rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-18
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2742/20
KIO 2742/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 26 października 2020 roku
przez
wykonawcę PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego
działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy
przy udziale wykonawcy
Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izb
y Odwoławczej w dniu 26 października 2020 roku
przez
wykonawcę PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego
działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy
przy udziale wykonawcy
Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od
odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa w imieniu
którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 2742/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni
m.st. Warszawy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Wykonanie robót budowlanych i prac niezbędnych
do wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z
zagospodarowaniem plaży i terenów
wokół wraz z pielęgnacją posadzonego materiału roślinnego na działkach ewidencyjnych
nr
1/3, 1/12, 1/13, 3/6, 3/7 z obrębu 3-14-02 oraz na działkach ew. nr 1/1, 1/2, 5/1, 5/2,
4 z
obrębu 3-14-04 przy ul. Rychnowskiej w Dzielnicy Wawer w Warszawie w ramach
zadania inwestycyjnego pn. "Plaże miejskie nad Wisłą.”, nr sprawy: 17/PN/2020, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 lipca 2020 r. pod numerem 568987-N-2020.
Wykonawca -
PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„odwołującym”) w dniu 26 października 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu,
a
polegających na:
1) odrzuceniu oferty o
dwołującego mimo, że oferta nie zawiera błędów w obliczeniu
ceny w
zakresie przyjętej stawki VAT i została skalkulowana zgodnie z przepisami
prawa;
2) dokonaniu niezgodnej z przepisami poprawy rzekomej oczywistej
omyłki rachunkowej
w ofercie od
wołującego, co miało wpływ na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponieważ spowodowało zmianę ceny oferty odwołującego w taki
sposób, iż przestała być ona najkorzystniejsza;
3) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
pomimo tego, że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert.
W
związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 2
i art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 oraz 92 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpo
dstawne uznanie, iż oferta odwołującego zawiera oczywistą omyłkę
rachunkową, dokonanie w sposób nieprawidłowy poprawy omyłki, co miało wpływ
na
wybór oferty, ponieważ spowodowało znaczący wzrost ceny oferty odwołującego
i
w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż ofertą najkorzystniejszą jest oferta
wykonawcy Remondis Sp. z o.o.;
2) art. 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku,
gdyby Izba uznała,
iż konieczne jest dokonanie w ofercie odwołującego poprawy innej omyłki
lub poprzedzenie tej poprawy
wezwaniem odwołującego do wyjaśnień;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrz
ucenie oferty odwołującego ze względu
na
rzekomy błąd w obliczeniu ceny przejawiający się zdaniem zamawiającego
zastosowaniem nieprawid
łowej stawki VAT w wysokości 8% podczas, gdy stawka
ta
jest stawką prawidłową, a oferta nie zawiera błędów w obliczeniu ceny;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przejawiające się dokonaniem przez zamawiającego
działań niezgodnych z SIWZ i ustawą Pzp opisanych powyżej, które spowodowały,
iż oferta odwołującego, która jest najkorzystniejsza względem kryteriów oceny ofert,
nie została wybrana.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1) uw
zględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym stanowiącej istotny
aspekt tego wyboru, czynności poprawy omyłek rachunkowych w ofercie
o
dwołującego dokonanej niezgodnie z przepisami i SIWZ;
3)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego oraz z ostrożności procesowej w przypadku uznania przez Izbę
konieczności przesunięcia w kosztorysie ofertowym działań matematycznych
polegających na przemnożeniu cen jednostkowych przez krotności w innej
kolumnie
kosztorysu niż dokonał tego odwołujący, nakazanie dokonania poprawy innej omyłki
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na zasadzie opisanej w uzasadnieniu
niniejszego odwołania;
5) dokonania wyboru jako najk
orzystniejszej oferty odwołującego;
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 i 92 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 września
(poprawione w dniu 1 października), dotyczące poprawy „oczywistych omyłek
rachunkowych”, przekazał w dniu 5 października w oparciu o art. 181 ustawy Pzp informację
o dokonaniu przez z
amawiającego niezgodnej z przepisami czynności poprawienia
o
czywistych omyłek rachunkowych. Jednakże zamawiający nie wycofał się z dokonanej
czynności. Odwołujący dodał, iż na tamtym etapie postępowania dokonana z naruszeniem
przepisów poprawa omyłek nie miała jeszcze wpływu na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i dopiero obecnie, gdy
ta czynność okazała się mieć bezpośredni wpływ
na niezgodną z przepisami czynność wyboru, pozwoliło to odwołującemu na wniesienie
odwołania.
Zdaniem odwołującego, czynność poprawienia omyłek w ofercie odwołującego
została dokonana w sposób nieuprawniony. Zamawiający poinformował odwołującego, że w
jego opinii,
odwołujący nie uwzględnił w określonych pozycjach krotności przy wyliczaniu cen
oraz,
że dokonuje poprawy oferty poprzez ponowne pomnożenie cen jednostkowych
przez
krotności podane w kosztorysie ofertowym. Odwołujący stwierdził, że zamawiający
dokonał tego bez weryfikacji czy ceny jednostkowe w ofercie nie uwzględniają już krotności.
Powyższa czynność nie została też poprzedzona wezwaniem odwołującego do wyjaśnień
lub
choćby analizą cen kosztorysu. Jednocześnie odwołujący podał, że taką analizę
przedstawia w tabeli w dalszej części uzasadnienia odwołania. Ponadto wskazał,
że wątpliwości zamawiającego nie wzbudził nawet wynik dokonanych poprawek,
który podniósł cenę oferty odwołującego o ponad 30%. Według odwołującego, zamawiający
zadziałał w sposób automatyczny, bez głębszej analizy oferty, co, w przypadku stwierdzenia
przez niego konie
czności poprawy oferty, jest niedopuszczalne w kontekście pełnego
brzmienia
art. 87 ust. 2, który obliguje zamawiającego do rozpatrzenia i poprawy
ewentualnych omyłek nie tylko jako omyłek oczywistych, ale także tych opisanych w pkt 3
ww. przepisu (innych
omyłek). Odwołujący stwierdził, że w pozycjach, w których
zamawiający stwierdził zaistnienie omyłek rachunkowych, w istocie one nie występowały.
Odwołujący podkreślił, że we wszystkich tych pozycjach (58.2, 63.2, 66.2, 72.2, 75.2, 83.2,
88.2, 119.20) uwzgl
ędnił krotności wskazane w kolumnie „opis pozycji przedmiaru”, mimo, że
nie
rozpisał takich działań arytmetycznych w załączonym do oferty kosztorysie. Wskazał też,
że dokonanie poprawek poprzez ponowne przemnożenie cen jednostkowych przez krotności
sztuczn
ie zawyża cenę oferty odwołującego i powoduje, iż zamawiający dokonuje wyboru na
podstawie ofert nieporównywalnych. W dalszej kolejności odwołujący, w celu wykazania, iż
jego oferta zawiera krotności w cenach jednostkowych, przedstawił tabelę z obliczeniami
porównawczymi sąsiednich pozycji, stanowiących pary tych samych elementów
cenotwórczych (krotności dotyczą pozycji stanowiących powtórzenia pozycji podstawowych).
Odwołujący wyjaśnił, że wynika z nich, iż przyjął takie same lub bardzo zbliżone ceny
jednostkowe
, w przeliczeniu na jednostkę, w każdej z wymienionych pozycji kosztorysu.
Zauważył, że pozycje kosztorysu, wskazane powyżej, pogrupowane są w pary, które dotyczą
wyceny tego samego zakresu prac, przy czym pierwsza pozycja dotyczy zakresu
podstawoweg
o, a druga dotyczy wartości ponad zakres podstawowy (np. dodatkowe
centymetry podbudowy) i tam właśnie występuje krotność. W opinii odwołującego, wartość
cen jednostkowych będzie taka sama lub zbliżona. A zatem, poprawa omyłek dokonana
przez zamawiającego pozbawiona jest logiki i nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego,
albowiem
sugeruje, że w odniesieniu do poprawionych pozycji odwołujący oferował ceny
jednostkowe stanowiące wielokrotność cen podanych w pozycjach sąsiednich. Tym samym,
świadczy to błędnym działaniu zamawiającego i niedostatecznej analizie oferty. Odwołujący
wskazał, że jego oferta została prawidłowo skalkulowana, a jedynie w przypadku poz. 37
doszło do oczywistej omyłki rachunkowej (4gr.). Odwołujący zauważył że w wyniku poprawy
omyłek rachunkowych dokonanej przez zamawiającego, oferta odwołującego, która była
ofertą najkorzystniejszą uległa podwyższeniu o ponad 1 mln zł, co zmieniło kolejność ofert i
wybór oferty najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 s
tycznia 2009 r. (KIU/UZP 62/09), w którym Izba zwróciła uwagę na konieczność
uwzględnienia, iż różne programy do kosztorysowania umożliwiają ujęcie krotności na
różnych etapach działań matematycznych, co w efekcie nie ma znaczenia dla wyniku tych
działań. Zwrócił uwagę na stwierdzenie iż: „sposób polegający na kumulowaniu krotności w
cenie jednostkowej jest powszechnie stosowany jako równorzędny”.
Odwołujący podniósł, że jeżeli zamawiający miał wątpliwość czy ceny jednostkowe
zawierają już krotność, to powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień, czego nie
uczynił. Ponadto, odwołujący wskazywał, że automatyzm działań zamawiającego w zakresie
interpretacji sposobu obliczenia ceny oferty w
ykonawcy zupełnie pomija także konstrukcję
tabeli przedmiaru (opisy pozycji przedmiaru z krotnościami znajdują się przed kolumną z
ceną jednostkową, co uprawnia do uwzględnienia krotności już w cenie jednostkowej) oraz
zasady kosztorysowania dla
oprogramowania używanego przez wykonawcę (NORMA Pro),
w
którym krotność jest uwzględniana już w cenie jednostkowej.
Odwołujący zauważył, że nie bez znaczenia jest fakt, iż wynagrodzenie jest
ryczałtowe, w konsekwencji czego wykonawca składając ofertę bierze na siebie ryzyko
wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ (w tym w przedmiarach) za cenę
określoną w ofercie, dlatego też należy domniemywać, że wykonawca obliczając cenę oferty
uwzględnił wszelkie elementy kosztotwórcze, w tym krotności i ma zamiar wykonać
zamówienie w pełnym zakresie za wskazaną cenę. Ponadto, odwołujący oświadczył, że
cena oferty uwzględnia zakres robót opisany w przedmiarze (w tym krotność w
kwestionowanych pozycjach) i ma
zamiar wykonać zamówienie zgodnie z wymogami SIWZ.
Nadmienił przy tym, że zamawiający dokonał zmiany w zakresie kwestionowanych pozycji
przedmiaru na dzień przed upływem terminu składania ofert, co utrudniło przygotowanie
oferty, a zatem bardziej wnikliwie powinien
był zbadać ofertę przed dokonaniem w niej
poprawy.
Następnie, z ostrożności, odwołujący dodał, że nawet gdyby uznać, że wskazanie
krotności w kolumnie z ceną jednostkową jest omyłką formalną (polegającą na ujęciu
krotności w innej niż postulowana przez zamawiającego kolumnie), to zamawiający
uwzględniając obliczenia podane w tabeli, zawartej w odwołaniu, może uznać taką „omyłkę”
za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić ceny jednostkowe w
pozycjach przedmiaru dla których jest określona krotność, według poniższej zasady:
Cena jednostkowa podana w ofercie
= cena jednostkowa po poprawie
Krotność wskazana w przedmiarze
a następnie tak obliczoną cenę jednostkową przemnożyć przez liczbę jednostek
przedmiarowych i dopiero później przez krotność.
Odwołujący wyjaśnił, że zasada przemienności mnożenia powoduje, że w efekcie uzyskana
zostanie ta sama cena, co uwidacznia bezzasadność dokonywanych poprawek
i
podwyższania ceny oferty odwołującego. Dalej stwierdził, iż tak dokonaną poprawę
z
amawiający winien przesłać odwołującemu i wyznaczyć termin na wyrażenie zgody.
W jego ocenie tylko
taka poprawa oferty mogłaby być uznana za zgodną z ustawą Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i prac mających na celu zagospodarowanie
plaży i terenów wokół niej, a także późniejsza pielęgnacja nasadzonych roślin. Także analiza
prz
edmiarów, stanowiących podstawę wyceny oferty, jednoznacznie wskazuje, iż większość
prac objętych zamówieniem to prace służące zagospodarowaniu „terenu zielonego”,
w tym przygotowaniu go pod nasadzenia zieleni.
Odwołujący powołał się na definicję
terenów zieleni zawartą w art. 5 pkt 21 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, w
którym wskazano, iż są to tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami
funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne,
a w
szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne,
jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy,
placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom
kolejowym oraz obiektom przemysłowym.
Zdaniem odwołującego, prace objęte zamówieniem, a nazwane przez
zamawiającego „robotami budowlanymi” (roboty przygotowawcze, ziemne i związane z
wykonaniem chodników z kruszywa i żwiru), w całości służą wykonaniu głównego celu
zamówienia, czyli zagospodarowaniu plaży oraz terenów zielonych ją otaczających, jako
terenu rekreacyjnego, a więc pełniącego funkcje publiczne zgodnie z przywołaną wyżej
definicją. Już sama technologia wykonania chodników świadczy o tym, że mają być
wkomponowane i
zintegrowane z terenem zielonym, a więc stanowią jego element. Z kolei
skala prac
budowlanych mających ścisły związek z wykonaniem robót ogrodniczych jest
bardzo duża: nasadzenia drzew 355 szt., krzewów - 1204 szt., łąki kwietne to 10933 m
2
.
Odwołujący wskazał, że pozostałe prace nazwane „zagospodarowaniem terenu”
to prace nasadzeniowe
i objęta opcją mała architektura parkowa (ławki, kosze na śmieci,
stojaki na rowery itp.)
oraz wykonanie boiska, które także mieszczą się w przywołanej
definicji terenu zielonego,
bo służą spędzaniu czasu przez mieszkańców, a więc stworzeniu
miejsca odpoczynku i rekreacji -
czyli terenu pełniącego funkcje publiczne. Nie ma prac
niezwiązanych bezpośrednio z wykonaniem terenu zielonego w rozumieniu ustawy o
ochronie przyrody. Tym samym,
przedmiot zamówienia obejmuje zagospodarowanie
t
erenów zielonych.
Ponadto, odwołujący zauważył, iż z uwagi na obszerny zakres nasadzeń i
konieczność zabezpieczenia zamawiającego przed błędami w prawidłowym przygotowaniu
gleby, sadzeniu
oraz pielęgnacji, obowiązkiem wykonawcy jest późniejsza roczna opieka nad
zielenią. Według odwołującego, charakter świadczenia powoduje, że usługi opieki, zresztą
opodatkowane
także stawką 8% VAT, są niemożliwe do oddzielenia od samych nasadzeń.
To
wykonawca prac ogrodniczych bierze zawsze na siebie obowiązek opieki w okresie,
gdy
rośliny muszą się przyjąć.
Odwołujący także wyjaśnił, że zamówienie zostało podzielone na 2 etapy:
Etap 1 -
obejmujący wykonanie wszelkich robot budowlanych i prac niezbędnych
do wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospodarowaniem p
laży i terenów
wokół;
Etap 2 -
obejmujący pielęgnację posadzonego materiału roślinnego.
Z kolei mapy znajdujące się na szkicu 1 OPZ określają obszar inwestycji i wynika
z
nich, że jest to teren pokryty roślinnością (drzewa, zieleń niska).
Dodatkowym argumentem w tym zakresie jest
– w ocenie odwołującego – brzmienie
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej, w ramach którego
zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji, „co najmniej
jednego zamówienia polegającego na budowie terenów zieleni (w rozumieniu art. 5 pkt 21
ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody
”). Zdaniem odwołującego, skoro,
warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
to nie
sposób przyjąć, że wymóg ten pojawił się przypadkowo.
Następnie odwołujący wskazał, że zarówno kosztorys, jak i formularz oferty,
ani
też SIWZ, czy umowa, nie określały jaką stawkę VAT powinien zastosować wykonawca.
Z
powyższego odwołujący wywiódł wniosek, że zamawiający dopuścił potraktowanie
przedmiotu zamówienia jako jednej kompleksowej usługi, dla której trzeba określić
jedną stawkę VAT. Takie rozwiązanie jest zgodne z obowiązującym prawem i
funkcjonującymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi, a także orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem odwołującego, prawidłową stawką
podatku VAT w
przedmiotowym postępowaniu jest stawka 8%, z uwagi na fakt, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, którego celem jest
zagospodarowanie terenu zielonego, a nie
szereg luźno związanych ze sobą usług i robót
budowlanych.
Odwołujący w tym zakresie powołał się na interpretację podatkową Dyrektora Izby
Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 28 listopada 2012r. (sygn. ITPP1/443- 1085/12/MS),
z
której m.in. wynika, że: „spółka wykonuje kompleksowe usługi zagospodarowania terenów
zieleni (sklasyfikowane w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0). W ramach jednej umowy
dotyczącej kompleksowej usługi zakładania i pielęgnacji ogrodów, wykonuje również
m.in.
czynności takie jak układanie skalniaków, montaż systemów drenarskich
i
nawadniających oraz układanie kostki brukowej w celu utworzenia ścieżek na trawnikach,
które to usługi mają charakter poboczny w stosunku do usługi zagospodarowania terenów
zielonych, jednakże są niezbędne do realizacji tej usługi. Przy wykonywaniu przedmiotowych
usług, spółka nabywa materiały potrzebne do wykonania tych usług, zużywając je do prac
zagospodarowania terenu zielonego i nie odsprzedaje ich zlecającemu usługę traktując
całość jako usługę z wykorzystaniem materiału (…) aby dana usługa była usługą złożoną
(kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi
jednak do jednego celu
(…)”. Ponadto odwołujący wskazał, że podobną interpretację usługi
komplekso
wej zagospodarowania terenu zielonego podała Izba Skarbowa w Katowicach
w interpretacji indywidualnej z dnia 2 listopada 2016 roku (2461TBPP2.4512.698.2016.1. JJ).
Odwołujący powołał się także na orzeczenie TSUE w sprawie o sygn. C-349/96
(Card Protection Plan Ltd) oraz na orzeczenia w sprawach C-2/95 oraz C-41/04.
W opinii odwołującego, nie ulega wątpliwości, że roboty przygotowawcze
czy
wykonywanie chodników w przypadku niniejszego zamówienia nie stanowią celu
samego w sobie
, a są efektem realizacji celu w postaci zagospodarowania terenu jako
przestrzeni publicznej z przeznaczeniem dla mieszkańców i turystów. Zatem, prawidłowe
jest
przyjęcie, iż wykonywanie robót przygotowawczych, a także opcjonalny montaż ławek
itp.
służy jednemu celowi, tj. zagospodarowaniu terenów zielonych, a w konsekwencji należy
przyjąć, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe polegające na
zagospodarowaniu terenów zielonych. Już sama skala nasadzeń uwidacznia, że to one są
głównym przedmiotem zamówienia, zaś inne składowe świadczenia mają charakter
poboczny.
Z powyższego wynika, że należało przyjąć jedną stawkę podatku właściwą dla
usług polegających na zagospodarowaniu terenów zielonych. Odwołujący powołał się przy
tym na to, iż zgodnie z poz. 52 aktualnego załącznika nr 3 do ustawy o VAT, do usług
objętych niniejszym postępowaniem zastosowanie ma stawka VAT 8% (81.30 – Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zieleni). Odwołujący przyjmując taką stawkę
podatkową działał zgodnie z prawem.
Prawidłowość stanowiska odwołującego, jego zdaniem, potwierdzają inne
postępowania prowadzone przez tego samego zamawiającego – Miasto Stołeczne
Warszawa
– w których oferty składał odwołujący, i w których jego oferta została wybrana,
albowiem realizował te zamówienia ze stawką 8%. Odwołujący podkreślił, że działa na rynku
od wielu lat i wykonuje wiele prac kompleksowych dotyczących zagospodarowania terenów
zielonych w
oparciu o stawkę 8%. Nie jest to kwestionowane, ani przez księgowych, ani
przez
urząd skarbowy. W ocenie odwołującego, kwestia wysokości podatku jest
przedmiotem relacji
między organami podatkowymi a odwołującym i zamawiający nie
powinien jej kwestionować, jeśli sam nie narzucał w dokumentach postępowania
zastosowania określonej stawki podatku, a jednocześnie akceptował w innych
postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia stawkę 8%. Dwojakość sposobu
myślenia i działania zamawiającego wprowadza w błąd i jest niedopuszczalna.
Następnie odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego,
z
amawiający wskazał tylko w sposób arbitralny, iż jego zdaniem zamówienie ma charakter
mieszany bez odniesienia się do okoliczności i argumentów prawnych, jak i faktycznych
wskazanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 29 września br. Odwołujący podkreślił
ponow
nie, że fakt, iż oprócz usług zagospodarowania zieleni, przedmiot zamówienia
obejmuje usługi pomocnicze nie oznacza, że nie można zastosować jednej stawki
podatkowej, w
przypadku świadczenia kompleksowego. Świadczenie kompleksowe
występuje w przypadku, gdy czynności składające się na to świadczenie powiązane są ze
sobą na tyle ściśle, że ich wyodrębnienie nie jest możliwe lub nie jest możliwe bez
uszczerbku dla
wykonania którejkolwiek z tych czynności. Ze świadczeniem kompleksowym
mamy do czynienia także w przypadku, gdy rozdzielenie czynności składających się na to
świadczenie spowodowałoby z punktu widzenia odbiorcy świadczenia spadek wartości tych
czynności. Natomiast uzasadnienie odrzucenia nie zawiera żadnych odniesień do podanej
definicji świadczenia kompleksowego.
Odwołujący zauważył też, że zamawiający w swojej ocenie ofert co do
zastosowanych stawek podatkowych jest niekonsekwentny i dopuszcza stosowanie do tych
samych elementów cenotwórczych różnych stawek podatkowych przez pozostałych
wykonawców. Przykładowo wskazał na pozycję kosztorysu „Zieleń”, dla której wykonawca
Remo
ndis zastosował stawkę 8%, zaś wykonawca AG Complex stawkę 23%. Tym samym,
zdaniem odwołującego, należy uznać, że zamawiający tak naprawdę nie wie, jakie należy
zastosować stawki podatkowe dla poszczególnych elementów cenotwórczych, ale podważa
prawidłowo zastosowaną 8% stawkę dla całości zamówienia. Odwołujący wskazał, że
zamawiający nie powołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty na wiążącą interpretację
podatkową, o której wydanie powinien wnioskować przed wszczęciem postępowania, w
sytuacji, gdy sam nie
potrafi określić prawidłowej stawki podatku VAT. Jego zdaniem,
okoliczność, iż zamawiający dopuszcza różne stawki podatkowe, dotyczące tych samych
elementów zamówienia w dwóch ofertach, a odrzuca ofertę odwołującego twierdząc, że
zastosował błędną stawkę 8% dla wszystkich elementów, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w dniu 26 października 2020 roku przekazał kopię odwołania
wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Pismem z dnia 27
października 2020 roku wykonawca Remondis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym” bądź „Remondis”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto,
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 17 listopada 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1:
„Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i prace niezbędne do wybudowania
infrastruktury rekreacy
jnej wraz z zagospodarowaniem plaży i terenów wokół
wraz z
pielęgnacją posadzonego materiału roślinnego na działkach ewidencyjnych nr 1/3,
1/12, 1/13, 3/6, 3/7 z obrębu 3-14-02 oraz na działkach ew. nr 1/1, 1/2, 5/1, 5/2, 4 z obrębu
3-14-04 przy ul. Rychnowskiej w Dzielnicy Wawer w Warszawie w ramach zadania
inwestycyjnego pn. "Plaże miejskie nad Wisłą” z podziałem na:
- Etap 1 -
obejmujący wykonanie wszelkich robot budowlanych i prac niezbędnych
do wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospod
arowaniem plaży i terenów
wokół;
- Etap 2 -
obejmujący pielęgnację posadzonego materiału roślinnego.”.
W Rozdziale III pkt 2 SIWZ zamawiający podał, iż: „Szczegółowy opis zamówienia
oraz
zakres robót określa załącznik nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, Załącznik
nr 2 do SIWZ
– Projekt wykonawczy, Załącznik nr 3 do SIWZ – Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odbioru Robót oraz Załącznik nr 4 do SIWZ – Przedmiar prac.”.
Ponadto,
w Rozdziale III pkt 6 SIWZ zamawiający wskazał nazwy i kody dotyczące
przedmiotu zamówienia określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV):
45243400-6
– Roboty budowlane w zakresie budowy plaż
45233160-8
– Ścieżki i inne nawierzchnie metalizowane.
Zamawiający przewidział też – w Rozdziale III pkt 10 SIWZ - możliwość skorzystania
z prawa opcji w zakresie prac opisanych w Z
ałączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), stanowiącym jednocześnie Załącznik nr 5 do umowy, tj. w zakresie:
ławek typu A, B,C, stojaków na rowery, koszy na śmieci, słupków 80 cm i 40 cm, słupków
demontowalnych, stołów na 10 osób oraz palenisk.
Natomiast w Rozdziale XIII SIWZ zamawiający zawarł Opis sposobu obliczenia ceny:
„1. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunki stawiane
przez
Zamawiającego.
2.
W
ramach
zamówienia Wykonawca
ponosi
wszystkie
koszty
związane
z zagospodarowaniem i zabezpie
czeniem terenu prowadzonych robót oraz wszelkie koszty
wynikające z przełączeń instalacji.
3.
Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z przedmiarem robót
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Do oferty należy dołączyć wypełniony i podpisany
prz
ez uprawnioną osobę przedmiar robót.
4.
Ceny należy podać w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5.
Cena może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen.
6.
Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania
u
Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i
usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
W takim
przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować
Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru / usługi, których dostawa /
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
”.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 11 sierpnia 2020 roku zamawiający w odpowiedzi
na pytanie 4 o treści: „W jaki sposób należy wycenić w zał. nr 4 do SIWZ pozycje: 58, 58.1,
58.2; 63, 63.1, 63.2; 64, 64.1, 64.2; 65, 65.1, 65.2; 66, 66.1, 66.2; 72, 72.1, 72.2; 73, 73.1,
73.2; 74, 74.1, 74.2; 75, 75.1, 75.2; 80, 80.1, 80.2; 81, 81.1, 81.2; 82, 82.1, 82.2; 83, 83.1,
83.2; 88, 88.1, 88.2, 114, 114.1, 114.2; 115, 115.1, 115.2; 116, 116.1, 116.2? Czy pozycja
główna jest sumą podpozycji?”
wskazał, że:
„Pozycja główna jest sumą podpozycji.
W przypadku wyceny podpozycji w kolumnie cena jednostkowa netto należy podać cenę
jednostkową netto, a w kolumnie cena netto należy podać iloczyn kolumn „cena jednostkowa
netto" oraz „ilość". W przypadku zapisu o krotności. W kolumnie „cena netto" otrzymany
iloczyn należy dodatkowo pomnożyć przez podaną krotność.”.
Przedmiar robót stanowił Załącznik nr 4 do SIWZ. W przedmiarze robót opisano
123
pozycje przedmiarowe z podziałem na następujące grupy robót:
1.
Roboty ziemne (oprócz korytowań) – numer specyfikacji technicznej: 451-1;
2.
Zieleń - numer specyfikacji technicznej: 454 – 3;
3. Nawierzchnie nowoprojektowane - numer specyfikacji technicznej: 451
–1;
4.
Obrzeża - numer specyfikacji technicznej: 451-1 oraz 454-1;
5.
Mała architektura - numer specyfikacji technicznej: 454 – 2.
Ponadto, w przedmiarze robót uwzględniono dodatkowe pozycje wynikające z opcji.
W pozycjach: 58.2, 63.2, 66.2, 75.2, 80.2, 83.2, 88.2, 119.2 -
zamawiający wymagał
uwzględnienia „krotności”.
Odwołujący złożył ofertę z ceną opiewającą na łączną kwotę 3 053 895,47 zł brutto,
w
tym VAT w wysokości 226 214,52 zł; w tym: za Etap 1 – kwota 3 015 905,39 zł brutto
(223
400,44 zł VAT), za Etap 2 – kwota 37 990,08 zł brutto (5 427,15 zł VAT).
W przypadku skorzystania z prawa opcji: łączna cena prawa opcji – 45 070,01 zł, w tym VAT
3
338,52 zł.
Do oferty odwołujący załączył Przedmiar robót, i tak przykładowo:
-
pozycje: 58.1 i 58.2 zawierały następujące ceny i ilości: ilość jednostek wg przedmiaru
zamawiającego – 1185; cena jednostkowa netto – 3,55 zł (poz. 58.1) i 1,58 zł (poz. 58.2),
wartość netto – 4 206,75 zł (poz. 58.1) i 1 872,30 zł (poz. 58.2), VAT – 336,54 (poz. 58.1)
i
149,78 zł (poz. 58.2), wartość brutto – 4 543,29 zł (poz. 58.1) i 2 022,08 zł (poz. 58.2);
- pozycje: 63.1 i 63
.2 zawierały następujące ceny i ilości: ilość jednostek wg przedmiaru
zamawiającego – 1185; cena jednostkowa netto – 36,45 zł (poz. 63.1) i 11,62 zł (poz. 63.2),
wartość netto – 43 193,25 zł (poz. 63.1) i 13 769,70 zł (poz. 63.2), VAT – 3 455,46 (poz.
63.1) i 1
101,58 zł (poz. 63.2), wartość brutto – 46 648,71 zł (poz. 63.1) i 14 871,28 zł (poz.
63.2);
- pozycje: 66.1 i 66
.2 zawierały następujące ceny i ilości: ilość jednostek wg przedmiaru
zamawiającego – 1441,3; cena jednostkowa netto – 3,55 zł (poz. 66.1) i 3,55 zł (poz. 66.2),
wartość netto – 5 116,62 zł (poz. 66.1) i 5 116,62 zł (poz. 66.2), VAT – 409,33 (poz. 66.1)
i 409,33
zł (poz. 66.2), wartość brutto – 5 525,95 zł (poz. 66.1) i 5 525,95 zł (poz. 66.2).
Pozostałe pozycje zawierające krotności zostały obliczone w analogiczny sposób.
Pismem z dnia 25 września 2020 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie
art.
87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej w ofercie stawki podatku
VAT w wysokości 8%.
Odwołujący w dniu 29 września 2020 roku złożył wyjaśnienia treści oferty, wskazując, iż zastosowana w jego ofercie 8% stawka podatku VAT jest zgodna z ustawą o podatku od towarów i usług. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zwrócił uwagę na przedmiot zamówienia, czyli wykonanie robót budowlanych i prac
mających na celu zagospodarowanie plaży i terenów wokół, a także późniejsza pielęgnacja
nasadzonych roślin. Podkreślił, że główny cel zamówienia to zagospodarowanie plaży oraz
terenów zielonych ją otaczających, jako terenu rekreacyjnego i wszystkie prace objęte
zamówieniem w całości służą wykonaniu tego celu. W związku z powyższym odwołujący
przyjął jedną stawkę podatku VAT – 8% - właściwą dla usług polegających na
zagospodarowaniu terenów zielonych – zgodnie z poz. 52 aktualnego załącznika nr 3 do
ustawy o VAT (usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni).
W s
woich wyjaśnieniach odwołujący przedstawił argumentację analogiczną jak w uzasadnieniu odwołania. Załączył też tożsamą interpretację indywidualną, jak załączona do odwołania.
Pismem z dnia 1 października 2020 roku zamawiający poinformował odwołującego,
iż: „na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawił omyłkę rachunkową
polegającą na błędnym przemnożeniu w kosztorysie:
w
artości z kolumny cena jednostkowa netto przez wartość z kolumny ilość w
pozycjach: 37, 65, 74, 82 i 121;
w
a
rtości z kolumny cena jednostkowa netto przez wartość z kolumny ilość oraz danych
opisanych w kolumnie opis pozycji przedmiotu w pozycjach: 58.2, 63.2, 66.2, 72.2,
75.2, 83.2, 88.2 i 119.2;
oraz błędnym zsumowaniu wartości w kolumnie VAT i wartość brutto.
Efektem powyższej zmiany jest zmiana ceny zamówienia:
- kwota brutto 4 156
486,50 zł (…)”.
Pismem z dnia
20 października 2020 roku zamawiający poinformował o wyniku
postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty – złożonej przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający podał, co następuje:
„Zdaniem Zamawiającego w powyższym postępowaniu występuje mieszana stawka podatku
V
AT, i taka została przyjęta przez pozostałych Wykonawców. Zdaniem Zamawiającego
Wykonawca błędnie zastosował preferencyjną 8% stawkę VAT dla całego zamówienia.
Może być ona zastosowana jedynie do usług związanych z zagospodarowaniem terenów
zieleni. Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowane w PKWiU
pod
symbolem 81.30.10.0 (PKD 81.30.Z) są opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie
art.
41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług w związku z poz. 52 zał. nr 3 do tej ustawy. Natomiast pozostałe czynności
związane z robotami budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury wyłączone są z
możliwości stosowania stawki obniżonej i winny być opodatkowane stawką podstawową w
wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 ww. ustawy.”.
W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powołał się
na
uchwałę Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i 53/11), z której wynika, że
określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 92 ust. 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiaj
ący poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, ale podlega
on
oddaleniu z uwagi na to, że jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik
postępowania.
W ocenie Izby,
zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy omyłek rachunkowych
w ofercie odwołującego.
Dla zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp niezbędne jest ustalenie, że:
-
zaistniała omyłka;
-
omyłka jest oczywista;
-
omyłka ma charakter rachunkowy.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2018 roku, wydanym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2538/18 Izba wskazuje:
„W orzecznictwie i piśmiennictwie
ukształtowały się poglądy: oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie
przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z
błędnie wykonanego dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe
to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł
matematycznych. Omyłka musi mieć charakter niezamierzony, gdy wykonawca przyznaje,
że omyłka była skutkiem jego świadomej decyzji, wówczas brak jest podstaw do
poprawienia”.
J
ak wynika z wyjaśnień odwołującego, złożonych na rozprawie, odwołujący w inny
sposób niż wymagał tego zamawiający uwzględnił „krotności” w podanych cenach
w
przedmiarze robót, załączonym do oferty. A zatem, nie można mówić tu o jakiejkolwiek
omyłce, skoro wykonawca w sposób świadomy i zamierzony przyjął wyliczenie ceny
w
określony sposób, tj. uwzględnił ceny krotności w cenach jednostkowych (poz. 58.2, 63.2,
66.2, 72.2, 75.2, 83.2, 88.2 i 119.2). W konsekwencji
należy uznać, że dokonanie działań
matematycznych
w
sposób
podany
przez zamawiającego
w
odniesieniu
do
kwestionowanych pozycji przedmiaru robót, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych działań, nie stanowi poprawy oczywistych omyłek rachunkowych.
Ponadto
należy wskazać, że wyjaśnienia odwołującego, co do uwzględnienia
krotności w cenach jednostkowych, są - w ocenie Izby - wiarygodne, albowiem wskazują
na
porównywalność cen jednostkowych przyjętych do wyceny par pozycji przedmiaru
opisujących tożsame prace (w zakresie podstawowym i z uwzględnieniem wartości ponad
zakres podstawowy - krotn
ości). Przyjęcie zaś sposobu wyceny, wynikającego z obliczeń
zamawiającego przy dokonywaniu poprawy omyłek w ofercie odwołującego, a polegającego
na
prostym przyjęciu cen jednostkowych, określonych w przedmiarze robót załączonym
do
oferty odwołującego i dokonaniu na nich działań matematycznych w sposób opisany
w
wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 11 sierpnia 2020 roku, powoduje powstanie znaczącej
różnicy cen jednostkowych, dotyczących prac o analogicznym zakresie.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego, ponieważ w istocie takich
omyłek nie było.
Izba oddaliła jednak powyższy zarzut na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
A contrario, w
sytuacji, gdy Izba stwierdzi, że uwzględnienie zarzutu nie wpłynie na wynik
postępowania, zarzut podlega oddaleniu. Wpływ na wynik postępowania należy rozumieć,
jako możliwość zmiany sytuacji odwołującego w tym w postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (o czym mowa
poniżej), nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pk
t 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba uznała, nie ma podstaw do dokonania w ofercie odwołującego poprawy innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
w
tym także do poprzedzenia tej poprawy wezwaniem odwołującego do wyjaśnień.
Jak już Izba wskazała powyżej - przy omówieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp -
nie może być mowy o omyłce w ofercie odwołującego w zakresie dokonania wyceny
pozycji przedmiaru (w ramach których odwołujący winien był uwzględnić krotności, tj. pozycji:
58.2, 63.2, 66.2, 72.2, 75.2, 83.2, 88.2 i 119.2).
Odwołujący bowiem w inny sposób dokonał
obliczenia ceny niż wskazany przez zamawiającego. Odwołujący uwzględnił krotności w
cenie jednostkowej, podczas, gdy w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 11 sierpnia 2020 roku,
zamawiający jasno określił, że: „W przypadku wyceny podpozycji w kolumnie cena
jednostkowa netto należy podać cenę jednostkową netto, a w kolumnie cena netto należy
podać iloczyn kolumn „cena jednostkowa netto" oraz „ilość". W przypadku zapisu o krotności.
W kolumnie „cena netto" otrzymany iloczyn należy dodatkowo pomnożyć przez podaną
krotność.”. Tym samym, krotności należało uwzględnić w pozycji dotyczącej ceny netto,
a nie
ceny jednostkowej. Zatem, sposób obliczenia ceny wskazany przez odwołującego
nie
jest zgodny z SIWZ, przy czym nie wynika to z omyłki odwołującego, lecz stanowi efekt
zamierzonego działania.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odw
ołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest prawidłowa, a tym samym zarzut ten
należało oddalić.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Niewątpliwie błędem w obliczeniu ceny, obligującym zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy, jest zast
osowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT).
W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie
przez
odwołującego preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług (tj. 8% VAT)
w
odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, było działaniem prawidłowym.
Zamawiający nie określił w SIWZ jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana
dla
przedmiotu zamówienia, a zatem ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki podatku VAT
było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy
powinni byli zastosować mieszane stawki podatku od towarów i usług (VAT), tj. podstawową
-
23% i preferencyjną - 8%, przy czym stawka 8% powinna być zastosowana do prac
bezpośrednio związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (oznaczonych
w
przedmiarze jako „Zieleń”). Natomiast pozostałe czynności związane z robotami
budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury powinny być opodatkowane stawką
podstawową – 23%.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku
od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 106, ze zm.) – dalej zwanej „ustawą o VAT”,
stawka podatku VAT wynosi 23% (jest to stawka podstawowa). Zgodnie z art. 41 ust. 2
w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT d
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3
do
ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
w
grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%.
W załączniku nr 3 do ustawy o VAT pod poz. 52 wskazano - Usługi związane
z
zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30).
W rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(PKWIU) z
dnia 4 września 2015 roku (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676, ze zm.) usługi związane
z
zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30) zostały sklasyfikowane w Sekcji N -
Usługi Administrowania i Usługi Wspierające w Dziale 81 – Usługi związane z utrzymaniem
porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei Sekcja F – obejmuje
obiekty budowlane i roboty budowlane.
Zgodnie z wyjaśnieniami GUS do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług grupowanie
81.30 obejmuje:
-
usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków i ogrodów przy domach
prywatnych,
-
usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z
zag
ospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych (kształtowania terenu, budowy ścian
oporowych, ścieżek spacerowych itp.).
Grupowanie to nie obejmuje:
-
produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew,
sklasyfikowanych w odpowiedni
ch grupowaniach działów 01, 02
-
usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0,
-
robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych,
sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F,
- u
sług w zakresie architektury i projektowania parków i ogrodów przydomowych,
sklasyfikowanych w 71.11.4.
Z powyższego wynika, że grupowanie 81.30 obejmuje usługi budowlane w zakresie
drobnych prac związanych z zagospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych
(kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.), a nie obejmuje
robót budowlanych sklasyfikowanych w Sekcji F, także tych, które związane byłyby
z
zagospodarowaniem terenów zieleni.
Powyższe oznacza, że nie jest zasadna argumentacja odwołującego, że wszystkie
p
race związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, powinny być traktowane zawsze jako
całość, bo samo to wyłączenie już temu przeczy.
Jak wynika z przepisów ustawy o VAT zasadą jest opodatkowanie według stawki
podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle.
W tym miejscu należy odnieść się do problematyki świadczeń złożonych (kompleksowych),
albowiem w ocenie odwołującego przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi
właśnie takie świadczenie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w polskich
przepisach, jak i w
przepisach wspólnotowych, brak jest bezpośredniej podstawy prawnej,
która wprost pozwalałaby na wyodrębnienie świadczeń złożonych i traktowanie ich jako
takich na gru
ncie przepisów o podatku VAT. Następnie, należy zauważyć, iż kwestie te
analizowane były przez polskie i wspólnotowe sądy i orzecznictwo w tym zakresie jest
jednolite. O
tóż, o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek
pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było
wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako
świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość.
Należy także zwrócić uwagę, jak zamawiający określił, przedmiot zamówienia,
a
mianowicie, iż przedmiotem zamówienia są „roboty budowlane i prace niezbędne
do
wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospodarowaniem plaży i terenów
wokół wraz z pielęgnacją posadzonego materiału roślinnego”. Zatem, w ramach przedmiotu
zamówienia zamawiający wymaga realizacji robót budowlanych mających na celu stworzenie
całej infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospodarowaniem plaży i terenów wokół.
Jak
zamawiający wyjaśnił w ramach tego zamówienia ma powstać m.in. parking, boisko,
specjalne podjazdy dla niepełnosprawnych i wózków, mają być tworzone nowe
nawierzchnie. W ramach opcji przewidziano odrębnie zakup ławek, stojaków na rowery,
palenisk itp.
Bezsporne jest, że całość prac ma być realizowana na terenach zielonych, ale
nie oznacza to, że wszystkie roboty i usługi będą opodatkowane preferencyjną stawką
podatku VAT.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, iż zastosował on prawidłową stawkę podatku
VAT w niniejszym postępowaniu.
Odnośnie powołanych przez odwołującego umów związanych z zagospodarowaniem
terenów zielonych zawartych z zamawiającym (3 umowy) i z Gminą Miasta Radom
na
okoliczność, iż odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, Izba wskazuje,
że mogą one jedynie dowodzić pewnej praktyki zamawiającego, ale nie mogą stanowić
dowodu potwierdzającego prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT.
Z drugiej strony nie jest też w pełni adekwatna i przystająca do tego postępowania
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 28 listopada 2012
roku (ITPP1/443-1085/12/MS),
na którą powoływał się odwołujący w zakresie określenia
jednolitej stawki VAT, albowiem zakres przedmiotowy kompleksowej usługi założenia,
zagospodarowania terenu zielonego, był inny aniżeli w tym postępowaniu – zadane pytanie
dotyczyło bowiem usługi założenia, zagospodarowania ogrodu (terenu zielonego),
zawierającej elementy prac budowlanych (np. wyłożenie chodnika kostką brukową,
zbudowanie murka ozdobnego) oraz zawierającej prace instalatorskie (instalacja systemu
nawadniającego, oświetleniowego), a także zawierającej materiał opodatkowany różnymi
stawkami VAT
– i czy w odniesieniu do takiej kompleksowej usługi można zastosować
jednolitą – preferencyjną 8% stawkę podatku VAT? Zwraca uwagę także data wydania tej
decyzji
– jest ona dość odległa czasowo.
Ponadto, inne interpretacje
indywidualne dotyczące stosowanych stawek podatku VAT
przed
stawione przez zamawiającego i przystępującego wskazują, że przy usługach
polegających na kompleksowym zagospodarowaniu terenów zielonych organy skarbowe
uwzględniały konieczność stosowania stawek mieszanych. I tak, np. w interpretacji
indywidualnej Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 3 listopada 2016 roku (IPPP2/4512-
632/16-
3/BH) stwierdzono, iż: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów
opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie
odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje
usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach
kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa
polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od
usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot (…)”. Z kolei z
interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 23 września 2019
roku (0115-KDIT1-
1.4012.463.2019.2.KM) wynika, że projekt, którego głównym celem jest
zagospodarowanie terenów zielonych powinien być opodatkowany różnymi stawkami
podatku VAT, tj. 8% w
stosunku do czynności dotyczących zagospodarowania terenów
zielonych, 23% w stosunku do
pozostałych czynności z tym związanych, jak: roboty
budowlan
e (rozbiórka i położenie nowych nawierzchni), zakup i montaż małej architektury.
Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 5
marca 2019 roku (sygn. akt: I SA/Rz 1244/18), w którym wskazał na zasadność rozdzielenia
stawek podatku VAT w ramach kompleksowej usługi ogrodniczej (usługi związanej z
zagospodarowaniem terenów zieleni). Sąd ten stwierdził, że czynności związane z robotami
budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury, z wyjątkiem drobnych prac
związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, jak ściany oporowe, czy ścieżki
spacerowe nie powinny być opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT.
Jak z powyższego wynika, każdorazowo prawidłowość zastosowanej stawki podatku
VAT
należy odnosić do zakresu przedmiotowego danego zamówienia. W niniejszym
postępowaniu, w ocenie Izby, zakres i charakter robót budowlanych nie pozwala uznać,
że powinny być one objęte jednolitą – preferencyjną 8% stawką podatku VAT.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii, iż zamawiający
dopuszcza różne stawki podatkowe, dotyczące tych samych elementów zamówienia w
dwóch ofertach, tj. przystępującego i trzeciego wykonawcy, biorącego udział w
postępowaniu, Izba wskazuje, że w odniesieniu do tych ofert odwołujący nie podnosił
zarzutów.
Co do kwestii
braku właściwego uzasadnienia decyzji zamawiającego dotyczącej
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (akcentowanej również
podczas rozprawy) stwierdzić należy, że po pierwsze – odwołujący nie sprecyzował zarzutu
w
tym zakresie w petitum odwołania, a samo odniesienie do tych kwestii znalazło się dopiero
w uzasadnieniu odwołania, a po drugie – stwierdzić należy, że odwołujący w oparciu
o
zawiadomienie dotyczące odrzucenia jego oferty, mógł w sposób skuteczny podnieść
zarzuty
– znał podstawę prawną (wynikała bezpośrednio z decyzji) i motywy decyzji –
tj.
kwestionowanie prawidłowości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT
w
odniesieniu do całego zamówienia.
Tym samym, zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp należało oddalić.
W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba postanowiła w całości oddalić odwołanie
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
i
§ 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą
w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od
odwołania.
2.2.
zasądza od wykonawcy PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie
na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa w imieniu
którego działa Zarząd Zieleni m.st. Warszawy kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………….
Sygn. akt KIO 2742/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa w imieniu którego działa Zarząd Zieleni
m.st. Warszawy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.:
Wykonanie robót budowlanych i prac niezbędnych
do wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z
zagospodarowaniem plaży i terenów
wokół wraz z pielęgnacją posadzonego materiału roślinnego na działkach ewidencyjnych
nr
1/3, 1/12, 1/13, 3/6, 3/7 z obrębu 3-14-02 oraz na działkach ew. nr 1/1, 1/2, 5/1, 5/2,
4 z
obrębu 3-14-04 przy ul. Rychnowskiej w Dzielnicy Wawer w Warszawie w ramach
zadania inwestycyjnego pn. "Plaże miejskie nad Wisłą.”, nr sprawy: 17/PN/2020, na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.
), zwanej dalej „Pzp”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone
w
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 31 lipca 2020 r. pod numerem 568987-N-2020.
Wykonawca -
PALMETT Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„odwołującym”) w dniu 26 października 2020 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu,
a
polegających na:
1) odrzuceniu oferty o
dwołującego mimo, że oferta nie zawiera błędów w obliczeniu
ceny w
zakresie przyjętej stawki VAT i została skalkulowana zgodnie z przepisami
prawa;
2) dokonaniu niezgodnej z przepisami poprawy rzekomej oczywistej
omyłki rachunkowej
w ofercie od
wołującego, co miało wpływ na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej, ponieważ spowodowało zmianę ceny oferty odwołującego w taki
sposób, iż przestała być ona najkorzystniejsza;
3) dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej,
pomimo tego, że oferta ta nie jest najkorzystniejsza w świetle kryteriów oceny ofert.
W
związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 87 ust. 2 pkt 2
i art. 91 ust. 1 w związku z art. 2 pkt 5 oraz 92 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez bezpo
dstawne uznanie, iż oferta odwołującego zawiera oczywistą omyłkę
rachunkową, dokonanie w sposób nieprawidłowy poprawy omyłki, co miało wpływ
na
wybór oferty, ponieważ spowodowało znaczący wzrost ceny oferty odwołującego
i
w konsekwencji doprowadziło do uznania, iż ofertą najkorzystniejszą jest oferta
wykonawcy Remondis Sp. z o.o.;
2) art. 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w przypadku,
gdyby Izba uznała,
iż konieczne jest dokonanie w ofercie odwołującego poprawy innej omyłki
lub poprzedzenie tej poprawy
wezwaniem odwołującego do wyjaśnień;
3) art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez odrz
ucenie oferty odwołującego ze względu
na
rzekomy błąd w obliczeniu ceny przejawiający się zdaniem zamawiającego
zastosowaniem nieprawid
łowej stawki VAT w wysokości 8% podczas, gdy stawka
ta
jest stawką prawidłową, a oferta nie zawiera błędów w obliczeniu ceny;
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, przejawiające się dokonaniem przez zamawiającego
działań niezgodnych z SIWZ i ustawą Pzp opisanych powyżej, które spowodowały,
iż oferta odwołującego, która jest najkorzystniejsza względem kryteriów oceny ofert,
nie została wybrana.
W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o:
1) uw
zględnienie odwołania w całości;
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, w tym stanowiącej istotny
aspekt tego wyboru, czynności poprawy omyłek rachunkowych w ofercie
o
dwołującego dokonanej niezgodnie z przepisami i SIWZ;
3)
unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego;
4) nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego oraz z ostrożności procesowej w przypadku uznania przez Izbę
konieczności przesunięcia w kosztorysie ofertowym działań matematycznych
polegających na przemnożeniu cen jednostkowych przez krotności w innej
kolumnie
kosztorysu niż dokonał tego odwołujący, nakazanie dokonania poprawy innej omyłki
na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp na zasadzie opisanej w uzasadnieniu
niniejszego odwołania;
5) dokonania wyboru jako najk
orzystniejszej oferty odwołującego;
6)
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podnosił, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 oraz 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 i 92 ust. 1 ustawy
Pzp.
Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 września
(poprawione w dniu 1 października), dotyczące poprawy „oczywistych omyłek
rachunkowych”, przekazał w dniu 5 października w oparciu o art. 181 ustawy Pzp informację
o dokonaniu przez z
amawiającego niezgodnej z przepisami czynności poprawienia
o
czywistych omyłek rachunkowych. Jednakże zamawiający nie wycofał się z dokonanej
czynności. Odwołujący dodał, iż na tamtym etapie postępowania dokonana z naruszeniem
przepisów poprawa omyłek nie miała jeszcze wpływu na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i dopiero obecnie, gdy
ta czynność okazała się mieć bezpośredni wpływ
na niezgodną z przepisami czynność wyboru, pozwoliło to odwołującemu na wniesienie
odwołania.
Zdaniem odwołującego, czynność poprawienia omyłek w ofercie odwołującego
została dokonana w sposób nieuprawniony. Zamawiający poinformował odwołującego, że w
jego opinii,
odwołujący nie uwzględnił w określonych pozycjach krotności przy wyliczaniu cen
oraz,
że dokonuje poprawy oferty poprzez ponowne pomnożenie cen jednostkowych
przez
krotności podane w kosztorysie ofertowym. Odwołujący stwierdził, że zamawiający
dokonał tego bez weryfikacji czy ceny jednostkowe w ofercie nie uwzględniają już krotności.
Powyższa czynność nie została też poprzedzona wezwaniem odwołującego do wyjaśnień
lub
choćby analizą cen kosztorysu. Jednocześnie odwołujący podał, że taką analizę
przedstawia w tabeli w dalszej części uzasadnienia odwołania. Ponadto wskazał,
że wątpliwości zamawiającego nie wzbudził nawet wynik dokonanych poprawek,
który podniósł cenę oferty odwołującego o ponad 30%. Według odwołującego, zamawiający
zadziałał w sposób automatyczny, bez głębszej analizy oferty, co, w przypadku stwierdzenia
przez niego konie
czności poprawy oferty, jest niedopuszczalne w kontekście pełnego
brzmienia
art. 87 ust. 2, który obliguje zamawiającego do rozpatrzenia i poprawy
ewentualnych omyłek nie tylko jako omyłek oczywistych, ale także tych opisanych w pkt 3
ww. przepisu (innych
omyłek). Odwołujący stwierdził, że w pozycjach, w których
zamawiający stwierdził zaistnienie omyłek rachunkowych, w istocie one nie występowały.
Odwołujący podkreślił, że we wszystkich tych pozycjach (58.2, 63.2, 66.2, 72.2, 75.2, 83.2,
88.2, 119.20) uwzgl
ędnił krotności wskazane w kolumnie „opis pozycji przedmiaru”, mimo, że
nie
rozpisał takich działań arytmetycznych w załączonym do oferty kosztorysie. Wskazał też,
że dokonanie poprawek poprzez ponowne przemnożenie cen jednostkowych przez krotności
sztuczn
ie zawyża cenę oferty odwołującego i powoduje, iż zamawiający dokonuje wyboru na
podstawie ofert nieporównywalnych. W dalszej kolejności odwołujący, w celu wykazania, iż
jego oferta zawiera krotności w cenach jednostkowych, przedstawił tabelę z obliczeniami
porównawczymi sąsiednich pozycji, stanowiących pary tych samych elementów
cenotwórczych (krotności dotyczą pozycji stanowiących powtórzenia pozycji podstawowych).
Odwołujący wyjaśnił, że wynika z nich, iż przyjął takie same lub bardzo zbliżone ceny
jednostkowe
, w przeliczeniu na jednostkę, w każdej z wymienionych pozycji kosztorysu.
Zauważył, że pozycje kosztorysu, wskazane powyżej, pogrupowane są w pary, które dotyczą
wyceny tego samego zakresu prac, przy czym pierwsza pozycja dotyczy zakresu
podstawoweg
o, a druga dotyczy wartości ponad zakres podstawowy (np. dodatkowe
centymetry podbudowy) i tam właśnie występuje krotność. W opinii odwołującego, wartość
cen jednostkowych będzie taka sama lub zbliżona. A zatem, poprawa omyłek dokonana
przez zamawiającego pozbawiona jest logiki i nie znajduje uzasadnienia ekonomicznego,
albowiem
sugeruje, że w odniesieniu do poprawionych pozycji odwołujący oferował ceny
jednostkowe stanowiące wielokrotność cen podanych w pozycjach sąsiednich. Tym samym,
świadczy to błędnym działaniu zamawiającego i niedostatecznej analizie oferty. Odwołujący
wskazał, że jego oferta została prawidłowo skalkulowana, a jedynie w przypadku poz. 37
doszło do oczywistej omyłki rachunkowej (4gr.). Odwołujący zauważył że w wyniku poprawy
omyłek rachunkowych dokonanej przez zamawiającego, oferta odwołującego, która była
ofertą najkorzystniejszą uległa podwyższeniu o ponad 1 mln zł, co zmieniło kolejność ofert i
wybór oferty najkorzystniejszej.
W dalszej kolejności odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 23 s
tycznia 2009 r. (KIU/UZP 62/09), w którym Izba zwróciła uwagę na konieczność
uwzględnienia, iż różne programy do kosztorysowania umożliwiają ujęcie krotności na
różnych etapach działań matematycznych, co w efekcie nie ma znaczenia dla wyniku tych
działań. Zwrócił uwagę na stwierdzenie iż: „sposób polegający na kumulowaniu krotności w
cenie jednostkowej jest powszechnie stosowany jako równorzędny”.
Odwołujący podniósł, że jeżeli zamawiający miał wątpliwość czy ceny jednostkowe
zawierają już krotność, to powinien był wezwać odwołującego do wyjaśnień, czego nie
uczynił. Ponadto, odwołujący wskazywał, że automatyzm działań zamawiającego w zakresie
interpretacji sposobu obliczenia ceny oferty w
ykonawcy zupełnie pomija także konstrukcję
tabeli przedmiaru (opisy pozycji przedmiaru z krotnościami znajdują się przed kolumną z
ceną jednostkową, co uprawnia do uwzględnienia krotności już w cenie jednostkowej) oraz
zasady kosztorysowania dla
oprogramowania używanego przez wykonawcę (NORMA Pro),
w
którym krotność jest uwzględniana już w cenie jednostkowej.
Odwołujący zauważył, że nie bez znaczenia jest fakt, iż wynagrodzenie jest
ryczałtowe, w konsekwencji czego wykonawca składając ofertę bierze na siebie ryzyko
wykonania zamówienia w zakresie określonym w SIWZ (w tym w przedmiarach) za cenę
określoną w ofercie, dlatego też należy domniemywać, że wykonawca obliczając cenę oferty
uwzględnił wszelkie elementy kosztotwórcze, w tym krotności i ma zamiar wykonać
zamówienie w pełnym zakresie za wskazaną cenę. Ponadto, odwołujący oświadczył, że
cena oferty uwzględnia zakres robót opisany w przedmiarze (w tym krotność w
kwestionowanych pozycjach) i ma
zamiar wykonać zamówienie zgodnie z wymogami SIWZ.
Nadmienił przy tym, że zamawiający dokonał zmiany w zakresie kwestionowanych pozycji
przedmiaru na dzień przed upływem terminu składania ofert, co utrudniło przygotowanie
oferty, a zatem bardziej wnikliwie powinien
był zbadać ofertę przed dokonaniem w niej
poprawy.
Następnie, z ostrożności, odwołujący dodał, że nawet gdyby uznać, że wskazanie
krotności w kolumnie z ceną jednostkową jest omyłką formalną (polegającą na ujęciu
krotności w innej niż postulowana przez zamawiającego kolumnie), to zamawiający
uwzględniając obliczenia podane w tabeli, zawartej w odwołaniu, może uznać taką „omyłkę”
za inną omyłkę, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i poprawić ceny jednostkowe w
pozycjach przedmiaru dla których jest określona krotność, według poniższej zasady:
Cena jednostkowa podana w ofercie
= cena jednostkowa po poprawie
Krotność wskazana w przedmiarze
a następnie tak obliczoną cenę jednostkową przemnożyć przez liczbę jednostek
przedmiarowych i dopiero później przez krotność.
Odwołujący wyjaśnił, że zasada przemienności mnożenia powoduje, że w efekcie uzyskana
zostanie ta sama cena, co uwidacznia bezzasadność dokonywanych poprawek
i
podwyższania ceny oferty odwołującego. Dalej stwierdził, iż tak dokonaną poprawę
z
amawiający winien przesłać odwołującemu i wyznaczyć termin na wyrażenie zgody.
W jego ocenie tylko
taka poprawa oferty mogłaby być uznana za zgodną z ustawą Pzp.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp.
W pierwszej kolejności odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z SIWZ, przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych i prac mających na celu zagospodarowanie
plaży i terenów wokół niej, a także późniejsza pielęgnacja nasadzonych roślin. Także analiza
prz
edmiarów, stanowiących podstawę wyceny oferty, jednoznacznie wskazuje, iż większość
prac objętych zamówieniem to prace służące zagospodarowaniu „terenu zielonego”,
w tym przygotowaniu go pod nasadzenia zieleni.
Odwołujący powołał się na definicję
terenów zieleni zawartą w art. 5 pkt 21 ustawy z 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, w
którym wskazano, iż są to tereny urządzone wraz z infrastrukturą techniczną i budynkami
funkcjonalnie z nimi związanymi, pokryte roślinnością, pełniące funkcje publiczne,
a w
szczególności parki, zieleńce, promenady, bulwary, ogrody botaniczne, zoologiczne,
jordanowskie i zabytkowe, cmentarze, zieleń towarzysząca drogom na terenie zabudowy,
placom, zabytkowym fortyfikacjom, budynkom, składowiskom, lotniskom, dworcom
kolejowym oraz obiektom przemysłowym.
Zdaniem odwołującego, prace objęte zamówieniem, a nazwane przez
zamawiającego „robotami budowlanymi” (roboty przygotowawcze, ziemne i związane z
wykonaniem chodników z kruszywa i żwiru), w całości służą wykonaniu głównego celu
zamówienia, czyli zagospodarowaniu plaży oraz terenów zielonych ją otaczających, jako
terenu rekreacyjnego, a więc pełniącego funkcje publiczne zgodnie z przywołaną wyżej
definicją. Już sama technologia wykonania chodników świadczy o tym, że mają być
wkomponowane i
zintegrowane z terenem zielonym, a więc stanowią jego element. Z kolei
skala prac
budowlanych mających ścisły związek z wykonaniem robót ogrodniczych jest
bardzo duża: nasadzenia drzew 355 szt., krzewów - 1204 szt., łąki kwietne to 10933 m
2
.
Odwołujący wskazał, że pozostałe prace nazwane „zagospodarowaniem terenu”
to prace nasadzeniowe
i objęta opcją mała architektura parkowa (ławki, kosze na śmieci,
stojaki na rowery itp.)
oraz wykonanie boiska, które także mieszczą się w przywołanej
definicji terenu zielonego,
bo służą spędzaniu czasu przez mieszkańców, a więc stworzeniu
miejsca odpoczynku i rekreacji -
czyli terenu pełniącego funkcje publiczne. Nie ma prac
niezwiązanych bezpośrednio z wykonaniem terenu zielonego w rozumieniu ustawy o
ochronie przyrody. Tym samym,
przedmiot zamówienia obejmuje zagospodarowanie
t
erenów zielonych.
Ponadto, odwołujący zauważył, iż z uwagi na obszerny zakres nasadzeń i
konieczność zabezpieczenia zamawiającego przed błędami w prawidłowym przygotowaniu
gleby, sadzeniu
oraz pielęgnacji, obowiązkiem wykonawcy jest późniejsza roczna opieka nad
zielenią. Według odwołującego, charakter świadczenia powoduje, że usługi opieki, zresztą
opodatkowane
także stawką 8% VAT, są niemożliwe do oddzielenia od samych nasadzeń.
To
wykonawca prac ogrodniczych bierze zawsze na siebie obowiązek opieki w okresie,
gdy
rośliny muszą się przyjąć.
Odwołujący także wyjaśnił, że zamówienie zostało podzielone na 2 etapy:
Etap 1 -
obejmujący wykonanie wszelkich robot budowlanych i prac niezbędnych
do wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospodarowaniem p
laży i terenów
wokół;
Etap 2 -
obejmujący pielęgnację posadzonego materiału roślinnego.
Z kolei mapy znajdujące się na szkicu 1 OPZ określają obszar inwestycji i wynika
z
nich, że jest to teren pokryty roślinnością (drzewa, zieleń niska).
Dodatkowym argumentem w tym zakresie jest
– w ocenie odwołującego – brzmienie
warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej i zawodowej, w ramach którego
zamawiający wymagał, aby wykonawca posiadał doświadczenie w realizacji, „co najmniej
jednego zamówienia polegającego na budowie terenów zieleni (w rozumieniu art. 5 pkt 21
ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody
”). Zdaniem odwołującego, skoro,
warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia,
to nie
sposób przyjąć, że wymóg ten pojawił się przypadkowo.
Następnie odwołujący wskazał, że zarówno kosztorys, jak i formularz oferty,
ani
też SIWZ, czy umowa, nie określały jaką stawkę VAT powinien zastosować wykonawca.
Z
powyższego odwołujący wywiódł wniosek, że zamawiający dopuścił potraktowanie
przedmiotu zamówienia jako jednej kompleksowej usługi, dla której trzeba określić
jedną stawkę VAT. Takie rozwiązanie jest zgodne z obowiązującym prawem i
funkcjonującymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi, a także orzecznictwem
Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem odwołującego, prawidłową stawką
podatku VAT w
przedmiotowym postępowaniu jest stawka 8%, z uwagi na fakt, że
przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe, którego celem jest
zagospodarowanie terenu zielonego, a nie
szereg luźno związanych ze sobą usług i robót
budowlanych.
Odwołujący w tym zakresie powołał się na interpretację podatkową Dyrektora Izby
Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 28 listopada 2012r. (sygn. ITPP1/443- 1085/12/MS),
z
której m.in. wynika, że: „spółka wykonuje kompleksowe usługi zagospodarowania terenów
zieleni (sklasyfikowane w grupowaniu PKWiU 81.30.10.0). W ramach jednej umowy
dotyczącej kompleksowej usługi zakładania i pielęgnacji ogrodów, wykonuje również
m.in.
czynności takie jak układanie skalniaków, montaż systemów drenarskich
i
nawadniających oraz układanie kostki brukowej w celu utworzenia ścieżek na trawnikach,
które to usługi mają charakter poboczny w stosunku do usługi zagospodarowania terenów
zielonych, jednakże są niezbędne do realizacji tej usługi. Przy wykonywaniu przedmiotowych
usług, spółka nabywa materiały potrzebne do wykonania tych usług, zużywając je do prac
zagospodarowania terenu zielonego i nie odsprzedaje ich zlecającemu usługę traktując
całość jako usługę z wykorzystaniem materiału (…) aby dana usługa była usługą złożoną
(kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi
jednak do jednego celu
(…)”. Ponadto odwołujący wskazał, że podobną interpretację usługi
komplekso
wej zagospodarowania terenu zielonego podała Izba Skarbowa w Katowicach
w interpretacji indywidualnej z dnia 2 listopada 2016 roku (2461TBPP2.4512.698.2016.1. JJ).
Odwołujący powołał się także na orzeczenie TSUE w sprawie o sygn. C-349/96
(Card Protection Plan Ltd) oraz na orzeczenia w sprawach C-2/95 oraz C-41/04.
W opinii odwołującego, nie ulega wątpliwości, że roboty przygotowawcze
czy
wykonywanie chodników w przypadku niniejszego zamówienia nie stanowią celu
samego w sobie
, a są efektem realizacji celu w postaci zagospodarowania terenu jako
przestrzeni publicznej z przeznaczeniem dla mieszkańców i turystów. Zatem, prawidłowe
jest
przyjęcie, iż wykonywanie robót przygotowawczych, a także opcjonalny montaż ławek
itp.
służy jednemu celowi, tj. zagospodarowaniu terenów zielonych, a w konsekwencji należy
przyjąć, iż przedmiotem zamówienia jest świadczenie kompleksowe polegające na
zagospodarowaniu terenów zielonych. Już sama skala nasadzeń uwidacznia, że to one są
głównym przedmiotem zamówienia, zaś inne składowe świadczenia mają charakter
poboczny.
Z powyższego wynika, że należało przyjąć jedną stawkę podatku właściwą dla
usług polegających na zagospodarowaniu terenów zielonych. Odwołujący powołał się przy
tym na to, iż zgodnie z poz. 52 aktualnego załącznika nr 3 do ustawy o VAT, do usług
objętych niniejszym postępowaniem zastosowanie ma stawka VAT 8% (81.30 – Usługi
związane z zagospodarowaniem terenów zieleni). Odwołujący przyjmując taką stawkę
podatkową działał zgodnie z prawem.
Prawidłowość stanowiska odwołującego, jego zdaniem, potwierdzają inne
postępowania prowadzone przez tego samego zamawiającego – Miasto Stołeczne
Warszawa
– w których oferty składał odwołujący, i w których jego oferta została wybrana,
albowiem realizował te zamówienia ze stawką 8%. Odwołujący podkreślił, że działa na rynku
od wielu lat i wykonuje wiele prac kompleksowych dotyczących zagospodarowania terenów
zielonych w
oparciu o stawkę 8%. Nie jest to kwestionowane, ani przez księgowych, ani
przez
urząd skarbowy. W ocenie odwołującego, kwestia wysokości podatku jest
przedmiotem relacji
między organami podatkowymi a odwołującym i zamawiający nie
powinien jej kwestionować, jeśli sam nie narzucał w dokumentach postępowania
zastosowania określonej stawki podatku, a jednocześnie akceptował w innych
postępowaniach na podobny przedmiot zamówienia stawkę 8%. Dwojakość sposobu
myślenia i działania zamawiającego wprowadza w błąd i jest niedopuszczalna.
Następnie odwołujący podniósł, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego,
z
amawiający wskazał tylko w sposób arbitralny, iż jego zdaniem zamówienie ma charakter
mieszany bez odniesienia się do okoliczności i argumentów prawnych, jak i faktycznych
wskazanych przez wykonawcę w wyjaśnieniach z dnia 29 września br. Odwołujący podkreślił
ponow
nie, że fakt, iż oprócz usług zagospodarowania zieleni, przedmiot zamówienia
obejmuje usługi pomocnicze nie oznacza, że nie można zastosować jednej stawki
podatkowej, w
przypadku świadczenia kompleksowego. Świadczenie kompleksowe
występuje w przypadku, gdy czynności składające się na to świadczenie powiązane są ze
sobą na tyle ściśle, że ich wyodrębnienie nie jest możliwe lub nie jest możliwe bez
uszczerbku dla
wykonania którejkolwiek z tych czynności. Ze świadczeniem kompleksowym
mamy do czynienia także w przypadku, gdy rozdzielenie czynności składających się na to
świadczenie spowodowałoby z punktu widzenia odbiorcy świadczenia spadek wartości tych
czynności. Natomiast uzasadnienie odrzucenia nie zawiera żadnych odniesień do podanej
definicji świadczenia kompleksowego.
Odwołujący zauważył też, że zamawiający w swojej ocenie ofert co do
zastosowanych stawek podatkowych jest niekonsekwentny i dopuszcza stosowanie do tych
samych elementów cenotwórczych różnych stawek podatkowych przez pozostałych
wykonawców. Przykładowo wskazał na pozycję kosztorysu „Zieleń”, dla której wykonawca
Remo
ndis zastosował stawkę 8%, zaś wykonawca AG Complex stawkę 23%. Tym samym,
zdaniem odwołującego, należy uznać, że zamawiający tak naprawdę nie wie, jakie należy
zastosować stawki podatkowe dla poszczególnych elementów cenotwórczych, ale podważa
prawidłowo zastosowaną 8% stawkę dla całości zamówienia. Odwołujący wskazał, że
zamawiający nie powołał się w uzasadnieniu odrzucenia oferty na wiążącą interpretację
podatkową, o której wydanie powinien wnioskować przed wszczęciem postępowania, w
sytuacji, gdy sam nie
potrafi określić prawidłowej stawki podatku VAT. Jego zdaniem,
okoliczność, iż zamawiający dopuszcza różne stawki podatkowe, dotyczące tych samych
elementów zamówienia w dwóch ofertach, a odrzuca ofertę odwołującego twierdząc, że
zastosował błędną stawkę 8% dla wszystkich elementów, stanowi naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 ust. 1 ustawy.
Zamawiający w dniu 26 października 2020 roku przekazał kopię odwołania
wykonawcom
uczestniczącym w postępowaniu.
Pismem z dnia 27
października 2020 roku wykonawca Remondis Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „przystępującym” bądź „Remondis”) zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba
stwierdziła skuteczność przystąpienia wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 Pzp i
dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym
po stronie zamawiającego w charakterze uczestnika postępowania.
Po przeprowadzeniu rozpraw
y z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
oraz
oświadczeń i stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Ponadto,
Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia
oraz
możliwość
poniesienia
szkody
w
związku
z
ewentualnym
naruszeniem
przez z
amawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego, a także z dokumentów przedłożonych przez strony i uczestnika
postępowania odwoławczego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia stron
i
uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia
i rozprawy w dniu 17 listopada 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ – Opis Przedmiotu Zamówienia - pkt 1:
„Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane i prace niezbędne do wybudowania
infrastruktury rekreacy
jnej wraz z zagospodarowaniem plaży i terenów wokół
wraz z
pielęgnacją posadzonego materiału roślinnego na działkach ewidencyjnych nr 1/3,
1/12, 1/13, 3/6, 3/7 z obrębu 3-14-02 oraz na działkach ew. nr 1/1, 1/2, 5/1, 5/2, 4 z obrębu
3-14-04 przy ul. Rychnowskiej w Dzielnicy Wawer w Warszawie w ramach zadania
inwestycyjnego pn. "Plaże miejskie nad Wisłą” z podziałem na:
- Etap 1 -
obejmujący wykonanie wszelkich robot budowlanych i prac niezbędnych
do wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospod
arowaniem plaży i terenów
wokół;
- Etap 2 -
obejmujący pielęgnację posadzonego materiału roślinnego.”.
W Rozdziale III pkt 2 SIWZ zamawiający podał, iż: „Szczegółowy opis zamówienia
oraz
zakres robót określa załącznik nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia, Załącznik
nr 2 do SIWZ
– Projekt wykonawczy, Załącznik nr 3 do SIWZ – Specyfikacja Techniczna
Wykonania i Odbioru Robót oraz Załącznik nr 4 do SIWZ – Przedmiar prac.”.
Ponadto,
w Rozdziale III pkt 6 SIWZ zamawiający wskazał nazwy i kody dotyczące
przedmiotu zamówienia określone we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV):
45243400-6
– Roboty budowlane w zakresie budowy plaż
45233160-8
– Ścieżki i inne nawierzchnie metalizowane.
Zamawiający przewidział też – w Rozdziale III pkt 10 SIWZ - możliwość skorzystania
z prawa opcji w zakresie prac opisanych w Z
ałączniku nr 1 do SIWZ Opis Przedmiotu
Zamówienia (OPZ), stanowiącym jednocześnie Załącznik nr 5 do umowy, tj. w zakresie:
ławek typu A, B,C, stojaków na rowery, koszy na śmieci, słupków 80 cm i 40 cm, słupków
demontowalnych, stołów na 10 osób oraz palenisk.
Natomiast w Rozdziale XIII SIWZ zamawiający zawarł Opis sposobu obliczenia ceny:
„1. Wykonawca zobowiązany jest skalkulować cenę oferty tak, aby obejmowała wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunki stawiane
przez
Zamawiającego.
2.
W
ramach
zamówienia Wykonawca
ponosi
wszystkie
koszty
związane
z zagospodarowaniem i zabezpie
czeniem terenu prowadzonych robót oraz wszelkie koszty
wynikające z przełączeń instalacji.
3.
Wykonawca podaje cenę oferty brutto wyliczoną zgodnie z przedmiarem robót
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ. Do oferty należy dołączyć wypełniony i podpisany
prz
ez uprawnioną osobę przedmiar robót.
4.
Ceny należy podać w złotych polskich z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
5.
Cena może być tylko jedna za oferowany przedmiot zamówienia, nie dopuszcza się
wariantowości cen.
6.
Jeżeli w postępowaniu złożona będzie oferta, której wybór prowadziłby do powstania
u
Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów
i
usług, Zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny
podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami.
W takim
przypadku Wykonawca, składając ofertę, jest zobligowany poinformować
Zamawiającego, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego
obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru / usługi, których dostawa /
świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich wartość bez kwoty
podatku.
”.
W wyjaśnieniach treści SIWZ z dnia 11 sierpnia 2020 roku zamawiający w odpowiedzi
na pytanie 4 o treści: „W jaki sposób należy wycenić w zał. nr 4 do SIWZ pozycje: 58, 58.1,
58.2; 63, 63.1, 63.2; 64, 64.1, 64.2; 65, 65.1, 65.2; 66, 66.1, 66.2; 72, 72.1, 72.2; 73, 73.1,
73.2; 74, 74.1, 74.2; 75, 75.1, 75.2; 80, 80.1, 80.2; 81, 81.1, 81.2; 82, 82.1, 82.2; 83, 83.1,
83.2; 88, 88.1, 88.2, 114, 114.1, 114.2; 115, 115.1, 115.2; 116, 116.1, 116.2? Czy pozycja
główna jest sumą podpozycji?”
wskazał, że:
„Pozycja główna jest sumą podpozycji.
W przypadku wyceny podpozycji w kolumnie cena jednostkowa netto należy podać cenę
jednostkową netto, a w kolumnie cena netto należy podać iloczyn kolumn „cena jednostkowa
netto" oraz „ilość". W przypadku zapisu o krotności. W kolumnie „cena netto" otrzymany
iloczyn należy dodatkowo pomnożyć przez podaną krotność.”.
Przedmiar robót stanowił Załącznik nr 4 do SIWZ. W przedmiarze robót opisano
123
pozycje przedmiarowe z podziałem na następujące grupy robót:
1.
Roboty ziemne (oprócz korytowań) – numer specyfikacji technicznej: 451-1;
2.
Zieleń - numer specyfikacji technicznej: 454 – 3;
3. Nawierzchnie nowoprojektowane - numer specyfikacji technicznej: 451
–1;
4.
Obrzeża - numer specyfikacji technicznej: 451-1 oraz 454-1;
5.
Mała architektura - numer specyfikacji technicznej: 454 – 2.
Ponadto, w przedmiarze robót uwzględniono dodatkowe pozycje wynikające z opcji.
W pozycjach: 58.2, 63.2, 66.2, 75.2, 80.2, 83.2, 88.2, 119.2 -
zamawiający wymagał
uwzględnienia „krotności”.
Odwołujący złożył ofertę z ceną opiewającą na łączną kwotę 3 053 895,47 zł brutto,
w
tym VAT w wysokości 226 214,52 zł; w tym: za Etap 1 – kwota 3 015 905,39 zł brutto
(223
400,44 zł VAT), za Etap 2 – kwota 37 990,08 zł brutto (5 427,15 zł VAT).
W przypadku skorzystania z prawa opcji: łączna cena prawa opcji – 45 070,01 zł, w tym VAT
3
338,52 zł.
Do oferty odwołujący załączył Przedmiar robót, i tak przykładowo:
-
pozycje: 58.1 i 58.2 zawierały następujące ceny i ilości: ilość jednostek wg przedmiaru
zamawiającego – 1185; cena jednostkowa netto – 3,55 zł (poz. 58.1) i 1,58 zł (poz. 58.2),
wartość netto – 4 206,75 zł (poz. 58.1) i 1 872,30 zł (poz. 58.2), VAT – 336,54 (poz. 58.1)
i
149,78 zł (poz. 58.2), wartość brutto – 4 543,29 zł (poz. 58.1) i 2 022,08 zł (poz. 58.2);
- pozycje: 63.1 i 63
.2 zawierały następujące ceny i ilości: ilość jednostek wg przedmiaru
zamawiającego – 1185; cena jednostkowa netto – 36,45 zł (poz. 63.1) i 11,62 zł (poz. 63.2),
wartość netto – 43 193,25 zł (poz. 63.1) i 13 769,70 zł (poz. 63.2), VAT – 3 455,46 (poz.
63.1) i 1
101,58 zł (poz. 63.2), wartość brutto – 46 648,71 zł (poz. 63.1) i 14 871,28 zł (poz.
63.2);
- pozycje: 66.1 i 66
.2 zawierały następujące ceny i ilości: ilość jednostek wg przedmiaru
zamawiającego – 1441,3; cena jednostkowa netto – 3,55 zł (poz. 66.1) i 3,55 zł (poz. 66.2),
wartość netto – 5 116,62 zł (poz. 66.1) i 5 116,62 zł (poz. 66.2), VAT – 409,33 (poz. 66.1)
i 409,33
zł (poz. 66.2), wartość brutto – 5 525,95 zł (poz. 66.1) i 5 525,95 zł (poz. 66.2).
Pozostałe pozycje zawierające krotności zostały obliczone w analogiczny sposób.
Pismem z dnia 25 września 2020 roku zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie
art.
87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie w zakresie podstaw zastosowanej w ofercie stawki podatku
VAT w wysokości 8%.
Odwołujący w dniu 29 września 2020 roku złożył wyjaśnienia treści oferty, wskazując, iż zastosowana w jego ofercie 8% stawka podatku VAT jest zgodna z ustawą o podatku od towarów i usług. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach zwrócił uwagę na przedmiot zamówienia, czyli wykonanie robót budowlanych i prac
mających na celu zagospodarowanie plaży i terenów wokół, a także późniejsza pielęgnacja
nasadzonych roślin. Podkreślił, że główny cel zamówienia to zagospodarowanie plaży oraz
terenów zielonych ją otaczających, jako terenu rekreacyjnego i wszystkie prace objęte
zamówieniem w całości służą wykonaniu tego celu. W związku z powyższym odwołujący
przyjął jedną stawkę podatku VAT – 8% - właściwą dla usług polegających na
zagospodarowaniu terenów zielonych – zgodnie z poz. 52 aktualnego załącznika nr 3 do
ustawy o VAT (usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni).
W s
woich wyjaśnieniach odwołujący przedstawił argumentację analogiczną jak w uzasadnieniu odwołania. Załączył też tożsamą interpretację indywidualną, jak załączona do odwołania.
Pismem z dnia 1 października 2020 roku zamawiający poinformował odwołującego,
iż: „na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawił omyłkę rachunkową
polegającą na błędnym przemnożeniu w kosztorysie:
w
artości z kolumny cena jednostkowa netto przez wartość z kolumny ilość w
pozycjach: 37, 65, 74, 82 i 121;
w
a
rtości z kolumny cena jednostkowa netto przez wartość z kolumny ilość oraz danych
opisanych w kolumnie opis pozycji przedmiotu w pozycjach: 58.2, 63.2, 66.2, 72.2,
75.2, 83.2, 88.2 i 119.2;
oraz błędnym zsumowaniu wartości w kolumnie VAT i wartość brutto.
Efektem powyższej zmiany jest zmiana ceny zamówienia:
- kwota brutto 4 156
486,50 zł (…)”.
Pismem z dnia
20 października 2020 roku zamawiający poinformował o wyniku
postępowania, w tym o wyborze najkorzystniejszej oferty – złożonej przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o. oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp.
W uzasadnieniu swojej decyzji zamawiający podał, co następuje:
„Zdaniem Zamawiającego w powyższym postępowaniu występuje mieszana stawka podatku
V
AT, i taka została przyjęta przez pozostałych Wykonawców. Zdaniem Zamawiającego
Wykonawca błędnie zastosował preferencyjną 8% stawkę VAT dla całego zamówienia.
Może być ona zastosowana jedynie do usług związanych z zagospodarowaniem terenów
zieleni. Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni sklasyfikowane w PKWiU
pod
symbolem 81.30.10.0 (PKD 81.30.Z) są opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie
art.
41 ust. 2 w związku z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług w związku z poz. 52 zał. nr 3 do tej ustawy. Natomiast pozostałe czynności
związane z robotami budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury wyłączone są z
możliwości stosowania stawki obniżonej i winny być opodatkowane stawką podstawową w
wysokości 23%, w myśl art. 41 ust. 1 ww. ustawy.”.
W dalszej części uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zamawiający powołał się
na
uchwałę Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i 53/11), z której wynika, że
określenie ceny ofertowej z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 i art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 oraz 92 ust. 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp zamawiaj
ący poprawia w ofercie oczywiste omyłki
rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek.
Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, ale podlega
on
oddaleniu z uwagi na to, że jego uwzględnienie nie miałoby wpływu na wynik
postępowania.
W ocenie Izby,
zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy omyłek rachunkowych
w ofercie odwołującego.
Dla zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp niezbędne jest ustalenie, że:
-
zaistniała omyłka;
-
omyłka jest oczywista;
-
omyłka ma charakter rachunkowy.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2018 roku, wydanym
w sprawie o sygn. akt: KIO 2538/18 Izba wskazuje:
„W orzecznictwie i piśmiennictwie
ukształtowały się poglądy: oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie
przeprowadzonych działań arytmetycznych i stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z
błędnie wykonanego dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe
to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł
matematycznych. Omyłka musi mieć charakter niezamierzony, gdy wykonawca przyznaje,
że omyłka była skutkiem jego świadomej decyzji, wówczas brak jest podstaw do
poprawienia”.
J
ak wynika z wyjaśnień odwołującego, złożonych na rozprawie, odwołujący w inny
sposób niż wymagał tego zamawiający uwzględnił „krotności” w podanych cenach
w
przedmiarze robót, załączonym do oferty. A zatem, nie można mówić tu o jakiejkolwiek
omyłce, skoro wykonawca w sposób świadomy i zamierzony przyjął wyliczenie ceny
w
określony sposób, tj. uwzględnił ceny krotności w cenach jednostkowych (poz. 58.2, 63.2,
66.2, 72.2, 75.2, 83.2, 88.2 i 119.2). W konsekwencji
należy uznać, że dokonanie działań
matematycznych
w
sposób
podany
przez zamawiającego
w
odniesieniu
do
kwestionowanych pozycji przedmiaru robót, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych
dokonanych działań, nie stanowi poprawy oczywistych omyłek rachunkowych.
Ponadto
należy wskazać, że wyjaśnienia odwołującego, co do uwzględnienia
krotności w cenach jednostkowych, są - w ocenie Izby - wiarygodne, albowiem wskazują
na
porównywalność cen jednostkowych przyjętych do wyceny par pozycji przedmiaru
opisujących tożsame prace (w zakresie podstawowym i z uwzględnieniem wartości ponad
zakres podstawowy - krotn
ości). Przyjęcie zaś sposobu wyceny, wynikającego z obliczeń
zamawiającego przy dokonywaniu poprawy omyłek w ofercie odwołującego, a polegającego
na
prostym przyjęciu cen jednostkowych, określonych w przedmiarze robót załączonym
do
oferty odwołującego i dokonaniu na nich działań matematycznych w sposób opisany
w
wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 11 sierpnia 2020 roku, powoduje powstanie znaczącej
różnicy cen jednostkowych, dotyczących prac o analogicznym zakresie.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający bezpodstawnie dokonał poprawy
oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego, ponieważ w istocie takich
omyłek nie było.
Izba oddaliła jednak powyższy zarzut na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp zgodnie z
którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi, naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
A contrario, w
sytuacji, gdy Izba stwierdzi, że uwzględnienie zarzutu nie wpłynie na wynik
postępowania, zarzut podlega oddaleniu. Wpływ na wynik postępowania należy rozumieć,
jako możliwość zmiany sytuacji odwołującego w tym w postępowaniu.
Uwzględnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp, z uwagi na fakt, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (o czym mowa
poniżej), nie miałoby wpływu na wynik postępowania.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 oraz 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zarzut podlega oddaleniu.
Zgodnie z art. 87 ust. 2 pk
t 3 Pzp zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba uznała, nie ma podstaw do dokonania w ofercie odwołującego poprawy innej
omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
w
tym także do poprzedzenia tej poprawy wezwaniem odwołującego do wyjaśnień.
Jak już Izba wskazała powyżej - przy omówieniu zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt
2 Pzp -
nie może być mowy o omyłce w ofercie odwołującego w zakresie dokonania wyceny
pozycji przedmiaru (w ramach których odwołujący winien był uwzględnić krotności, tj. pozycji:
58.2, 63.2, 66.2, 72.2, 75.2, 83.2, 88.2 i 119.2).
Odwołujący bowiem w inny sposób dokonał
obliczenia ceny niż wskazany przez zamawiającego. Odwołujący uwzględnił krotności w
cenie jednostkowej, podczas, gdy w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 11 sierpnia 2020 roku,
zamawiający jasno określił, że: „W przypadku wyceny podpozycji w kolumnie cena
jednostkowa netto należy podać cenę jednostkową netto, a w kolumnie cena netto należy
podać iloczyn kolumn „cena jednostkowa netto" oraz „ilość". W przypadku zapisu o krotności.
W kolumnie „cena netto" otrzymany iloczyn należy dodatkowo pomnożyć przez podaną
krotność.”. Tym samym, krotności należało uwzględnić w pozycji dotyczącej ceny netto,
a nie
ceny jednostkowej. Zatem, sposób obliczenia ceny wskazany przez odwołującego
nie
jest zgodny z SIWZ, przy czym nie wynika to z omyłki odwołującego, lecz stanowi efekt
zamierzonego działania.
Biorąc pod uwagę powyższe zarzut podlega oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Izba uznała, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty
odw
ołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp jest prawidłowa, a tym samym zarzut ten
należało oddalić.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu.
Niewątpliwie błędem w obliczeniu ceny, obligującym zamawiającego do odrzucenia
oferty wykonawcy, jest zast
osowanie niewłaściwej stawki podatku od towarów i usług (VAT).
W niniejszej sprawie rozstrzygnięcia Izby wymagało, czy zastosowanie
przez
odwołującego preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług (tj. 8% VAT)
w
odniesieniu do całego przedmiotu zamówienia, było działaniem prawidłowym.
Zamawiający nie określił w SIWZ jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana
dla
przedmiotu zamówienia, a zatem ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki podatku VAT
było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę.
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż w niniejszym postępowaniu wykonawcy
powinni byli zastosować mieszane stawki podatku od towarów i usług (VAT), tj. podstawową
-
23% i preferencyjną - 8%, przy czym stawka 8% powinna być zastosowana do prac
bezpośrednio związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni (oznaczonych
w
przedmiarze jako „Zieleń”). Natomiast pozostałe czynności związane z robotami
budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury powinny być opodatkowane stawką
podstawową – 23%.
Zgodnie z art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146a pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 o podatku
od towarów i usług (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 106, ze zm.) – dalej zwanej „ustawą o VAT”,
stawka podatku VAT wynosi 23% (jest to stawka podstawowa). Zgodnie z art. 41 ust. 2
w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy o VAT d
la towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3
do
ustawy, innych niż klasyfikowane według Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
w
grupowaniu usługi związane z wyżywieniem (PKWiU 56), stawka podatku wynosi 8%.
W załączniku nr 3 do ustawy o VAT pod poz. 52 wskazano - Usługi związane
z
zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30).
W rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług
(PKWIU) z
dnia 4 września 2015 roku (Dz.U. z 2015 r. poz. 1676, ze zm.) usługi związane
z
zagospodarowaniem terenów zieleni (PKWiU 81.30) zostały sklasyfikowane w Sekcji N -
Usługi Administrowania i Usługi Wspierające w Dziale 81 – Usługi związane z utrzymaniem
porządku w budynkach i zagospodarowaniem terenów zieleni. Z kolei Sekcja F – obejmuje
obiekty budowlane i roboty budowlane.
Zgodnie z wyjaśnieniami GUS do Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług grupowanie
81.30 obejmuje:
-
usługi dokonywania zasadzeń, pielęgnację i utrzymanie parków i ogrodów przy domach
prywatnych,
-
usługi projektowe i budowlane w zakresie drobnych prac związanych z
zag
ospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych (kształtowania terenu, budowy ścian
oporowych, ścieżek spacerowych itp.).
Grupowanie to nie obejmuje:
-
produkcji w celach handlowych i dokonywania zasadzeń w celu sprzedaży roślin, drzew,
sklasyfikowanych w odpowiedni
ch grupowaniach działów 01, 02
-
usług szkółek, włączając szkółkarstwo leśne, sklasyfikowanych w 01.30.10.0, 02.10.20.0,
-
robót budowlanych związanych z zagospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych,
sklasyfikowanych w odpowiednich grupowaniach Sekcji F,
- u
sług w zakresie architektury i projektowania parków i ogrodów przydomowych,
sklasyfikowanych w 71.11.4.
Z powyższego wynika, że grupowanie 81.30 obejmuje usługi budowlane w zakresie
drobnych prac związanych z zagospodarowaniem parków i ogrodów przydomowych
(kształtowania terenu, budowy ścian oporowych, ścieżek spacerowych itp.), a nie obejmuje
robót budowlanych sklasyfikowanych w Sekcji F, także tych, które związane byłyby
z
zagospodarowaniem terenów zieleni.
Powyższe oznacza, że nie jest zasadna argumentacja odwołującego, że wszystkie
p
race związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, powinny być traktowane zawsze jako
całość, bo samo to wyłączenie już temu przeczy.
Jak wynika z przepisów ustawy o VAT zasadą jest opodatkowanie według stawki
podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle.
W tym miejscu należy odnieść się do problematyki świadczeń złożonych (kompleksowych),
albowiem w ocenie odwołującego przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu stanowi
właśnie takie świadczenie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zarówno w polskich
przepisach, jak i w
przepisach wspólnotowych, brak jest bezpośredniej podstawy prawnej,
która wprost pozwalałaby na wyodrębnienie świadczeń złożonych i traktowanie ich jako
takich na gru
ncie przepisów o podatku VAT. Następnie, należy zauważyć, iż kwestie te
analizowane były przez polskie i wspólnotowe sądy i orzecznictwo w tym zakresie jest
jednolite. O
tóż, o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek
pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było
wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako
świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość.
Należy także zwrócić uwagę, jak zamawiający określił, przedmiot zamówienia,
a
mianowicie, iż przedmiotem zamówienia są „roboty budowlane i prace niezbędne
do
wybudowania infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospodarowaniem plaży i terenów
wokół wraz z pielęgnacją posadzonego materiału roślinnego”. Zatem, w ramach przedmiotu
zamówienia zamawiający wymaga realizacji robót budowlanych mających na celu stworzenie
całej infrastruktury rekreacyjnej wraz z zagospodarowaniem plaży i terenów wokół.
Jak
zamawiający wyjaśnił w ramach tego zamówienia ma powstać m.in. parking, boisko,
specjalne podjazdy dla niepełnosprawnych i wózków, mają być tworzone nowe
nawierzchnie. W ramach opcji przewidziano odrębnie zakup ławek, stojaków na rowery,
palenisk itp.
Bezsporne jest, że całość prac ma być realizowana na terenach zielonych, ale
nie oznacza to, że wszystkie roboty i usługi będą opodatkowane preferencyjną stawką
podatku VAT.
W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, iż zastosował on prawidłową stawkę podatku
VAT w niniejszym postępowaniu.
Odnośnie powołanych przez odwołującego umów związanych z zagospodarowaniem
terenów zielonych zawartych z zamawiającym (3 umowy) i z Gminą Miasta Radom
na
okoliczność, iż odwołujący zastosował prawidłową stawkę podatku VAT, Izba wskazuje,
że mogą one jedynie dowodzić pewnej praktyki zamawiającego, ale nie mogą stanowić
dowodu potwierdzającego prawidłowość zastosowanej stawki podatku VAT.
Z drugiej strony nie jest też w pełni adekwatna i przystająca do tego postępowania
interpretacja indywidualna Dyrektora Izby Skarbowej w Bydgoszczy z dnia 28 listopada 2012
roku (ITPP1/443-1085/12/MS),
na którą powoływał się odwołujący w zakresie określenia
jednolitej stawki VAT, albowiem zakres przedmiotowy kompleksowej usługi założenia,
zagospodarowania terenu zielonego, był inny aniżeli w tym postępowaniu – zadane pytanie
dotyczyło bowiem usługi założenia, zagospodarowania ogrodu (terenu zielonego),
zawierającej elementy prac budowlanych (np. wyłożenie chodnika kostką brukową,
zbudowanie murka ozdobnego) oraz zawierającej prace instalatorskie (instalacja systemu
nawadniającego, oświetleniowego), a także zawierającej materiał opodatkowany różnymi
stawkami VAT
– i czy w odniesieniu do takiej kompleksowej usługi można zastosować
jednolitą – preferencyjną 8% stawkę podatku VAT? Zwraca uwagę także data wydania tej
decyzji
– jest ona dość odległa czasowo.
Ponadto, inne interpretacje
indywidualne dotyczące stosowanych stawek podatku VAT
przed
stawione przez zamawiającego i przystępującego wskazują, że przy usługach
polegających na kompleksowym zagospodarowaniu terenów zielonych organy skarbowe
uwzględniały konieczność stosowania stawek mieszanych. I tak, np. w interpretacji
indywidualnej Izby Skarbowej w Warszawie z dnia 3 listopada 2016 roku (IPPP2/4512-
632/16-
3/BH) stwierdzono, iż: „Z okoliczności opisanych we wniosku wynika, że dla celów
opodatkowania podatkiem VAT, usługi wykonywane przez Spółkę należy uznać za dwie
odrębne od siebie czynności tj. usługi budowlane oraz usługi związane z
zagospodarowaniem terenów zielonych. Oferta składana przez Wnioskodawcę wykazuje
usługi zagospodarowania terenów zielonych w odrębnych od usług budowlanych pozycjach
kosztorysowych określając dla nich cenę niezależną od usługi budowlanej. Usługa
polegająca na zagospodarowaniu terenów zielonych występuje jako czynność niezależna od
usług budowlanych i może być z łatwością wykonana przez inny podmiot (…)”. Z kolei z
interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 23 września 2019
roku (0115-KDIT1-
1.4012.463.2019.2.KM) wynika, że projekt, którego głównym celem jest
zagospodarowanie terenów zielonych powinien być opodatkowany różnymi stawkami
podatku VAT, tj. 8% w
stosunku do czynności dotyczących zagospodarowania terenów
zielonych, 23% w stosunku do
pozostałych czynności z tym związanych, jak: roboty
budowlan
e (rozbiórka i położenie nowych nawierzchni), zakup i montaż małej architektury.
Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 5
marca 2019 roku (sygn. akt: I SA/Rz 1244/18), w którym wskazał na zasadność rozdzielenia
stawek podatku VAT w ramach kompleksowej usługi ogrodniczej (usługi związanej z
zagospodarowaniem terenów zieleni). Sąd ten stwierdził, że czynności związane z robotami
budowlanymi, zakupem i montażem małej architektury, z wyjątkiem drobnych prac
związanych z zagospodarowaniem terenów zieleni, jak ściany oporowe, czy ścieżki
spacerowe nie powinny być opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT.
Jak z powyższego wynika, każdorazowo prawidłowość zastosowanej stawki podatku
VAT
należy odnosić do zakresu przedmiotowego danego zamówienia. W niniejszym
postępowaniu, w ocenie Izby, zakres i charakter robót budowlanych nie pozwala uznać,
że powinny być one objęte jednolitą – preferencyjną 8% stawką podatku VAT.
Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii, iż zamawiający
dopuszcza różne stawki podatkowe, dotyczące tych samych elementów zamówienia w
dwóch ofertach, tj. przystępującego i trzeciego wykonawcy, biorącego udział w
postępowaniu, Izba wskazuje, że w odniesieniu do tych ofert odwołujący nie podnosił
zarzutów.
Co do kwestii
braku właściwego uzasadnienia decyzji zamawiającego dotyczącej
odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp (akcentowanej również
podczas rozprawy) stwierdzić należy, że po pierwsze – odwołujący nie sprecyzował zarzutu
w
tym zakresie w petitum odwołania, a samo odniesienie do tych kwestii znalazło się dopiero
w uzasadnieniu odwołania, a po drugie – stwierdzić należy, że odwołujący w oparciu
o
zawiadomienie dotyczące odrzucenia jego oferty, mógł w sposób skuteczny podnieść
zarzuty
– znał podstawę prawną (wynikała bezpośrednio z decyzji) i motywy decyzji –
tj.
kwestionowanie prawidłowości zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT
w
odniesieniu do całego zamówienia.
Tym samym, zarzut naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 6 Pzp należało oddalić.
W konsekwencji nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Mając powyższe na względzie Izba postanowiła w całości oddalić odwołanie
i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b)
i
§ 5 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: ……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
