rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2745/20
KIO 2745/20
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada
2020 roku odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 roku przez
Wykonawcę EMCA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy
Instytut Badawczy
z siedzibą w Warszawie
przy udziale Wykonawcy Exon Computer Systems A. J.
spółka komandytowa z
siedzibą w Toruniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn
. akt. KIO 2745/20 po stronie Zamawiającego
Protokolant:
Konrad Wyrzykowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada
2020 roku odwołania wniesionego
do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 roku przez
Wykonawcę EMCA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy
Instytut Badawczy
z siedzibą w Warszawie
przy udziale Wykonawcy Exon Computer Systems A. J.
spółka komandytowa z
siedzibą w Toruniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn
. akt. KIO 2745/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża Odwołującego Wykonawcę EMCA spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Wykonawcę EMCA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego Wykonawcy EMCA spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
KIO 2745/20
Uzasadnienie
Zamawiający Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie prowadzi p
ostępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn. „Dostawa,
uruchomienie i wdrożenie centralnego systemu monitoringu w infrastrukturze Ośrodka
Przetwarzania Informacji -
Państwowego Instytutu Badawczego” (znak sprawy: system
monitoringu-246-2020),
zwane dalej Postępowaniem. Postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych o wartości szacunkowej poniżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 usta
wy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17 września 2020 r. pod numerem: 585689-N-2020.
W dniu 26 października 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym, od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2. Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2.
art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Podnosząc powyższe zarzuty Opierając wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2. u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej „Exon Computer Systems A.
J.
" Spółka Komandytowa,
3. u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. n
akazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
5. z
asądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego Odwołania, gdyż
jego oferta powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. Interes
ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytoczonych przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
w dniu 2
0 października 2020 r. Odwołujący pismem z dnia 20 października 2020 r. znak
DZP- MJ-2401-246-
6/2020 („Zawiadomienie") został poinformowany o odrzuceniu oferty
Odwołującego złożonej w Postępowaniu. Podstawę odrzucenia stanowiły postanowienia art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Czynności podjęte przez Zamawiającego są bezzasadne, a odrzucenie Oferty
Odwołującego nieuzasadnione.
W dniu 05 października 2020 r. Zamawiający pismem znak DZP-MJ-2401-246.3/2020
(„Wezwanie") wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 08 października
2020 r. („Wyjaśnienia"), w którym udzielił klarownej odpowiedzi na wszystkie zagadnienia
podniesione przez Zamawiającego i jednoznacznie potwierdził spełnienie wszystkich
wymagań SIWZ bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest
bezzasadny. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej interpretacji wyjaśnień
treści Oferty, złożonych przez Odwołującego,
W Wezwaniu Zamawiający zażądał wyjaśnienia przez Odwołującego w zakresie,
umieszczenie w ofercie zapisów Energy Logserver - Log Management Plan (licencja do 38
880 000 000 dokumentów) i czy zamieszczenie takiego zapisu ogranicza możliwości
funkcjonalne lub czasowe zaoferowanej licencji oraz możliwości przyjmowania i zapisu logów
o różnych objętościach na potrzeby Zamawiającego (przy jednoczesnym spełnieniu wymogu
Zamawiającego, iż Systemem monitoringu ma zostać objętych co najmniej 800 zasobów
(urządzeń). Zamawiający wezwał także Odwołującego do wyjaśnienia, czy po wykorzystaniu
38 880 000 000 dokumentów w ramach zaoferowanej przez Wykonawcę licencji
Zamawiający będzie mógł dalej korzystać z prawidłowo działającego Systemu monitoringu
zaoferowanego przez Wykonawcę bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów?
W odpowiedzi na Wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że zapis Energy Logserver - Log
Management Plan (licencja do 38 880 000 000 dokumentów) w żaden sposób nie ogranicza
możliwości funkcjonalnych lub czasowych zaoferowanej licencji oraz możliwości
przyjmowania i zapisu logów o różnych objętościach na potrzeby Zamawiającego (przy
jednoczesnym spełnieniu wymogu Zamawiającego, iż Systemem monitoringu ma zostać
objętych co najmniej 800 zasobów (urządzeń). Jednocześnie Odwołujący potwierdził, że po
wykorzystaniu 38 880 000 000 dokumentów w ramach zaoferowanej licencji Zamawiający
będzie mógł dalej korzystać z prawidłowo działającego zaoferowanego Systemu monitoringu
bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów.
Zamawiający w sposób błędny wywodzi, że wskazana w licencji wartość 38 880 000
000 dokumentów będzie zawsze skończona. Nie jest to prawdą, ponieważ system
wykorzystuje licencję w sposób rotacyjny. Napływające dokumenty (zdarzenia
informatyczne) będą wypełniały system do wskazanego limitu 38 880 000 000, a następnie
stare dane zostaną nadpisane. Przy zachowaniu rzeczonego limitu system będzie
funkcjonował bez ograniczeń czasowych i bez konieczności ponoszenia przez
Zamawiającego dodatkowych kosztów. Ponadto licencja nie wymusza bezpowrotnego
kasowania starych danych, ponieważ wykorzystując moduł archiwizacyjny zaoferowanego
systemu, starsze dane mogą być skierowane do Archiwum aplikacji, bez żadnych
ograniczeń. Zwracamy uwagę, że przedmiotowe systemy z rodziny analizy zdarzeń
posiadają parametr retencji danych zapewniający dostęp do danych w zadanym czasie.
Zamawiający w postępowaniu nie wskazał oczekiwanego parametru retencji dla
utrzymywanych danych.
Rynkową praktyką jest utrzymanie danych typu „Online" przez 1 do
3 miesięcy i danych „Offline" przez 1 do 3 lat. Powołując się na szacunkowe wyliczenia
Zamawiającego, złożona przez Odwołującego oferta, umożliwia przechowywanie danych
„Online" z retencją 562,5 dni. Wartość ta stanowi okres ponad 1,5 roku co jest ofertą daleko
przewyższająca rynkowe praktyki, przy jednoczesnym braku oczekiwań względem tego
parametru w Postępowaniu Zamawiającego. System będzie funkcjonował w sposób
nieograniczony odkładając dane stare do archiwum bez ograniczeń ilościowych lub
czasowych. Moduł archiwum pozwala również na wykonywanie analizy danych i powrotne
włączenie danych archiwalnych do zbioru „Online".
Należy jednoznacznie wskazać, iż złożona oferta jest korzystniejsza niż przedstawione
przez Zamawiającego wymagania.
Należy także zauważyć, iż przywołane przez Zamawiającego wymagania określone
w Opisie przedmiotu zamówienia w ustępie Pozostałe warunki realizacji przedmiotu umowy
Załącznik nr 1 do SIWZ pkt. 1 i 9 nie znajdują zastosowania w odniesieniu do uzasadnienia
sprzeczności złożonej oferty ze względu na fakt, iż dotyczą one jedynie gwarancji
na prawidłowe działanie Systemu. Taka bowiem konstatacja prowadziłaby do
nadinterpretacji niniejszych zapisów. Podobnie także przywołany Załącznik nr 8 do SIWZ,
wzór umowy - § 1 ust. 2 pkt. 2.2, § 5 ust.1, § 6 ust.3, § 13 ust.2 pkt 7, odnoszą się one
bowiem do zapewnienia poprawnego działania Sytemu. Prawidłowa ocena złożonej oferty
wraz z udzielonymi wyjaśnieniami sprowadza się do wniosku, iż zaproponowany System
przez Odwołującego spełnia wszystkie wymagania. Nie można pominąć faktu, iż wskazana
możliwość obsługi 38 880 000 000 dokumentów nie stoi w sprzeczności z dalszą prawidłową
obsługą Zamawiającego za pomocą nadpisywania wytworzonych dokumentów. Jednym
słowem, Zamawiający dokonał błędnej interpretacji oferty. Potwierdzeniem powyższego były
złożone przez Odwołującego się wyjaśnienia. Najważniejszy jest jednak fakt, iż Załącznik nr
2 do SIWZ Formularz Oferty wymagał podania dokładnej nazwy/typu/wersji oferowanego
oprogramowania. Wszystkie te wymogi formalne Odwołujący spełnił. Podana możliwość
obsługi 38 880 000 000 dokumentów z dalszą funkcją nadpisywania została określona
dodatkowo. Zarówno SIWZ jak i jego załączniki nie wskazują minimalnej ilości dokumentów,
których mogą być nadpisywanie bez wpływu na dalsze poprawne działanie Systemu.
Zasadne jest także pytanie czy w stosunku do oferty, która została wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza sprawdzono ilościową możliwość obsługi
dokumentów.
Powyższe wymaganie, jak już wykazano w niniejszym odwołaniu, nie zostało określone
w treści SIWZ. Brak sprawdzenia takiego wymagania co do oferty uznanej za
najkorzystniejszą przez Zamawiającego może prowadzić do wniosku, iż nie dokonano
obiektywnej i rzetelnej oceny złożonych ofert, (zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Ustawy).
W tym miejscu należy powołać się na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
lipca 2020 r. sygn. akt. KIO 1428/20 w którym określono, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ww. przepis przewiduje
obowiązek odrzucenia oferty, która w sposób merytoryczny, np. co do zakresu, terminu,
sposobu wykonania, czy parametrów technicznych, jest niezgodna z siwz, natomiast nie
może on być zastosowany, gdy zachodzi jedynie formalna niezgodność oferty z siwz, np. co
do sposobu przedstawienia określonych informacji. Przywołania wymaga także Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2020 roku KIO 1472/20: Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi być możliwe uchwycenie na
czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ.
W niniejszej sprawie wskazania Zamawiającego nie pozwalają na jednoznacznie
określanie z jakimi zapisami SIWZ złożona oferta pozostaje w sprzeczności. Potwierdza
powyższe także inny Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2020 roku KIO
1341/20:
Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty należy z stwierdzić, iż złożona przez
Odwołującego oferta jest zgodna z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w dniu 27 października 2020 roku zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Exon Computer Systems A. J. spółka
komandytowa z siedzibą w Toruniu.
Zamawiający 13 listopada 2020 r. przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej drogą
elektroniczną „odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk
złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Izba
st
wierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczn
e oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych
działań w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym
w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oraz art. 91 ust.1 Pzp są chybione.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że prawidłowa ocena jego oferty
wraz z udzielonymi wyjaśnieniami sprowadza się do wniosku, iż zaproponowany System
spe
łnia wszystkie wymagania SIWZ. Takie twierdzenie nie znajduje uzasadnienia
ani w dokumentacji sprawy, ani nie zostało dowiedzione na rozprawie.
W treści złożonej oferty Odwołujący zaoferował System, którego praca w zakresie
realizacji
wszystkich
wymagany
ch przez Zamawiającego funkcjonalności została
ograniczona licencją, pozwalającą na przetwarzanie do 38.880.000.000 dokumentów.
Podana ilość przetwarzanych dokumentów zostanie wyczerpana po okresie ok. 1,5 roku (co
było okolicznością bezsporną dla stron i przyznaną na rozprawie).
Zamawiający wymagał zaoferowania Systemu z dwoma modułami, obejmującego co
najmniej 800 zasobów, realizującego w pełni wszystkie wymagane funkcjonalności przez
okres 36 miesięcy, natomiast Odwołujący, poprzez zaoferowanie Systemu z ograniczoną
licencją, zapewnia pełną funkcjonalność Systemu do wyczerpania licencji, tj. przez okres ok.
1,5 roku. Podkreślenia wymaga, iż podczas rozprawy Odwołujący nie zaprzeczył, iż System
właśnie tak funkcjonuje.
W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie dopuścił możliwości oferowania Systemu
z ograniczoną licencją. Takie ograniczenie jest istotne dla wykonawców, bowiem – jak
wskaza
ł Przystępujący - ma przełożenie na kształtowanie ceny oraz zwiększenie kręgu
wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o dane zamówienie.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
wyjaśnień treści oferty, złożonych przez Przystępującego. W treści udzielonych wyjaśnień,
Odwołujący podał definicję dla dokumentu objętego licencją. Przy zastosowaniu kalkulatora
EPS dostępnego na stronie Odwołującego, przy założeniu minimalnej liczby 800 urządzeń,
z
których każde generuje tylko jedno zdarzenie na sekundę (zgodnie z definicją
Odwołującego - jeden dokument), Zamawiający uzyskał wynik, który wskazuje, iż korzystanie
z pełnej funkcjonalności Systemu przy udzielonej licencji, zostanie wyczerpane po 562,5
dniach.
Zatem wymóg zamawiającego dotyczący zapewnienia niezbędnych do prawidłowego
działania systemu przez okres 36 miesięcy licencji, nie został spełniony.
Zamawiający, w decyzji o odrzuceniu oferty przywołał łącznie zapisy z SIWZ, wzory
umowy,
w odniesieniu do konkretnych punktów i paragrafów, które należy czytać łącznie a
nie wybiórczo, jak czyni to Odwołujący. Analiza przywołanych zapisów SIWZ i wzoru umowy
czytanych
łącznie, wskazuje że odnoszą się do wymaganego okresu 36 miesięcy, w którym
to okresie System ma zapewnić pełną funkcjonalność, czego nie zapewnia System
oferowany przez Odwołującego. Nie potwierdził się zatem zarzut, że przywołane przez
Zamawiającego wymagania opisane w Opisie przedmiotu zamówienia oraz we Wzorze
umowy nie znajdują zastosowania w odniesieniu do uzasadnienia sprzeczności złożonej
oferty.
Nie można jednak pominąć kwestii, że Odwołujący stawia Zamawiającemu w
od
wołaniu zarzut błędnej interpretacji oferty i złożonych wyjaśnień, powołując się na
argumentację, której nie zawarł ani w treści oferty ani w treści wyjaśnień. Informacja o
rotacyjnym wykorzystaniu licencji, poprzez wypełnienie systemu dokumentami (zdarzeniami
informatycznymi) do wskazanego limitu 38.880.000.000, a po jego wyczerpaniu
nadpisywaniu danych
i wykorzystaniu modułu Archiwum, została Zamawiającemu ujawniona
dopiero w treści niniejszego odwołania. Są to okoliczności nowe, do których Zamawiający nie
miał możliwości odniesienia się na etapie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Jednocześnie należy dodać, że argumentacja Odwołującego podniesiona podczas
rozprawy nie potwierdziła stawianego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem
Odwołujący sam przyznał, że oferowany system działa w oparciu o rozwiązanie
zapewniające utrzymanie pełnej funkcjonalności przez okres ok. 1,5 roku, ponadto System
składa się z trzech, a nie z dwóch wymaganych modułów, ponieważ dodatkowo wyposażony
jest w moduł Archiwum. Aby korzystać z danych przeniesionych do Archiwum, Zamawiający
będzie musiał wykonać dodatkowe czynności polegające na migracji danych z Archiwum,
co jednoznacznie wskazuje na ograniczenia w funkcjonalności, w stosunku do wymaganych
przez Zamawiającego w treści SIWZ. Powyższe potwierdza dowód złożony przez
Odwołującego, z którego wynika, że System opiera się na rotacji danych i jak każdy proces
gromadzenia danych posiada swoje limity. Ponadto, po wykorzystaniu 38.880.000.000
do
kumentów w ramach licencji możliwe jest dalsze prawidłowe korzystanie z produktu, przy
wykorzystaniu typowych zadań utrzymaniowych – których Odwołujący nie wskazuje.
Jak widać, z dowodu wynika ograniczona ilość licencji w ramach pełnej funkcjonalności
Sys
temu oraz konieczność wykonywania dodatkowych zadań utrzymaniowych, co również
przekłada się na brak zgodności z treścią SIWZ.
Odnosząc, się do wyroków przywołanych przez Odwołującego, Izba w pełni podziela
wnioski, które z nich wypływają i wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zaistniały
okoliczności, potwierdzające merytoryczną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, bowiem
Zamawiający uchwycił na czym konkretnie ta niezgodność polega i wskazał ją w
uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nieprawidłowo opisał
przedmiot zamówienia i nie zawarł w nim wszystkich istotnych wymagań. Przedmiotem
zamówienia nie jest produkt gotowy, istniejący na rynku, lecz produkt, który będzie dopiero
tworzony
na potrzeby Zamawiającego i zgodnie z jego wymaganiami. Zamawiający opisał
swoje wymagania poprzez odniesienie się do funkcji, które system winien spełniać, aby
realizował potrzeby Zamawiającego. To do wykonawcy, jako specjalisty w danej dziedzinie,
należy zaproponowanie takiego rozwiązania, które zapewni osiągnięcie pełnej
funkcjonalności oraz spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ.
To wykonawca
, jako podmiot profesjonalnie działający w danej branży, winien wiedzieć jakie
ograniczenia i w jakim zakresie
należy lub nie należy wprowadzić tworząc system, aby
zapewnić realizację wymaganej funkcjonalności.
Podnoszenie przez Odwołującego, że skoro Zamawiający nie wskazał oczekiwanego
parametru retencji dla utrzymywanych danych
oznacza, iż nie zakazał on wprowadzenia
takiego parametru jest w pełni niezasadne. Zamawiający wymagał pełnej (a więc
nieograniczonej) funkcjonalności w okresie wskazanym w SIWZ. Określenia te, wzajemnie
się wykluczają, bowiem wymaganie pełnej funkcjonalności, zaprzecza jej ograniczeniom.
Zatem argumentacja Odwołującego jest całkowicie niezasadna.
Jeżeli Zamawiający nie wprowadzał wyraźnych ograniczeń w jakimś zakresie, to nie było
podstawy do twierdzenia, że można było je wprowadzić, i to na zasadach, które Odwołujący
sam ustalił, w oparciu o praktykę rynkową, a nie uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Ponadto, argument że Odwołujący zaproponował rozwiązanie korzystniejsze niż wymagane
przez Zamawiającego jest w pełni nieuzasadniony. To co dla Odwołującego może wydawać
się korzystniejsze, nie musi być korzystne dla Zamawiającego. To Zamawiający decyduje
jaki produkt i o jakich parametrach i rozwiązaniach spełnia jego potrzeby, a rolą wykonawcy
jest złożenie oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a nie proponowanie własnych
rozwiązań, opierających się na założeniach niezgodnych z zapisami SIWZ.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
W analizowanym stanie faktycznym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego, zarzut należy uznać za chybiony.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust.
1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie
innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli
zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztam
i postępowania obciąża Odwołującego Wykonawcę EMCA spółka akcyjna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Wykonawcę EMCA spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania;
2.2
zasądza od Odwołującego Wykonawcy EMCA spółka akcyjna z siedzibą
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
j
ego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..………….
KIO 2745/20
Uzasadnienie
Zamawiający Ośrodek Przetwarzania Informacji – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą
w Warszawie prowadzi p
ostępowanie o udzielenia zamówienia publicznego pn. „Dostawa,
uruchomienie i wdrożenie centralnego systemu monitoringu w infrastrukturze Ośrodka
Przetwarzania Informacji -
Państwowego Instytutu Badawczego” (znak sprawy: system
monitoringu-246-2020),
zwane dalej Postępowaniem. Postępowanie prowadzone jest w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych o wartości szacunkowej poniżej kwoty określonej w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 usta
wy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia
17 września 2020 r. pod numerem: 585689-N-2020.
W dniu 26 października 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione odwołanie przez wykonawcę EMCA S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej
Odwołującym, od czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2. Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez uznanie, że treść oferty Odwołującego nie
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2.
art. 91 ust. 1 Ustawy poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej spośród ofert nie podlegających odrzuceniu.
Podnosząc powyższe zarzuty Opierając wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2. u
nieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej „Exon Computer Systems A.
J.
" Spółka Komandytowa,
3. u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
4. n
akazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej,
5. z
asądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego Odwołania, gdyż
jego oferta powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. Interes
ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytoczonych przepisów ustawy - Prawo
zamówień publicznych, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 179 ust. 1 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
W uzasadnieniu odwołania, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny:
w dniu 2
0 października 2020 r. Odwołujący pismem z dnia 20 października 2020 r. znak
DZP- MJ-2401-246-
6/2020 („Zawiadomienie") został poinformowany o odrzuceniu oferty
Odwołującego złożonej w Postępowaniu. Podstawę odrzucenia stanowiły postanowienia art.
89 ust. 1 pkt 2 Ustawy.
Czynności podjęte przez Zamawiającego są bezzasadne, a odrzucenie Oferty
Odwołującego nieuzasadnione.
W dniu 05 października 2020 r. Zamawiający pismem znak DZP-MJ-2401-246.3/2020
(„Wezwanie") wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty.
Odwołujący odpowiedział na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 08 października
2020 r. („Wyjaśnienia"), w którym udzielił klarownej odpowiedzi na wszystkie zagadnienia
podniesione przez Zamawiającego i jednoznacznie potwierdził spełnienie wszystkich
wymagań SIWZ bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów przez Zamawiającego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy poprzez uznanie, że treść oferty
Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jest
bezzasadny. Zdaniem Odwołującego Zamawiający dokonał błędnej interpretacji wyjaśnień
treści Oferty, złożonych przez Odwołującego,
W Wezwaniu Zamawiający zażądał wyjaśnienia przez Odwołującego w zakresie,
umieszczenie w ofercie zapisów Energy Logserver - Log Management Plan (licencja do 38
880 000 000 dokumentów) i czy zamieszczenie takiego zapisu ogranicza możliwości
funkcjonalne lub czasowe zaoferowanej licencji oraz możliwości przyjmowania i zapisu logów
o różnych objętościach na potrzeby Zamawiającego (przy jednoczesnym spełnieniu wymogu
Zamawiającego, iż Systemem monitoringu ma zostać objętych co najmniej 800 zasobów
(urządzeń). Zamawiający wezwał także Odwołującego do wyjaśnienia, czy po wykorzystaniu
38 880 000 000 dokumentów w ramach zaoferowanej przez Wykonawcę licencji
Zamawiający będzie mógł dalej korzystać z prawidłowo działającego Systemu monitoringu
zaoferowanego przez Wykonawcę bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów?
W odpowiedzi na Wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że zapis Energy Logserver - Log
Management Plan (licencja do 38 880 000 000 dokumentów) w żaden sposób nie ogranicza
możliwości funkcjonalnych lub czasowych zaoferowanej licencji oraz możliwości
przyjmowania i zapisu logów o różnych objętościach na potrzeby Zamawiającego (przy
jednoczesnym spełnieniu wymogu Zamawiającego, iż Systemem monitoringu ma zostać
objętych co najmniej 800 zasobów (urządzeń). Jednocześnie Odwołujący potwierdził, że po
wykorzystaniu 38 880 000 000 dokumentów w ramach zaoferowanej licencji Zamawiający
będzie mógł dalej korzystać z prawidłowo działającego zaoferowanego Systemu monitoringu
bez konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów.
Zamawiający w sposób błędny wywodzi, że wskazana w licencji wartość 38 880 000
000 dokumentów będzie zawsze skończona. Nie jest to prawdą, ponieważ system
wykorzystuje licencję w sposób rotacyjny. Napływające dokumenty (zdarzenia
informatyczne) będą wypełniały system do wskazanego limitu 38 880 000 000, a następnie
stare dane zostaną nadpisane. Przy zachowaniu rzeczonego limitu system będzie
funkcjonował bez ograniczeń czasowych i bez konieczności ponoszenia przez
Zamawiającego dodatkowych kosztów. Ponadto licencja nie wymusza bezpowrotnego
kasowania starych danych, ponieważ wykorzystując moduł archiwizacyjny zaoferowanego
systemu, starsze dane mogą być skierowane do Archiwum aplikacji, bez żadnych
ograniczeń. Zwracamy uwagę, że przedmiotowe systemy z rodziny analizy zdarzeń
posiadają parametr retencji danych zapewniający dostęp do danych w zadanym czasie.
Zamawiający w postępowaniu nie wskazał oczekiwanego parametru retencji dla
utrzymywanych danych.
Rynkową praktyką jest utrzymanie danych typu „Online" przez 1 do
3 miesięcy i danych „Offline" przez 1 do 3 lat. Powołując się na szacunkowe wyliczenia
Zamawiającego, złożona przez Odwołującego oferta, umożliwia przechowywanie danych
„Online" z retencją 562,5 dni. Wartość ta stanowi okres ponad 1,5 roku co jest ofertą daleko
przewyższająca rynkowe praktyki, przy jednoczesnym braku oczekiwań względem tego
parametru w Postępowaniu Zamawiającego. System będzie funkcjonował w sposób
nieograniczony odkładając dane stare do archiwum bez ograniczeń ilościowych lub
czasowych. Moduł archiwum pozwala również na wykonywanie analizy danych i powrotne
włączenie danych archiwalnych do zbioru „Online".
Należy jednoznacznie wskazać, iż złożona oferta jest korzystniejsza niż przedstawione
przez Zamawiającego wymagania.
Należy także zauważyć, iż przywołane przez Zamawiającego wymagania określone
w Opisie przedmiotu zamówienia w ustępie Pozostałe warunki realizacji przedmiotu umowy
Załącznik nr 1 do SIWZ pkt. 1 i 9 nie znajdują zastosowania w odniesieniu do uzasadnienia
sprzeczności złożonej oferty ze względu na fakt, iż dotyczą one jedynie gwarancji
na prawidłowe działanie Systemu. Taka bowiem konstatacja prowadziłaby do
nadinterpretacji niniejszych zapisów. Podobnie także przywołany Załącznik nr 8 do SIWZ,
wzór umowy - § 1 ust. 2 pkt. 2.2, § 5 ust.1, § 6 ust.3, § 13 ust.2 pkt 7, odnoszą się one
bowiem do zapewnienia poprawnego działania Sytemu. Prawidłowa ocena złożonej oferty
wraz z udzielonymi wyjaśnieniami sprowadza się do wniosku, iż zaproponowany System
przez Odwołującego spełnia wszystkie wymagania. Nie można pominąć faktu, iż wskazana
możliwość obsługi 38 880 000 000 dokumentów nie stoi w sprzeczności z dalszą prawidłową
obsługą Zamawiającego za pomocą nadpisywania wytworzonych dokumentów. Jednym
słowem, Zamawiający dokonał błędnej interpretacji oferty. Potwierdzeniem powyższego były
złożone przez Odwołującego się wyjaśnienia. Najważniejszy jest jednak fakt, iż Załącznik nr
2 do SIWZ Formularz Oferty wymagał podania dokładnej nazwy/typu/wersji oferowanego
oprogramowania. Wszystkie te wymogi formalne Odwołujący spełnił. Podana możliwość
obsługi 38 880 000 000 dokumentów z dalszą funkcją nadpisywania została określona
dodatkowo. Zarówno SIWZ jak i jego załączniki nie wskazują minimalnej ilości dokumentów,
których mogą być nadpisywanie bez wpływu na dalsze poprawne działanie Systemu.
Zasadne jest także pytanie czy w stosunku do oferty, która została wybrana przez
Zamawiającego jako najkorzystniejsza sprawdzono ilościową możliwość obsługi
dokumentów.
Powyższe wymaganie, jak już wykazano w niniejszym odwołaniu, nie zostało określone
w treści SIWZ. Brak sprawdzenia takiego wymagania co do oferty uznanej za
najkorzystniejszą przez Zamawiającego może prowadzić do wniosku, iż nie dokonano
obiektywnej i rzetelnej oceny złożonych ofert, (zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Ustawy).
W tym miejscu należy powołać się na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24
lipca 2020 r. sygn. akt. KIO 1428/20 w którym określono, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Ww. przepis przewiduje
obowiązek odrzucenia oferty, która w sposób merytoryczny, np. co do zakresu, terminu,
sposobu wykonania, czy parametrów technicznych, jest niezgodna z siwz, natomiast nie
może on być zastosowany, gdy zachodzi jedynie formalna niezgodność oferty z siwz, np. co
do sposobu przedstawienia określonych informacji. Przywołania wymaga także Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lipca 2020 roku KIO 1472/20: Aby zastosować
podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. musi być możliwe uchwycenie na
czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne
z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami
SIWZ.
W niniejszej sprawie wskazania Zamawiającego nie pozwalają na jednoznacznie
określanie z jakimi zapisami SIWZ złożona oferta pozostaje w sprzeczności. Potwierdza
powyższe także inny Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lipca 2020 roku KIO
1341/20:
Zawsze także winno być możliwe wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie
wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty należy z stwierdzić, iż złożona przez
Odwołującego oferta jest zgodna z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego w dniu 27 października 2020 roku zgłosił
przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca Exon Computer Systems A. J. spółka
komandytowa z siedzibą w Toruniu.
Zamawiający 13 listopada 2020 r. przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej drogą
elektroniczną „odpowiedź na odwołanie”, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania
odwoławczego złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego, na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi Zamawiającego
na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i stanowisk
złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.
Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp
, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o
których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy.
Izba
st
wierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych
w art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze Uczestnika postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także
stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczn
e oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający
poprzez wykonanie konkretnych
działań w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa
zamówień publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym
w ocenie Izby, Zamawiający nie naruszył
przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
W ocenie Izby zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, oraz art. 91 ust.1 Pzp są chybione.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że prawidłowa ocena jego oferty
wraz z udzielonymi wyjaśnieniami sprowadza się do wniosku, iż zaproponowany System
spe
łnia wszystkie wymagania SIWZ. Takie twierdzenie nie znajduje uzasadnienia
ani w dokumentacji sprawy, ani nie zostało dowiedzione na rozprawie.
W treści złożonej oferty Odwołujący zaoferował System, którego praca w zakresie
realizacji
wszystkich
wymagany
ch przez Zamawiającego funkcjonalności została
ograniczona licencją, pozwalającą na przetwarzanie do 38.880.000.000 dokumentów.
Podana ilość przetwarzanych dokumentów zostanie wyczerpana po okresie ok. 1,5 roku (co
było okolicznością bezsporną dla stron i przyznaną na rozprawie).
Zamawiający wymagał zaoferowania Systemu z dwoma modułami, obejmującego co
najmniej 800 zasobów, realizującego w pełni wszystkie wymagane funkcjonalności przez
okres 36 miesięcy, natomiast Odwołujący, poprzez zaoferowanie Systemu z ograniczoną
licencją, zapewnia pełną funkcjonalność Systemu do wyczerpania licencji, tj. przez okres ok.
1,5 roku. Podkreślenia wymaga, iż podczas rozprawy Odwołujący nie zaprzeczył, iż System
właśnie tak funkcjonuje.
W żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie dopuścił możliwości oferowania Systemu
z ograniczoną licencją. Takie ograniczenie jest istotne dla wykonawców, bowiem – jak
wskaza
ł Przystępujący - ma przełożenie na kształtowanie ceny oraz zwiększenie kręgu
wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o dane zamówienie.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający dokonał błędnej interpretacji
wyjaśnień treści oferty, złożonych przez Przystępującego. W treści udzielonych wyjaśnień,
Odwołujący podał definicję dla dokumentu objętego licencją. Przy zastosowaniu kalkulatora
EPS dostępnego na stronie Odwołującego, przy założeniu minimalnej liczby 800 urządzeń,
z
których każde generuje tylko jedno zdarzenie na sekundę (zgodnie z definicją
Odwołującego - jeden dokument), Zamawiający uzyskał wynik, który wskazuje, iż korzystanie
z pełnej funkcjonalności Systemu przy udzielonej licencji, zostanie wyczerpane po 562,5
dniach.
Zatem wymóg zamawiającego dotyczący zapewnienia niezbędnych do prawidłowego
działania systemu przez okres 36 miesięcy licencji, nie został spełniony.
Zamawiający, w decyzji o odrzuceniu oferty przywołał łącznie zapisy z SIWZ, wzory
umowy,
w odniesieniu do konkretnych punktów i paragrafów, które należy czytać łącznie a
nie wybiórczo, jak czyni to Odwołujący. Analiza przywołanych zapisów SIWZ i wzoru umowy
czytanych
łącznie, wskazuje że odnoszą się do wymaganego okresu 36 miesięcy, w którym
to okresie System ma zapewnić pełną funkcjonalność, czego nie zapewnia System
oferowany przez Odwołującego. Nie potwierdził się zatem zarzut, że przywołane przez
Zamawiającego wymagania opisane w Opisie przedmiotu zamówienia oraz we Wzorze
umowy nie znajdują zastosowania w odniesieniu do uzasadnienia sprzeczności złożonej
oferty.
Nie można jednak pominąć kwestii, że Odwołujący stawia Zamawiającemu w
od
wołaniu zarzut błędnej interpretacji oferty i złożonych wyjaśnień, powołując się na
argumentację, której nie zawarł ani w treści oferty ani w treści wyjaśnień. Informacja o
rotacyjnym wykorzystaniu licencji, poprzez wypełnienie systemu dokumentami (zdarzeniami
informatycznymi) do wskazanego limitu 38.880.000.000, a po jego wyczerpaniu
nadpisywaniu danych
i wykorzystaniu modułu Archiwum, została Zamawiającemu ujawniona
dopiero w treści niniejszego odwołania. Są to okoliczności nowe, do których Zamawiający nie
miał możliwości odniesienia się na etapie podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego.
Jednocześnie należy dodać, że argumentacja Odwołującego podniesiona podczas
rozprawy nie potwierdziła stawianego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem
Odwołujący sam przyznał, że oferowany system działa w oparciu o rozwiązanie
zapewniające utrzymanie pełnej funkcjonalności przez okres ok. 1,5 roku, ponadto System
składa się z trzech, a nie z dwóch wymaganych modułów, ponieważ dodatkowo wyposażony
jest w moduł Archiwum. Aby korzystać z danych przeniesionych do Archiwum, Zamawiający
będzie musiał wykonać dodatkowe czynności polegające na migracji danych z Archiwum,
co jednoznacznie wskazuje na ograniczenia w funkcjonalności, w stosunku do wymaganych
przez Zamawiającego w treści SIWZ. Powyższe potwierdza dowód złożony przez
Odwołującego, z którego wynika, że System opiera się na rotacji danych i jak każdy proces
gromadzenia danych posiada swoje limity. Ponadto, po wykorzystaniu 38.880.000.000
do
kumentów w ramach licencji możliwe jest dalsze prawidłowe korzystanie z produktu, przy
wykorzystaniu typowych zadań utrzymaniowych – których Odwołujący nie wskazuje.
Jak widać, z dowodu wynika ograniczona ilość licencji w ramach pełnej funkcjonalności
Sys
temu oraz konieczność wykonywania dodatkowych zadań utrzymaniowych, co również
przekłada się na brak zgodności z treścią SIWZ.
Odnosząc, się do wyroków przywołanych przez Odwołującego, Izba w pełni podziela
wnioski, które z nich wypływają i wskazuje, że w przedmiotowej sprawie zaistniały
okoliczności, potwierdzające merytoryczną niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, bowiem
Zamawiający uchwycił na czym konkretnie ta niezgodność polega i wskazał ją w
uzasadnieniu odrzucenia oferty.
Nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający nieprawidłowo opisał
przedmiot zamówienia i nie zawarł w nim wszystkich istotnych wymagań. Przedmiotem
zamówienia nie jest produkt gotowy, istniejący na rynku, lecz produkt, który będzie dopiero
tworzony
na potrzeby Zamawiającego i zgodnie z jego wymaganiami. Zamawiający opisał
swoje wymagania poprzez odniesienie się do funkcji, które system winien spełniać, aby
realizował potrzeby Zamawiającego. To do wykonawcy, jako specjalisty w danej dziedzinie,
należy zaproponowanie takiego rozwiązania, które zapewni osiągnięcie pełnej
funkcjonalności oraz spełnienie wszystkich wymagań Zamawiającego wskazanych w SIWZ.
To wykonawca
, jako podmiot profesjonalnie działający w danej branży, winien wiedzieć jakie
ograniczenia i w jakim zakresie
należy lub nie należy wprowadzić tworząc system, aby
zapewnić realizację wymaganej funkcjonalności.
Podnoszenie przez Odwołującego, że skoro Zamawiający nie wskazał oczekiwanego
parametru retencji dla utrzymywanych danych
oznacza, iż nie zakazał on wprowadzenia
takiego parametru jest w pełni niezasadne. Zamawiający wymagał pełnej (a więc
nieograniczonej) funkcjonalności w okresie wskazanym w SIWZ. Określenia te, wzajemnie
się wykluczają, bowiem wymaganie pełnej funkcjonalności, zaprzecza jej ograniczeniom.
Zatem argumentacja Odwołującego jest całkowicie niezasadna.
Jeżeli Zamawiający nie wprowadzał wyraźnych ograniczeń w jakimś zakresie, to nie było
podstawy do twierdzenia, że można było je wprowadzić, i to na zasadach, które Odwołujący
sam ustalił, w oparciu o praktykę rynkową, a nie uzasadnione potrzeby Zamawiającego.
Ponadto, argument że Odwołujący zaproponował rozwiązanie korzystniejsze niż wymagane
przez Zamawiającego jest w pełni nieuzasadniony. To co dla Odwołującego może wydawać
się korzystniejsze, nie musi być korzystne dla Zamawiającego. To Zamawiający decyduje
jaki produkt i o jakich parametrach i rozwiązaniach spełnia jego potrzeby, a rolą wykonawcy
jest złożenie oferty zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a nie proponowanie własnych
rozwiązań, opierających się na założeniach niezgodnych z zapisami SIWZ.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń
woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia
precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie
wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady –
porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu
zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego,
przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ – jest z nią zgodna.
W analizowanym stanie faktycznym treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Wobec powyższego, zarzut należy uznać za chybiony.
Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp.
Zgodnie z art. 91 ust.
1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W analizowanym stanie faktycznym, Izba nie stwierdzała dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej na podstawie
innych, niż określone w SIWZ kryteriów oceny ofert.
Odwołujący nie podniósł żadnych okoliczności faktycznych wskazujących na
nieprawidłowość dokonania oceny ofert w kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert, czyli
zastosowania bądź niezastosowania przez Zamawiającego ustalonych kryteriów oceny ofert.
W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
