zarzucie nr 2, mogą zostać
również uznane za złożenie drugiej oferty, zatem można argumentować, że w
okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie znajduje art. 82 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Bez względu jednak na to, czy Izba uzna, że w okolicznościach
niniejszej sprawy doszło do prowadzenia negocjacji między Zamawiającym i Przystępującym
i zmiany treści oferty, czy też do złożenia nowej oferty, to i tak w konsekwencji powinno dojść
do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego.
4. Na wypadek nieuznania przez Izbę powyższych zarzutów – art. 7 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu do pakietów nr
2 i 4
– i dokonanie wyboru tej oferty, w sytuacji gdy Przystępujący nie został wybrany
zgodnie z przepisami prawa.
Po tym, jak Zamawiającym pismem datowanym na 22 września 2020 r. poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. oferty
Przystępującego), nie dokonał ponownego badania złożonych przez Przystępującego
próbek. Zamawiający, 8 października 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy
Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia w zakresie pakietów nr
1, 2, 3, 4 próbki asortymentu opatrunek indywidualny, próbka ta jednak w ogóle nie została
poddana badaniu. W związku z powyższym Zamawiający nie sprawdził (nie zweryfikował),
czy oferowan
e przez Przystępującego dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Zamawiający, po tym jak unieważnił czynność oceny i wyboru ofert i wezwał
Przystępującego do złożenia dodatkowej próbki, zobowiązany był poddać tę próbkę badaniu
zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Sam fakt, że nowa (druga) próbka dostarczona przez Przystępującego nie została zbadana,
świadczy o tym, że Zamawiający dopuścił się naruszenia podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych, w tym zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W związku z powyższym wybór oferty nie może się ostać, gdyż nie
sposób zweryfikować, czy dostarczona próbka spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego, czy też nie. Jeżeli bowiem Zamawiający nie zamierzał badać nowej próbki,
w ogóle nie powinien wzywać do jej złożenia. Brak badania próbki Odwołujący wywodzi z
faktu, że pomimo złożenia wniosku nie uzyskał od Zamawiającego protokołu badania próbki,
który potwierdzałby, że próbki złożone przez Przystępującego w październiku w ogóle
zostały przebadane (Odwołujący otrzymał wyłącznie protokoły badania próbek z sierpnia
2020 r.)
Odwołujący wniósł o:
1. uznanie odwołania za zasadne i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego
w postępowaniu w zakresie dotyczącym pakietów nr 2 i 4,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu
w zakre
sie dotyczącym pakietów nr 2 i 4,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w postępowaniu z grona
pozostałych (nieodrzuconych) ofert w zakresie dotyczącym pakietów nr 2 i 4,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego poprzez zasądzenie kwoty 18.600 zł stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że był przekonany, że Zamawiający uznał
z
arzuty podniesione we wcześniejszym odwołaniu firmy Boxmet Medical Sp. z o.o., skoro
unieważnił wybór oferty i dokonał oceny. 8 października 2020 r. wezwał Przystępującego do
przedłożenia nowej próbki, zatem Odwołujący uznał, że doszło do zmiany treści oferty.
Protokół komisji z 13 sierpnia 2020 r. zawiera informację, iż Zamawiający stwierdził, że
możliwe jest odklejenie etykiety z terminem ważności, numerem serii itd. W przypadku
oznakowania niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Zamawiający
miał odrzucić ofertę.
Odwołujący oświadczył, że nie neguje samej naklejki jako nośnika tych informacji, a jedynie
stwierdza, że ma być ona nieusuwalna. Podkreślił, że opatrunki z naklejką są tańsze
w produkcji niż z nabitą datą produkcji, dlatego oferty innych wykonawców były droższe.
Podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu nr 21 Zamawiający odrzucił ofertę firmy
Boxmet Medical Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a z protokołu badania próbki z 28 sierpnia 2020 r. wynika, że jedyną wadą
próbki była właśnie etykieta. Tym samym Odwołujący uznał, że z tego powodu oferta została
odrzucona,
gdyż
w obu postępowaniach oferowany był ten sam asortyment.
Według Odwołującego próbka była częścią oferty sensu stricto, zatem nie może być
zmieniona.
W trakcie badania próbki opatrunku na rany penetracyjne przez komisję Zamawiającego
przedstawiciel Przystępującego złożył pismo, z którego wynika, że dostarczony opatrunek
będzie prawidłowy. Natomiast z punktu 4. wzoru protokołu badania próbki stanowiącego
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że pracownik wykonawcy
może być obecny podczas otwarcia, jednak nie będzie mógł w żaden sposób ingerować czy
wpływać na pracę komisji. Złożenie takiego oświadczenia w trakcie badania było, zdaniem
Odwołującego, ingerencją w pracę komisji i wpływem na nią.
Odwołujący wskazał, że brak uchwytu na opatrunku powoduje, iż opatrunek ten może
przyklejać się do rąk lub rękawiczek. Przy zastosowaniu uchwytu na samym opatrunku
ratownik nie dotyka ręką opatrunku przyklejając go do ciała lub odklejając, przy czym może
to nastąpić więcej niż raz w przypadku, gdy opatrunek odklejany jest częściowo, by usunąć
płyny zbierające się w ranie i następnie przyklejany ten sam. Dotykanie samego opatrunku, a
nie uchwytu, nie tylko powoduje większe trudności z jego odklejeniem, ale także możliwość
zabrudzenia opatrunku i jego części klejącej. Poza tym opatrunek bez uchwytu na opatrunku
jest tańszy.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na str. 40, Zamawiający
wskazał, że oferta nie spełni wymagań, jeśli uchwyt nie będzie ułatwiać odklejenia opatrunku
samoprzylepnego od folii, zatem uchwyt ma być na opatrunku, a nie na folii. Oferty złożyło
czterech wykonawców, przy czym trzech zaoferowało uchwyt na opatrunku, a nie na folii,
zatem w taki sam sposób zrozumieli oni wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin opatrunków: zaoferowanego przez
Przystępującego opatrunku Russel Chest Seal firmy Prometheus Medical Ltd.,
zaoferowanego przez Odwołującego opatrunku Battle Chest Seal firmy Paramedyk oraz
opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej firmy Medalliance Medical Instrument Co.
Ltd. jako opatrunku p
rzykładowego oraz opatrunku zaoferowanego przez Boxmet Medical
HyFin Vent Individual Chest Seal firmy North American Rescue. Dowód taki
przeprowadzono.
Odwołujący podkreślił, iż, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
dostarczany asortyment
ma być tożsamy z przedstawioną próbką (załącznik nr 6, str. 2).
Skoro Zamawiający nie badał próbki z października, to jak stwierdził, że dostarczony produkt
jest tożsamy.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego zmierza do stwierdzenia, że próbka nie jest
częścią oferty, natomiast Zamawiający sam wskazał, że taką częścią jest. Zamawiający
zastosował tryb nieznany ustawie, gdyż powinien był żądać próbek od wszystkich
wykonawców wraz z ofertą, natomiast sztucznie rozdzielił ofertę od próbki. Zdaniem
Odw
ołującego Zamawiający był przekonany, że oferta Przystępującego jest niezgodna ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia,
dlatego
unieważnił
czynność.
Niedopuszczalne jest przyzwolenie, by wykonawca po złożeniu oferty określał, co jest jej
przedmiotem
(wyrok KIO 976/18). Niezbadanie próbki złożonej w październiku powoduje to,
że Przystępujący może dostarczyć opatrunek o innych właściwościach niż przebadany
podczas testów.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o jego odrzucenie
oraz o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
zgodnie z przedstawioną fakturą VAT.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazując, że w zakresie pakietów nr 2 i 4 wpłynęły cztery oferty:
oferta Neomed Polska Sp. z o.o. z ceną 1.886 232,15 zł, oferta Boxmet Medical Sp. z o.o. z
ceną 1.908.513,09 zł, oferta Odwołującego z ceną 1.818.382,50 zł oraz oferta
Przystępującego
z ceną 1.467 854,19 zł. Zamawiający w zakresie pakietów nr 2 i 3 wezwał Przystępującego,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia wymaganych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia próbek w zakresie pakietów nr 2 i 4. Następnie
Zamawiający, 13 sierpnia 2020 r., dokonał badania ww. próbek, z którego sporządził protokół
potwierdzający ich zgodność z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Pismem z 18 sierpnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o odrzucenie oferty Przystępującego w zakresie m.in. pakietu nr 2 i 4 uważając, że
zaoferowane opatrunki nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
8 września 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej m.in. w zakresie pakietu nr 2 i 4. Odwołujący
nie wniósł odwołania od czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietów nr 2 i 4.
18 września 2020 r. inny z wykonawców – Boxmet Medical Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
czynności wyboru oferty Przystępującego w zakresie pakietów nr 2 i 4, które następnie
cofnął 5 października 2020 r.
Pismem z 22 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynno
ści oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności oceny
ofert w zakresie pakietów nr 1-4.
8 października 2020 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 2f ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia w zakresie pakietów nr 1-4
próbki asortymentu opatrunek indywidualny. Pomimo że Przystępujący w odpowiedzi na ww.
wezwanie złożył próbkę, Zamawiający nie dokonał jej badania i w związku z tym nie
sporządził kolejnego protokołu badania próbek.
Następnie Zamawiający 13 października 2020 r. poinformował wykonawców, że dokonał
wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie m.in. pakietów nr 2
i 4. Ponowny wybór oferty nie został poprzedzony nowymi czynnościami Zamawiającego,
a jedyni
e opierał się na dokonanym 13 sierpnia 2020 r. badaniu próbek złożonych przez
Przystępującego.
Zatem wniesione przez Odwołującego odwołanie na czynność wyboru oferty
Przystępującego jest wniesione po terminie i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty odwołania dotyczą czynności
Przystępującego
i Zamawiającego, o których Odwołujący został poinformowany 8 września 2020 r. poprzez
przesłanie Odwołującemu informacji o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej m.in. w zakresie pakietu nr 2 i 4. Poinformowanie o ww. czynnościach
nastąpiło w sposób określony w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym już 8 września 2020 r. Odwołujący został poinformowany, że Zamawiający
ocenił ofertę Przystępującego jako zgodną z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a tym samym ocenił, że opatrunek indywidulany jest
odpowiednio oznakowany, a opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej posiada
wyma
gany uchwyt ułatwiający oddzielenie opatrunku, a także, że 13 sierpnia 2020 r.
podczas badania próbki Przystępujący przedłożył dokument – oświadczenie spółki z grupy
kapitałowej PERYS MEDICAL, a Zamawiający zanotował informację o dokonaniu powyższej
czynno
ść w protokole z badania próbki.
Tym samym przysługujący Odwołującemu termin na złożenie odwołania od wyżej
wymienionych czynności zaczął biec od 8 września 2020 r. i zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych upłynął 18 września 2020 r. Odwołujący w tym terminie
nie złożył odwołania, pomimo iż uzyskał informację o czynnościach związanych z oceną
oferty Przystępującego i wyboru jej jako najkorzystniejszej. Brak reakcji Odwołującego
należy uznać za uznanie przez niego decyzji Zamawiającego za poprawną i utratę prawa
skorzystania
ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Skutkiem powyższego odwołanie wniesione na
ww. okoliczności dopiero 23 października 2020 r. jest spóźnione.
W ocenie Zamawiającego ponowny wybór oferty Przystępującego nie skutkował
wyznaczeniem nowego terminu na wniesienie odwołania na dokonaną już czynność wyboru
oferty, bowiem podstawą wyboru oferty były te same okoliczności co 8 września 2020 r.
Pomiędzy unieważnieniem wyboru oferty z 8 września 2020 r. a ponownym jej wyborem
13 października 2020 r. Zamawiający nie dokonał żadnych nowych czynności związanych
z badaniem i oceną oferty, a czynność wyboru oferty nastąpiła na podstawie tego samego
badania próbki i dokumentów, jak przy wyborze z 8 września 2020 r. W szczególności
Zamawiający nie dokonał ponownego badania próbek złożonych przez Przystępującego, co
prawda bowiem 8 października 2020 r. wezwał go do złożenia próbki, jednak nie dokonał jej
badania. Dokonany 13 października 2020 r. wybór oferty opiera się na tym samym stanie
faktycznym co wybór z 8 września 2020 r., w szczególności nastąpił na podstawie protokołu
z badania próbek z 13 sierpnia 2020 r. Świadczy o tym także argumentacja przywołana
przez Odwołującego, który sam wskazał, że Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia próbki opatrunku indywidualnego, próbka ta jednak w ogóle nie została poddana
badaniu. Tym samym sam Odwołujący przyznaje, że nie miała miejsca nowa czynność
Zamawiającego polegająca na badaniu próbki dostarczonej na wezwanie z 8 października
2020 r. Wbrew stanowisku Odwołującego to właśnie fakt, że druga próbka nie została
zbadana,
świadczy
o tym, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego na podstawie wyniku
badania próbki przeprowadzonego 13 sierpnia 2020 r. Od powyższej czynności
Odwołującemu przysługiwało odwołanie od 8 września 2020 r., a tym samym termin na jego
zaskarżenie upłynął 18 września 2020 r.
W zakresie merytorycznym odwołania – zdaniem Zamawiającego zasadnicze znaczenie
mają wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. załącznik nr 5.2 –
wymagania dla opatrunków oraz załącznik nr 6 – informacja o sposobie badania próbki.
Odwołujący w swoim stanowisku pomija rolę próbki. W rozdziale X pkt 4 i 8 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał dokumenty, jakie mają mu być złożone.
Wynika z nich, że próbka nie była składana wraz z ofertą, lecz na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jest to przedmiot potwierdzający, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom.
W formularzu cenowym wykonawcy podawali nazwę produktu i producenta, zatem przedmiot
oferty został określony w formularzu cenowym i Zamawiający wiedział, jakie opatrunki są
oferowane. Zamawiający przedstawił zdjęcie opakowania opatrunku indywidualnego – próbki
przedłożonej pierwotnie oraz przedłożonej na wezwanie z 8 października 2020 r. Zatem już
w momencie pierwszego wyboru oferty Przystępującego Zamawiający miał próbkę, która
posiadała naklejkę, którą trudno usunąć. W punkcie 1.1 szczegółowej procedury badania
próbki Zamawiający wskazał na odklejenie naklejki, zatem, skoro użył określenia „odkleić”, to
oznacza, że dopuszczał naklejkę. Zamawiającemu chodziło o odklejenie się przez przypadek
lub przy przechowywaniu. Wiadomo, że przy zastosowaniu odpowiednich środków każdą
informację można usunąć, wywabić chemicznie lub w podobny sposób. Opatrunek na rany
penetracyjne zaoferowany przez Odwołującego również posiada na stronie tylnej naklejkę,
zatem nie jest tak, że naklejka jest wykluczona.
W trakcie bad
ania próbki 13 sierpnia 2020 r. przedstawiciel Przystępującego rzeczywiście
złożył pismo, jednak Zamawiający nie uznał tego za ingerencję w pracę komisji, gdyż każdy
może jakieś pismo złożyć.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do zmiany treści oferty, ponieważ oferta dotyczy tego
samego produktu, który został wskazany w formularzu cenowym, próbka zaś na
potwierdzenie wymagań. Powołał się na wyrok KIO 2603/18, w którym opisano sposób
postępowania
z próbką. Zamawiający wezwał Przystępującego w październiku do przedstawienia próbki,
aby się upewnić, czy producent rzeczywiście zmienił sposób produkcji. Nowo przedłożony
opatrunek nie był badany.
Co do opatrunku na rany penetracyjne stwierdził, iż wymagania w tym zakresie zostały
zawarte na str. 4 załącznika 5.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lit. b tiret 3.,
który wymagał uchwytu lub uchwytów ułatwiających oddzielenie opatrunku samoprzylepnego
od folii osłaniającej. Nie chodziło więc o uchwyty na części opatrunkowej, lecz o odklejenie
od folii. Ni
e ma więc znaczenia, czy uchwyty ułatwiałyby przyklejenie i odklejenie opatrunku
do ciała. Dopóki opatrunek nie będzie miał zdjętej folii, będzie nazywany opatrunkiem. Nie
było wymagania, by to sam opatrunek samoprzylepny posiadał uchwyty. Przy wątpliwościach
co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający musi intepretować
wymogi na korzyść wykonawcy. Opatrunek Przystępującego posiada uchwyty na folii, które
ułatwiają odklejenie.
Co do opatrunku zaoferowanego w innym postępowaniu przez firmę Boxmet Medical Sp.
z o.o. stwierdził, że nie ma to znaczenia dla sprawy i nie wiadomo, co dokładnie zostało tam
zaoferowane.
Co do możliwości odklejania i przyklejania opatrunku oraz jego zanieczyszczenia zauważył,
iż w załączniku 5.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 3 wskazano warunki
używania tego opatrunku, z których wynika, że będzie on używany w niesterylnych
okolicznościach, na brudne rany itd., zatem nie ma znaczenia, że może się zabrudzić przy
odklejaniu.
Zamawiający okazał opatrunek indywidualny przedstawiony w sierpniu oraz w październiku,
a także opatrunek na razy penetracyjne klatki piersiowej przedstawiony przez Odwołującego.
Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący nie podniósł zarzutu ingerencji
Przystępującego w pracę komisji, zatem podnoszenie tej okoliczność jest obecnie
spóźnione. Wykonawca nie ingerował, tylko złożył pismo. W odwołaniu nie ma także zarzutu
zaniechania ponownej oceny próbki ani nieprawidłowego zastosowania procedury
odwróconej. Próbka to przedmiot traktowany jak dokument i odnoszą się do niego regulacje
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opatrunek ani opakowanie się nie
zmieniły, tylko sposób nanoszenia informacji, a Zamawiający w październiku wystąpił o
aktualizację próbki.
III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Resculine Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Medline Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Powołał się na wyroki KIO 69/20 i KIO 89/20, z których wynika, że odrzucenie oferty może
nastąpić jedynie, gdy jest jednoznaczna niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Nie może ona zostać wyinterpretowana z innych okoliczności niż sama
specyfikacja.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, co chce osiągnąć, tj.
oddzielenie opatrunku od folii
i nie ma wskazania, co od czego ma się oddzielić, tj. czy
opatrunek od folii, czy folia od opatrunku. Rozumienie pojęcia „opatrunek” może być
wieloznaczne, gdyż używa się go także do opatrunku wraz z opakowaniem.
Przystępujący stwierdził, iż wszystkie elementy oferowanych przez niego opatrunków są
zgodne z wymaganiami załącznika 5.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślił, że oferowany przez niego opatrunek ma wyższe standardy niż wymagane przez
Zamawiającego i kosztuje dwa razy więcej niż oferowany przez Odwołującego. Tak samo
Odwołujący nie przedstawił dowodu, że nadrukowanie informacji na opakowaniu jest droższe
niż ich naklejenie.
Podkreślił, że próbka jest przedmiotem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i jest uzupełnialna. Zarzuty stawiane przez Odwołującego są
nadinterpretacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący powołał się na instrukcję użytkowania zamieszczoną na opakowaniu
opatrunku do rany penetracyjnej klatki piersiowej, z której wynika, że prawidłowy sposób
umieszczenia opatrunku to odklejenie części foli, przyłożenie opatrunku do klatki piersiowej,
a następnie odklejenie pozostałej części opatrunku. Zauważył, że opatrunek ten jest
przewidziany
w warunkach polowych i nie jest
przeznaczony do wielokrotnego odklejania. Jest też
opatrunkiem sterylnym, w przeciwieństwie do produktów konkurentów. Brak dodatkowego
elementu na opatrunku w postaci uchwytu powoduje też, że opatrunek nie zostanie
odklejony przypadkowo poprzez pociągnięcie za ten uchwyt. Obecnie oferowany opatrunek
jest oferowany MON od lat i nigdy nie było wątpliwości co do jego jakości i funkcjonalności.
Przystępujący podkreślił, że z oznaczeń próbek przedstawionych w sierpniu i październiku,
m.in. numeru referencyjnego, wynika, że jest to ten sam produkt. Opatrunki dostarczane są
do MON od lat, nie było co do nich zastrzeżeń. Wymogi Zamawiającego w tym zakresie się
nie zmieniły, a jedynie sposób badania próbek.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2;
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Terminy na wniesienie odwołania zostały określone w art. 182 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający w swoim wniosku odniósł się do terminu wskazanego w art. 182
ust. 1 pkt 1, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przesłanie w sposób określony w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do którego odnosi się art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest to przesłanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w swojej argumentacji
odnosi się do niezakwestionowania przez Odwołującego czynności Zamawiającego
z 8 września 2020 r. w postaci wniesienia odwołania (odwołanie takie wniósł inny
z wykonawców biorących udział w postępowaniu). Jednak Zamawiający czynność tę
unieważnił 22 września 2020 r. – co w konsekwencji spowodowało wycofanie ww. odwołania
– i następnie dokonał nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – 13 października
2020 r., od której to czynności zostało wniesione odwołanie. Tym samym to Zamawiający
poprzez swoje czynności doprowadził do sytuacji, w której wybór oferty najkorzystniejszej
został dokonany 13 października 2020 r. (czynność z 8 września 2020 r. jako unieważniona
jest czynnością nieistniejącą), co otworzyło wykonawcom kolejną możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej.
Należy też zwrócić uwagę, że przez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 8 września 2020 r. – zamiast uwzględnienia odwołania, jeśli
Zamawiający uznał je za słuszne – Zamawiający obszedł przepisy dotyczące postępowania
odwoławczego, które w takiej sytuacji nakładają na niego obowiązek dokonania czynności
zgodnie z żądaniami odwołania (art. 186 ust. 2-3a ustawy Prawo zamówień publicznych) lub
też zapewniają rozpoznanie odwołania – w przypadku wniesienia sprzeciwu. Wywołują też
konsekwencje wskazane w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast w przypadku unieważnienia kwestionowanej czynności, czego logicznym skutkiem
procesowym jest wycofanie odwołania jako bezprzedmiotowego – i następnie jej
ponownego dokonania
– wykonawcy mogliby być w sposób faktyczny pozbawiani możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej, czego izba nie może akceptować.
Tym samym Izba uznała, że – wobec unieważnienia czynności z 8 września 2020 r. i tym
samym uznania jej za niebyłą – odwołanie przysługuje od czynności dokonanej
13 października 2020 r. Taki też zresztą termin „czynności stanowiącej podstawę do
wniesienia odwołania” został wskazany przez Zamawiającego w informacji przekazanej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z 27 października 2020 r.
Poza tym część zarzutów odwołania dotyczy zdarzeń, które miały miejsce 8 października
2020 r. i później, zatem już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Przystępującego i złożone przez niego próbki) nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz z argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu
o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie – w odniesieniu do pakietów
nr 2 i 4:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonanie jej wyboru, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonanie jej wyboru, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonanie jej wyboru, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą,
4. ewentualnie
– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i
dokonanie jej wyboru w sytuacji, gdy Przystępujący nie został wybrany zgodnie z przepisami
prawa.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3:
„Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
”
Art. 82 ust. 1: „Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym
mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie.
” (Z art. 83 ust. 1 wynika, że zamawiający może
dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa
łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. Sytuacja ta
nie dotyczy niniejszego sporu.)
Art. 87 ust. 1: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” (Art. 87 ust. 1a dotyczy trybu
dialogu konkurencyjnego, natomiast art
. 87 ust. 2 poprawiania omyłek w ofercie. Sytuacja ta
nie dotyczy niniejszego sporu.)
Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3
.” (Art. 87 ust. 2 pkt 3 dotyczy poprawiania w ofercie innych niż oczywiste
omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Sytuacja ta nie dotyczy niniejszego sporu.)
Art. 91 ust. 1:
„Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zatytułowanym
„Procedura dotycząca badania próbki” Zamawiający wskazał, że wykonawca, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, będzie zobowiązany do
przedstawienia, w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, próbki – w
rozumieniu § 13 rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– w postaci opatrunku indywidualnego – 4 sztuki oraz opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej
– 4 sztuki. Próbka musi być zgodna z wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi
określonymi w załączniku nr 5.1. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W punkcie 1. na str. 3 załącznika nr 6 Zamawiający, w punkcie „Szczegółowa procedura
badania próbki: opatrunku indywidualnego” wskazał: „1. Sprawdzenie opakowania w
zakresie kolorystyki, instrukcji stosowania oraz oznakowania zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia i ustawą o wyrobach medycznych.
1.1.
zamawiający sprawdzi, czy oznaczenia są czytelne a ich treść zgodna z OPZ i ustawą
o wyrobach medycznych, oraz czy nadruk przy pocieraniu dłonią nie rozmazuje się i jest
trwały. Zamawiający oczekuje, że informacje takie jak znak CE, termin ważności, data
produkcji, numer serii, czy oznaczenie sterylności są umieszczone na opakowaniu w sposób
nieusuwalny, w tym: nie da się ich zetrzeć dłonią, zmazać czy odkleić. W przypadku
opakowania niezgodnego z wymaganiami SIWZ lub ustawą o wyrobach medycznych
Zamawiający odrzuci ofertę.”
Zdaniem Izby z założenia każdą naklejkę w odpowiednich warunkach da się odkleić lub
usunąć (odedrzeć) co najmniej w zakresie jej górnej warstwy, szczególnie w przypadku jej
zamoczenia. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał, że
chodzi tu jedynie o przypadkowe jej
odklejenie, zatem wymóg dotyczy również próby
celowego jej usunięcia.
Jak jednak wynika ze stanowisk Stron i Przystępującego, powyższe postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – pomimo jego literalnego brzmienia – nie było
interpretowane an
i przez Zamawiającego, ani przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu jako ogólny zakaz stosowania na opakowaniu naklejek zawierających
następujące dane: znak CE, termin ważności, data produkcji, numer serii, czy oznaczenie
sterylności. Sam też fakt, że Przystępujący zastosował naklejkę, nie jest przedmiotem
zarzutu odwołania (jedynie fakt, że – zgodnie z protokołem badania próbki – uległa ona
odklejeniu). Tym samym Izba również nie zanegowała samego faktu użycia naklejki.
Jak wynika z okazanej pod
czas rozprawy próbki, Przystępujący do badania próbki
dokonanego 13 września 2020 r. przedstawił próbkę opatrunku indywidualnego z naklejką
papierową z nadrukowanymi informacjami wymaganymi przez Zamawiającego: REF nr…,
LOT nr…, data produkcji i data przydatności.
Dokonane przez skład orzekający podczas rozprawy oględziny próbki wskazują, że naklejka
ta jest trudna do usunięcia (choć nie niemożliwa, jak każda naklejka). Jej odklejenie utrudnia
też niejednolita struktura powierzchni opatrunku.
Skoro
– pomimo powyżej przywołanego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – nie była negowana możliwość zastosowania naklejki z powyższymi
informacjami, Izba stwierdziła, że naklejka – jak na naklejkę – została umieszczona w
sposób nieusuwalny. Tym samym – przy powyższej interpretacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – wymóg ten został spełniony.
Przy czym Izba zakłada, że próbka, o której mowa w „Protokole badania próbki” z 13 sierpnia
2020 r. nie jest tym samym egzemplarzem próbki, który został przedstawiony podczas
rozprawy (wykonawca miał przedstawić po 4 egzemplarze opatrunków). Podczas rozprawy
okazano bowiem egzemplarz nierozpakowany, natomiast rzeczony protokół w przywołanym
punkcie odnosił się do badania przeprowadzonego na plutonowym S.Ś. i z opisu próby
wynika, że został on otwarty i użyty. Tym samym wynik badania naklejki mógł być odmienny.
Izba też zauważa, że jeśli z przedstawionych 4 egzemplarzy opatrunku choćby jeden nie
przeszedł testu nieusuwalności – to cała próbka nie przeszła tego testu, gdyż oznacza to, że
z założenia naklejkę taką można usunąć.
Jak wynika z „Protokołu badania próbki” z 13 sierpnia 2020 r. Zamawiający jednak uznał
próbkę ze spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innego
powodu (
nie z powodu nieusuwalności naklejki). W dniu badania próbki, tj. 13 sierpnia 2020
r., Przystępujący przedstawił pismo producenta opatrunku, w którym ten zapewnił, że
dostarczone Zamawiającemu produkty nie będą opatrzone naklejką, lecz będą posiadały
ww. i
nformacje nadrukowane na opakowaniu (pismo, na którego złożenie podczas badania
próbki wskazywał Odwołujący).
Oświadczenie to Zamawiający przyjął do wiadomości i pomimo stwierdzenia w „Protokole
badania próbki”, że „możliwe jest odklejenie etykiety z naniesionym terminem ważności, datą
produkcji i numerem serii” w punkcie „Podsumowanie oceny próbki” zawartym w protokole
badania próbki stwierdził, że w związku z powyższym oświadczeniem producenta komisja
nie wnosi zastrzeżeń co do zgodności badanej próbki z wymaganiami.
W ocenie Izby takie działanie Zamawiającego – choć nie do końca prawidłowe – można
uznać za akceptowalne.
Co prawda przedmiotowe pismo powinno było być złożone raczej wraz z próbką, a nie
podczas jej badania, ale można to zaakceptować, gdyż jego złożenie nastąpiło z
wyprzedzeniem, tj. przed dokonaniem oceny próbki przez komisję Zamawiającego, czyli nie
zmieniało pierwotnej oceny dokonanej przez komisję. Nie odnosiło się też do dokładnego
wyglądu dostarczonej próbki badanej 13 sierpnia 2020 r., lecz stanu przyszłego (planowanej
produkcji opatrunków). Jednak są to szczegóły, które nie mają finalnego znaczenia dla
sprawy. W okolicznościach niniejszej sprawy można bowiem uznać, że próbka podlegałaby
uzupełnieniu.
Zamawiający nie żądał bowiem przedłożenia próbki wraz z ofertą, lecz dopiero w trybie
przedstawienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
oraz miał jej żądać jedynie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona
(postanowienie rozdziału X ust. 4 pkt 8, str. 14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W samej ofercie została zaś wskazana nazwa produktu i producenta opatrunku: Opatrunek
ratowniczy FCP 01 firmy First Care Products Ltd.
Tym samym w tym przypadku próbka nie stanowiła części oferty składanej w terminie
składania ofert, określającej przedmiot tej oferty. Przedmiot oferty został bowiem określony
poprzez wskazanie nazwy produktu i producenta, a próbka miała jedynie potwierdzać, że
oferowany produkt jest zgodny z wymaganiami, nie zaś definiować ten produkt – co by
czyniła, gdyby nie wskazano ww. nazwy produktu i producenta.
Nie ma tu też elementu nierównego traktowania wykonawców, ponieważ – zgodnie
z założeniami Zamawiającego wynikającymi z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
public
znych oraz rozdziału X ust. 4 pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – do
przedstawienia próbek miał zostać wezwany tylko wykonawca, którego oferta została
oceniona najwyżej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 26 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Prawo
zamówień publicznych zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo wykonawca miał przedstawić 4 egzemplarze opatrunku, zatem w praktycznym
badaniu (użyciu) mogły one wykazywać (choć nie powinny) nieco inne cechy lub np. niektóre
mogły ulec uszkodzeniu. Zamawiający też najprawdopodobniej przyjął założenie, że
poszczególne egzemplarze opatrunku mogą się pomiędzy sobą różnić, gdyż wymagał 4
egzemplarzy każdego opatrunku.
Jest zatem
– jej dany egzemplarz lub egzemplarze – produktem podlegającym uzupełnieniu
w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak bowiem wynika z dyspozycji
tego przepisu, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W nomenklaturze rozporządzenia
Ministra
Rozwoju
z
dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), próbka
jest
również „dokumentem”, co wynika wprost z § 13 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia: „W
celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
1)
próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów
komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego”.
Działanie takie – w okolicznościach niniejszej sprawy – w ocenie Izby nie byłoby też
sprzeczne z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 lipca 2017 r. w
sprawie C-
131/16, odnoszącego się wprost do zakresu uzupełniania oferty w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym Trybunał wskazał, że „zasadę
równego traktowania wykonawców (…) należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na
przeszkodzie
temu,
by
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała
oferenta do dosta
rczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała
specyfikacja i
stotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie
składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w
tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich
oferentów
znajdujących
się
w
tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego
wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co
po
winien sprawdzić sąd odsyłający”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy – jak stwierdzono powyżej
– próbka nie była składana wraz z ofertą oraz przez wszystkich wykonawców na takich
samych zasadach, nie określała też samego przedmiotu oferty, lecz mała potwierdzać
pewne jego cechy, a
– co ważne – Zamawiający przed badaniem próbki został
poinformowany o jej „wadzie”, tj. odmienności od produktu, który zostanie dostarczony, w
postaci naklejki zamiast informacji nadrukowanej, co wziął pod uwagę podczas badania.
Zatem Zamawiający – jeśli stwierdził podczas badania próbki, że naklejka da się usunąć, co
miało być powodem odrzucenia oferty – zasadniczo powinien był wezwać Przystępującego
do uzupełnienia tej próbki – przedstawienia wskazywanych produktów z informacjami
nadrukowanymi
– już w momencie takiego stwierdzenia, a nie dopiero w październiku 2020
r. (Na marginesie można zauważyć, że odklejenie informacji nie było jedyną okolicznością,
która miała być badana, ale także np. możliwość zmazania druku).
Izba stwierdziła jednak, że wobec uzupełnienia próbki przed rozprawą, nie ma to znaczenia
dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 192 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający, jak potwierdził, nie przeprowadził całościowego badania próbki przedstawionej
8 października 2020 r. Jednak, jak wskazał, samo ponowne przedstawienie opatrunku miało
na celu jedynie zweryfikowanie powyższego napisu, a nie całości wymaganych cech
opatrunku. Po
twierdza to powołanie się przez niego w wezwaniu na art. 26 ust. 2f ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, „jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy d
o uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów”. Z brzmienia przepisu
wynika więc, że przepis ten nie ma zastosowania do próbek, a jedynie do wymagań
podmiotowych wobec wykon
awców. Wskazuje jednak na sytuację, w której zamawiający
stwierdzi, że wymagana jest aktualizacja stanu stwierdzonego uprzednio. Powołanie się na
ten przepis potwierdza więc oświadczenie Zamawiającego, że chodziło mu jedynie o
potwierdzenie tej jednej kwes
tii (braku naklejki). Zamawiający nie miał wątpliwości, że w
pozostałym zakresie opatrunek jest taki sam. Również Odwołujący nie wykazał, a i Izba
podczas rozprawy nie stwierdziła, że dostarczony w październiku 2020 r. opatrunek różni się
w jakikolwiek spo
sób od okazanego w sierpniu 2020 r. – poza ww. cechą opakowania. Tym
samym Izba nie stwierdziła, że ponowne całościowe badanie próbki było niezbędne.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także, że Przystępujący zmienił swoją ofertę lub
też przedstawił dwie oferty. Przy czym wynikający z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zakaz składania więcej niż jednej oferty aktualizuje się raczej w momencie
składania ofert – nie można złożyć więcej niż jednej oferty (w tym niedozwolonej oferty
z ro
związaniami alternatywnymi). Wszelkie późniejsze działania lub zdarzenia podlegają – co
do zasady
– dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się
właśnie do zmiany pierwotnie złożonej oferty.
Co do opatrunku rany penetracyjnej klatki piersiowej
– Przystępujący zaoferował produkt
RCS IN 0680, producenta Prometheus Medical Limited, tj. RCS
– Russel Chest Seal.
W zakresie tego opatrunku, w punkcie 4. załącznika 5.2 lit. b „Konstrukcja opatrunku”
Zamawiający wskazał:
-
kształt okrągły o średnicy… lub owalny o wymiarach… lub w kształcie prostokąta… lub
w kształcie kwadratu…,
-
wentylowy: z trójdzielną zastawką jednokierunkową lub wykorzystujący zastawkową
metodę opatrywania rany otwartej… (folia musi w sposób skuteczny spełniać funkcję
zastawki/zaworu jednokierunkowego),
-
opatrunek posiada uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające oddzielenie opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej,
-
opatrunek zawiera gazę lub włókninę do oczyszczenia rany z płynów i zabrudzenia przed
jego przyk
lejeniem. Dopuszczalne są opatrunki bez gazy lub włókniny,
-
samoprzylepny, z klejem wysokiej lepkości, możliwość przyklejenia opatrunku na mokre
ciało (pot, krew).
W punkcie 3.3. na str. 7 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zama
wiający wskazał, że sprawdzi, czy opatrunek posiada uchwyt lub uchwyty ułatwiające
oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej. W przypadku braku uchwytu
(lub uchwytów) Zamawiający odrzuci ofertę. Na str. 8 Zamawiający powtórzył, że uzna, że
oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli uchwyt (lub
uchwyty) nie będzie ułatwiać oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej.
Z powyższego wynika, że Zamawiający w zakresie wymagań dotyczących opatrunku
zawartych w tym punkcie nie zastosował jednolitej struktury gramatycznej (raz używane jest
słowo „opatrunek”, innym razem nie).
Zgodnie z definicją słownika języka polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl) „opatrunek” to
„gaza,
wata i bandaż, zwykle sterylizowane, nakładane na rany i skaleczenia, często wraz ze
środkami leczniczymi”, opatrunek osobisty: „zestaw składający się z jałowej gazy
nasączonej środkiem antyseptycznym oraz bandaża i agrafki, będący w wyposażeniu
żołnierza” (w niniejszym przypadku nie jest to gaza, wata czy bandaż, lecz specjalne
tworzywo, ale powyższa definicja oddaje sens pojęcia opatrunku). Zatem „opatrunek” to
ta część, która służy do opatrywania rany. Oczywiście w momencie, w którym jest on
opakowany, określenia tego używa się w stosunku do całego opakowania lub też – po
rozpakowaniu z torebki
– do jego części opatrunkowej wraz z folią lub papierem
osłaniającym, a po oddzieleniu od folii/papieru osłaniającego – do samej części do
opatrywania rany. Jednak jest to jedynie skrót myślowy („opatrunek będący
w opakowaniu”, „opatrunek osłonięty folią/papierem”), gdyż każdorazowo chodzi o część
do opatrywania, a nie jego opakowanie, które po oddzieleniu od samej części
opatrunkowej staje się odpadem, a wykorzystywany jest sam opatrunek (część
opatrunkowa).
Zatem rzeczywiście, gdyby Zamawiający w rozpatrywanym wymogu posłużył się jedynie
określeniem „opatrunek”, wskazywałoby to na konieczność istnienia uchwytu na samej
części opatrunkowej. Zamawiający jednak sformułował wymaganie w następujący sposób:
„opatrunek
posiada uchwyt
(lub
uchwyty)
ułatwiające
oddzielenie
opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej”. Tym samym nie wskazał np. że opatrunek posiada
uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające oddzielenie „opatrunku” od folii osłaniającej lub że
opa
trunek posiada uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające oddzielenie „go” od folii osłaniającej, co
wskazywałoby wprost na część opatrunkową, lecz rozróżnił dodatkowo – w ramach pojęcia
opatrunku
– opatrunek samoprzylepny i folię osłaniającą. Przez co nie wskazał, na którym z
tych elementów ma być uchwyt lub uchwyty. Sformułowanie takie podkreśla za to sam cel
istnienia owego uchwytu/uchwytów, tj. wzajemne oddzielenie od siebie tych dwóch
elementów.
Zatem, w ocenie Izby, wymaganie to należy czytać w sposób funkcjonalny, tj. ułatwienia
rozklejenia tych dwóch elementów.
Opatrunek zaoferowany przez Przystępującego posiada dwa uchwyty na folii osłaniającej, co
do których nie ma wątpliwości, że ułatwiają oddzielenie od siebie opatrunku
samoprzylepnego i folii osłaniającej. Tym samym należy uznać, że Przystępujący spełnił
przedmiotowe wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Inne zalety posiadania uchwytów przez samą część opatrunkową, wskazywane przez
Odwołującego, nie były zawarte w wymogach specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zatem nie mają znaczenia.
Izba wzięła również pod uwagę oświadczenie Zamawiającego i Przystępującego, że
dotychczas, przy analogicznych wymaganiach, opatrunki oferowane przez Przystępującego
były akceptowane.
Zgodnie z art.
65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przepis ten ma w tej sytuacji takie znaczenie, że
poprzez pewną praktykę rozumienia wymagań poszczególnych specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w różnych postępowaniach, zamawiający tworzą pewien zwyczaj
interpretacji postanowień zawartych w tych specyfikacjach, którym można posiłkować się
przy wykładni kolejnych wymagań kolejnych specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem jeśli Zamawiający dotychczas, przy takim wymogu, akceptował również uchwyty na
folii, a wymóg nie zmienił się, prawidłowe z punktu widzenia uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania jest takie samo jego rozumienie (skoro nie ma podstaw do
innego jego rozumienia). Sam fakt, czy Zamawiający badał to na próbce, czy też nie, ma
drugorzędne znaczenie, gdyż wymóg był i miał być spełniony przez wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz 3.600
złotych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………..…
1. oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą PARAMEDYK J. D. i:
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez J. D.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PARAMEDYK J. D.
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od J. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
PARAMEDYK
J.
D.
na
rzecz
Wojskowego
Ośrodka
Farmacji
i Techniki Medycznej
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z t
ytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2727/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „dostawę indywidualnego pakietu
medycznego zestaw komponentów do IPMed oraz torba do IPMed)” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 kwietnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 069-
163648. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – J. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PARAMEDYK J. D.
wniósł odwołanie z zakresie pakietów nr 2 i 4 zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. Ar
t. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Resculine
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Medline Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
zwanych dalej „Przystępującym”, za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w
odniesieniu do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
pu
blicznych z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie:
a) Niezgodności opatrunku indywidualnego z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Procedura badania
próbek”, w części poświęconej szczegółowej procedurze badania próbki – opatrunku
indywidualnego, Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił swoje oczekiwania co do
trwałości informacji zamieszczanych na opatrunku wskazując, że „informacje takie jak znak
CE, termin ważności, data produkcji, numer serii, czy oznaczenia sterylności są
umieszczone na opakowaniu w sposób nieusuwalny, w tym nie da się ich zetrzeć dłonią,
zmazać czy odkleić. W przypadku oznakowania niezgodnego z wymaganiami specyfikacji
istotnych warunków zamówienia lub ustawą o wyrobach medycznych Zamawiający odrzuci
ofertę”.
W protokołach badania próbek dotyczących pakietów nr 2 i 4, datowanych na 13 sierpnia
2020 r., Zamawiający zamieścił informację, zgodnie z którą „stwierdzono, że możliwe jest
odklejenie etykiety z naniesionym terminem ważności, datą produkcji i numerem serii”. Mając
na względzie przedstawione wyżej wymagania załącznika nr 6, nie powinno być wątpliwości
co do tego, że zaoferowany przez Przystępującego opatrunek nie spełnia wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a co za tym idzie; że oferta złożona przez
Przystępującego powinna zostać odrzucona.
b) Niezgodności opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący zaoferował opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej, który nie spełnia
wymagań określonych w załączniku nr 5.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„Wymagania eksploatacyjno-techniczne dla indywidualnego pakietu medycznego (IPMED)”,
zgodnie z którymi opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej powinien posiadać
„uchwyt lub (uchwyty) ułatwiające oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii
osłaniającej” (punkt 4, litera b, tiret trzecie, str. 4 załącznika 5.2). Zaoferowany przez
Przystępującego opatrunek RCS firmy Promerheus Medical nie posiada wymaganych
uchwytów. Na samym opatrunku brak jakichkolwiek uchwytów ułatwiających oddzielenie
opatrunku
od
folii
samoprzylepnej.
W związku z powyższym oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, co w konsekwencji powinno
prowadzić do niemożliwości dokonania jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
2. Art. 7 ust. 1 w zw
iązku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu
do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą.
Już po upływie terminu składania ofert Przystępujący podjął działania zmierzające do zmiany
treści złożonej przez siebie oferty (przedłożył bowiem dokument – oświadczenie spółki z
grupy kapitałowej PERSYS MEDICAL, z którego wynika, że de facto zmienił treść swojej
oferty oferując inny, zmieniony opatrunek indywidualny, przy czym Zamawiający
zaakceptował tę zmianę, co znalazło odzwierciedlenie w protokole badania próbki.
Zaoferowanie innego (zmienionego) opatrunku indywidualnego po terminie składania ofert
w sposób rażący narusza art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest to bowiem
przejaw niezgodnego z prawe
m dokonywania zmiany treści oferty i negocjowania jej treści.
W związku z powyższym oferta Przystępującego jako sprzeczna z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponadto Zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień
publicznych, 8 października 2020 r. wezwał Przystępującego do złożenia – w zakresie
pakietów nr 1, 2, 3 i 4 – próbki asortymentu w postaci opatrunku indywidualnego.
Przystępujący już wcześniej złożył próbkę oferowanego asortymentu (czego dowodem jest
fakt, że 13 sierpnia 2020 r. próbka ta została poddana badaniu przez Zamawiającego).
W związku z powyższym, mając na względzie fakt, że próbka jest częścią oferty sensu
stricto
, Zamawiający, ani na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Prawo zamówień publicznych,
ani też na żadnej innej podstawie, nie był uprawniony do żądania od Przystępującego drugiej
próbki. Gdy próbka jest częścią oferty sensu stricto, jak w okolicznościach niniejszej sprawy,
nie podlega uzupełnieniu.
Wzywając Przystępującego do złożenia drugiej próbki Zamawiający naruszył zarówno
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i zasadę
przejrzystości. Dostarczenie przez Przystępującego drugiej próbki (innej od tej, która została
złożona za pierwszym razem) stanowi przejaw niegodnego z prawem dokonywania zmian w
treści oferty i oferta taka jest sprzeczna z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powinna więc podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
3. Art. 7 ust. 1 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu
do pakietów nr 2 i 4 – i dokonanie wyboru tej oferty, podczas gdy oferta ta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą.
Działania podejmowane przez Przystępującego, opisane w zarzucie nr 2, mogą zostać
również uznane za złożenie drugiej oferty, zatem można argumentować, że w
okolicznościach niniejszej sprawy zastosowanie znajduje art. 82 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Bez względu jednak na to, czy Izba uzna, że w okolicznościach
niniejszej sprawy doszło do prowadzenia negocjacji między Zamawiającym i Przystępującym
i zmiany treści oferty, czy też do złożenia nowej oferty, to i tak w konsekwencji powinno dojść
do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego.
4. Na wypadek nieuznania przez Izbę powyższych zarzutów – art. 7 ust. 1 w związku z art. 7
ust. 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie oferty
Przystępującego za najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu – w odniesieniu do pakietów nr
2 i 4
– i dokonanie wyboru tej oferty, w sytuacji gdy Przystępujący nie został wybrany
zgodnie z przepisami prawa.
Po tym, jak Zamawiającym pismem datowanym na 22 września 2020 r. poinformował
wykonawców o unieważnieniu czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. oferty
Przystępującego), nie dokonał ponownego badania złożonych przez Przystępującego
próbek. Zamawiający, 8 października 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy
Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia w zakresie pakietów nr
1, 2, 3, 4 próbki asortymentu opatrunek indywidualny, próbka ta jednak w ogóle nie została
poddana badaniu. W związku z powyższym Zamawiający nie sprawdził (nie zweryfikował),
czy oferowan
e przez Przystępującego dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Zamawiający, po tym jak unieważnił czynność oceny i wyboru ofert i wezwał
Przystępującego do złożenia dodatkowej próbki, zobowiązany był poddać tę próbkę badaniu
zgodnie ze
wszystkimi wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Sam fakt, że nowa (druga) próbka dostarczona przez Przystępującego nie została zbadana,
świadczy o tym, że Zamawiający dopuścił się naruszenia podstawowych zasad Prawa
zamówień publicznych, w tym zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W związku z powyższym wybór oferty nie może się ostać, gdyż nie
sposób zweryfikować, czy dostarczona próbka spełnia wymagania określone przez
Zamawiającego, czy też nie. Jeżeli bowiem Zamawiający nie zamierzał badać nowej próbki,
w ogóle nie powinien wzywać do jej złożenia. Brak badania próbki Odwołujący wywodzi z
faktu, że pomimo złożenia wniosku nie uzyskał od Zamawiającego protokołu badania próbki,
który potwierdzałby, że próbki złożone przez Przystępującego w październiku w ogóle
zostały przebadane (Odwołujący otrzymał wyłącznie protokoły badania próbek z sierpnia
2020 r.)
Odwołujący wniósł o:
1. uznanie odwołania za zasadne i przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego
w postępowaniu w zakresie dotyczącym pakietów nr 2 i 4,
3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu
w zakre
sie dotyczącym pakietów nr 2 i 4,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru oferty w postępowaniu z grona
pozostałych (nieodrzuconych) ofert w zakresie dotyczącym pakietów nr 2 i 4,
5. obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego na rzecz
Odwołującego poprzez zasądzenie kwoty 18.600 zł stanowiącej uzasadnione koszty
Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Podczas rozprawy Odwołujący oświadczył, że był przekonany, że Zamawiający uznał
z
arzuty podniesione we wcześniejszym odwołaniu firmy Boxmet Medical Sp. z o.o., skoro
unieważnił wybór oferty i dokonał oceny. 8 października 2020 r. wezwał Przystępującego do
przedłożenia nowej próbki, zatem Odwołujący uznał, że doszło do zmiany treści oferty.
Protokół komisji z 13 sierpnia 2020 r. zawiera informację, iż Zamawiający stwierdził, że
możliwe jest odklejenie etykiety z terminem ważności, numerem serii itd. W przypadku
oznakowania niezgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia Zamawiający
miał odrzucić ofertę.
Odwołujący oświadczył, że nie neguje samej naklejki jako nośnika tych informacji, a jedynie
stwierdza, że ma być ona nieusuwalna. Podkreślił, że opatrunki z naklejką są tańsze
w produkcji niż z nabitą datą produkcji, dlatego oferty innych wykonawców były droższe.
Podkreślił, że w prowadzonym postępowaniu nr 21 Zamawiający odrzucił ofertę firmy
Boxmet Medical Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, a z protokołu badania próbki z 28 sierpnia 2020 r. wynika, że jedyną wadą
próbki była właśnie etykieta. Tym samym Odwołujący uznał, że z tego powodu oferta została
odrzucona,
gdyż
w obu postępowaniach oferowany był ten sam asortyment.
Według Odwołującego próbka była częścią oferty sensu stricto, zatem nie może być
zmieniona.
W trakcie badania próbki opatrunku na rany penetracyjne przez komisję Zamawiającego
przedstawiciel Przystępującego złożył pismo, z którego wynika, że dostarczony opatrunek
będzie prawidłowy. Natomiast z punktu 4. wzoru protokołu badania próbki stanowiącego
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynika, że pracownik wykonawcy
może być obecny podczas otwarcia, jednak nie będzie mógł w żaden sposób ingerować czy
wpływać na pracę komisji. Złożenie takiego oświadczenia w trakcie badania było, zdaniem
Odwołującego, ingerencją w pracę komisji i wpływem na nią.
Odwołujący wskazał, że brak uchwytu na opatrunku powoduje, iż opatrunek ten może
przyklejać się do rąk lub rękawiczek. Przy zastosowaniu uchwytu na samym opatrunku
ratownik nie dotyka ręką opatrunku przyklejając go do ciała lub odklejając, przy czym może
to nastąpić więcej niż raz w przypadku, gdy opatrunek odklejany jest częściowo, by usunąć
płyny zbierające się w ranie i następnie przyklejany ten sam. Dotykanie samego opatrunku, a
nie uchwytu, nie tylko powoduje większe trudności z jego odklejeniem, ale także możliwość
zabrudzenia opatrunku i jego części klejącej. Poza tym opatrunek bez uchwytu na opatrunku
jest tańszy.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na str. 40, Zamawiający
wskazał, że oferta nie spełni wymagań, jeśli uchwyt nie będzie ułatwiać odklejenia opatrunku
samoprzylepnego od folii, zatem uchwyt ma być na opatrunku, a nie na folii. Oferty złożyło
czterech wykonawców, przy czym trzech zaoferowało uchwyt na opatrunku, a nie na folii,
zatem w taki sam sposób zrozumieli oni wymagania specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z oględzin opatrunków: zaoferowanego przez
Przystępującego opatrunku Russel Chest Seal firmy Prometheus Medical Ltd.,
zaoferowanego przez Odwołującego opatrunku Battle Chest Seal firmy Paramedyk oraz
opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej firmy Medalliance Medical Instrument Co.
Ltd. jako opatrunku p
rzykładowego oraz opatrunku zaoferowanego przez Boxmet Medical
HyFin Vent Individual Chest Seal firmy North American Rescue. Dowód taki
przeprowadzono.
Odwołujący podkreślił, iż, zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
dostarczany asortyment
ma być tożsamy z przedstawioną próbką (załącznik nr 6, str. 2).
Skoro Zamawiający nie badał próbki z października, to jak stwierdził, że dostarczony produkt
jest tożsamy.
Argumentacja Zamawiającego i Przystępującego zmierza do stwierdzenia, że próbka nie jest
częścią oferty, natomiast Zamawiający sam wskazał, że taką częścią jest. Zamawiający
zastosował tryb nieznany ustawie, gdyż powinien był żądać próbek od wszystkich
wykonawców wraz z ofertą, natomiast sztucznie rozdzielił ofertę od próbki. Zdaniem
Odw
ołującego Zamawiający był przekonany, że oferta Przystępującego jest niezgodna ze
specyfikacją
istotnych
warunków
zamówienia,
dlatego
unieważnił
czynność.
Niedopuszczalne jest przyzwolenie, by wykonawca po złożeniu oferty określał, co jest jej
przedmiotem
(wyrok KIO 976/18). Niezbadanie próbki złożonej w październiku powoduje to,
że Przystępujący może dostarczyć opatrunek o innych właściwościach niż przebadany
podczas testów.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o jego odrzucenie
oraz o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego
zgodnie z przedstawioną fakturą VAT.
Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazując, że w zakresie pakietów nr 2 i 4 wpłynęły cztery oferty:
oferta Neomed Polska Sp. z o.o. z ceną 1.886 232,15 zł, oferta Boxmet Medical Sp. z o.o. z
ceną 1.908.513,09 zł, oferta Odwołującego z ceną 1.818.382,50 zł oraz oferta
Przystępującego
z ceną 1.467 854,19 zł. Zamawiający w zakresie pakietów nr 2 i 3 wezwał Przystępującego,
którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia wymaganych postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia próbek w zakresie pakietów nr 2 i 4. Następnie
Zamawiający, 13 sierpnia 2020 r., dokonał badania ww. próbek, z którego sporządził protokół
potwierdzający ich zgodność z wymaganiami określonymi w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Pismem z 18 sierpnia 2020 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o odrzucenie oferty Przystępującego w zakresie m.in. pakietu nr 2 i 4 uważając, że
zaoferowane opatrunki nie spełniają wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
8 września 2020 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty
Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej m.in. w zakresie pakietu nr 2 i 4. Odwołujący
nie wniósł odwołania od czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
pakietów nr 2 i 4.
18 września 2020 r. inny z wykonawców – Boxmet Medical Sp. z o.o. wniósł odwołanie od
czynności wyboru oferty Przystępującego w zakresie pakietów nr 2 i 4, które następnie
cofnął 5 października 2020 r.
Pismem z 22 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
czynno
ści oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności oceny
ofert w zakresie pakietów nr 1-4.
8 października 2020 r. Zamawiający, powołując się na art. 26 ust. 2f ustawy Prawo
zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do złożenia w zakresie pakietów nr 1-4
próbki asortymentu opatrunek indywidualny. Pomimo że Przystępujący w odpowiedzi na ww.
wezwanie złożył próbkę, Zamawiający nie dokonał jej badania i w związku z tym nie
sporządził kolejnego protokołu badania próbek.
Następnie Zamawiający 13 października 2020 r. poinformował wykonawców, że dokonał
wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie m.in. pakietów nr 2
i 4. Ponowny wybór oferty nie został poprzedzony nowymi czynnościami Zamawiającego,
a jedyni
e opierał się na dokonanym 13 sierpnia 2020 r. badaniu próbek złożonych przez
Przystępującego.
Zatem wniesione przez Odwołującego odwołanie na czynność wyboru oferty
Przystępującego jest wniesione po terminie i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty odwołania dotyczą czynności
Przystępującego
i Zamawiającego, o których Odwołujący został poinformowany 8 września 2020 r. poprzez
przesłanie Odwołującemu informacji o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako
najkorzystniejszej m.in. w zakresie pakietu nr 2 i 4. Poinformowanie o ww. czynnościach
nastąpiło w sposób określony w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Tym samym już 8 września 2020 r. Odwołujący został poinformowany, że Zamawiający
ocenił ofertę Przystępującego jako zgodną z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, a tym samym ocenił, że opatrunek indywidulany jest
odpowiednio oznakowany, a opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej posiada
wyma
gany uchwyt ułatwiający oddzielenie opatrunku, a także, że 13 sierpnia 2020 r.
podczas badania próbki Przystępujący przedłożył dokument – oświadczenie spółki z grupy
kapitałowej PERYS MEDICAL, a Zamawiający zanotował informację o dokonaniu powyższej
czynno
ść w protokole z badania próbki.
Tym samym przysługujący Odwołującemu termin na złożenie odwołania od wyżej
wymienionych czynności zaczął biec od 8 września 2020 r. i zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych upłynął 18 września 2020 r. Odwołujący w tym terminie
nie złożył odwołania, pomimo iż uzyskał informację o czynnościach związanych z oceną
oferty Przystępującego i wyboru jej jako najkorzystniejszej. Brak reakcji Odwołującego
należy uznać za uznanie przez niego decyzji Zamawiającego za poprawną i utratę prawa
skorzystania
ze środków ochrony prawnej w tym zakresie. Skutkiem powyższego odwołanie wniesione na
ww. okoliczności dopiero 23 października 2020 r. jest spóźnione.
W ocenie Zamawiającego ponowny wybór oferty Przystępującego nie skutkował
wyznaczeniem nowego terminu na wniesienie odwołania na dokonaną już czynność wyboru
oferty, bowiem podstawą wyboru oferty były te same okoliczności co 8 września 2020 r.
Pomiędzy unieważnieniem wyboru oferty z 8 września 2020 r. a ponownym jej wyborem
13 października 2020 r. Zamawiający nie dokonał żadnych nowych czynności związanych
z badaniem i oceną oferty, a czynność wyboru oferty nastąpiła na podstawie tego samego
badania próbki i dokumentów, jak przy wyborze z 8 września 2020 r. W szczególności
Zamawiający nie dokonał ponownego badania próbek złożonych przez Przystępującego, co
prawda bowiem 8 października 2020 r. wezwał go do złożenia próbki, jednak nie dokonał jej
badania. Dokonany 13 października 2020 r. wybór oferty opiera się na tym samym stanie
faktycznym co wybór z 8 września 2020 r., w szczególności nastąpił na podstawie protokołu
z badania próbek z 13 sierpnia 2020 r. Świadczy o tym także argumentacja przywołana
przez Odwołującego, który sam wskazał, że Zamawiający wezwał Przystępującego do
złożenia próbki opatrunku indywidualnego, próbka ta jednak w ogóle nie została poddana
badaniu. Tym samym sam Odwołujący przyznaje, że nie miała miejsca nowa czynność
Zamawiającego polegająca na badaniu próbki dostarczonej na wezwanie z 8 października
2020 r. Wbrew stanowisku Odwołującego to właśnie fakt, że druga próbka nie została
zbadana,
świadczy
o tym, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego na podstawie wyniku
badania próbki przeprowadzonego 13 sierpnia 2020 r. Od powyższej czynności
Odwołującemu przysługiwało odwołanie od 8 września 2020 r., a tym samym termin na jego
zaskarżenie upłynął 18 września 2020 r.
W zakresie merytorycznym odwołania – zdaniem Zamawiającego zasadnicze znaczenie
mają wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. załącznik nr 5.2 –
wymagania dla opatrunków oraz załącznik nr 6 – informacja o sposobie badania próbki.
Odwołujący w swoim stanowisku pomija rolę próbki. W rozdziale X pkt 4 i 8 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia Zamawiający opisał dokumenty, jakie mają mu być złożone.
Wynika z nich, że próbka nie była składana wraz z ofertą, lecz na wezwanie z art. 26 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jest to przedmiot potwierdzający, że oferowane
dostawy odpowiadają wymaganiom.
W formularzu cenowym wykonawcy podawali nazwę produktu i producenta, zatem przedmiot
oferty został określony w formularzu cenowym i Zamawiający wiedział, jakie opatrunki są
oferowane. Zamawiający przedstawił zdjęcie opakowania opatrunku indywidualnego – próbki
przedłożonej pierwotnie oraz przedłożonej na wezwanie z 8 października 2020 r. Zatem już
w momencie pierwszego wyboru oferty Przystępującego Zamawiający miał próbkę, która
posiadała naklejkę, którą trudno usunąć. W punkcie 1.1 szczegółowej procedury badania
próbki Zamawiający wskazał na odklejenie naklejki, zatem, skoro użył określenia „odkleić”, to
oznacza, że dopuszczał naklejkę. Zamawiającemu chodziło o odklejenie się przez przypadek
lub przy przechowywaniu. Wiadomo, że przy zastosowaniu odpowiednich środków każdą
informację można usunąć, wywabić chemicznie lub w podobny sposób. Opatrunek na rany
penetracyjne zaoferowany przez Odwołującego również posiada na stronie tylnej naklejkę,
zatem nie jest tak, że naklejka jest wykluczona.
W trakcie bad
ania próbki 13 sierpnia 2020 r. przedstawiciel Przystępującego rzeczywiście
złożył pismo, jednak Zamawiający nie uznał tego za ingerencję w pracę komisji, gdyż każdy
może jakieś pismo złożyć.
Zdaniem Zamawiającego nie doszło do zmiany treści oferty, ponieważ oferta dotyczy tego
samego produktu, który został wskazany w formularzu cenowym, próbka zaś na
potwierdzenie wymagań. Powołał się na wyrok KIO 2603/18, w którym opisano sposób
postępowania
z próbką. Zamawiający wezwał Przystępującego w październiku do przedstawienia próbki,
aby się upewnić, czy producent rzeczywiście zmienił sposób produkcji. Nowo przedłożony
opatrunek nie był badany.
Co do opatrunku na rany penetracyjne stwierdził, iż wymagania w tym zakresie zostały
zawarte na str. 4 załącznika 5.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, lit. b tiret 3.,
który wymagał uchwytu lub uchwytów ułatwiających oddzielenie opatrunku samoprzylepnego
od folii osłaniającej. Nie chodziło więc o uchwyty na części opatrunkowej, lecz o odklejenie
od folii. Ni
e ma więc znaczenia, czy uchwyty ułatwiałyby przyklejenie i odklejenie opatrunku
do ciała. Dopóki opatrunek nie będzie miał zdjętej folii, będzie nazywany opatrunkiem. Nie
było wymagania, by to sam opatrunek samoprzylepny posiadał uchwyty. Przy wątpliwościach
co do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający musi intepretować
wymogi na korzyść wykonawcy. Opatrunek Przystępującego posiada uchwyty na folii, które
ułatwiają odklejenie.
Co do opatrunku zaoferowanego w innym postępowaniu przez firmę Boxmet Medical Sp.
z o.o. stwierdził, że nie ma to znaczenia dla sprawy i nie wiadomo, co dokładnie zostało tam
zaoferowane.
Co do możliwości odklejania i przyklejania opatrunku oraz jego zanieczyszczenia zauważył,
iż w załączniku 5.1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pkt 3 wskazano warunki
używania tego opatrunku, z których wynika, że będzie on używany w niesterylnych
okolicznościach, na brudne rany itd., zatem nie ma znaczenia, że może się zabrudzić przy
odklejaniu.
Zamawiający okazał opatrunek indywidualny przedstawiony w sierpniu oraz w październiku,
a także opatrunek na razy penetracyjne klatki piersiowej przedstawiony przez Odwołującego.
Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący nie podniósł zarzutu ingerencji
Przystępującego w pracę komisji, zatem podnoszenie tej okoliczność jest obecnie
spóźnione. Wykonawca nie ingerował, tylko złożył pismo. W odwołaniu nie ma także zarzutu
zaniechania ponownej oceny próbki ani nieprawidłowego zastosowania procedury
odwróconej. Próbka to przedmiot traktowany jak dokument i odnoszą się do niego regulacje
art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Opatrunek ani opakowanie się nie
zmieniły, tylko sposób nanoszenia informacji, a Zamawiający w październiku wystąpił o
aktualizację próbki.
III Stanowisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Resculine Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Medline Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością.
Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Powołał się na wyroki KIO 69/20 i KIO 89/20, z których wynika, że odrzucenie oferty może
nastąpić jedynie, gdy jest jednoznaczna niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Nie może ona zostać wyinterpretowana z innych okoliczności niż sama
specyfikacja.
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, co chce osiągnąć, tj.
oddzielenie opatrunku od folii
i nie ma wskazania, co od czego ma się oddzielić, tj. czy
opatrunek od folii, czy folia od opatrunku. Rozumienie pojęcia „opatrunek” może być
wieloznaczne, gdyż używa się go także do opatrunku wraz z opakowaniem.
Przystępujący stwierdził, iż wszystkie elementy oferowanych przez niego opatrunków są
zgodne z wymaganiami załącznika 5.2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Podkreślił, że oferowany przez niego opatrunek ma wyższe standardy niż wymagane przez
Zamawiającego i kosztuje dwa razy więcej niż oferowany przez Odwołującego. Tak samo
Odwołujący nie przedstawił dowodu, że nadrukowanie informacji na opakowaniu jest droższe
niż ich naklejenie.
Podkreślił, że próbka jest przedmiotem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych i jest uzupełnialna. Zarzuty stawiane przez Odwołującego są
nadinterpretacją specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przystępujący powołał się na instrukcję użytkowania zamieszczoną na opakowaniu
opatrunku do rany penetracyjnej klatki piersiowej, z której wynika, że prawidłowy sposób
umieszczenia opatrunku to odklejenie części foli, przyłożenie opatrunku do klatki piersiowej,
a następnie odklejenie pozostałej części opatrunku. Zauważył, że opatrunek ten jest
przewidziany
w warunkach polowych i nie jest
przeznaczony do wielokrotnego odklejania. Jest też
opatrunkiem sterylnym, w przeciwieństwie do produktów konkurentów. Brak dodatkowego
elementu na opatrunku w postaci uchwytu powoduje też, że opatrunek nie zostanie
odklejony przypadkowo poprzez pociągnięcie za ten uchwyt. Obecnie oferowany opatrunek
jest oferowany MON od lat i nigdy nie było wątpliwości co do jego jakości i funkcjonalności.
Przystępujący podkreślił, że z oznaczeń próbek przedstawionych w sierpniu i październiku,
m.in. numeru referencyjnego, wynika, że jest to ten sam produkt. Opatrunki dostarczane są
do MON od lat, nie było co do nich zastrzeżeń. Wymogi Zamawiającego w tym zakresie się
nie zmieniły, a jedynie sposób badania próbek.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2;
7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie
zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Terminy na wniesienie odwołania zostały określone w art. 182 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający w swoim wniosku odniósł się do terminu wskazanego w art. 182
ust. 1 pkt 1, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania
informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli zostały
przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie 15 dni – jeżeli
zostały przesłane w inny sposób – w przypadku gdy wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przesłanie w sposób określony w art. 180 ust. 5 ustawy Prawo
zamówień publicznych, do którego odnosi się art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, jest to przesłanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej.
Izba nie zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego. Zamawiający w swojej argumentacji
odnosi się do niezakwestionowania przez Odwołującego czynności Zamawiającego
z 8 września 2020 r. w postaci wniesienia odwołania (odwołanie takie wniósł inny
z wykonawców biorących udział w postępowaniu). Jednak Zamawiający czynność tę
unieważnił 22 września 2020 r. – co w konsekwencji spowodowało wycofanie ww. odwołania
– i następnie dokonał nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej – 13 października
2020 r., od której to czynności zostało wniesione odwołanie. Tym samym to Zamawiający
poprzez swoje czynności doprowadził do sytuacji, w której wybór oferty najkorzystniejszej
został dokonany 13 października 2020 r. (czynność z 8 września 2020 r. jako unieważniona
jest czynnością nieistniejącą), co otworzyło wykonawcom kolejną możliwość korzystania ze
środków ochrony prawnej.
Należy też zwrócić uwagę, że przez unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej z 8 września 2020 r. – zamiast uwzględnienia odwołania, jeśli
Zamawiający uznał je za słuszne – Zamawiający obszedł przepisy dotyczące postępowania
odwoławczego, które w takiej sytuacji nakładają na niego obowiązek dokonania czynności
zgodnie z żądaniami odwołania (art. 186 ust. 2-3a ustawy Prawo zamówień publicznych) lub
też zapewniają rozpoznanie odwołania – w przypadku wniesienia sprzeciwu. Wywołują też
konsekwencje wskazane w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast w przypadku unieważnienia kwestionowanej czynności, czego logicznym skutkiem
procesowym jest wycofanie odwołania jako bezprzedmiotowego – i następnie jej
ponownego dokonania
– wykonawcy mogliby być w sposób faktyczny pozbawiani możliwości
korzystania ze środków ochrony prawnej, czego izba nie może akceptować.
Tym samym Izba uznała, że – wobec unieważnienia czynności z 8 września 2020 r. i tym
samym uznania jej za niebyłą – odwołanie przysługuje od czynności dokonanej
13 października 2020 r. Taki też zresztą termin „czynności stanowiącej podstawę do
wniesienia odwołania” został wskazany przez Zamawiającego w informacji przekazanej
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej z 27 października 2020 r.
Poza tym część zarzutów odwołania dotyczy zdarzeń, które miały miejsce 8 października
2020 r. i później, zatem już po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
odwołania (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Przystępującego i złożone przez niego próbki) nie jest sporny między Stronami
i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz z argumentacją Stron i Przystępującego,
w oparciu
o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania
przetargowego przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i
Przystępującego przedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie – w odniesieniu do pakietów
nr 2 i 4:
1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonanie jej wyboru, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych z uwagi na fakt, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia,
2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust
. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonanie jej wyboru, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie
oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i dokonanie jej wyboru, podczas gdy oferta ta
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 82 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych z uwagi na fakt, że jest niezgodna z ustawą,
4. ewentualnie
– art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez uznanie oferty Przystępującego za najkorzystniejszą i
dokonanie jej wyboru w sytuacji, gdy Przystępujący nie został wybrany zgodnie z przepisami
prawa.
Powyższe przepisy stanowią:
Art. 7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3:
„Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy.
”
Art. 82 ust. 1: „Wykonawca może złożyć jedną ofertę, z wyjątkiem przypadku, o którym
mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie.
” (Z art. 83 ust. 1 wynika, że zamawiający może
dopuścić lub wymagać złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa
łącznie z ofertą, o której mowa w art. 82 ust. 1, jeżeli zamawiający tego wymaga. Sytuacja ta
nie dotyczy niniejszego sporu.)
Art. 87 ust. 1: „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” (Art. 87 ust. 1a dotyczy trybu
dialogu konkurencyjnego, natomiast art
. 87 ust. 2 poprawiania omyłek w ofercie. Sytuacja ta
nie dotyczy niniejszego sporu.)
Art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 1) jest niezgodna z ustawą; 2) jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3
.” (Art. 87 ust. 2 pkt 3 dotyczy poprawiania w ofercie innych niż oczywiste
omyłki pisarskie oraz oczywiste omyłki rachunkowe i ich konsekwencje omyłek polegających
na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty. Sytuacja ta nie dotyczy niniejszego sporu.)
Art. 91 ust. 1:
„Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny
ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.”
Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania nie potwierdziły się.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zatytułowanym
„Procedura dotycząca badania próbki” Zamawiający wskazał, że wykonawca, którego oferta
zostanie najwyżej oceniona, w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia
spełnia wymagania określone przez Zamawiającego, będzie zobowiązany do
przedstawienia, w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, próbki – w
rozumieniu § 13 rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– w postaci opatrunku indywidualnego – 4 sztuki oraz opatrunku na rany penetracyjne klatki
piersiowej
– 4 sztuki. Próbka musi być zgodna z wymaganiami eksploatacyjno-technicznymi
określonymi w załączniku nr 5.1. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W punkcie 1. na str. 3 załącznika nr 6 Zamawiający, w punkcie „Szczegółowa procedura
badania próbki: opatrunku indywidualnego” wskazał: „1. Sprawdzenie opakowania w
zakresie kolorystyki, instrukcji stosowania oraz oznakowania zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia i ustawą o wyrobach medycznych.
1.1.
zamawiający sprawdzi, czy oznaczenia są czytelne a ich treść zgodna z OPZ i ustawą
o wyrobach medycznych, oraz czy nadruk przy pocieraniu dłonią nie rozmazuje się i jest
trwały. Zamawiający oczekuje, że informacje takie jak znak CE, termin ważności, data
produkcji, numer serii, czy oznaczenie sterylności są umieszczone na opakowaniu w sposób
nieusuwalny, w tym: nie da się ich zetrzeć dłonią, zmazać czy odkleić. W przypadku
opakowania niezgodnego z wymaganiami SIWZ lub ustawą o wyrobach medycznych
Zamawiający odrzuci ofertę.”
Zdaniem Izby z założenia każdą naklejkę w odpowiednich warunkach da się odkleić lub
usunąć (odedrzeć) co najmniej w zakresie jej górnej warstwy, szczególnie w przypadku jej
zamoczenia. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wskazał, że
chodzi tu jedynie o przypadkowe jej
odklejenie, zatem wymóg dotyczy również próby
celowego jej usunięcia.
Jak jednak wynika ze stanowisk Stron i Przystępującego, powyższe postanowienie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia – pomimo jego literalnego brzmienia – nie było
interpretowane an
i przez Zamawiającego, ani przez wykonawców biorących udział
w postępowaniu jako ogólny zakaz stosowania na opakowaniu naklejek zawierających
następujące dane: znak CE, termin ważności, data produkcji, numer serii, czy oznaczenie
sterylności. Sam też fakt, że Przystępujący zastosował naklejkę, nie jest przedmiotem
zarzutu odwołania (jedynie fakt, że – zgodnie z protokołem badania próbki – uległa ona
odklejeniu). Tym samym Izba również nie zanegowała samego faktu użycia naklejki.
Jak wynika z okazanej pod
czas rozprawy próbki, Przystępujący do badania próbki
dokonanego 13 września 2020 r. przedstawił próbkę opatrunku indywidualnego z naklejką
papierową z nadrukowanymi informacjami wymaganymi przez Zamawiającego: REF nr…,
LOT nr…, data produkcji i data przydatności.
Dokonane przez skład orzekający podczas rozprawy oględziny próbki wskazują, że naklejka
ta jest trudna do usunięcia (choć nie niemożliwa, jak każda naklejka). Jej odklejenie utrudnia
też niejednolita struktura powierzchni opatrunku.
Skoro
– pomimo powyżej przywołanego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – nie była negowana możliwość zastosowania naklejki z powyższymi
informacjami, Izba stwierdziła, że naklejka – jak na naklejkę – została umieszczona w
sposób nieusuwalny. Tym samym – przy powyższej interpretacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia – wymóg ten został spełniony.
Przy czym Izba zakłada, że próbka, o której mowa w „Protokole badania próbki” z 13 sierpnia
2020 r. nie jest tym samym egzemplarzem próbki, który został przedstawiony podczas
rozprawy (wykonawca miał przedstawić po 4 egzemplarze opatrunków). Podczas rozprawy
okazano bowiem egzemplarz nierozpakowany, natomiast rzeczony protokół w przywołanym
punkcie odnosił się do badania przeprowadzonego na plutonowym S.Ś. i z opisu próby
wynika, że został on otwarty i użyty. Tym samym wynik badania naklejki mógł być odmienny.
Izba też zauważa, że jeśli z przedstawionych 4 egzemplarzy opatrunku choćby jeden nie
przeszedł testu nieusuwalności – to cała próbka nie przeszła tego testu, gdyż oznacza to, że
z założenia naklejkę taką można usunąć.
Jak wynika z „Protokołu badania próbki” z 13 sierpnia 2020 r. Zamawiający jednak uznał
próbkę ze spełniającą wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innego
powodu (
nie z powodu nieusuwalności naklejki). W dniu badania próbki, tj. 13 sierpnia 2020
r., Przystępujący przedstawił pismo producenta opatrunku, w którym ten zapewnił, że
dostarczone Zamawiającemu produkty nie będą opatrzone naklejką, lecz będą posiadały
ww. i
nformacje nadrukowane na opakowaniu (pismo, na którego złożenie podczas badania
próbki wskazywał Odwołujący).
Oświadczenie to Zamawiający przyjął do wiadomości i pomimo stwierdzenia w „Protokole
badania próbki”, że „możliwe jest odklejenie etykiety z naniesionym terminem ważności, datą
produkcji i numerem serii” w punkcie „Podsumowanie oceny próbki” zawartym w protokole
badania próbki stwierdził, że w związku z powyższym oświadczeniem producenta komisja
nie wnosi zastrzeżeń co do zgodności badanej próbki z wymaganiami.
W ocenie Izby takie działanie Zamawiającego – choć nie do końca prawidłowe – można
uznać za akceptowalne.
Co prawda przedmiotowe pismo powinno było być złożone raczej wraz z próbką, a nie
podczas jej badania, ale można to zaakceptować, gdyż jego złożenie nastąpiło z
wyprzedzeniem, tj. przed dokonaniem oceny próbki przez komisję Zamawiającego, czyli nie
zmieniało pierwotnej oceny dokonanej przez komisję. Nie odnosiło się też do dokładnego
wyglądu dostarczonej próbki badanej 13 sierpnia 2020 r., lecz stanu przyszłego (planowanej
produkcji opatrunków). Jednak są to szczegóły, które nie mają finalnego znaczenia dla
sprawy. W okolicznościach niniejszej sprawy można bowiem uznać, że próbka podlegałaby
uzupełnieniu.
Zamawiający nie żądał bowiem przedłożenia próbki wraz z ofertą, lecz dopiero w trybie
przedstawienia dokumentów, zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych –
oraz miał jej żądać jedynie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona
(postanowienie rozdziału X ust. 4 pkt 8, str. 14 specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
W samej ofercie została zaś wskazana nazwa produktu i producenta opatrunku: Opatrunek
ratowniczy FCP 01 firmy First Care Products Ltd.
Tym samym w tym przypadku próbka nie stanowiła części oferty składanej w terminie
składania ofert, określającej przedmiot tej oferty. Przedmiot oferty został bowiem określony
poprzez wskazanie nazwy produktu i producenta, a próbka miała jedynie potwierdzać, że
oferowany produkt jest zgodny z wymaganiami, nie zaś definiować ten produkt – co by
czyniła, gdyby nie wskazano ww. nazwy produktu i producenta.
Nie ma tu też elementu nierównego traktowania wykonawców, ponieważ – zgodnie
z założeniami Zamawiającego wynikającymi z art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
public
znych oraz rozdziału X ust. 4 pkt 8 specyfikacji istotnych warunków zamówienia – do
przedstawienia próbek miał zostać wezwany tylko wykonawca, którego oferta została
oceniona najwyżej. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 26 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy
Prawo
zamówień publicznych zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość
jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.
8
, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w
wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Dodatkowo wykonawca miał przedstawić 4 egzemplarze opatrunku, zatem w praktycznym
badaniu (użyciu) mogły one wykazywać (choć nie powinny) nieco inne cechy lub np. niektóre
mogły ulec uszkodzeniu. Zamawiający też najprawdopodobniej przyjął założenie, że
poszczególne egzemplarze opatrunku mogą się pomiędzy sobą różnić, gdyż wymagał 4
egzemplarzy każdego opatrunku.
Jest zatem
– jej dany egzemplarz lub egzemplarze – produktem podlegającym uzupełnieniu
w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jak bowiem wynika z dyspozycji
tego przepisu, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lub
innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W nomenklaturze rozporządzenia
Ministra
Rozwoju
z
dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2020 r. poz. 1282), próbka
jest
również „dokumentem”, co wynika wprost z § 13 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia: „W
celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:
1)
próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów
komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać
poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego”.
Działanie takie – w okolicznościach niniejszej sprawy – w ocenie Izby nie byłoby też
sprzeczne z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 11 lipca 2017 r. w
sprawie C-
131/16, odnoszącego się wprost do zakresu uzupełniania oferty w oparciu o art.
26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, w którym Trybunał wskazał, że „zasadę
równego traktowania wykonawców (…) należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na
przeszkodzie
temu,
by
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wezwała
oferenta do dosta
rczenia oświadczeń lub dokumentów, których przedstawienia wymagała
specyfikacja i
stotnych warunków zamówienia, a których nie dostarczono w terminie
składania ofert. Artykuł ten nie stoi natomiast na przeszkodzie temu, by instytucja
zamawiająca wezwała oferenta do wyjaśnienia oferty lub sprostowania oczywistej omyłki w
tej ofercie, pod warunkiem jednak, że takie wezwanie zostanie skierowane do wszystkich
oferentów
znajdujących
się
w
tej samej sytuacji, że wszyscy oferenci będą traktowani równo i lojalnie i że tego
wyjaśnienia lub sprostowania nie będzie można zrównać z przedstawieniem nowej oferty, co
po
winien sprawdzić sąd odsyłający”.
Przekładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy – jak stwierdzono powyżej
– próbka nie była składana wraz z ofertą oraz przez wszystkich wykonawców na takich
samych zasadach, nie określała też samego przedmiotu oferty, lecz mała potwierdzać
pewne jego cechy, a
– co ważne – Zamawiający przed badaniem próbki został
poinformowany o jej „wadzie”, tj. odmienności od produktu, który zostanie dostarczony, w
postaci naklejki zamiast informacji nadrukowanej, co wziął pod uwagę podczas badania.
Zatem Zamawiający – jeśli stwierdził podczas badania próbki, że naklejka da się usunąć, co
miało być powodem odrzucenia oferty – zasadniczo powinien był wezwać Przystępującego
do uzupełnienia tej próbki – przedstawienia wskazywanych produktów z informacjami
nadrukowanymi
– już w momencie takiego stwierdzenia, a nie dopiero w październiku 2020
r. (Na marginesie można zauważyć, że odklejenie informacji nie było jedyną okolicznością,
która miała być badana, ale także np. możliwość zmazania druku).
Izba stwierdziła jednak, że wobec uzupełnienia próbki przed rozprawą, nie ma to znaczenia
dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Zgodnie bowiem z dyspozycją art. 192 ust.
2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania
o udzielenie zamówienia.
Zamawiający, jak potwierdził, nie przeprowadził całościowego badania próbki przedstawionej
8 października 2020 r. Jednak, jak wskazał, samo ponowne przedstawienie opatrunku miało
na celu jedynie zweryfikowanie powyższego napisu, a nie całości wymaganych cech
opatrunku. Po
twierdza to powołanie się przez niego w wezwaniu na art. 26 ust. 2f ustawy
Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem, „jeżeli jest to niezbędne do
zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający
może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub
niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu,
spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą
uzasadnione podstawy d
o uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie
są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów”. Z brzmienia przepisu
wynika więc, że przepis ten nie ma zastosowania do próbek, a jedynie do wymagań
podmiotowych wobec wykon
awców. Wskazuje jednak na sytuację, w której zamawiający
stwierdzi, że wymagana jest aktualizacja stanu stwierdzonego uprzednio. Powołanie się na
ten przepis potwierdza więc oświadczenie Zamawiającego, że chodziło mu jedynie o
potwierdzenie tej jednej kwes
tii (braku naklejki). Zamawiający nie miał wątpliwości, że w
pozostałym zakresie opatrunek jest taki sam. Również Odwołujący nie wykazał, a i Izba
podczas rozprawy nie stwierdziła, że dostarczony w październiku 2020 r. opatrunek różni się
w jakikolwiek spo
sób od okazanego w sierpniu 2020 r. – poza ww. cechą opakowania. Tym
samym Izba nie stwierdziła, że ponowne całościowe badanie próbki było niezbędne.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła także, że Przystępujący zmienił swoją ofertę lub
też przedstawił dwie oferty. Przy czym wynikający z art. 82 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zakaz składania więcej niż jednej oferty aktualizuje się raczej w momencie
składania ofert – nie można złożyć więcej niż jednej oferty (w tym niedozwolonej oferty
z ro
związaniami alternatywnymi). Wszelkie późniejsze działania lub zdarzenia podlegają – co
do zasady
– dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który odnosi się
właśnie do zmiany pierwotnie złożonej oferty.
Co do opatrunku rany penetracyjnej klatki piersiowej
– Przystępujący zaoferował produkt
RCS IN 0680, producenta Prometheus Medical Limited, tj. RCS
– Russel Chest Seal.
W zakresie tego opatrunku, w punkcie 4. załącznika 5.2 lit. b „Konstrukcja opatrunku”
Zamawiający wskazał:
-
kształt okrągły o średnicy… lub owalny o wymiarach… lub w kształcie prostokąta… lub
w kształcie kwadratu…,
-
wentylowy: z trójdzielną zastawką jednokierunkową lub wykorzystujący zastawkową
metodę opatrywania rany otwartej… (folia musi w sposób skuteczny spełniać funkcję
zastawki/zaworu jednokierunkowego),
-
opatrunek posiada uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające oddzielenie opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej,
-
opatrunek zawiera gazę lub włókninę do oczyszczenia rany z płynów i zabrudzenia przed
jego przyk
lejeniem. Dopuszczalne są opatrunki bez gazy lub włókniny,
-
samoprzylepny, z klejem wysokiej lepkości, możliwość przyklejenia opatrunku na mokre
ciało (pot, krew).
W punkcie 3.3. na str. 7 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
Zama
wiający wskazał, że sprawdzi, czy opatrunek posiada uchwyt lub uchwyty ułatwiające
oddzielenie opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej. W przypadku braku uchwytu
(lub uchwytów) Zamawiający odrzuci ofertę. Na str. 8 Zamawiający powtórzył, że uzna, że
oferta nie spełnia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeśli uchwyt (lub
uchwyty) nie będzie ułatwiać oddzielenia opatrunku samoprzylepnego od folii osłaniającej.
Z powyższego wynika, że Zamawiający w zakresie wymagań dotyczących opatrunku
zawartych w tym punkcie nie zastosował jednolitej struktury gramatycznej (raz używane jest
słowo „opatrunek”, innym razem nie).
Zgodnie z definicją słownika języka polskiego PWN (www.sjp.pwn.pl) „opatrunek” to
„gaza,
wata i bandaż, zwykle sterylizowane, nakładane na rany i skaleczenia, często wraz ze
środkami leczniczymi”, opatrunek osobisty: „zestaw składający się z jałowej gazy
nasączonej środkiem antyseptycznym oraz bandaża i agrafki, będący w wyposażeniu
żołnierza” (w niniejszym przypadku nie jest to gaza, wata czy bandaż, lecz specjalne
tworzywo, ale powyższa definicja oddaje sens pojęcia opatrunku). Zatem „opatrunek” to
ta część, która służy do opatrywania rany. Oczywiście w momencie, w którym jest on
opakowany, określenia tego używa się w stosunku do całego opakowania lub też – po
rozpakowaniu z torebki
– do jego części opatrunkowej wraz z folią lub papierem
osłaniającym, a po oddzieleniu od folii/papieru osłaniającego – do samej części do
opatrywania rany. Jednak jest to jedynie skrót myślowy („opatrunek będący
w opakowaniu”, „opatrunek osłonięty folią/papierem”), gdyż każdorazowo chodzi o część
do opatrywania, a nie jego opakowanie, które po oddzieleniu od samej części
opatrunkowej staje się odpadem, a wykorzystywany jest sam opatrunek (część
opatrunkowa).
Zatem rzeczywiście, gdyby Zamawiający w rozpatrywanym wymogu posłużył się jedynie
określeniem „opatrunek”, wskazywałoby to na konieczność istnienia uchwytu na samej
części opatrunkowej. Zamawiający jednak sformułował wymaganie w następujący sposób:
„opatrunek
posiada uchwyt
(lub
uchwyty)
ułatwiające
oddzielenie
opatrunku
samoprzylepnego od folii osłaniającej”. Tym samym nie wskazał np. że opatrunek posiada
uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające oddzielenie „opatrunku” od folii osłaniającej lub że
opa
trunek posiada uchwyt (lub uchwyty) ułatwiające oddzielenie „go” od folii osłaniającej, co
wskazywałoby wprost na część opatrunkową, lecz rozróżnił dodatkowo – w ramach pojęcia
opatrunku
– opatrunek samoprzylepny i folię osłaniającą. Przez co nie wskazał, na którym z
tych elementów ma być uchwyt lub uchwyty. Sformułowanie takie podkreśla za to sam cel
istnienia owego uchwytu/uchwytów, tj. wzajemne oddzielenie od siebie tych dwóch
elementów.
Zatem, w ocenie Izby, wymaganie to należy czytać w sposób funkcjonalny, tj. ułatwienia
rozklejenia tych dwóch elementów.
Opatrunek zaoferowany przez Przystępującego posiada dwa uchwyty na folii osłaniającej, co
do których nie ma wątpliwości, że ułatwiają oddzielenie od siebie opatrunku
samoprzylepnego i folii osłaniającej. Tym samym należy uznać, że Przystępujący spełnił
przedmiotowe wymaganie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Inne zalety posiadania uchwytów przez samą część opatrunkową, wskazywane przez
Odwołującego, nie były zawarte w wymogach specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zatem nie mają znaczenia.
Izba wzięła również pod uwagę oświadczenie Zamawiającego i Przystępującego, że
dotychczas, przy analogicznych wymaganiach, opatrunki oferowane przez Przystępującego
były akceptowane.
Zgodnie z art.
65 § 1 Kodeksu cywilnego oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego
wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia
społecznego oraz ustalone zwyczaje. Przepis ten ma w tej sytuacji takie znaczenie, że
poprzez pewną praktykę rozumienia wymagań poszczególnych specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w różnych postępowaniach, zamawiający tworzą pewien zwyczaj
interpretacji postanowień zawartych w tych specyfikacjach, którym można posiłkować się
przy wykładni kolejnych wymagań kolejnych specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zatem jeśli Zamawiający dotychczas, przy takim wymogu, akceptował również uchwyty na
folii, a wymóg nie zmienił się, prawidłowe z punktu widzenia uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania jest takie samo jego rozumienie (skoro nie ma podstaw do
innego jego rozumienia). Sam fakt, czy Zamawiający badał to na próbce, czy też nie, ma
drugorzędne znaczenie, gdyż wymóg był i miał być spełniony przez wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych oraz 3.600
złotych kosztów postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
