rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2736/20
KIO 2736/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 12
listopada 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-
236 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo
Kujawsko-
Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w
Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-
100 Toruń),
-
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (ul. Bór 180, 42-202
Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner
konsorcjum);
B.
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul.
Przecławska 8, 03-879 Warszawa)
udziału stron w dniu 12
listopada 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23
października 2020 r. przez odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-
236 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo
Kujawsko-
Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko- Pomorskiego w
Toruniu (Plac Teatralny 2, 87-
100 Toruń),
-
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
A.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (ul. Bór 180, 42-202
Częstochowa) (lider konsorcjum) oraz J. P. prowadzący działalność gospodarczą
pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (ul. Bór 180, 42-202 Częstochowa) (partner
konsorcjum);
B.
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy (ul.
Przecławska 8, 03-879 Warszawa)
postanawia:
1.
Umarza postępowania odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty
15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę
uiszczon
ą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2736/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
pr
zetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego:
Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w Toruniu
w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie
kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego
starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59
w Toruniu
– 1”; Nr ref.: WZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r.
Odwołujący podał, że zarzuty
podniesione w odwołaniu dotyczą:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz
Neon J. P. (dal
ej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona
Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
3. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon
oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp;
4. zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z u
stawą Pzp w zakresie złożenia
oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy;
5.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył
oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na
nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas
gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli
wyja
śnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy;
3) naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z u
stawą Pzp w
zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w
całości podwykonawcy;
4)
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o
przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na
prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem wskazanych
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon,
3) Odrzucenia oferty Neon i Promat,
4) Wykluczen
ia wykonawców Neon i Promat,
5)
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze
wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J.
P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner
konsorcjum) (Konsorcjum NEON);
2) wykonawca
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy
(Przystępujący PROMAT).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.)
oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a
wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej
części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w
zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej
ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym:
1)
Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu
13 października 2020 roku
2)
Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm:
- Konsorcjum: NEON W. N.
(Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w
Częstochowie
- TPF sp. z o.o. w Warszawie
-
Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie.
Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON
Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”.
W uzasadnienie
wskazał na następujące okoliczności:
(…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód:
załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie
wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej
ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP,
czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i
twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych
wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił
do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i
Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert.
Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie
wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z
powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby
uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty
Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący
sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy
PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty
Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania
odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby
najkorzystniejsza)
”.
Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne
oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4)
(
Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w
wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba
za nieuzasadnione. Ws
kazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami
złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed
wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast
jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie
Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej
wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że
należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów
potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego
nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami
dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą.
Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do
wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum
NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie
Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby
bezpodstawne
— bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie
zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W
punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne
powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy
własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył
podwykonawcy
cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w
tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok.
98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o
procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest
chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy
rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO
(uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe
argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony
”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca
Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do
informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była
informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana
gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do
przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i
jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy)
nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z
dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem
nieważności).”
Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym
powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…)
wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty
najkorzystniejszej -
cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w
szczególności podał:
„1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności:
a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części
'nieuwzględnionej.
2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze
u
nieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje
o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione.
Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle
prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek
zakresie
— a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie
istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił.
3. Zgodnie z art. 1
80 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy - a zatem
odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności
lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że
Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo
wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze
materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich
czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu.
4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy
substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec
braku takiego substratu je
dyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej
części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać
słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień
wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert,
w tym analizy istn
ienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako
najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją
złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do
etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego
z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie
zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru
oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia
zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty
przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie
odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w
postępowaniu o zamówienia.
5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części
nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek
czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.”
Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r.
oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu.
Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-
22947/20)
podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”.
Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-
KIO-22975/20)
stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji
czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez
Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego
oferty
”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych
kosztów postępowania
Izba postanowiła,
Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp:
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”.
W stanie faktycznym tej sprawy mamy do
czynienia z sytuację zgodnie z którą
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w
pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu
sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a
ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji.
………………………………..
1.
Umarza postępowania odwoławcze;
2.
Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: TPF sp. z o.o. z Warszawy (ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) kwoty
15.000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącej kwotę
uiszczon
ą przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
………………………………
Sygn. akt KIO 2736/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF sp. z o.o. z Warszawy
(Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
pr
zetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego:
Województwo Kujawsko-Pomorskie, Urząd Marszałkowski Województwa Kujawsko-
Pomorskiego w Toruniu
w przedmiocie zamówienia publicznego na: Opracowanie
kompletnej dokumentacji technicznej dla Zadania pn. „Przebudowa i rozbudowa istniejącego
starego budynku głównego Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego przy ul. Św. Józefa 53-59
w Toruniu
– 1”; Nr ref.: WZP.272.25.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dz. Urz. UE 2020/S-097-231744 z dnia 19.05.2020 r.
Odwołujący podał, że zarzuty
podniesione w odwołaniu dotyczą:
1. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Neon W. N. oraz
Neon J. P. (dal
ej „Neon”), która to oferta podlega odrzuceniu;
2. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Neon oraz Promat Techniczna ochrona
Przeciwpożarowa Sp. z o.o. (dalej „Promat*), które to oferty te zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawcy Neon i Promat nie złożyli
odpowiednich wyjaśnień, zaś złożone wyjaśnienia nie potwierdzają, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny;
3. niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Neon
oraz wykonawcę Promat w trybie art. 90 ustawy Pzp;
4. zaniechania odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z u
stawą Pzp w zakresie złożenia
oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy;
5.
zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, pomimo iż Wykonawca nie złożył
oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na
nieprawidłową ocenę złożonych przez wykonawców Neon i Promat wyjaśnień, podczas
gdy z treści złożonych wyjaśnień wynika, że oferty zawierają cenę rażąco niską;
2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawców Neon i Promat, które to oferty te zawierają rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zaś wykonawcy Neon i Promat nie złożyli
wyja
śnień spełniających wymagania określone w art. 90 ust. 1-3 Ustawy;
3) naruszenie art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z
uwagi na zaniechanie odrzucenia oferty Promat, jako niezgodnej z u
stawą Pzp w
zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w
całości podwykonawcy;
4)
Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z art. 10a ust. 5 Ustawy z uwagi na
zaniechanie odrzucenia oferty Promat, pomimo iż oświadczenie woli Promat o
przedłużenie terminu związania ofertą nie zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym;
5) naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na
prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku
z naruszeniem wskazanych
przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
Unieważnienia czynności oceny ofert,
2)
Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Neon,
3) Odrzucenia oferty Neon i Promat,
4) Wykluczen
ia wykonawców Neon i Promat,
5)
Dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu (art. 186 ust. 2 Ustawy) Odwołujący żąda dokonania czynności zgodnie ze
wskazanym powyżej żądaniem odwołania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o oddalenie
odwołania - na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp - przystąpili:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: W. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą NEON W. N. z Częstochowy (lider konsorcjum) oraz J.
P.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą NEON J. P. z Częstochowy (partner
konsorcjum) (Konsorcjum NEON);
2) wykonawca
PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z Warszawy
(Przystępujący PROMAT).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 4 listopada 2020 r.)
oświadczył, że (…) w jego ocenie brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania w całości, a
wobec tego uwzględnia odwołanie w części, w zakresie opisanym poniżej, a w pozostałej
części wnosi o oddalenie odwołania”. Podał, że (…) uwzględnia odwołanie w części, to jest w
zakresie wyboru oferty i niedostatecznego wyjaśnienia i oceny dotyczących rażąco niskiej
ceny oferowanej przez wykonawców Promat oraz Konsorcjum NEON, w związku z czym:
1)
Zamawiający unieważnia czynność wyboru oferty Konsorcjum NEON, dokonanej w dniu
13 października 2020 roku
2)
Zamawiający postanawia powtórzyć czynność badania i oceny ofert następujących firm:
- Konsorcjum: NEON W. N.
(Lider) w Częstochowie oraz Neon J. P. (Partner) w
Częstochowie
- TPF sp. z o.o. w Warszawie
-
Promat Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa sp. z o.o. w Warszawie.
Zarzutów dotyczących odrzucenia ofert wykonawców Promat i Konsorcjum NEON
Zamawiający nie uwzględnia i wnosi o oddalenie odwołania w tym zakresie”.
W uzasadnienie
wskazał na następujące okoliczności:
(…) Zamawiający dokonał w dniu 4 listopada 2020 roku czynności unieważnienia wyboru
najkorzystniejszej oferty i przystąpił ponownie do badania i oceny złożonych ofert. Dowód:
załącznik nr 1 do odpowiedzi. Zamawiający uwzględnił zarzuty Odwołującego w zakresie
wadliwej oceny wyjaśnień wykonawców Promat i Konsorcjum NEON co do rażąco niskiej
ceny. Choć Zamawiający uczynił wcześniej zadość wymogom art. 26 ust. 4 Ustawy PZP,
czyli sformułował żądanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, to w świetle zarzutów i
twierdzeń Odwołującego zawartych w odwołaniu, nabrał dodatkowych wątpliwości co do tych
wyjaśnień. Stąd Zamawiający po unieważnieniu wyboru najkorzystniejszej oferty przystąpił
do ponownego badania ofert, w ramach którego będzie wzywał wykonawców Promat i
Konsorcjum NEON do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących ceny ich ofert.
Zamawiający uznał jednocześnie, że na obecnym etapie postępowania wykluczenie
wykonawców Konsorcjum NEON oraz Promat jest nieuprawnione i nieuzasadnione, z
powodów wskazanych poniżej. Z tych samych powodów nieuprawnione byłoby
uwzględnienie pozostałych wniosków i zarzutów Odwołującego, czyli odrzucenie oferty
Promat oraz wybór oferty Odwołującego. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że Odwołujący
sformułował swe żądania całkowicie w sprzeczności z obowiązującymi przepisami Ustawy
PZP, gdyż nawet przy uwzględnieniu żądań dotyczących wykluczenia z postępowania
Konsorcjum Neon oraz odrzucenia Promat, Zamawiający nie mógłby wybrać oferty
Odwołującego na obecnym etapie postępowania (w szczególności bez wezwania
odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów jako podmiotu, którego oferta byłaby
najkorzystniejsza)
”.
Zdaniem Zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczące: pkt 3 (Zaniechania
odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem odwołującego złożył niedopuszczalne
oświadczenie o powierzeniu wykonania zamówienia w całości podwykonawcy) oraz pkt 4)
(
Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Promat, który zdaniem Odwołującego złożył w
wadliwej formie oświadczenie woli o przedłużeniu terminu związania ofertą) - uznać trzeba
za nieuzasadnione. Ws
kazał w punkcie 2 odpowiedzi, że (…) dysponuje dokumentami
złożonymi przez Konsorcjum NEON i Promat oraz ich wyjaśnieniami, jakie złożyli przed
wyborem oferty. Wskazać należy, że ceny wskazane w 4 z 5 ofert są zbliżone, natomiast
jedna oferta wskazuje cenę na poziomie 16 mln zł. Zamawiający przyjął więc, że szacowanie
Zamawiającego było wadliwe a cztery oferty na zbliżonym poziomie dowodzą realnej
wartości zamówienia. Po analizie argumentów Odwołującego Zamawiający uznał jednak, że
należy wezwać tych wykonawców o złożenie dodatkowych wyjaśnień i dokumentów
potwierdzających, że ich oferty nie zawierają rażąco niskich cen. Argumenty Odwołującego
nie są bowiem poparte żadnymi dowodami, stąd Zamawiający nie dysponuje materiałami
dowodowymi pozwalającymi na przyjęcie twierdzeń Odwołującego za zgodne z prawdą.
Właśnie dlatego Zamawiający powinien przeprowadzić czynności zmierzające do
wyjaśnienia powyższych wątpliwości, czyli jest zobowiązany do wezwania Konsorcjum
NEON i Promat do złożenia odpowiednich wyjaśnień. Bez tej czynności wykluczenie
Konsorcjum, które jest przecież równoznaczne w skutkach z odrzuceniem jego oferty, byłoby
bezpodstawne
— bo przedwczesne, Podobnie (mając również na uwadze nieuwzględnienie
zarzutów opisanych w punktach 3 i 4) przedwczesnym byłoby odrzucenie oferty Promat”. W
punkcie 3) odpowiedzi stwierdził, że „ Zgodzić się należy, że nie jest dopuszczalne
powierzenie 100% przedmiotu zamówienia podwykonawcy. Jednak Odwołujący przeczy
własnym twierdzeniom w odwołaniu. Stwierdza bowiem, że wykonawca Promat powierzył
podwykonawcy
cały przedmiot zamówienia, z drugiej strony powołując się na zestawienie w
tabeli mówi o ok. 98% wartości zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że Promat powierzył ok.
98% przedmiotu zamówienia, to nie jest to całość. Należy przy tym pamiętać, że chodzi o
procentową wartości zamówienia a nie o zakres rzeczowy. Dlatego zarzut Odwołującego jest
chybiony, nie ma bowiem w przepisach Ustawy PZP (ani innych ustaw) wskazania jak należy
rozumieć całość (przyjąć więc trzeba, że całość to 100%). Potwierdzają to orzeczenia KIO
(uchwała z dnia 11 sierpnia 2015 r., sygn. akt: KIO/KD 43/15; wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2018 r. (KIO 1107/18). Mając na uwadze powyższe
argumenty zarzut ten jest nieuzasadniony
”. W kolejnym punkcie 4 podał, że ”Wykonawca
Promat przesłał pismo dotyczące przedłużenia terminu związania ofertą jako załącznik do
informacji przekazanej za pomocą platformy zakupowej. Do pisma tego załączona była
informacja o jednoczesnym przedłużeniu okresu ważności wadium oraz aneksowana
gwarancja bankowa. Zamawiający uznał w tej sytuacji, że wola wykonawcy co do
przedłużenia terminu związania ofertą została wyrażona w sposób dostateczny i
jednoznaczny. Jednocześnie przepisy Ustawy PZP (jak i przepisy wykonawcze do Ustawy)
nie przewidują szczególnej formy dla takiego oświadczenia (potwierdza to m. in. wyrok KIO z
dnia 4 lipca 2019 r., KIO 1154/19: W zakresie formy oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą, ustawodawca nie zastrzegł żadnej szczególnej formy pod rygorem
nieważności).”
Reasumując stwierdził, że (…) Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym
powyżej oraz wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 listopada 2020 r. oświadczył, że (…)
wobec unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 4 listopada 2020 roku wyboru oferty
najkorzystniejszej -
cofa odwołanie w części nieuwzględnionej”. W uzasadnieniu w
szczególności podał:
„1. Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 roku dokonał następujących czynności:
a) Unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej;
b) Uwzględnił w części odwołanie KIO 2736/20, wnosząc o oddalenie odwołania w części
'nieuwzględnionej.
2 W ocenie Odwołującego — wobec „koincydencji 2 w.w czynności — mając na uwadze
u
nieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej jest nieprawidłowy, Zamawiający wnioskuje
o oddalenie odwołania w części wskazując, że w tej części odwołanie jest nieuzasadnione.
Jednakże po unieważnieniu czynności. wyboru oferty najkorzystniejszej nie można w ogóle
prowadzić argumentacji dotyczącej rzekomej prawidłowości oceny ofert w jakimkolwiek
zakresie
— a to wobec faktu, że czynność oceny i wyboru ofert na chwilę obecną w ogóle nie
istnieje, gdyż Zamawiający tę czynność unieważnił.
3. Zgodnie z art. 1
80 ust. 1 Ustawy pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy - a zatem
odwołanie musi być skierowane wobec konkretnej czynności
lub zaniechania zamawiającego. Innymi słowy na moment wniesienia odwołania musi istnieć
substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony
prawnej w postaci odwołania. Z kolei zgodnie z art. 191 ust, 2 Ustawy PZP, wydając wyrok
Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania — z przepisu wynika, że
Izba wydając wyrok zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania,
a więc istniejący na moment zamknięcia rozprawy. Co więcej zamawiający, pomimo
wniesienia odwołania, może dokonywać w postępowaniu dalszych czynności o charakterze
materialnoprawnym, w tym również takich, które niweczą lub znoszą skutki jego poprzednich
czynności, w tym także skutki czynności/zaniechań zaskarżonych w odwołaniu.
4. Wobec brzmienia art. 191 ust. 2 Ustawy PZP Izba na dzień wyrokowania ocenia to, czy
substrat zaskarżenia w ogóle jeszcze istnieje na moment wyrokowania w sprawie. Wobec
braku takiego substratu je
dyny wyrok, jaki Izba może wydać w zakresie nieuwzględnionej
części odwołania jest — oddalenie odwołania. Izba nie może bowiem merytorycznie badać
słuszności argumentacji stron która to argumentacja dotyczy nieistniejącej na dzień
wyrokowania czynności oceny ofert. Tak też wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 15 marca 2019 roku, KIO 374/20: „Podkreślenia wymaga, że czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert,
w tym analizy istn
ienia podstaw wykluczenia. Zamawiający wybierając daną ofertę jako
najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją
złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części 6 było to, że zamawiający powrócił do
etapu badania i oceny ofert, w tym oceny istnienia podstaw do wykluczenia przystępującego
z postępowaniu. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie
zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej)”. Jednocześnie Izba wskazała, że w przypadku ponownego wyboru
oferty, której dotyczyło pierwsze odwołanie odwołujący będzie miał możliwość podnoszenia
zakresu zarzutów: Zdaniem Izby, odwołujący - w przypadku ponownego wyboru oferty
przystępującego - będzie posiadał instrumenty prawne umożliwiające mu wniesienie
odrębnego odwołania na czynności lub zaniechania, które będą miały miejsce w
postępowaniu o zamówienia.
5. Wobec powyższego Odwołujący zmuszony Jest cofnąć odwołanie w części
nieuwzględnionej, gdyż i tak nie może ono zostać merytorycznie rozpatrzone. Wskutek
czynności Zamawiającego przestał bowiem istnieć substrat zaskarżenia.”
Zgłaszający przystąpienie wykonawcy w pismach z dnia 10 listopada 2020 r.
oświadczyli, że nie wnoszą sprzeciwu.
Przystępujący - Konsorcjum NEON (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-KIO-
22947/20)
podał w szczególności, że (…) nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia
przez Zamawiającego pismem z 4 listopada 2020 r. w części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu wniesionym przez TPF Sp. z o.o.”.
Z kolei Przystępujący: wykonawca PROMAT (pismo o numerze kancelaryjnym: Dz-K-
KIO-22975/20)
stwierdził w szczególności, że (…) nie zgłasza sprzeciwu wobec
częściowego uwzględnienia odwołania w sprawie KIO 2736/20 oczekując weryfikacji
czynności w dalszym toku procedury badania i oceny ofert prowadzonej przez
Zamawiającego, która w ocenie Odwołującego Promat powinna zakończyć się wyborem jego
oferty
”. Wniósł także, o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie wzajemnych
kosztów postępowania
Izba postanowiła,
Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie. Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp:
„W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w
odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie
wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”.
W stanie faktycznym tej sprawy mamy do
czynienia z sytuację zgodnie z którą
Zamawiający częściowo uwzględnił zarzuty, a wnoszący odwołanie wykonawca w
pozostałym zakresie (nieuwzględnionym) wycofał zarzuty. Z kolei uczestnicy postępowania
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego oświadczyli o nie wnoszeniu
sprzeciwu. Tym samym w niniejszej sprawie miał zastosowanie wskazany art. 186 ust. 3a
ustawy Pzp.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Uwzględniając powyższe postanowiono jak w sentencji.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
