rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2751/20
KIO 2751/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawcę NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie
przy udziale wykonawcy Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2751/20 po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawcę NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie
przy udziale wykonawcy Polskiego Instytutu Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w
Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt:
KIO 2751/20 po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NetLand sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NetLand sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od wykonawcy NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na rzecz
Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2751/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie
wszczął postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Zastosowanie telemetrii i inteligentnych, e-usług dla mieszkańców Gminy Węgorzewo”,
numer referencyjny: ZP.271.36.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 125-306525.
W dniu 16 października 2020 r. Odwołujący: NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
powziął wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Polskiego Instytutu
Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej PIR lub Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu
26 października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
PZP lub ustaw
ą Pzp:
1.
art. 8 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez Wykonawcę PIR jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykazu zamówień
wraz z referencjami, formularza oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie
loginu, hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych
funkcjonalności, opinii z banku pomimo braku wykazania zasadności zastrzeżenia, a także
braku spełnienia przesłanek wymaganych dla takiego zastrzeżenia;
2.
art. 96 ust. 3 ustawy PZP poprzez nieud
ostępnienie Odwołującemu kart
katalogowych i polisy OC pomimo jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy PIR, że nie są
one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy PIR, pomimo, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy PIR, pomimo tego, że Wykonawca PIR w wyniku zamierzonego działania lub
przynajmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu;
5.
art 24 ust 1 pkt 17) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
PIR, pomimo tego, że Wykonawca PIR w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie
zamówieniu, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu;
6.
art 89 ust 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PIR
pomimo tego, że jest ona niezgodna w swej treści z treścią SIWZ;
7.
art 91 ust 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Wykonawcy
P1R
jako
najkorzystniejszej;
2.
udostępnienie dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nieudostępnionych pomimo braku ich zastrzeżenia tj. wszystkich
dokumentów składanych przez Wykonawcę PIR na każdym etapie Postępowania;
3.
odrzucenie oferty Wykonawcy PIR;
4.
wykluczenie Wykonawcy PIR z Postępowania; .
5.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w terminie składania ofert tj. do dnia 7 sierpnia 2020 r.
do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty złożone przez następujących wykonawców:
W zakresie zarzutu braku odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa zauważył, że w piśmie z dnia 7 sierpnia 2020 r. Wykonawca PIR
oświadczył, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega:
•
wykaz zamówień wraz z referencjami,
•
niniejszego uzasadnienie dla tajemnicy przedsi
ębiorstwa,
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz
adres wykonawcy
Cena
brutto
złotych
Termin wykonania
zamówienia
Okres gwarancji
NetLand
Sp.
z
o.o.
ul
Władysława Trylińskiego 16 10-
683 Olsztyn
4.709.054,15
31.08.2021r.
120 miesięcy
Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.
Ul. Twarda 18 00-105 Warszawa 4.185.000,00
31.08.2021r.
120 miesięcy
•
formularz oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu,
hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych funkcjonalności,
•
informacja w zakresie posiadanego ubezpieczenia -
OC (warunków oraz
kwoty) oraz zdolność finansowa (opinia banku),
•
karty katalogowe.
Wykonawca PIR oświadczył, że informacje te nie zostały ujawnione publicznie, że
mają charakter organizacyjny, gdyż „opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki sposób
Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. w jaki spos
ób przygotowało ofertę w oparciu o wieloletnie
doświadczenie i zdobywaną wiedzę”. Wskazano, że „Informacje zawarte w dokumentach
opisują de facto sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć przez Polski Instytut Rozwoju
Sp. z o.o.”.
Wykonawca PIR wskazał, że: „Informacje, o których mowa powyżej (poza tym, że są
informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa), stanowią również know-how
Wykonawcy, w szczególności we strategii doboru zespołu realizującego zamówienie, które
są niejawne (nie są powszechnie znane, gdyż Wykonawca stale dąży do zachowania ich
poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego rodzaju
zadań/zamówień) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się
zidentyfikować) i stworzone wyłącznie na potrzeby niniejszej oferty.”.
Wykonawca PIR wyjaśnił, że: „podjął działania niezbędne, do zachowania poufności
informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Działania te polegają na wprowadzeniu
wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych
podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces
ofertowania. Również samo zastrzeżenie danych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
stanowi działanie zmierzające do zachowania poufności danych.”.
Zarzucił, że Wykonawca PIR wprawdzie opisał jak chroni tajemnicę i jakie procedury
wdrożył, jednak nie przedstawił tych procedur, ani nawet nie opisał ich w sposób, którym
mógłby uwiarygodnić ich istnienie lub zakres.
Według Odwołującego - wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę PIR nie
stanowią żadnego wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej nie stanowią
wykazania zaistnienia przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca w
żaden sposób nie odniósł się do konkretnych dokumentów, które zastrzegł i nie próbował
nawet uzasadnić ich wartości gospodarczej itp. Posłużył się „skopiowanymi” ogólnikami,
które nie są wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy.
Zaznaczył, że Zamawiający dostrzegł również te aspekty i wobec tego pismem z dnia
25 sierpnia 2020 r. (na podstawie art 26 ust. 1 ustawy PZP) wezwał Wykonawcę PIR do
przedstawienia okoliczności, z których wynikać ma, że przekazana informacja objęta jest
tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, wykazu zamówień wraz z referencjami,
formularza oceny wymagań funkcjonalnych, opinii bankowej, polisy OC, kart katalogowych.
Podniósł, że sam Zamawiający zauważył, że uzasadnienie powinno być konkretne i
poparte dowodami, jak również to, że „nie przedłożył wystarczających dowodów na
potwierdzenie dokonanych zastrzeżeń". Powołał się wyrok SN z 2005 r. wskazujący na
możliwość wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie niedostatecznego wykazania
skuteczności zastrzeżenia.
Przyznał, że Zamawiający dostrzegł zmianę przepisów i treść art 8 ust. 3 ustawy PZP,
jednak nieprawidłowo je interpretuje.
Podkreślił przy tym, że już sam fakt wezwania Wykonawcy PIR do złożenia wyjaśniań
w zakresie tajemnicy oznacza, że Wykonawca PIR nie sprostał wymogom wykazania
skutecznego zastrz
eżenia i wszystkie informacje należało uznać za zastrzeżone
nieskutecznie. Wprowadzenie art 8 ust. 3 ustawy PZP i nakazanie wykonawcy wykazania
wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza, że to na wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania już przy pierwszej czynności, a jakiekolwiek wezwanie wyjaśnienia i
konieczność doprecyzowania oznaczają, że wymóg ten nie został spełniony.
W ocenie Odwołującego – w związku z tym wszystkie dokumenty złożone wraz z
ofertą, co do których konieczność zastrzeżenia nie została wykazana - podlegają ujawnieniu.
Odnosząc się również do wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania (którego podstawą
był art. 26 ust. 1 ustawy PZP, czyli przepis odnoszący się do dokumentów określonych w art.
25 ustawy PZP, nie zaś co zastrzeżenia tajemnicy) wskazał, że również w tych
wyjaśnieniach Wykonawca PIR nie sprostał wymogom określonym w art. 8 ust. 3 ustawy
PZP.
W zakresie informacji z banku
wyjaśnienia Wykonawcę PIR – zdaniem Odwołującego
-
nie mają nic wspólnego z rzeczywistością.
Wyja
śnił, że wymóg odnoszący się do zdolności kredytowej lub środków na koncie
został określony w SIWZ.
Argumentował, że skoro oferta Wykonawcy PIR została uznana za najkorzystniejszą
oznacza to, że z informacji tej wynika, że Wykonawca PIR posiada środki lub zdolność
kredytową na minimum tą kwotę.
Odwołujący nie znalazł uzasadnienia dla tezy Wykonawcy PIR, że ujawnienie takiej
informacji stanowiłaby „zachwianie stabilności funkcjonowania wykonawcy na rynku IT”.
Wskazał, że Wykonawca PIR powołuje się, na tajemnicę bankową, która w tym
zakresie nie obowiązuje, a opinie wydawane są właśnie po to, aby posługiwać się nimi na
zewnątrz.
Dalej, nie podzielił stanowiska Wykonawca PIR wskazującego na poniesienie kosztów
w związku ze zdobyciem opinii, bowiem opłaty za ich wydanie są standardem na rynku i fakt,
że wykonawca dokonał drobnej opłaty za wystawienie opinii nie dodaje jej szczególnej
wartości.
Zdaniem Odwołującego - przedstawione uzasadnienie, w którym Wykonawca PIR
posługuje się górnolotnymi frazesami, oraz groźbą, że jeśli Zamawiający „odważy się"
ujawnić opinię, to wystąpi o rekompensatę w tym zakresie, jest bezwartościowe w kontekście
wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie.
Wskazał na okoliczność, że z informacji zawartych w treści pisma z dnia 7 września
2020 r. Wykonawcy PIR wynika, że w celu potwierdzenia spełniania warunku załączył on plik
pn.
„Opinia_banku.pdf”. W przeciwieństwie do innych dokumentów np. KRK, ZUS, US nie
powołał się na już złożone dokumenty.
W związku z tym - w ocenie Odwołującego - Wykonawca PIR złożył kolejną opinię z
banku (poza tą załączoną do oferty, którą Zamawiający ujawnił). Jednakże fakt załączenia i
ujawnienia opinii z dnia 15 czerwca 2020 r. świadczy o tym, że wskazywane przez
Wykonawcę PIR wyjaśnienia odnośnie znaczenia i wartości takich opinii są niepoparte
działaniem samego Wykonawcy PIR.
Dalej, zwrócił uwagę, że kolejna cześć wyjaśnień dotyczy wykazu osób, gdzie
Wykonawca PIR powołuje się na zawarte umowy poufności oraz możliwość „przejęcia” osób
wykazanych w wykazie po ujawnieniu ich tożsamości.
Według Odwołującego - sam fakt zawarcia umów o poufności nie jest wystarczający
dla zastrzeżenia tajemnicy. Możliwość zastrzeżenia tajemnicy uzależnione jest od wykazania
wszystkich przesłanek określonych w art 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czego Wykonawca PIR nie uczynił.
Odwołujący dostrzegł, że Wykonawca PIR nie zastrzegł jako tajemnicy samych umów
przez co ujawnił, że zostały one zawarte z K. J. R., A. K. Ch. oraz K. T. przez co Wykonawca
sam ujawnił informacje, co do których jak twierdzi, podjął wyjątkowe środki ochrony, a zatem
wskazane przez niego argumenty zostały przedstawione wyłączenie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji danyc
h ujawnionych w Wykazie, nie zaś rzeczywista
ochrona tajemnicy.
Zarzucił, że Wykonawca PIR nie odniósł się w żaden sposób do pozostałych
zastrzeżonych dokumentów. W zakresie Wykazu zamówień wraz z referencjami wskazał
jedynie, że dotyczą one umów zawartych w podmiotami prywatnymi, co samo w sobie nie
jest wystarczające do zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł również, że w żaden sposób nie uzasadnił konieczności
zastrzeżenia formularza oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu,
hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych funkcjonalności.
Wskazał, że Wykonawca PIR powołał się na szereg wyroków, które mają potwierdzać
możliwość zastrzeżenia wykazu osób, z czego ostatni zapadł w 2017 r.
Wyraził przekonanie, że fakt „skompletowania” kadry do wykonania zamówienia,
nawet jeśli wymogi w zakresie doświadczenia czy wykształcenia poszczególnych osób były
wysokie -
nie stanowi wystarczającej podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca PIR nie udowodnił, że wdrożył procedury
mające na celu ochronę informacji i nie jest wystarczające samo wskazanie, że procedury
takie istnieją. Aby skutecznie zastrzec tajemnicę Wykonawca PIR miał obowiązek ich
przedstawi
enia Zamawiającemu.
Przedstawił pogląd, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na
jego potwierdzenie.
Wywodził, że nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości
publicznej zastrzeżonych informacji i w tym zakresie co do zasady wystarczające będzie
złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.
Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w
celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z
pracownikami itp.).
Stwierdził, że istnieje brak możliwości zastrzegania wykazu osób z uwagi na obawy
„podkupienia” pracowników.
W związku z tym – według zapatrywania Odwołującego - wszystkie zastrzeżone
informacje podlega
ją „odtajnieniu” gdyż:
1.
Wykonawca nie przedstawił dostatecznego uzasadnienia spełnienia wymogów
dla ich zastrzeżenia wraz z ofertą (dotyczy w szczególności treści formularza oceny
wymagań funkcjonalnych)
2.
Nawet na wezwanie Zamawiającego nie sprostał obowiązkowi wykazania
okoliczności uzasadniających skuteczność zastrzeżenia ograniczając się do przytoczenia
ogólników i gróźb odnośnie odpowiedzialności odszkodowawczej i wybiórczo orzecznictwa
KIO, a w zakresie wykazu zrealizowanych zamówień w ogóle nie wskazując żadnych
okoliczności uzasadniających konieczność zastrzeżenia tajemnicy.
3.
Wykonawca sam ujawnił nazwiska osób, które - w ocenie Odwołującego -
wskazano w Wykazie osób co samo w sobie stanowi zaprzeczenie ochrony informacji i
dezaktualizuje możliwość jej zaprzężenia.
4.
Wykonawca PIR nie załączył dowodów na istnienie i zakres procedur na które
się powołuje.
5.
Informacje zastrzeżono wyłącznie po to, aby utrudnić ich weryfikację przez
innych wykonawców.
Zarzucił, że pomimo jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy PIR o omyłkowym
zastrzeżeniu kart katalogowych i polisy OC, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych
dokumentów, co powoduje, że zasadnym jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 oraz art. 96
ustawy PZP.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do potencjału udostępnionego przez spółkę HSI
wyjaśnił, że Wykonawca PIR złożył w dniu 7 sierpnia 2020 r. ofertę, w której wskazał jako
podmiot udostępniający potencjał spółkę PLUM, załączając zobowiązanie tego podmiotu,
JEDZ i inne dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia.
Następnie pismem z dnia 25 sierpnia 2020 r. został wezwany do złożenia
dokumentów, w trybie art 26 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu dostaw usług i
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 7 września 2020 r. Wykonawca PIR poinformował Zamawiającego o
tym, że przekazał ww. dokumenty (lub w części powołał się na dokumenty przekazane wraz
z ofertą). Wykazy dostaw/usług i osób skierowanych do wykonania zamówienia zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - pomimo nieskutecznego zastrzeżenia Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu ww. wykazów.
Dalej, Odwołujący zwrócił uwagę, że następnie działając na podstawie art 26 ust. 3
ustawy PZP, pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PIR do
wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów m.in w zakresie pozycji 3 i 4 Wykazu zrealizowanych
zamówień.
W wyniku wezwania Wykonawca PIR złożył nowy Wykaz zrealizowanych zamówień z
dnia 22 września 2020 r.
Podniósł okoliczność, że wykaz ten został częściowo ujawniony Odwołującemu.
Zauważył, że Zamawiający konsekwentnie nie ujawnia części wykazu, w której
wskazano wcześniej już wskazywane usługi, natomiast ujawnił pozycję 5 i 6.
W związku z tym, Odwołujący uznał, że utajnione zostały pozycje, które były tożsame
z tymi wykazanymi pierwotnie i ujawnione pozycje 5 i 6 czyli te, które zostały dodane.
Podał, że pozycje 5 i 6 Wykazu dotyczą usług wykonywanych przez Konsorcjum firm
Tensoft Sp. z o.o. i HSI Sp. z o.o. z Opola. W wykazie ws
kazano, że są to „zamówienia /
usługi udostępnione zgodnie z zobowiązaniem”.
Wykonawca PIR załączył również zobowiązanie spółki HSI Spółka z o.o., zwanej dalej
spółka HSI, do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykona
niu zamówienia.
Zaznaczył przy tym, że dokument ten datowany jest na dzień 6 sierpnia 2020 r. i
podpisany podpisem elektronicznym przez Pana J. R.
S, a data widniejąca przy podpisie to
„08.06.2020 godzina 12.25”.
Dodatkowo, załączono również JEDZ spółki HSI, datowany na dzień 6 sierpnia 2020
r. i podpisany podpisem elektronicznym przez Pana J. R.
S. Data widniejąca przy podpisie to
„08.06.2020 godzina 12.24”.
W zakresie odnoszącym się złożenia nieprawdziwych informacji zarzucił, że oba
dokumenty poch
odzące od spółki HSI zostały sfałszowane.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca PIR próbuje stworzyć nieprawdziwy obraz
sytuacji, jakoby spółka HSI jeszcze przed złożeniem oferty (termin składania ofert 7 sierpnia
2020 r.) udostępnia Wykonawca PIR zasoby.
Tymczasem przeczą temu – jak twierdzi Odwołujący - same dokumenty złożone przez
Wykonawcę PIR.
Według Odwołującego - z właściwości plików wynika, że oba pliki (tj. zobowiązanie
spółki HSI i JEDZ spółki HSI) powstały dnia 22 września 2020 r. tj. w dniu sporządzenia
uzupełnionego wykazu zrealizowanych zamówień. Następnie z informacji zawartych w
samych plikach wynika, że oba były modyfikowane dnia 6 sierpnia 2020 r. (w dniu
rzekomego ich podpisania) czyli na długo przed powstaniem pliku.
W oceni
e Odwołującego - powyższe nie jest ani przypadkowe i nie jest też
spowodowane błędem w oprogramowaniu czy samym pliku.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w dniu składania ofert, ani nawet w dniu
złożenia wykazu zrealizowanych zamówień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca PIR nie dysponował zasobami spółki HSI, a dopiero po
wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r. kiedy to Wykonawca PIR powziął
informację, że przedstawione przez niego dokumenty nie są - zdaniem Zamawiającego -
wystarczające do wykazania spełniania warunku, uzupełnił wykaz zrealizowanych zamówień
o dwie nowe pozycje tj. zamówienia zrealizowane przez Konsorcjum firm Tensoft Sp. z o.o. i
HSI Sp. z o.o. (wykaz z dnia 22 września 2020 r.). W tej samej dacie powstało zobowiązanie
do oddania zasobów przez spółkę HSI i JEDZ.
W przekonaniu Odwołującego - Wykonawca PIR świadom tego, że korzystanie z
zasobów podmiotów trzecich możliwe jest w sytuacji, gdy okoliczność taka została ujawniona
już w ofercie, posłużył się sfałszowanymi dokumentami, które miały na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, że zasoby te zostały oddane do dyspozycji jeszcze przed złożeniem
oferty -
poprzez zmianę daty podpisu.
Wywodził, że we właściwościach dokumentu widnieje rzeczywista data jego
powstania i sfałszowana data modyfikacji (data podpisu), a działania takie są technicznie
możliwe i bardzo łatwe do przeprowadzenia.
W związku z tym przekonywał, że podpisanie dokumentu podpisem elektronicznym
potwierdza jedynie fakt podpisan
ia dokumentu elektronicznego przez konkretną osobę. Data
widoczna obok takiego podpisu to data „zaciągnięta” z systemu operacyjnego urządzenia
przy użyciu, którego podpis został złożony. Czyli jeśli podpis jest składany na komputerze,
na którym jest zainstalowany system operacyjny Windows, data ujawnione obok podpisu to
data ustawiona w systemie Windows. Jeśli data w systemie zostanie zmieniona (np. na datę
wcześniejszą niż dzień, w którym zostanie sporządzony podpis), to obok podpisu zostanie
ujawniona dat
a wcześniejsza.
Wyjaśnił przy tym, że weryfikację podpisów w tym zakresie daty jego złożenia
umożliwia tzw. „znacznik czasu” czyli swojego rodzaju etykieta wygenerowana przy użyciu
metod kryptograficznych, dołączona w trwały sposób do dokumentu elektronicznego, na
podstawie której można określić dokładną i wiarygodną datę jego powstania lub sygnowania.
Znacznik czasu jest doskonałym uzupełnieniem podpisu elektronicznego. Znacznik czasu to
odrębna usługa, która gwarantuje, że data określona przy takim kwalifikowany znaczniku
czasu to data rzeczywista, nie systemowa.
Wskazał, że w ww. dokumentach nie ma znacznika czasu, jest tylko data ustawiona w
systemie operacyjnym (która osoba składająca podpis może dowolnie manipulować).
W ocenie Odwołującego - osoba sporządzająca zobowiązanie i JEDZ spółki HIS i
składając podpis sporządziła dokumenty dnia 22 września 2020 r. i podpisała je tego
samego dnia, jednak zmieniając datę w systemie - doprowadziła do sytuacji, w której data
widniejąca obok podpisu to data wcześniejsza.
Według Odwołującego - nie jest to działanie przypadkowe, gdyż jest to dzień
poprzedzający termin składania ofert, więc było to działanie celowe - mające na celu
wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do daty udostępnienia zasobów.
W związku z tym Wykonawca PIR posłużył się sfałszowanym dokumentem, mając
pełną tego świadomość, a - w ocenie Odwołującego - będąc inicjatorem takiego działania
(spółka HSI nie ma żadnego interesu w tym, aby bez wiedzy Wykonawcy PIR podejmować
takie działania i fałszować dokument z własnej inicjatywy, bez wiedzy i zgody Wykonawcy
PIR).
Wyraził pogląd, że jeśli z wykazu zrealizowanych zamówień przedstawionych przez
Wykonawcę PIR wynika, że ujawnione w nim wcześniej usługi Wykonawca zrealizował
samodzielnie, powołanie się na dalszym etapie na zasoby podmiotu trzeciego jest
niedopuszczalne.
Jeśli wcześniej Odwołujący powoływał się na zasoby innego podmiotu np. spółki
PLUM to niezależnie od tego podlega on wykluczeniu z uwagi na złożenie dokumentu
wprowadzającego w błąd Zamawiającego.
Odwołujący postawił zarzut celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd i z
ostrożności, gdyby Izba uznała, że nie można mu przypisać zamiaru, stawia również zarzut
wprowadzenia w błąd w wyniku przynajmniej lekkomyślności, chociaż zamiar w tej sytuacji
wydaje się być oczywisty.
W zakresie treści zobowiązania spółki HSI podniósł, że wynika z niego oddanie do
dyspozycji niezbędnych zasobów takich jak wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i
zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. „Wdrożenie e-usług w Gminie Węgorzewo w ramach
realizowanego projektu pt Zastosowanie telemetrii i inteligentnych e-
usług dla mieszkańców
Gminy Węgorzewo w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020", numer zamówienia ZP.201/2020 przez cały
okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania.
Wskazał, że zadeklarowany sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo, konsultacje oraz doradztwo, a
charakteru stosunku, jaki będzie łączył HSI z wykonawcą to umowa o współpracy.
W związku z tym zarzucił, że nie wskazano jednak jakie zasoby konkretnie oddano do
dyspozycji co uniemożliwia zweryfikowanie zakresu udostępnionych zasobów. Spółka HSI
nie wskazała, że udostępnia wszystkie zasoby, ale ograniczony ich zakres „niezbędne
zasoby” co w żaden sposób nie pozwala na ocenę zakresu udostępnienia. Oznacza to, że
Wykonawca PIR nie wykazał jaki jest zakres udostępnionych zasobów, a co za tym idzie
jaka jest treść jego oferty.
Dalej, zwrócił uwagę, że w treści zobowiązania wskazano, że: Sposób udostępnienia
w/w zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to pod wykonawstwo, konsultacje
oraz doradztwo. Ch
arakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to umowa o
współpracy.
Zgodnie z treścią zobowiązania spółki HSI przedmiotem udostępnienia jest [bliżej nie
określona] wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny
oraz technologiczny.
Powołał się na treść art. 22a ust. 4 ustawy PZP, który stanowi, że w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zauważył, że w treści zobowiązania spółka HSI wskazała, że sposób udostępnienia to
podwykonawstwo i konsultacje oraz doradztwo. Nie wskazała jednak w jakim zakresie
reali
zowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje usługi do realizacji
których wymagany jest udostępniony potencjał. Innym słowy w braku doprecyzowania
zakresu podwykonawstwa Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że spółka HSI
wykona usługi do realizacji, których wymagane są udostępnione zdolności nie mając wiedzy
na temat zakresu udostępnionych zasobów i zakresu podwykonawstwa.
Zakres podwykonawstwa wskazany został w treści samej oferty, gdzie Wykonawca
PIR oświadczył, że podwykonawcą będzie spółka PLUM, co wskazuje, że spółka HSI nie
była przewidywana jako podwykonawca [co potwierdza, że w dacie składania oferty
Wykonawca PIR nie dysponował jej zasobami i nie zamierzał zlecać jej żadnych usług].
W związku z tym Wykonawca PIR – zdaniem Odwołującego - nie udowodnił
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
spółki HSI, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia [art. 22a ust. 2 ustawy
PZP), a przez to nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie podmiotu udostępniającego potencjał (członek konsorcjum) wskazał, że z
pozycji 5 Wykazu zrealizowanych zamówień wynika, że usługa została wykonana przez
konsorcjum firm. W wykazie wskazano, że: „na protokole jest wykazany tylko lider
konsorcjum, to zamówienie było realizowane przez obu wykonawców stanowiących
konsorcjum.”.
Podniósł, ze Zamawiający nie udostępnił protokołu odbioru końcowego z dnia 16
kwietnia 2018 r., jednak już z samej treści wykazu wynika, że w protokole jako wykonawca
wskazana jest tylko spółka TenSoft Sp. z o.o.
W związku z tym z protokołu tego nie wynika jaką część prac wykonała spółka
udostępniająca potencjał czyli HSI Sp. z o.o. Gdyby zatem przyjąć, że udostępnienie
obejmuje realizację projektu wskazanego w pozycji 5 wykazu, to spółka HSI Sp. z o.o.
mogłaby udostępnić ten potencjał jedynie w zakresie w jakim sama go zrealizowała.
Wykonawca wskazał, że zamówienie było realizowane przez obu wykonawców, jednak nie
było realizowane przez obu wykonawców łącznie w całości. Każdy z wykonawców wykonał
określony jego zakres, który nie został w żaden sposób określony i wykazany.
W dalszej części wyjaśnił, że w pozycji 6 Wykazu zrealizowanych zamówień
wskazano usługę na rzecz Gminy Kamienna Góra wykonaną również przez konsorcjum firm.
Zaznaczył, że w tym wypadku Odwołujący nie ma dostępu do listu referencyjnego z
dnia 28 maja 2018 r., jednak z dużą dozą prawdopodobieństwa może wskazać, że list ten
obejmuje całość zamówienia wykonaną przez Konsorcjum i nie wyszczególnia zakresu prac
wykonanych przez poszczególnych jego uczestników przez co również tu nie wykazano
zakresu usług wykonanych przez spółkę HSI przez co nie wykazano zakresu
udostępnionych zasobów, a w konsekwencji nie potwierdzono spełniania warunku.
Według Odwołującego - ponieważ wykaz usług z dnia 22 września 2020 r. został
przedstawiony w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust 3
ustawy PZP, Wykonawca PIR podlega wykluczeniu.
Odwołujący postawił tezę, że usługa wykazana w pozycji 5 to ta sama usługa, która
została wykazana w pozycji 4. Wykonawca PIR raz posługuje się nią w celu wykazania, że
on jako podwykonawca zrealizował usługi wymagane w celu potwierdzenia spełniania
warunku, a następnie wskazuje tą samą usługę jako wykonaną przez spółkę HSI i następnie
udostępnioną.
W związku z tym wzbudziło wątpliwości Odwołującego kto faktycznie wykonał usługę i
w jakim zakresie (gdyby w pozycjach tych wska
zano tą samą usługę] oraz wskazał, że
Wykonawca PIR w pierwotnie złożonym wykazie oświadczył nieprawdę, że to on jako
podwykonawca wykonał zamówienie w określonym zakresie.
Przyznał, że powyższego Odwołujący nie może udowodnić z braku dostępu do pełnej
tr
eści Wykazu zrealizowanych usług z dnia 22 września 2020 r. oraz poprzedniego
składanego w wyniku wezwania do złożenia dokumentów. Jednak z ostrożności podniósł
zarzut już na tym etapie, aby nie narazić się na zarzut niedochowania terminu złożenia
odwołania.
W zakresie braku podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego zwrócił uwagę, że
dodatkowo Wykonawca nie załączył dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia spółki HSI.
W związku z tym powołał się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust 1, oświadczeń łub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art 25 ust 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne
, zawierają błędy łub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lu
b udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Ponieważ jak wskazał wcześniej oferta Wykonawcy PIR podlega odrzuceniu,
Odwołujący oświadczył, że nie stawia zarzutu zaniechania wezwania do uzupełniania tych
dokumentów.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku zdolności finansowej Odwołujący stwierdził, że
Wykonawca PIR w celu potwierdzenia spełniania warunku przedstawił opinię z banku
(załączając ją do oferty) z dnia 15 czerwca 2020 r. z której wynika, że: W imieniu ING Banku
Śląskiego S.A. z siedzibą w Katowicach, Oddział Korporacyjny w Olsztynie (dalej: „Bank"),
niniejszym potwierdzamy, po spełnieniu określonych niżej wymogów, możliwość udzielenia
kredytu dla Polski Instytut Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (ul. Twarda 18, 00-
105 Warszawa), KRS: 0000700136 (dalej: „Spółka”), do
wysokości łącznej 1.000.000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych 00/100) z
przeznaczeniem na sfinansowanie realizacji umowy handlowej.
Kredyt niniejszy może zostać udzielony pod warunkiem złożenia przez Spółkę
dokumentów wymaganych przez Bank w związku z udzieleniem kredytu, pozytywnej oceny
zdolności kredytowej Spółki przez Bank, uzgodnienia warunków i zasad kredytowania oraz
po zawarci
u umowy kredytowej i ustanowieniu prawnych zabezpieczeń spłaty kredytu
zaakceptowanych przez Bank (w tym po przedstawieniu decyzji o przyznaniu
dofinansowaniu w ramach wspomnianego konkursu).
Powyższe oznacza – zdaniem Odwołującego, że opinia z banku nie potwierdza, że
Wykonawca PIR ma zdolność kredytową w wysokości 1 000 000 zł, a jedynie, że bank
mógłby jej udzielić kredytu w takiej wysokości pod warunkiem „pozytywnej oceny zdolności
kredytowej Spółki przez Bank”, czyli zdolność kredytową spółki bank dopiero oceni.
Według Odwołującego - takie zaświadczenie może uzyskać każdy, gdyż wynika z
niego nic innego, jak oświadczenie, że bank udziela kredytów po spełnianie określonych
warunków, w tym pozytywnej ocenie zdolności kredytowej. Tymczasem wymóg określony w
SIWZ dotyczył oświadczenia, w którym bank już ocenił tą zdolność. Takiego dokumentu
Wykonawca PIR nie przedstawił.
Podniósł przy tym okoliczność, że dokument wydano dnia 15 czerwca 2020 r. czyli
wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PIR do złożenia
opinii wydanej nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Z
oświadczenia Wykonawcy PIR z dnia 7 września 2020 r. wynika, że Wykonawca taką opinie
przedstawił jednak jej treść nie jest znana Odwołującemu (Zamawiający uznał ją za
skutecznie zastrzeżoną).
W związku z tym, z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli jej treść jest identyczna
lub zbliżona do treści opinii z dnia 15 czerwca 2020 r., to nie stanowi ona tajemnicy
przedsiębiorstwa i dodatkowo nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie potencjału udostępnionego przez spółkę PLUM zauważył, że Wykonawca
PIR w złożonej ofercie oświadczył, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego tj.
PLUM Sp. z o.o. ul. Wspólna 19, Ignatki, 16-001 Kleosin, zwanego dalej spółka PLUM.
Wyjaśnił, że do oferty dołączono zobowiązanie spółki PLUM do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z którego,
wynika, że spółka PLUM oddaje Wykonawcy PIR „do dyspozycji niezbędne zasoby takie jak
wiedzę, doświadczenie, zdolność techniczną i zawodową, potencjał techniczny oraz
technologiczny na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. „Wdrożenie e-
usług w Gminie Węgorzewo w ramach realizowanego projektu pt Zastosowanie telemetrii i
inteligentnych e-
usług dla mieszkańców Gminy Węgorzewo w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020”, numer
zamówienia ZP.201/2020, przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania
.”.
Podniósł jednak, że nie wskazano jakie zasoby konkretnie oddano do dyspozycji co
uniemożliwia zweryfikowanie zakresu udostępniania. Spółka PLUM nie wskazała, że
udostępnia wszystkie zasoby, ale ograniczony ich zakres „niezbędne zasoby” co w żaden
sposób nie pozwala na ocenę zakresu udostępnienia. Oznacza to, że Wykonawca PIR nie
wykazał jaki jest zakres udostępnionych zasobów, a co za tym idzie jaka jest treść jego
oferty.
Dalej, Odwołujący zaznaczył, że w treści zobowiązania wskazano, że: Sposób
udostępnienia w/w zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo
w realizacji zamówienia, a także konsultacje oraz doradztwo w zakresie realizowanym
samodzielnie przez wykonawcę. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to
umowa o współpracy (obejmująca podwykonawstwo w realizacji zamówienia).
Zgodnie z treścią zobowiązania spółki PLUM przedmiotem udostępnienia jest (bliżej
nie określana) wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał
techniczny oraz technologiczny.
Powołał się przy tym na przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zwrócił uwagę, że w treści zobowiązania spółka PLUM wskazała, że sposób
udostępnienia to podwykonawstwo i konsultacje oraz doradztwo. Nie wskazała jednak w
jakim zakresie realizowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje usługi
do realizacji których wymagany jest udostępniony potencjał. Innym słowy w braku
doprecyzowania zakresu podwykonawstwa Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że
spółka PLUM wykona usługi do realizacji, których wymagane są udostępnione zdolności nie
mając wiedzy na temat zakresu udostępnionych zasobów i zakresu podwykonawstwa.
Przyznał, że wprawdzie zakres podwykonawstwa wskazany został w treści samej
oferty, gdzie Wykonawca PIR oświadczył, że: 4. Przedmiot zamówienia zrealizujemy siłami
własnymi / z pomocą podwykonawców*, którym powierzymy do wykonania:
Jednak oświadczenie to, że żaden sposób nie precyzuje zakresu podwykonawstwa, w
szczególności w sytuacji, gdy w zakresie podwykonawstwa wskazano również „doradztwo”.
W związku z tym powołał się na przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP, stosownie do
którego, podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania usług w zakresie w jakim
udostępnił doświadczenie niezbędne do ich zrealizowania.
Zauważył, że zgodnie z ofertą Wykonawcy PIR spółka PLUM wykona dostawy
sprzętu i dostawę oprogramowania (przedmiotem zamówienia jest istniejący już system, a
nie usługę jego zaprojektowania na potrzeby określonego Zamawiającego).
W związku z tym – w ocenie Odwołującego - udostępniając doświadczenie lub
potencjał osobowy spółka PLUM uczyniła to nieskutecznie, gdyż nie wskazano, aby
realizowała jakiekolwiek usługi, a zakres podwykonawstwa obejmuje:
•
dostawę rozwiązań sprzętowych,
•
dostawę oprogramowania oraz
•
doradztwo
Łp.
ZAKRES
Nazwa firmy
1
Dostawa rozwiązań sprzętowych, oprogramowania
oraz doradztwo
Plum Sp. z o.o., ul Wspólna
19,16-001 Ignatki
Według Odwołującego - z treści samego JEDZ Wykonawcy PIR wynika, że będzie on
polegał na zasobach podmiotów trzecich - nie wskazując jakich, w szczególności nie
wskazując, że chodzi o spółkę PLUM. Natomiast w Informacjach dotyczących
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wskazał spółkę PLUM.
W związku z tym Wykonawca PIR nie wykazał, że udowodnił Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami spółki PLUM, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 ustawy PZP), a
przez to
nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Podał również, że załączone dokumenty nie potwierdzają spełniania przez spółkę
PLUM warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Po pierwsze w
złożonym JEDZ pominięto z całości Część III: Podstawy wykluczenia i Część IV: Kryteria
kwalifikacji. W tych częściach nie złożono żadnego oświadczenia.
Podniósł, że nie wykazują tego również załączone dokumenty tj. zaświadczenie z
ZUS i zaświadczenie z US, które zostały wydane wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
termin składania ofert. Zaświadczenie z ZUS pochodzi z dnia 3 kwietnia 2020 r., a
zaświadczenie z US z dnia 2 kwietnia 2020 r. podczas gdy termin składania ofert to 7
sierpnia 2020 r.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do certyfikatu Odwołujący powołał się na
postanowienia rozdziałem V pkt 1.4. SIWZ: - Warunki udziału w postępowaniu, gdzie o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu w zakresie podanym poniżej, tj.: Wykonawca wykaże, że posiada aktualny
certyfikat zgodności wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji z
wymaganiami PN- ISO/IEC 27001:2017 oraz wymaganiami PN-1SO/IEC 27018:2017,
obejmującymi
bezpieczeństwo
przetwarzania
danych
osobowych
w
chmurach
obliczeniowych.
W związku z tym zarzucił, że dostarczany przez Wykonawcę PIR system nie jest
wytwarzany przez Wykonawcę PIR zatem przedstawiony certyfikat nie potwierdza, że
oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, gdyż nie dotyczy wdrożonego
sys
temu będącego przedmiotem oferty.
Powołał się na okoliczność, gdzie Wykonawca PIR oświadczył w JEDZ, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a zgodnie ze złożoną ofertą oferowane dostawy i usługi
spełniają wymagania Zamawiającego, co oznacza potwierdzenia posiadania aktualnego
certyfikatu zgodności.
W związku z tym stwierdził, że oświadczenie takie jest nieprawdziwe, bowiem treść
certyfikatów wskazuje ich wydanie pod tym samym numerem odpowiednio 487270 i jest
ważny od 7 września 2020 do 6 września 2023, czyli Wykonawca PIR uzyskał certyfikaty
miesiąc po upływie terminu składania ofert oświadczając, że jest w ich posiadaniu już w
terminie składania ofert, co wskazuje na oświadczenie nieprawdy i konieczność wykluczenia
Wykonawcy PIR z postępowania.
W z
akresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zwrócił uwagę, że
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ: Opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający wymaga
dostawy 1 urządzenia telemetrycznego GSM wraz z wodomierzem DN15 lub PN20 w
ramach oferty do testu. W ramach testu Wykonawca zobligowany jest do dostarczenia
scenariusza wykonania testu poprzez wskazania sposobu zalogowania się do systemu i
przeprowadzenia testu przesyłanych danych z wodomierza do systemu telemetrycznego
oraz ich odczyt w systemie. B
rak próbki testowej będzie jednoznaczny z brakiem możliwości
weryfikacji poprawności działania systemu oraz urządzeń telemetrycznych.
Zauważył również, że zgodnie z punktem 1 pkt f) Załącznika nr 3 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia, OPIS WYMAGAŃ SYSTEMU NADZORU I TELEMETRII: 1.
Wymagania technologiczne:
System informatyczny musi posiadać wszystkie wymienione w
niniejszym załączniku funkcje w momencie składania oferty. Nie dopuszcza się dostawy kilku
oddzielnych systemów spełniających łączenie wymagania (z wyłączeniem aplikacji mobilnej).
Wymienił postanowienia punktu 2, w którym opisano Główne funkcjonalności
systemu, w tym:
a) wizualizacja punktów odczytowych na rastrowym podkładzie mapowym z
możliwością wyświetlania własnych, zaimportowanych warstw w standardach plików GML,
Shape;
c) System telemetryczny musi posiadać moduł do planowania tras inkasenckich, ich
exportu/importu i obsługę terminali inkasenckich w zakresie odczytu urządzeń pomiarowych
wyposażonych w nakładki radiowe Wmbus OMS. Odczyty inkasenckie musza zasilać główny
system telemetryczny z wykorzystaniem przesyłu danych przez siec GSM.
I) aplikacja mobilna wyświetla alarmy z zdefiniowanych liczników wraz z możliwością
ich dezaktywacji oraz dostępem do danych historycznych. Powiadomienia realizowane są w
trybie PUSH, niezależnie od aktywności aplikacji;
o) wymaga się, aby system posiadał komponent konfigurowalnych dowolnie
dashboardów z możliwością ich dowolnego budowania w oparciu o widgety z dowolnych
parametrów telemetrycznych systemu zaciąganych z bazy;
t) W celu obsługi odczytów radiowych system musi mieć funkcjonalność obsługi
koncentratów danych zbierających dane przez moduł radiowy oraz przesyłających przez siec
GSM do systemu telemetrycznego. Wymaga się, aby system był wyposażony w możliwość
komunikacji dwustronnej z koncentratorami.
Stwierdził, że Wykonawca PIR zaoferował System spółki PLUM i – w jego
przekonaniu -
zgodnie z załączoną ulotka informacyjną system jest bardzo ubogi i nie ma
większości wymagających przez Zamawiającego funkcjonalności.
Wskazał, że wykonawca miał przedstawić próbkę, która powinna umożliwiać
zaprezentowanie danych wymaganych przez Zamawiającego na mapie z urządzenia, które
zostało dostarczone jako próbka. Zgodnie z ulotką systemu dane na mapie są dostępne tylko
w
aplikacji mobilnej, która nie jest dostarczana przez firmę PLUM, tyko HSI.
W opinii Odwołującego - zgodnie z treścią oferty podwykonawcą w zakresie dostawy
systemu jest spółka PLUM i to jej system czyli Webtel został zaoferowany.
Odwołujący w związku z wyżej sformułowanym zarzutem zgłosił, co następuje:
Ad. a)
Brak w systemie funkcji obsługi rastrowych podkładów mapowych z możliwością
wyświetlania własnych, zaimportowanych warstw w standardach plików GML, Shape.
Jedyna funkcjonalność związana z mapami to możliwość wyświetlania danych na mapie
udostępnionej przez serwis Google Maps. Potwierdzają to scenariusze oceny pod względem
map, których nie przeszedł system.
Ad. c)
W tym zakresie system w ogóle nie posiada takiej funkcjonalności. Platforma webtel
nie
obsługuje w ogóle odczytów inkasenckich przy pomocy głowicy telemetrycznej, spółka
PLUM nie posiada takiego rozwiązania. Zamawiający posiada obecnie system inkasencki
odczytowy do starych liczników radiowych i ma pełną wiedze jak taki system działa i wygląda
ponieważ na co dzień używają go jego inkasenci, Zamawiający świadomie nie zweryfikował
czy funkcjonalność tego systemu po wczytaniu danych z próbki jest w systemie Webtel.
Ad. l)
System posiada powiadamiania w postaci SMS, co jest zaprezentowane na folderze.
Nie posiada powiadomień PUSH.
Ad. o)
W tym zakresie System w ogóle nie posiada takiej funkcjonalności. System Webtel to
system do odbierania danych z liczników gazu i przesyłania do systemu bilingowego w celu
wystawiana faktur dla dużych korporacji System ten nie ma takich funkcjonalności ponieważ
nie został do tego zaprojektowany aby analizować i udostępniać dane dla mieszkańców.
Ad. t)
System nie jest wyposażony w żadną taką funkcjonalność ponieważ tak jak w
przypadku systemu inkasenckiego platforma
Webtel nie służy do zbierania danych
radiowych a jedynie dane przesyłane za pomocą komunikacji GSM z urządzeń
zamontowanych bezpośrednio na gazomierzach i wodomierzach co znajduje
odzwierciedlenie w wszystkich realizowanych przez firmę PLUM zamówieniach i opisie
produktu.
W związku z tym – w przekonaniu Odwołującego - treść oferty jest niezgodna z
treścią SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu i dodatkowo Odwołujący wskazał, że
Wykonawca PIR miał tego pełną świadomość zatem oferując system niezgodny z SIWZ
p
róbował zastrzec informacje na jego temat jako tajemnicę przedsiębiorstwa, aby
uniemożliwić weryfikację jego funkcjonalności przez innych wykonawców.
Zarzucił, że Wykonawca PIR miał pełną świadomość faktu, że oferowany przez niego
system nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, a pomimo to oświadczył, że system
spełnia wszystkie wymagania, a co za tym idzie przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówieniu, gdyż doprowadziły do wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji co do możliwości dostarczenia
nakładki zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 7 września 2020 r., w punkcie 10) Wykonawca
PIR
oświadczył, że: Dodatkowo Wykonawca informuję, iż nakładka, którą posiada jest
unikalnym rozwiązaniem technologicznym pozwalającym na współpracę z wodomierzami
różnych producentów (co najmniej 3) np. Apator i w przypadku, gdyby Zamawiający
zechciałby, aby wodomierze tego producenta były instalowane razem z dostarczanymi
nakładkami to Wykonawca bez przeszkód będzie mógł (na życzenie Zamawiającego)
instalować ww. wodomierze.
Odwołujący wyjaśnił, że Firma Apator posiada specyficzny sposób montażu na swoim
wo
domierzu modułu telemetrycznego z wykorzystaniem tzw. Pierścienia.
Natomiast, sposób montażu oraz pierścień i wszystkie elementy połączenia zostały
opatentowane przez firmę Apator Powogaz S.A. patentem „Nakładki do zdalnego odczytu
wskazań wodomierza, numer zgłoszenia do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej:
P.423042.”.
W związku z tym – zdaniem Odwołującego - tylko firma Apator lub upoważniona przez
firmę Apator jednostka może wykorzystać opatentowany sposób połączenia i stworzyć w
oparciu o pat
ent moduł telemetryczny możliwy do połączenia z wodomierzem, a zatem
należało uznać, że Wykonawca PIR wprowadził Zamawiającego w błąd i nie posiada
modułów telemetrycznych na wodomierz firmy Apator oraz nie posiada wodomierzy które są
zgodne z wyspecyfikowanymi w SIWZ warunkami technicznymi wodomierzy.
Pismem z dnia 28 października 2020 r. wykonawca Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Podobne stanowisko na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 12
listopada 2020 r. zaprezentował Zamawiający.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie mater
iału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonymi
dokumentami, wniosku Odwołującego o udostępnienie dokumentów z dnia 11 sierpnia 2020
r., pisma Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2020 r. dotyczącego dodatkowego wykazania
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi
Przystępującego z dnia 7 września 2020 r. na to wezwanie, pisma Zamawiającego z dnia 14
września 2020 r. o udostępnieniu dokumentów wraz z ich specyfikacją, wezwania
Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2020 r. do złożenia dokumentów w trybie przepisu art.26
ust.1 ustawy Pzp, pisma Przystępującego z dnia 7 września 2020r. wraz z załączonymi
dokumentami, wezwania Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r. do udzielenia wyjaśnień
w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, odpowiedzi Przystępującego z dnia 22 września
2020r. na powyższe wezwanie wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 października 2020r, zgłoszenia Przystępującego z dnia 28
października 2020 r. oraz jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 listopada 2020 r., jak
również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu opisanego w pkt II odwołania -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.8 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę PIR jako tajemnica przedsiębiorstwa
Izba uznała, go za spóźniony.
Wymaga zaznaczenia, że Izba doszła do powyższych wniosków na podstawie
dokonanych
ustaleń faktycznych.
Izba ustaliła, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Przystępujący wraz z ofertą złożył
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dla wykazu osób oraz wykazu zamówień wraz z
referencjami, uzasadnienia do przedmiotowego zastrzeżenia, formularza oceny wymagań
funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu, hasła oraz adresu serwera wraz ze
scenariuszem tekstu dodatkowych funkcjonalności, informacji w zakresie posiadanego
ubezpieczenia
– OC, opinii banku, kart katalogowych.
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający wyraził pewne wątpliwości, co do powyższego
zgłoszonego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z
dnia 25 sierpnia 2020 r., co w konsekwencji doprowadziło do przedstawienia przez tego
drugiego stanowiska w piśmie z dnia 7 września 2020 r. zezwalającego jedynie na
odtajnienie informacji z polisy OC oraz kart katalogowych.
Jednocześnie w piśmie tym Przystępujący podtrzymał decyzję o objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa pozostałych ww. wszystkich dokumentów, które zostały wskazane w
uzasadnieniu o tajemnicy przedsiębiorstwa dla niniejszego postępowania.
W ocenie Izby
– kluczowe znaczenie dla tego zarzutu ma jednak okoliczność złożenia
przez Odwołującego na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 11 sierpnia 2020
r., wniosku do Zamawiającego o udostępnienie poniższych dokumentów: oferty wykonawcy
PIR wraz z załącznikami oraz z całą korespondencją z zamawiającym w ramach
postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi
wyk
onawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów.
Izba ustaliła przy tym, że Zamawiający pismem z dnia 14 września 2020 r.
przekazanym Odwołującemu w dniu 15 września 2020 r. poinformował go, iż jest na etapie
badania oferty w zakre
sie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również czy
oferta nie podlega wykluczeniu, a także powiadomił o tym, że Wykonawca – PIR zastrzegł
część informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Izba dostrzegła, że Zamawiający zgodnie z pkt 17 cyt. pisma przekazał
Odwołującemu powyższą Informację Wykonawcy (Przystępującego) o zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, a także opisane w pkt 21 tego pisma Wyjaśnienia Wykonawcy
PIR Sp. z o.o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według zapatrywania Izby czynność udostępnienia akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z wielu czynności Zamawiającego podejmowanych w
toku prowadzonego przetargu publicznego.
Nie podlega kwestii, że Odwołujący w dniu 15 września 2202 r. zapoznał się
skutecznie z odmową Zamawiającego udostępnienia mu wnioskowanych wszystkich
dokumentów, których ujawnienia domaga się dopiero w chwili obecnej. Z oświadczenia
Zamawiającego zawartego w powyższym piśmie z dnia 14 września 2020 r. wynika z sposób
nie budzący żadnych wątpliwości, że Zamawiający zakończył badanie zasadności
zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa i przyjął w tym względzie
jego argumentację wyrażoną w piśmie z dnia 7 września 2020 r.
W związku z powyższym, Izba uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego o
spóźnieniu zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stosownie do art.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Biorąc pod uwagę brzmienie powyższego przepisu należało przyjąć, że powyższy
ustawowy termin do wniesienia odwołania w zakresie zgłoszonego zarzutu odwołania
upłynął w dniu 25 września 2020 r., podczas gdy Odwołujący nie skorzystał ze środka
ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego, wymaga zauważenia, że Zamawiający na posiedzeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą uwzględnił część zarzutu nr 1 i nr 2 w zakresie odtajnienia
opinii bankowej, polisy OC oraz kart katalogowych.
W pozostałym zakresie Izba, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie
doszukała się również w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3,
art.24 ust.1 pkt 12 i art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt 2,
a także art.91
ust.1 Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z powodu podania nieprawdziwych informacji oraz
niespełniania
w
arunków udziału w postępowaniu oraz czy powinien odrzucić jego oferty z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Nadto, Odwołujący podjął się próby wykazania, że Przystępujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a
także próbował wykazać, że Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w
rozdziale V SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1 postanowił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
w zakresie podanym poniżej, tj.:
1.1. Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
1.1.1 co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie modułów
telemetrycznych wraz z systemem nadzoru telemetrycznego oraz komunikacją z
urządzeniami telemetrycznymi poprzez sieć GSM lub poprzez nadajniki radiowe, dla co
najmniej 500 wodomierzy lub ciepłomierzy.
1.1.2. co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowaniu i wdrożeniu
systemu telemetrycznego z elementami GIS, związanego z przechowywaniem i
udostępnieniem danych przestrzennych o licznikach oraz danych pomiarowych z liczników o
wartości nie mniejszej niż 500 tys. brutto.
1.1.3. co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowaniu i wdrożeniu e-
usług udostepniających informacje publiczną i dostawie aplikacji mobilnej o wartości projektu
min. 500.000 zł brutto.
Zamawiający dopuścił, aby wymagania określone w ppkt. 1.1.1, 1.1.2 oraz 1.1.3
zostały spełnione poprzez wykazanie przez Wykonawcę jednego kontraktu/zamówienia
obejmującego zakresem wszystkie trzy wymagania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale V - Warunki udziału w
postępowaniu w punkcie 2 postanowił, że zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, Wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na
z
dolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie należy złożyć w oryginale wraz z
ofertą. Zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności:
2.1. zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
2.3. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
2.4. czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Mając na uwadze powyższe uregulowania SIWZ - zdaniem Izby – Odwołujący nie
udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonaw
cę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według Izby – twierdzenia Odwołującego opisane w pkt III.b. odwołania o
sfałszowaniu dokumentów pochodzących od spółki HSI nie zostały poparte żadnymi
dowodami zasługującymi na uwzględnienie.
Przede wszystkim należy wskazać, że cały wywód Odwołującego o zmianie daty przy
podpisie elektronicznym złożonym przez J. R. S. w złożonym przez Przystępującego
zobowiązaniu spółki HSI i JEDZ tej spółki nie jest wiarygodny z następujących przyczyn.
Na stronie 10 odwołania Odwołujący podaje jako datę widniejącą przy podpisie jako
dzień 8 lipca 2020 r., podczas gdy data znajdująca się przy podpisie to 6 sierpnia 2020 r.
Izba stanęła na stanowisku, że złożone przez Odwołującego dowody nr 1 i 2
potwierdzają, co najwyżej potencjalną możliwość zmiany daty modyfikacji pliku, lecz nie
przesądzają o tym, że w tym konkretnym przypadku doszło do manipulacji złożonej przy
podpisie daty.
Nadto, wymaga wskazania, że Odwołujący za jedynie pewny sposób sygnowania daty
dokonania podpisu elektronicznego traktuje podpis, któremu towarzyszy usługa „znacznika
czasu”, przy czy nie udowodnił, że Zamawiający wymagał od wykonawców takiego
dodatkowego aktu staranności przy składaniu dokumentów elektronicznych do weryfikacji
poprawności daty podpisania dokumentu.
W przekonaniu Izby -
najważniejszym argumentem podważającym wnioskowanie
Odwołującego w tej materii jest fakt, że dokument elektroniczny wraz podpisem został
złożony przez podmiot trzeci i Przystępujący nie miał żadnych podstaw zarówno faktycznych,
jak i prawnych do jego kontestowania przy zachowaniu zwykłych aktów staranności przy
tego rodzaju czynnościach.
Ostatecznie, Izba dostrzegła, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do
dowodów nr 1, 2, 3 złożonych przez Przystępującego na okoliczność daty otrzymania
wiadomości e-mail z zobowiązaniem podmiotu trzeciego oraz na okoliczność oświadczenia
w sprawie daty podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego, jak również na okoliczność
daty podpi
sania zobowiązania podmiotu trzeciego.
Rozpoznając zarzut skierowany przeciwko dokumentom złożonym przez
Przystępującego w zakresie treści zobowiązania HSI wskazanego w pkt III.c. odwołania i w
zakresie podmiotu HSI udostępniającego potencjał opisanego w III.d.(członek konsorcjum)
Izba uznała go za bezzasadny.
Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego HSI
zostało złożone przez Przystępującego samowolnie bez wezwania przez Zamawiającego i to
samo dotyczyło dwóch uzupełnionych pozycji 5 i 6, a także oświadczenie Zamawiającego, że
udział HSI nie był badany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy wskazać, że w pkt 3 pisma z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający prosił o
wyjaśnienie pozycji 3 i 4, a także o uzupełnienie załącznika nr 5 o dokument/y, z którego
będzie wprost wynikał zakres prac i kwota, w celu potwierdzenia spełnienia warunku.
Jednocześnie Przystępujący na stronie 6 zd.1 swojego pisma z dnia 12 listopada
2020 r. wyjaśnił, że zobowiązanie HSI zostało złożone jedynie z ostrożności, wobec braku
pewności jak należy traktować wezwanie (czy jako wezwanie do wyjaśnień, do uzupełnienia
dokumentów, czy jednocześnie do zmiany podmiotu trzeciego).
Biorąc zatem pod uwagę powyższe brzmienie wezwania Zamawiającego z dnia 17
września 2020 r., jak również jego wyjaśnienia i powyższe twierdzenia Przystępującego, Izba
potraktowała złożony przez Przystępującego nowy wykaz oraz dokumenty dotyczące spółki
HSI, jako nadmiarowe i jako takie nie podlegające ocenie Zamawiającego w zakresie
spełniania warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji stwierdzenia powyższych okoliczności należało potraktować zarzut w
tym zakresie za irrelewantny dla oceny zgodności z prawem postępowania Zamawiającego
odnośnie badania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu.
Zupełnie kuriozalne – w ocenie Izby - jest stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt
III.e. odwołania, w którym ten oświadczył, że ponieważ oferta wykonawcy PIR podlega
odr
zuceniu, nie stawia zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia spółki HSI. Jeżeli Odwołujący nie formułuje
takiego zarzutu, to niejako sam naraża się na możliwość nieuwzględnienia odwołania w
zakresie
zarzutu niespełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu,
właśnie z powodu pominięcia tego zarzutu, w sytuacji gdyby Izba uznała za konieczne
wezwanie do poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentów podmiotowych.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt. V odwołania zgłoszonego w zakresie
potencjału udostępnionego przez PLUM sp. z o.o. Izba ustaliła, że wykonawca ten
oświadczył, że odda do dyspozycji Przystępującego niezbędne zasoby takie jak wiedzę,
doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, przez cały
okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób udostępnienia w/w
zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo w realizacji
zamówienia, a także konsultacje oraz doradztwo w zakresie realizowanym samodzielnie
przez wykonawcę. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to umowa o
współpracy (obejmująca podwykonawstwo w realizacji zamówienia).
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Przystępujący w formularzu JEDZ zadeklarował
właśnie podwykonawstwo PLUM sp. z o.o.
Podobne oświadczenie można znaleźć w złożonym przez Przystępującego pkt.4
załącznika nr 2 - oferta, gdzie ten oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizujemy z
pomocą podwykonawców, którym powierzymy do wykonania: dostawę rozwiązań
sprzętowych, oprogramowania oraz doradztwo. Wskazano w tym punkcie PLUM sp. z o.o.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że w formularzu JEDZ Przystępujący na pytanie czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w
części V? udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Pow
yższy stan faktyczny potwierdza możliwość skorzystania przez Przystępującego z
przepisu art. 22a
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
d
o konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Przy czym stosownie do ust.
2 powołanego wyżej przepisu prawa wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W ocenie Izby -
przedłożone przez Przystępującego powyższe zobowiązanie
podmiotu trzeciego wraz z określonym w ofercie zakresem podwykonawstwa podmiotu
t
rzeciego spełnia powyższe wymagania ustawowe i stanowi dowód, że będzie on
dysponował potencjałem PLUM sp. z o.o. w zakresie dostawy rozwiązań sprzętowych,
oprogramowania oraz doradztwa.
Nie potwierdził się również zarzut, że załączone dokumenty tj. zaświadczenie z ZUS
pochodzi z dnia 3 kwietnia 2020 r., a zaświadczenie z US z dnia 2 kwietnia 2020 r., podczas
gdy termin składania ofert był 7 sierpnia 2020 r., bowiem z akt sprawy wynika, że
zaświadczenie z ZUS zostało wydane w dniu 12 maja 2020 r., a zaświadczenie z US zostało
wydane w dniu 29 maja 2020 r., a więc nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Rozpoznając zarzut opisany w pkt IV odwołania dotyczący niespełniania warunku w
zakresie zdolności finansowej Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.3. rozdziału V SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że wykonawca wykaże, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł., zaś w pkt
2.10. w rozdziale VII SIWZ Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia postanowił, że
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W ocenie Izby
– przedłożona przez Przystępującego promesa kredytowa nr 634
wystawiona w dniu 7 września 2020 r. potwierdza jego zdolność kredytową w kwocie
przewyższającej wartość wymaganą postanowieniami SIWZ.
Izba stwierdziła przy tym, że Zamawiający w SIWZ w żaden sposób nie żądał od
wykonawców wykazania się posiadaniem bezwarunkowej zdolności kredytowej.
W dalszej kolejności w odniesieniu do zarzutu uzyskania certyfikatu wskazanego w
pkt VI odwołania po terminie składania ofert Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.4.
rozdziału V SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że wykonawca wykaże, że
posiada aktualny certyfikat zgodności wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji z wymaganiami PN-ISO/IEC 27001:2017 oraz wymaganiami PN-ISO/IEC
27018:2017, obejmującymi bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych.
W opinii Izby -
zarówno sam certyfikat NR 487270, jak i oświadczenie Jednostki
certyfikującej z dnia 21 września 2020 r. potwierdzają aktualność certyfikatu zgodności
systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji z wymaganiami powyższych norm.
Za całkowicie nieudowodniony Izba uznała zarzut opisany w pkt VII odwołania w
zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie pięciu funkcjonalności
systemu, o których mowa w załączniku nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia (pkt 2 –
Główne funkcjonalności systemu, lit. a, c, l, o, t).
Odwołujący nie przedstawił Izbie ulotki z systemu danych na mapie na którą powołał
się w odwołaniu.
Natomiast Izba oparła się na wnioskach zawartych na stronie 10 i 11 podsumowania
opinii z dnia 10 listopada 2020 r. w sprawie posiadanych funkcjonalności platformy eWebTEL
jako dokumentu
prywatnego potwierdzających posiadane funkcjonalności zgodne z
powołanymi wyżej postanowieniami SIWZ.
Jednocześnie, Izba postanowiła oddalić dowód z zawiadomienia o wyborze oferty z
dnia 29 maja 2020 r. jako nieodnoszący się do przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczy
innego przetargu.
W związku z powyższym Izba nie znalazła dostatecznych podstaw do przyjęcia
konieczności zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Nie potwierdził się również zarzut wskazany w pkt VIII odwołania dotyczący podania
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji co do możliwości dostarczenia nakładki.
Należy zwrócić uwagę, że oświadczenie Przystępującego z jego pisma z dnia 7
września 2020 r., na które powołuje się Odwołujący jedynie przykładowo wskazuje
producenta wodomierza Apator, co nie oznacza nie może mieć zastosowania nakładka
telemetryczna podwykonawcy PLUM sp. z o.o., który ma również opatentowane rozwiązanie
techniczne objęte patentem: EP16461516.3.
Wobec tego powyższy zarzut jako niewykazujący przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, należało uznać za chybiony.
Ostatecznie, konsekwencją powyższej argumentacji przyjętej przez Izbę musi być
uznanie, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp jest
bezzasadny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę NetLand sp. z o.o. z siedzibą w
Olsztynie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę NetLand sp. z
o.o. z siedzibą w Olsztynie tytułem wpisu od odwołania.
2.2
zasądza od wykonawcy NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie na rzecz
Zamawiającego: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie kwotę 3
600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 2751/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. z siedzibą w Węgorzewie
wszczął postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest „Zastosowanie telemetrii i inteligentnych, e-usług dla mieszkańców Gminy Węgorzewo”,
numer referencyjny: ZP.271.36.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 125-306525.
W dniu 16 października 2020 r. Odwołujący: NetLand sp. z o.o. z siedzibą w Olsztynie
powziął wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Polskiego Instytutu
Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej PIR lub Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Zamawiającego Odwołujący w dniu
26 października 2020 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
PZP lub ustaw
ą Pzp:
1.
art. 8 ust 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia informacji
zastrzeżonych przez Wykonawcę PIR jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykazu zamówień
wraz z referencjami, formularza oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie
loginu, hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych
funkcjonalności, opinii z banku pomimo braku wykazania zasadności zastrzeżenia, a także
braku spełnienia przesłanek wymaganych dla takiego zastrzeżenia;
2.
art. 96 ust. 3 ustawy PZP poprzez nieud
ostępnienie Odwołującemu kart
katalogowych i polisy OC pomimo jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy PIR, że nie są
one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa;
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy PIR, pomimo, że nie wykazał on spełniania warunków udziału w Postępowaniu;
4.
art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia
Wykonawcy PIR, pomimo tego, że Wykonawca PIR w wyniku zamierzonego działania lub
przynajmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu
informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu, w zakresie wskazanym w
uzasadnieniu;
5.
art 24 ust 1 pkt 17) ustawy PZP poprzez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy
PIR, pomimo tego, że Wykonawca PIR w wyniku niedbalstwa lub przynajmniej
lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu o udzielenie
zamówieniu, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu;
6.
art 89 ust 1 pkt 2) ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PIR
pomimo tego, że jest ona niezgodna w swej treści z treścią SIWZ;
7.
art 91 ust 1 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej
oferty, która podlega odrzuceniu.
Wskazując na powyższe wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
Wykonawcy
P1R
jako
najkorzystniejszej;
2.
udostępnienie dokumentów zastrzeżonych nieskutecznie jako tajemnica
przedsiębiorstwa i nieudostępnionych pomimo braku ich zastrzeżenia tj. wszystkich
dokumentów składanych przez Wykonawcę PIR na każdym etapie Postępowania;
3.
odrzucenie oferty Wykonawcy PIR;
4.
wykluczenie Wykonawcy PIR z Postępowania; .
5.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w terminie składania ofert tj. do dnia 7 sierpnia 2020 r.
do Zamawiającego wpłynęły dwie oferty złożone przez następujących wykonawców:
W zakresie zarzutu braku odtajnienia elementów oferty zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa zauważył, że w piśmie z dnia 7 sierpnia 2020 r. Wykonawca PIR
oświadczył, że jako tajemnicę przedsiębiorstwa zastrzega:
•
wykaz zamówień wraz z referencjami,
•
niniejszego uzasadnienie dla tajemnicy przedsi
ębiorstwa,
Firma (nazwa) lub nazwisko oraz
adres wykonawcy
Cena
brutto
złotych
Termin wykonania
zamówienia
Okres gwarancji
NetLand
Sp.
z
o.o.
ul
Władysława Trylińskiego 16 10-
683 Olsztyn
4.709.054,15
31.08.2021r.
120 miesięcy
Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o.
Ul. Twarda 18 00-105 Warszawa 4.185.000,00
31.08.2021r.
120 miesięcy
•
formularz oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu,
hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych funkcjonalności,
•
informacja w zakresie posiadanego ubezpieczenia -
OC (warunków oraz
kwoty) oraz zdolność finansowa (opinia banku),
•
karty katalogowe.
Wykonawca PIR oświadczył, że informacje te nie zostały ujawnione publicznie, że
mają charakter organizacyjny, gdyż „opisują bowiem precyzyjnie sposób, w jaki sposób
Polski Instytut Rozwoju Sp. z o.o. w jaki spos
ób przygotowało ofertę w oparciu o wieloletnie
doświadczenie i zdobywaną wiedzę”. Wskazano, że „Informacje zawarte w dokumentach
opisują de facto sposób realizacji tego rodzaju przedsięwzięć przez Polski Instytut Rozwoju
Sp. z o.o.”.
Wykonawca PIR wskazał, że: „Informacje, o których mowa powyżej (poza tym, że są
informacjami określającymi organizację przedsiębiorstwa), stanowią również know-how
Wykonawcy, w szczególności we strategii doboru zespołu realizującego zamówienie, które
są niejawne (nie są powszechnie znane, gdyż Wykonawca stale dąży do zachowania ich
poufności), istotne (tj. ważne i użyteczne z perspektywy realizacji tego rodzaju
zadań/zamówień) oraz zidentyfikowane (tj. opisane w sposób zrozumiały i dający się
zidentyfikować) i stworzone wyłącznie na potrzeby niniejszej oferty.”.
Wykonawca PIR wyjaśnił, że: „podjął działania niezbędne, do zachowania poufności
informacji zawartych w Wyjaśnieniach. Działania te polegają na wprowadzeniu
wewnętrznych procedur dotyczących obiegu informacji, zgodnie z którymi dostęp do danych
podlegających niniejszemu zastrzeżeniu mają wyłącznie osoby odpowiedzialne za proces
ofertowania. Również samo zastrzeżenie danych w ofercie jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
stanowi działanie zmierzające do zachowania poufności danych.”.
Zarzucił, że Wykonawca PIR wprawdzie opisał jak chroni tajemnicę i jakie procedury
wdrożył, jednak nie przedstawił tych procedur, ani nawet nie opisał ich w sposób, którym
mógłby uwiarygodnić ich istnienie lub zakres.
Według Odwołującego - wyjaśnienia przedstawione przez Wykonawcę PIR nie
stanowią żadnego wyjaśnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, tym bardziej nie stanowią
wykazania zaistnienia przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia tajemnicy. Wykonawca w
żaden sposób nie odniósł się do konkretnych dokumentów, które zastrzegł i nie próbował
nawet uzasadnić ich wartości gospodarczej itp. Posłużył się „skopiowanymi” ogólnikami,
które nie są wystarczające dla skutecznego zastrzeżenia tajemnicy.
Zaznaczył, że Zamawiający dostrzegł również te aspekty i wobec tego pismem z dnia
25 sierpnia 2020 r. (na podstawie art 26 ust. 1 ustawy PZP) wezwał Wykonawcę PIR do
przedstawienia okoliczności, z których wynikać ma, że przekazana informacja objęta jest
tajemnicą przedsiębiorstwa w zakresie wykazu osób, wykazu zamówień wraz z referencjami,
formularza oceny wymagań funkcjonalnych, opinii bankowej, polisy OC, kart katalogowych.
Podniósł, że sam Zamawiający zauważył, że uzasadnienie powinno być konkretne i
poparte dowodami, jak również to, że „nie przedłożył wystarczających dowodów na
potwierdzenie dokonanych zastrzeżeń". Powołał się wyrok SN z 2005 r. wskazujący na
możliwość wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie niedostatecznego wykazania
skuteczności zastrzeżenia.
Przyznał, że Zamawiający dostrzegł zmianę przepisów i treść art 8 ust. 3 ustawy PZP,
jednak nieprawidłowo je interpretuje.
Podkreślił przy tym, że już sam fakt wezwania Wykonawcy PIR do złożenia wyjaśniań
w zakresie tajemnicy oznacza, że Wykonawca PIR nie sprostał wymogom wykazania
skutecznego zastrz
eżenia i wszystkie informacje należało uznać za zastrzeżone
nieskutecznie. Wprowadzenie art 8 ust. 3 ustawy PZP i nakazanie wykonawcy wykazania
wszystkich przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa oznacza, że to na wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania już przy pierwszej czynności, a jakiekolwiek wezwanie wyjaśnienia i
konieczność doprecyzowania oznaczają, że wymóg ten nie został spełniony.
W ocenie Odwołującego – w związku z tym wszystkie dokumenty złożone wraz z
ofertą, co do których konieczność zastrzeżenia nie została wykazana - podlegają ujawnieniu.
Odnosząc się również do wyjaśnień złożonych w wyniku wezwania (którego podstawą
był art. 26 ust. 1 ustawy PZP, czyli przepis odnoszący się do dokumentów określonych w art.
25 ustawy PZP, nie zaś co zastrzeżenia tajemnicy) wskazał, że również w tych
wyjaśnieniach Wykonawca PIR nie sprostał wymogom określonym w art. 8 ust. 3 ustawy
PZP.
W zakresie informacji z banku
wyjaśnienia Wykonawcę PIR – zdaniem Odwołującego
-
nie mają nic wspólnego z rzeczywistością.
Wyja
śnił, że wymóg odnoszący się do zdolności kredytowej lub środków na koncie
został określony w SIWZ.
Argumentował, że skoro oferta Wykonawcy PIR została uznana za najkorzystniejszą
oznacza to, że z informacji tej wynika, że Wykonawca PIR posiada środki lub zdolność
kredytową na minimum tą kwotę.
Odwołujący nie znalazł uzasadnienia dla tezy Wykonawcy PIR, że ujawnienie takiej
informacji stanowiłaby „zachwianie stabilności funkcjonowania wykonawcy na rynku IT”.
Wskazał, że Wykonawca PIR powołuje się, na tajemnicę bankową, która w tym
zakresie nie obowiązuje, a opinie wydawane są właśnie po to, aby posługiwać się nimi na
zewnątrz.
Dalej, nie podzielił stanowiska Wykonawca PIR wskazującego na poniesienie kosztów
w związku ze zdobyciem opinii, bowiem opłaty za ich wydanie są standardem na rynku i fakt,
że wykonawca dokonał drobnej opłaty za wystawienie opinii nie dodaje jej szczególnej
wartości.
Zdaniem Odwołującego - przedstawione uzasadnienie, w którym Wykonawca PIR
posługuje się górnolotnymi frazesami, oraz groźbą, że jeśli Zamawiający „odważy się"
ujawnić opinię, to wystąpi o rekompensatę w tym zakresie, jest bezwartościowe w kontekście
wykazania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy w tym zakresie.
Wskazał na okoliczność, że z informacji zawartych w treści pisma z dnia 7 września
2020 r. Wykonawcy PIR wynika, że w celu potwierdzenia spełniania warunku załączył on plik
pn.
„Opinia_banku.pdf”. W przeciwieństwie do innych dokumentów np. KRK, ZUS, US nie
powołał się na już złożone dokumenty.
W związku z tym - w ocenie Odwołującego - Wykonawca PIR złożył kolejną opinię z
banku (poza tą załączoną do oferty, którą Zamawiający ujawnił). Jednakże fakt załączenia i
ujawnienia opinii z dnia 15 czerwca 2020 r. świadczy o tym, że wskazywane przez
Wykonawcę PIR wyjaśnienia odnośnie znaczenia i wartości takich opinii są niepoparte
działaniem samego Wykonawcy PIR.
Dalej, zwrócił uwagę, że kolejna cześć wyjaśnień dotyczy wykazu osób, gdzie
Wykonawca PIR powołuje się na zawarte umowy poufności oraz możliwość „przejęcia” osób
wykazanych w wykazie po ujawnieniu ich tożsamości.
Według Odwołującego - sam fakt zawarcia umów o poufności nie jest wystarczający
dla zastrzeżenia tajemnicy. Możliwość zastrzeżenia tajemnicy uzależnione jest od wykazania
wszystkich przesłanek określonych w art 11 ust 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, czego Wykonawca PIR nie uczynił.
Odwołujący dostrzegł, że Wykonawca PIR nie zastrzegł jako tajemnicy samych umów
przez co ujawnił, że zostały one zawarte z K. J. R., A. K. Ch. oraz K. T. przez co Wykonawca
sam ujawnił informacje, co do których jak twierdzi, podjął wyjątkowe środki ochrony, a zatem
wskazane przez niego argumenty zostały przedstawione wyłączenie w celu uniemożliwienia
innym wykonawcom weryfikacji danyc
h ujawnionych w Wykazie, nie zaś rzeczywista
ochrona tajemnicy.
Zarzucił, że Wykonawca PIR nie odniósł się w żaden sposób do pozostałych
zastrzeżonych dokumentów. W zakresie Wykazu zamówień wraz z referencjami wskazał
jedynie, że dotyczą one umów zawartych w podmiotami prywatnymi, co samo w sobie nie
jest wystarczające do zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący podniósł również, że w żaden sposób nie uzasadnił konieczności
zastrzeżenia formularza oceny wymagań funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu,
hasła oraz adresu serwera www wraz ze scenariuszem testu dodatkowych funkcjonalności.
Wskazał, że Wykonawca PIR powołał się na szereg wyroków, które mają potwierdzać
możliwość zastrzeżenia wykazu osób, z czego ostatni zapadł w 2017 r.
Wyraził przekonanie, że fakt „skompletowania” kadry do wykonania zamówienia,
nawet jeśli wymogi w zakresie doświadczenia czy wykształcenia poszczególnych osób były
wysokie -
nie stanowi wystarczającej podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca PIR nie udowodnił, że wdrożył procedury
mające na celu ochronę informacji i nie jest wystarczające samo wskazanie, że procedury
takie istnieją. Aby skutecznie zastrzec tajemnicę Wykonawca PIR miał obowiązek ich
przedstawi
enia Zamawiającemu.
Przedstawił pogląd, że pod pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3
ustawy Pzp należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na
jego potwierdzenie.
Wywodził, że nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości
publicznej zastrzeżonych informacji i w tym zakresie co do zasady wystarczające będzie
złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego.
Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w
celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z
pracownikami itp.).
Stwierdził, że istnieje brak możliwości zastrzegania wykazu osób z uwagi na obawy
„podkupienia” pracowników.
W związku z tym – według zapatrywania Odwołującego - wszystkie zastrzeżone
informacje podlega
ją „odtajnieniu” gdyż:
1.
Wykonawca nie przedstawił dostatecznego uzasadnienia spełnienia wymogów
dla ich zastrzeżenia wraz z ofertą (dotyczy w szczególności treści formularza oceny
wymagań funkcjonalnych)
2.
Nawet na wezwanie Zamawiającego nie sprostał obowiązkowi wykazania
okoliczności uzasadniających skuteczność zastrzeżenia ograniczając się do przytoczenia
ogólników i gróźb odnośnie odpowiedzialności odszkodowawczej i wybiórczo orzecznictwa
KIO, a w zakresie wykazu zrealizowanych zamówień w ogóle nie wskazując żadnych
okoliczności uzasadniających konieczność zastrzeżenia tajemnicy.
3.
Wykonawca sam ujawnił nazwiska osób, które - w ocenie Odwołującego -
wskazano w Wykazie osób co samo w sobie stanowi zaprzeczenie ochrony informacji i
dezaktualizuje możliwość jej zaprzężenia.
4.
Wykonawca PIR nie załączył dowodów na istnienie i zakres procedur na które
się powołuje.
5.
Informacje zastrzeżono wyłącznie po to, aby utrudnić ich weryfikację przez
innych wykonawców.
Zarzucił, że pomimo jednoznacznego oświadczenia Wykonawcy PIR o omyłkowym
zastrzeżeniu kart katalogowych i polisy OC, Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych
dokumentów, co powoduje, że zasadnym jest zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 oraz art. 96
ustawy PZP.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do potencjału udostępnionego przez spółkę HSI
wyjaśnił, że Wykonawca PIR złożył w dniu 7 sierpnia 2020 r. ofertę, w której wskazał jako
podmiot udostępniający potencjał spółkę PLUM, załączając zobowiązanie tego podmiotu,
JEDZ i inne dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia.
Następnie pismem z dnia 25 sierpnia 2020 r. został wezwany do złożenia
dokumentów, w trybie art 26 ust. 1 ustawy PZP, w tym do złożenia wykazu dostaw usług i
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 7 września 2020 r. Wykonawca PIR poinformował Zamawiającego o
tym, że przekazał ww. dokumenty (lub w części powołał się na dokumenty przekazane wraz
z ofertą). Wykazy dostaw/usług i osób skierowanych do wykonania zamówienia zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Zdaniem Odwołującego - pomimo nieskutecznego zastrzeżenia Zamawiający nie
udostępnił Odwołującemu ww. wykazów.
Dalej, Odwołujący zwrócił uwagę, że następnie działając na podstawie art 26 ust. 3
ustawy PZP, pismem z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PIR do
wyjaśnienia i uzupełniania dokumentów m.in w zakresie pozycji 3 i 4 Wykazu zrealizowanych
zamówień.
W wyniku wezwania Wykonawca PIR złożył nowy Wykaz zrealizowanych zamówień z
dnia 22 września 2020 r.
Podniósł okoliczność, że wykaz ten został częściowo ujawniony Odwołującemu.
Zauważył, że Zamawiający konsekwentnie nie ujawnia części wykazu, w której
wskazano wcześniej już wskazywane usługi, natomiast ujawnił pozycję 5 i 6.
W związku z tym, Odwołujący uznał, że utajnione zostały pozycje, które były tożsame
z tymi wykazanymi pierwotnie i ujawnione pozycje 5 i 6 czyli te, które zostały dodane.
Podał, że pozycje 5 i 6 Wykazu dotyczą usług wykonywanych przez Konsorcjum firm
Tensoft Sp. z o.o. i HSI Sp. z o.o. z Opola. W wykazie ws
kazano, że są to „zamówienia /
usługi udostępnione zgodnie z zobowiązaniem”.
Wykonawca PIR załączył również zobowiązanie spółki HSI Spółka z o.o., zwanej dalej
spółka HSI, do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykona
niu zamówienia.
Zaznaczył przy tym, że dokument ten datowany jest na dzień 6 sierpnia 2020 r. i
podpisany podpisem elektronicznym przez Pana J. R.
S, a data widniejąca przy podpisie to
„08.06.2020 godzina 12.25”.
Dodatkowo, załączono również JEDZ spółki HSI, datowany na dzień 6 sierpnia 2020
r. i podpisany podpisem elektronicznym przez Pana J. R.
S. Data widniejąca przy podpisie to
„08.06.2020 godzina 12.24”.
W zakresie odnoszącym się złożenia nieprawdziwych informacji zarzucił, że oba
dokumenty poch
odzące od spółki HSI zostały sfałszowane.
Zdaniem Odwołującego - Wykonawca PIR próbuje stworzyć nieprawdziwy obraz
sytuacji, jakoby spółka HSI jeszcze przed złożeniem oferty (termin składania ofert 7 sierpnia
2020 r.) udostępnia Wykonawca PIR zasoby.
Tymczasem przeczą temu – jak twierdzi Odwołujący - same dokumenty złożone przez
Wykonawcę PIR.
Według Odwołującego - z właściwości plików wynika, że oba pliki (tj. zobowiązanie
spółki HSI i JEDZ spółki HSI) powstały dnia 22 września 2020 r. tj. w dniu sporządzenia
uzupełnionego wykazu zrealizowanych zamówień. Następnie z informacji zawartych w
samych plikach wynika, że oba były modyfikowane dnia 6 sierpnia 2020 r. (w dniu
rzekomego ich podpisania) czyli na długo przed powstaniem pliku.
W oceni
e Odwołującego - powyższe nie jest ani przypadkowe i nie jest też
spowodowane błędem w oprogramowaniu czy samym pliku.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w dniu składania ofert, ani nawet w dniu
złożenia wykazu zrealizowanych zamówień na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy PZP, Wykonawca PIR nie dysponował zasobami spółki HSI, a dopiero po
wezwaniu Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r. kiedy to Wykonawca PIR powziął
informację, że przedstawione przez niego dokumenty nie są - zdaniem Zamawiającego -
wystarczające do wykazania spełniania warunku, uzupełnił wykaz zrealizowanych zamówień
o dwie nowe pozycje tj. zamówienia zrealizowane przez Konsorcjum firm Tensoft Sp. z o.o. i
HSI Sp. z o.o. (wykaz z dnia 22 września 2020 r.). W tej samej dacie powstało zobowiązanie
do oddania zasobów przez spółkę HSI i JEDZ.
W przekonaniu Odwołującego - Wykonawca PIR świadom tego, że korzystanie z
zasobów podmiotów trzecich możliwe jest w sytuacji, gdy okoliczność taka została ujawniona
już w ofercie, posłużył się sfałszowanymi dokumentami, które miały na celu wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, że zasoby te zostały oddane do dyspozycji jeszcze przed złożeniem
oferty -
poprzez zmianę daty podpisu.
Wywodził, że we właściwościach dokumentu widnieje rzeczywista data jego
powstania i sfałszowana data modyfikacji (data podpisu), a działania takie są technicznie
możliwe i bardzo łatwe do przeprowadzenia.
W związku z tym przekonywał, że podpisanie dokumentu podpisem elektronicznym
potwierdza jedynie fakt podpisan
ia dokumentu elektronicznego przez konkretną osobę. Data
widoczna obok takiego podpisu to data „zaciągnięta” z systemu operacyjnego urządzenia
przy użyciu, którego podpis został złożony. Czyli jeśli podpis jest składany na komputerze,
na którym jest zainstalowany system operacyjny Windows, data ujawnione obok podpisu to
data ustawiona w systemie Windows. Jeśli data w systemie zostanie zmieniona (np. na datę
wcześniejszą niż dzień, w którym zostanie sporządzony podpis), to obok podpisu zostanie
ujawniona dat
a wcześniejsza.
Wyjaśnił przy tym, że weryfikację podpisów w tym zakresie daty jego złożenia
umożliwia tzw. „znacznik czasu” czyli swojego rodzaju etykieta wygenerowana przy użyciu
metod kryptograficznych, dołączona w trwały sposób do dokumentu elektronicznego, na
podstawie której można określić dokładną i wiarygodną datę jego powstania lub sygnowania.
Znacznik czasu jest doskonałym uzupełnieniem podpisu elektronicznego. Znacznik czasu to
odrębna usługa, która gwarantuje, że data określona przy takim kwalifikowany znaczniku
czasu to data rzeczywista, nie systemowa.
Wskazał, że w ww. dokumentach nie ma znacznika czasu, jest tylko data ustawiona w
systemie operacyjnym (która osoba składająca podpis może dowolnie manipulować).
W ocenie Odwołującego - osoba sporządzająca zobowiązanie i JEDZ spółki HIS i
składając podpis sporządziła dokumenty dnia 22 września 2020 r. i podpisała je tego
samego dnia, jednak zmieniając datę w systemie - doprowadziła do sytuacji, w której data
widniejąca obok podpisu to data wcześniejsza.
Według Odwołującego - nie jest to działanie przypadkowe, gdyż jest to dzień
poprzedzający termin składania ofert, więc było to działanie celowe - mające na celu
wprowadzenie w błąd Zamawiającego co do daty udostępnienia zasobów.
W związku z tym Wykonawca PIR posłużył się sfałszowanym dokumentem, mając
pełną tego świadomość, a - w ocenie Odwołującego - będąc inicjatorem takiego działania
(spółka HSI nie ma żadnego interesu w tym, aby bez wiedzy Wykonawcy PIR podejmować
takie działania i fałszować dokument z własnej inicjatywy, bez wiedzy i zgody Wykonawcy
PIR).
Wyraził pogląd, że jeśli z wykazu zrealizowanych zamówień przedstawionych przez
Wykonawcę PIR wynika, że ujawnione w nim wcześniej usługi Wykonawca zrealizował
samodzielnie, powołanie się na dalszym etapie na zasoby podmiotu trzeciego jest
niedopuszczalne.
Jeśli wcześniej Odwołujący powoływał się na zasoby innego podmiotu np. spółki
PLUM to niezależnie od tego podlega on wykluczeniu z uwagi na złożenie dokumentu
wprowadzającego w błąd Zamawiającego.
Odwołujący postawił zarzut celowego wprowadzenia Zamawiającego w błąd i z
ostrożności, gdyby Izba uznała, że nie można mu przypisać zamiaru, stawia również zarzut
wprowadzenia w błąd w wyniku przynajmniej lekkomyślności, chociaż zamiar w tej sytuacji
wydaje się być oczywisty.
W zakresie treści zobowiązania spółki HSI podniósł, że wynika z niego oddanie do
dyspozycji niezbędnych zasobów takich jak wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i
zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia pn. „Wdrożenie e-usług w Gminie Węgorzewo w ramach
realizowanego projektu pt Zastosowanie telemetrii i inteligentnych e-
usług dla mieszkańców
Gminy Węgorzewo w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa
Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020", numer zamówienia ZP.201/2020 przez cały
okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania.
Wskazał, że zadeklarowany sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę
przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo, konsultacje oraz doradztwo, a
charakteru stosunku, jaki będzie łączył HSI z wykonawcą to umowa o współpracy.
W związku z tym zarzucił, że nie wskazano jednak jakie zasoby konkretnie oddano do
dyspozycji co uniemożliwia zweryfikowanie zakresu udostępnionych zasobów. Spółka HSI
nie wskazała, że udostępnia wszystkie zasoby, ale ograniczony ich zakres „niezbędne
zasoby” co w żaden sposób nie pozwala na ocenę zakresu udostępnienia. Oznacza to, że
Wykonawca PIR nie wykazał jaki jest zakres udostępnionych zasobów, a co za tym idzie
jaka jest treść jego oferty.
Dalej, zwrócił uwagę, że w treści zobowiązania wskazano, że: Sposób udostępnienia
w/w zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to pod wykonawstwo, konsultacje
oraz doradztwo. Ch
arakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to umowa o
współpracy.
Zgodnie z treścią zobowiązania spółki HSI przedmiotem udostępnienia jest [bliżej nie
określona] wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny
oraz technologiczny.
Powołał się na treść art. 22a ust. 4 ustawy PZP, który stanowi, że w odniesieniu do
warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują
roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zauważył, że w treści zobowiązania spółka HSI wskazała, że sposób udostępnienia to
podwykonawstwo i konsultacje oraz doradztwo. Nie wskazała jednak w jakim zakresie
reali
zowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje usługi do realizacji
których wymagany jest udostępniony potencjał. Innym słowy w braku doprecyzowania
zakresu podwykonawstwa Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że spółka HSI
wykona usługi do realizacji, których wymagane są udostępnione zdolności nie mając wiedzy
na temat zakresu udostępnionych zasobów i zakresu podwykonawstwa.
Zakres podwykonawstwa wskazany został w treści samej oferty, gdzie Wykonawca
PIR oświadczył, że podwykonawcą będzie spółka PLUM, co wskazuje, że spółka HSI nie
była przewidywana jako podwykonawca [co potwierdza, że w dacie składania oferty
Wykonawca PIR nie dysponował jej zasobami i nie zamierzał zlecać jej żadnych usług].
W związku z tym Wykonawca PIR – zdaniem Odwołującego - nie udowodnił
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami
spółki HSI, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia [art. 22a ust. 2 ustawy
PZP), a przez to nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W zakresie podmiotu udostępniającego potencjał (członek konsorcjum) wskazał, że z
pozycji 5 Wykazu zrealizowanych zamówień wynika, że usługa została wykonana przez
konsorcjum firm. W wykazie wskazano, że: „na protokole jest wykazany tylko lider
konsorcjum, to zamówienie było realizowane przez obu wykonawców stanowiących
konsorcjum.”.
Podniósł, ze Zamawiający nie udostępnił protokołu odbioru końcowego z dnia 16
kwietnia 2018 r., jednak już z samej treści wykazu wynika, że w protokole jako wykonawca
wskazana jest tylko spółka TenSoft Sp. z o.o.
W związku z tym z protokołu tego nie wynika jaką część prac wykonała spółka
udostępniająca potencjał czyli HSI Sp. z o.o. Gdyby zatem przyjąć, że udostępnienie
obejmuje realizację projektu wskazanego w pozycji 5 wykazu, to spółka HSI Sp. z o.o.
mogłaby udostępnić ten potencjał jedynie w zakresie w jakim sama go zrealizowała.
Wykonawca wskazał, że zamówienie było realizowane przez obu wykonawców, jednak nie
było realizowane przez obu wykonawców łącznie w całości. Każdy z wykonawców wykonał
określony jego zakres, który nie został w żaden sposób określony i wykazany.
W dalszej części wyjaśnił, że w pozycji 6 Wykazu zrealizowanych zamówień
wskazano usługę na rzecz Gminy Kamienna Góra wykonaną również przez konsorcjum firm.
Zaznaczył, że w tym wypadku Odwołujący nie ma dostępu do listu referencyjnego z
dnia 28 maja 2018 r., jednak z dużą dozą prawdopodobieństwa może wskazać, że list ten
obejmuje całość zamówienia wykonaną przez Konsorcjum i nie wyszczególnia zakresu prac
wykonanych przez poszczególnych jego uczestników przez co również tu nie wykazano
zakresu usług wykonanych przez spółkę HSI przez co nie wykazano zakresu
udostępnionych zasobów, a w konsekwencji nie potwierdzono spełniania warunku.
Według Odwołującego - ponieważ wykaz usług z dnia 22 września 2020 r. został
przedstawiony w wyniku wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 26 ust 3
ustawy PZP, Wykonawca PIR podlega wykluczeniu.
Odwołujący postawił tezę, że usługa wykazana w pozycji 5 to ta sama usługa, która
została wykazana w pozycji 4. Wykonawca PIR raz posługuje się nią w celu wykazania, że
on jako podwykonawca zrealizował usługi wymagane w celu potwierdzenia spełniania
warunku, a następnie wskazuje tą samą usługę jako wykonaną przez spółkę HSI i następnie
udostępnioną.
W związku z tym wzbudziło wątpliwości Odwołującego kto faktycznie wykonał usługę i
w jakim zakresie (gdyby w pozycjach tych wska
zano tą samą usługę] oraz wskazał, że
Wykonawca PIR w pierwotnie złożonym wykazie oświadczył nieprawdę, że to on jako
podwykonawca wykonał zamówienie w określonym zakresie.
Przyznał, że powyższego Odwołujący nie może udowodnić z braku dostępu do pełnej
tr
eści Wykazu zrealizowanych usług z dnia 22 września 2020 r. oraz poprzedniego
składanego w wyniku wezwania do złożenia dokumentów. Jednak z ostrożności podniósł
zarzut już na tym etapie, aby nie narazić się na zarzut niedochowania terminu złożenia
odwołania.
W zakresie braku podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego zwrócił uwagę, że
dodatkowo Wykonawca nie załączył dokumentów potwierdzających brak podstaw
wykluczenia spółki HSI.
W związku z tym powołał się na przepis art. 26 ust. 3 ustawy PZP jeżeli wykonawca
nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust 1, oświadczeń łub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art 25 ust 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne
, zawierają błędy łub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lu
b udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
Ponieważ jak wskazał wcześniej oferta Wykonawcy PIR podlega odrzuceniu,
Odwołujący oświadczył, że nie stawia zarzutu zaniechania wezwania do uzupełniania tych
dokumentów.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku zdolności finansowej Odwołujący stwierdził, że
Wykonawca PIR w celu potwierdzenia spełniania warunku przedstawił opinię z banku
(załączając ją do oferty) z dnia 15 czerwca 2020 r. z której wynika, że: W imieniu ING Banku
Śląskiego S.A. z siedzibą w Katowicach, Oddział Korporacyjny w Olsztynie (dalej: „Bank"),
niniejszym potwierdzamy, po spełnieniu określonych niżej wymogów, możliwość udzielenia
kredytu dla Polski Instytut Rozwoju Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie (ul. Twarda 18, 00-
105 Warszawa), KRS: 0000700136 (dalej: „Spółka”), do
wysokości łącznej 1.000.000,00 PLN (słownie: jeden milion złotych 00/100) z
przeznaczeniem na sfinansowanie realizacji umowy handlowej.
Kredyt niniejszy może zostać udzielony pod warunkiem złożenia przez Spółkę
dokumentów wymaganych przez Bank w związku z udzieleniem kredytu, pozytywnej oceny
zdolności kredytowej Spółki przez Bank, uzgodnienia warunków i zasad kredytowania oraz
po zawarci
u umowy kredytowej i ustanowieniu prawnych zabezpieczeń spłaty kredytu
zaakceptowanych przez Bank (w tym po przedstawieniu decyzji o przyznaniu
dofinansowaniu w ramach wspomnianego konkursu).
Powyższe oznacza – zdaniem Odwołującego, że opinia z banku nie potwierdza, że
Wykonawca PIR ma zdolność kredytową w wysokości 1 000 000 zł, a jedynie, że bank
mógłby jej udzielić kredytu w takiej wysokości pod warunkiem „pozytywnej oceny zdolności
kredytowej Spółki przez Bank”, czyli zdolność kredytową spółki bank dopiero oceni.
Według Odwołującego - takie zaświadczenie może uzyskać każdy, gdyż wynika z
niego nic innego, jak oświadczenie, że bank udziela kredytów po spełnianie określonych
warunków, w tym pozytywnej ocenie zdolności kredytowej. Tymczasem wymóg określony w
SIWZ dotyczył oświadczenia, w którym bank już ocenił tą zdolność. Takiego dokumentu
Wykonawca PIR nie przedstawił.
Podniósł przy tym okoliczność, że dokument wydano dnia 15 czerwca 2020 r. czyli
wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Pismem z dnia 25 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PIR do złożenia
opinii wydanej nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert. Z
oświadczenia Wykonawcy PIR z dnia 7 września 2020 r. wynika, że Wykonawca taką opinie
przedstawił jednak jej treść nie jest znana Odwołującemu (Zamawiający uznał ją za
skutecznie zastrzeżoną).
W związku z tym, z ostrożności Odwołujący wskazał, że jeśli jej treść jest identyczna
lub zbliżona do treści opinii z dnia 15 czerwca 2020 r., to nie stanowi ona tajemnicy
przedsiębiorstwa i dodatkowo nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
W zakresie potencjału udostępnionego przez spółkę PLUM zauważył, że Wykonawca
PIR w złożonej ofercie oświadczył, że będzie polegał na zasobach podmiotu trzeciego tj.
PLUM Sp. z o.o. ul. Wspólna 19, Ignatki, 16-001 Kleosin, zwanego dalej spółka PLUM.
Wyjaśnił, że do oferty dołączono zobowiązanie spółki PLUM do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia z którego,
wynika, że spółka PLUM oddaje Wykonawcy PIR „do dyspozycji niezbędne zasoby takie jak
wiedzę, doświadczenie, zdolność techniczną i zawodową, potencjał techniczny oraz
technologiczny na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia pn. „Wdrożenie e-
usług w Gminie Węgorzewo w ramach realizowanego projektu pt Zastosowanie telemetrii i
inteligentnych e-
usług dla mieszkańców Gminy Węgorzewo w ramach Regionalnego
Programu Operacyjnego Województwa Warmińsko-Mazurskiego na lata 2014-2020”, numer
zamówienia ZP.201/2020, przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego
wykonania
.”.
Podniósł jednak, że nie wskazano jakie zasoby konkretnie oddano do dyspozycji co
uniemożliwia zweryfikowanie zakresu udostępniania. Spółka PLUM nie wskazała, że
udostępnia wszystkie zasoby, ale ograniczony ich zakres „niezbędne zasoby” co w żaden
sposób nie pozwala na ocenę zakresu udostępnienia. Oznacza to, że Wykonawca PIR nie
wykazał jaki jest zakres udostępnionych zasobów, a co za tym idzie jaka jest treść jego
oferty.
Dalej, Odwołujący zaznaczył, że w treści zobowiązania wskazano, że: Sposób
udostępnienia w/w zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo
w realizacji zamówienia, a także konsultacje oraz doradztwo w zakresie realizowanym
samodzielnie przez wykonawcę. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to
umowa o współpracy (obejmująca podwykonawstwo w realizacji zamówienia).
Zgodnie z treścią zobowiązania spółki PLUM przedmiotem udostępnienia jest (bliżej
nie określana) wiedza, doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał
techniczny oraz technologiczny.
Powołał się przy tym na przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym w
odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane.
Zwrócił uwagę, że w treści zobowiązania spółka PLUM wskazała, że sposób
udostępnienia to podwykonawstwo i konsultacje oraz doradztwo. Nie wskazała jednak w
jakim zakresie realizowane będzie podwykonawstwo, w szczególności czy zrealizuje usługi
do realizacji których wymagany jest udostępniony potencjał. Innym słowy w braku
doprecyzowania zakresu podwykonawstwa Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia, że
spółka PLUM wykona usługi do realizacji, których wymagane są udostępnione zdolności nie
mając wiedzy na temat zakresu udostępnionych zasobów i zakresu podwykonawstwa.
Przyznał, że wprawdzie zakres podwykonawstwa wskazany został w treści samej
oferty, gdzie Wykonawca PIR oświadczył, że: 4. Przedmiot zamówienia zrealizujemy siłami
własnymi / z pomocą podwykonawców*, którym powierzymy do wykonania:
Jednak oświadczenie to, że żaden sposób nie precyzuje zakresu podwykonawstwa, w
szczególności w sytuacji, gdy w zakresie podwykonawstwa wskazano również „doradztwo”.
W związku z tym powołał się na przepis art. 22a ust. 4 ustawy PZP, stosownie do
którego, podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania usług w zakresie w jakim
udostępnił doświadczenie niezbędne do ich zrealizowania.
Zauważył, że zgodnie z ofertą Wykonawcy PIR spółka PLUM wykona dostawy
sprzętu i dostawę oprogramowania (przedmiotem zamówienia jest istniejący już system, a
nie usługę jego zaprojektowania na potrzeby określonego Zamawiającego).
W związku z tym – w ocenie Odwołującego - udostępniając doświadczenie lub
potencjał osobowy spółka PLUM uczyniła to nieskutecznie, gdyż nie wskazano, aby
realizowała jakiekolwiek usługi, a zakres podwykonawstwa obejmuje:
•
dostawę rozwiązań sprzętowych,
•
dostawę oprogramowania oraz
•
doradztwo
Łp.
ZAKRES
Nazwa firmy
1
Dostawa rozwiązań sprzętowych, oprogramowania
oraz doradztwo
Plum Sp. z o.o., ul Wspólna
19,16-001 Ignatki
Według Odwołującego - z treści samego JEDZ Wykonawcy PIR wynika, że będzie on
polegał na zasobach podmiotów trzecich - nie wskazując jakich, w szczególności nie
wskazując, że chodzi o spółkę PLUM. Natomiast w Informacjach dotyczących
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega, wskazał spółkę PLUM.
W związku z tym Wykonawca PIR nie wykazał, że udowodnił Zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami spółki PLUM, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (art. 22a ust. 2 ustawy PZP), a
przez to
nie wykazał spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Podał również, że załączone dokumenty nie potwierdzają spełniania przez spółkę
PLUM warunków udziału w postępowaniu ani braku podstaw wykluczenia. Po pierwsze w
złożonym JEDZ pominięto z całości Część III: Podstawy wykluczenia i Część IV: Kryteria
kwalifikacji. W tych częściach nie złożono żadnego oświadczenia.
Podniósł, że nie wykazują tego również załączone dokumenty tj. zaświadczenie z
ZUS i zaświadczenie z US, które zostały wydane wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
termin składania ofert. Zaświadczenie z ZUS pochodzi z dnia 3 kwietnia 2020 r., a
zaświadczenie z US z dnia 2 kwietnia 2020 r. podczas gdy termin składania ofert to 7
sierpnia 2020 r.
W zakresie zarzutu odnoszącego się do certyfikatu Odwołujący powołał się na
postanowienia rozdziałem V pkt 1.4. SIWZ: - Warunki udziału w postępowaniu, gdzie o
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w
postępowaniu w zakresie podanym poniżej, tj.: Wykonawca wykaże, że posiada aktualny
certyfikat zgodności wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji z
wymaganiami PN- ISO/IEC 27001:2017 oraz wymaganiami PN-1SO/IEC 27018:2017,
obejmującymi
bezpieczeństwo
przetwarzania
danych
osobowych
w
chmurach
obliczeniowych.
W związku z tym zarzucił, że dostarczany przez Wykonawcę PIR system nie jest
wytwarzany przez Wykonawcę PIR zatem przedstawiony certyfikat nie potwierdza, że
oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, gdyż nie dotyczy wdrożonego
sys
temu będącego przedmiotem oferty.
Powołał się na okoliczność, gdzie Wykonawca PIR oświadczył w JEDZ, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, a zgodnie ze złożoną ofertą oferowane dostawy i usługi
spełniają wymagania Zamawiającego, co oznacza potwierdzenia posiadania aktualnego
certyfikatu zgodności.
W związku z tym stwierdził, że oświadczenie takie jest nieprawdziwe, bowiem treść
certyfikatów wskazuje ich wydanie pod tym samym numerem odpowiednio 487270 i jest
ważny od 7 września 2020 do 6 września 2023, czyli Wykonawca PIR uzyskał certyfikaty
miesiąc po upływie terminu składania ofert oświadczając, że jest w ich posiadaniu już w
terminie składania ofert, co wskazuje na oświadczenie nieprawdy i konieczność wykluczenia
Wykonawcy PIR z postępowania.
W z
akresie zarzutu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ zwrócił uwagę, że
zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SIWZ: Opis przedmiotu zamówienia: Zamawiający wymaga
dostawy 1 urządzenia telemetrycznego GSM wraz z wodomierzem DN15 lub PN20 w
ramach oferty do testu. W ramach testu Wykonawca zobligowany jest do dostarczenia
scenariusza wykonania testu poprzez wskazania sposobu zalogowania się do systemu i
przeprowadzenia testu przesyłanych danych z wodomierza do systemu telemetrycznego
oraz ich odczyt w systemie. B
rak próbki testowej będzie jednoznaczny z brakiem możliwości
weryfikacji poprawności działania systemu oraz urządzeń telemetrycznych.
Zauważył również, że zgodnie z punktem 1 pkt f) Załącznika nr 3 do Opisu
Przedmiotu Zamówienia, OPIS WYMAGAŃ SYSTEMU NADZORU I TELEMETRII: 1.
Wymagania technologiczne:
System informatyczny musi posiadać wszystkie wymienione w
niniejszym załączniku funkcje w momencie składania oferty. Nie dopuszcza się dostawy kilku
oddzielnych systemów spełniających łączenie wymagania (z wyłączeniem aplikacji mobilnej).
Wymienił postanowienia punktu 2, w którym opisano Główne funkcjonalności
systemu, w tym:
a) wizualizacja punktów odczytowych na rastrowym podkładzie mapowym z
możliwością wyświetlania własnych, zaimportowanych warstw w standardach plików GML,
Shape;
c) System telemetryczny musi posiadać moduł do planowania tras inkasenckich, ich
exportu/importu i obsługę terminali inkasenckich w zakresie odczytu urządzeń pomiarowych
wyposażonych w nakładki radiowe Wmbus OMS. Odczyty inkasenckie musza zasilać główny
system telemetryczny z wykorzystaniem przesyłu danych przez siec GSM.
I) aplikacja mobilna wyświetla alarmy z zdefiniowanych liczników wraz z możliwością
ich dezaktywacji oraz dostępem do danych historycznych. Powiadomienia realizowane są w
trybie PUSH, niezależnie od aktywności aplikacji;
o) wymaga się, aby system posiadał komponent konfigurowalnych dowolnie
dashboardów z możliwością ich dowolnego budowania w oparciu o widgety z dowolnych
parametrów telemetrycznych systemu zaciąganych z bazy;
t) W celu obsługi odczytów radiowych system musi mieć funkcjonalność obsługi
koncentratów danych zbierających dane przez moduł radiowy oraz przesyłających przez siec
GSM do systemu telemetrycznego. Wymaga się, aby system był wyposażony w możliwość
komunikacji dwustronnej z koncentratorami.
Stwierdził, że Wykonawca PIR zaoferował System spółki PLUM i – w jego
przekonaniu -
zgodnie z załączoną ulotka informacyjną system jest bardzo ubogi i nie ma
większości wymagających przez Zamawiającego funkcjonalności.
Wskazał, że wykonawca miał przedstawić próbkę, która powinna umożliwiać
zaprezentowanie danych wymaganych przez Zamawiającego na mapie z urządzenia, które
zostało dostarczone jako próbka. Zgodnie z ulotką systemu dane na mapie są dostępne tylko
w
aplikacji mobilnej, która nie jest dostarczana przez firmę PLUM, tyko HSI.
W opinii Odwołującego - zgodnie z treścią oferty podwykonawcą w zakresie dostawy
systemu jest spółka PLUM i to jej system czyli Webtel został zaoferowany.
Odwołujący w związku z wyżej sformułowanym zarzutem zgłosił, co następuje:
Ad. a)
Brak w systemie funkcji obsługi rastrowych podkładów mapowych z możliwością
wyświetlania własnych, zaimportowanych warstw w standardach plików GML, Shape.
Jedyna funkcjonalność związana z mapami to możliwość wyświetlania danych na mapie
udostępnionej przez serwis Google Maps. Potwierdzają to scenariusze oceny pod względem
map, których nie przeszedł system.
Ad. c)
W tym zakresie system w ogóle nie posiada takiej funkcjonalności. Platforma webtel
nie
obsługuje w ogóle odczytów inkasenckich przy pomocy głowicy telemetrycznej, spółka
PLUM nie posiada takiego rozwiązania. Zamawiający posiada obecnie system inkasencki
odczytowy do starych liczników radiowych i ma pełną wiedze jak taki system działa i wygląda
ponieważ na co dzień używają go jego inkasenci, Zamawiający świadomie nie zweryfikował
czy funkcjonalność tego systemu po wczytaniu danych z próbki jest w systemie Webtel.
Ad. l)
System posiada powiadamiania w postaci SMS, co jest zaprezentowane na folderze.
Nie posiada powiadomień PUSH.
Ad. o)
W tym zakresie System w ogóle nie posiada takiej funkcjonalności. System Webtel to
system do odbierania danych z liczników gazu i przesyłania do systemu bilingowego w celu
wystawiana faktur dla dużych korporacji System ten nie ma takich funkcjonalności ponieważ
nie został do tego zaprojektowany aby analizować i udostępniać dane dla mieszkańców.
Ad. t)
System nie jest wyposażony w żadną taką funkcjonalność ponieważ tak jak w
przypadku systemu inkasenckiego platforma
Webtel nie służy do zbierania danych
radiowych a jedynie dane przesyłane za pomocą komunikacji GSM z urządzeń
zamontowanych bezpośrednio na gazomierzach i wodomierzach co znajduje
odzwierciedlenie w wszystkich realizowanych przez firmę PLUM zamówieniach i opisie
produktu.
W związku z tym – w przekonaniu Odwołującego - treść oferty jest niezgodna z
treścią SIWZ i jako taka podlega odrzuceniu i dodatkowo Odwołujący wskazał, że
Wykonawca PIR miał tego pełną świadomość zatem oferując system niezgodny z SIWZ
p
róbował zastrzec informacje na jego temat jako tajemnicę przedsiębiorstwa, aby
uniemożliwić weryfikację jego funkcjonalności przez innych wykonawców.
Zarzucił, że Wykonawca PIR miał pełną świadomość faktu, że oferowany przez niego
system nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, a pomimo to oświadczył, że system
spełnia wszystkie wymagania, a co za tym idzie przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówieniu, gdyż doprowadziły do wyboru
jego oferty jako najkorzystniejszej.
W zakresie zarzutu podania nieprawdziwych informacji co do możliwości dostarczenia
nakładki zwrócił uwagę, że w piśmie z dnia 7 września 2020 r., w punkcie 10) Wykonawca
PIR
oświadczył, że: Dodatkowo Wykonawca informuję, iż nakładka, którą posiada jest
unikalnym rozwiązaniem technologicznym pozwalającym na współpracę z wodomierzami
różnych producentów (co najmniej 3) np. Apator i w przypadku, gdyby Zamawiający
zechciałby, aby wodomierze tego producenta były instalowane razem z dostarczanymi
nakładkami to Wykonawca bez przeszkód będzie mógł (na życzenie Zamawiającego)
instalować ww. wodomierze.
Odwołujący wyjaśnił, że Firma Apator posiada specyficzny sposób montażu na swoim
wo
domierzu modułu telemetrycznego z wykorzystaniem tzw. Pierścienia.
Natomiast, sposób montażu oraz pierścień i wszystkie elementy połączenia zostały
opatentowane przez firmę Apator Powogaz S.A. patentem „Nakładki do zdalnego odczytu
wskazań wodomierza, numer zgłoszenia do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej:
P.423042.”.
W związku z tym – zdaniem Odwołującego - tylko firma Apator lub upoważniona przez
firmę Apator jednostka może wykorzystać opatentowany sposób połączenia i stworzyć w
oparciu o pat
ent moduł telemetryczny możliwy do połączenia z wodomierzem, a zatem
należało uznać, że Wykonawca PIR wprowadził Zamawiającego w błąd i nie posiada
modułów telemetrycznych na wodomierz firmy Apator oraz nie posiada wodomierzy które są
zgodne z wyspecyfikowanymi w SIWZ warunkami technicznymi wodomierzy.
Pismem z dnia 28 października 2020 r. wykonawca Polski Instytut Rozwoju sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, zwany dalej Przystępującym zgłosił swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania.
Podobne stanowisko na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 12
listopada 2020 r. zaprezentował Zamawiający.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie mater
iału dowodowego, a w szczególności
w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, odwołania, oferty Przystępującego wraz z załączonymi
dokumentami, wniosku Odwołującego o udostępnienie dokumentów z dnia 11 sierpnia 2020
r., pisma Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2020 r. dotyczącego dodatkowego wykazania
przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa skierowanego do Przystępującego, odpowiedzi
Przystępującego z dnia 7 września 2020 r. na to wezwanie, pisma Zamawiającego z dnia 14
września 2020 r. o udostępnieniu dokumentów wraz z ich specyfikacją, wezwania
Zamawiającego z dnia 25 sierpnia 2020 r. do złożenia dokumentów w trybie przepisu art.26
ust.1 ustawy Pzp, pisma Przystępującego z dnia 7 września 2020r. wraz z załączonymi
dokumentami, wezwania Zamawiającego z dnia 17 września 2020 r. do udzielenia wyjaśnień
w trybie przepisu art.26 ust.3 ustawy Pzp, odpowiedzi Przystępującego z dnia 22 września
2020r. na powyższe wezwanie wraz z załącznikami, zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 16 października 2020r, zgłoszenia Przystępującego z dnia 28
października 2020 r. oraz jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 listopada 2020 r., jak
również na podstawie złożonych wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu opisanego w pkt II odwołania -
naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.8 ust.3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
ujawnienia informacji zastrzeżonych przez Wykonawcę PIR jako tajemnica przedsiębiorstwa
Izba uznała, go za spóźniony.
Wymaga zaznaczenia, że Izba doszła do powyższych wniosków na podstawie
dokonanych
ustaleń faktycznych.
Izba ustaliła, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Przystępujący wraz z ofertą złożył
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa dla wykazu osób oraz wykazu zamówień wraz z
referencjami, uzasadnienia do przedmiotowego zastrzeżenia, formularza oceny wymagań
funkcjonalnych dodatkowych w zakresie loginu, hasła oraz adresu serwera wraz ze
scenariuszem tekstu dodatkowych funkcjonalności, informacji w zakresie posiadanego
ubezpieczenia
– OC, opinii banku, kart katalogowych.
Dalej, Izba stwierdziła, że Zamawiający wyraził pewne wątpliwości, co do powyższego
zgłoszonego przez Przystępującego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w piśmie z
dnia 25 sierpnia 2020 r., co w konsekwencji doprowadziło do przedstawienia przez tego
drugiego stanowiska w piśmie z dnia 7 września 2020 r. zezwalającego jedynie na
odtajnienie informacji z polisy OC oraz kart katalogowych.
Jednocześnie w piśmie tym Przystępujący podtrzymał decyzję o objęciu tajemnicą
przedsiębiorstwa pozostałych ww. wszystkich dokumentów, które zostały wskazane w
uzasadnieniu o tajemnicy przedsiębiorstwa dla niniejszego postępowania.
W ocenie Izby
– kluczowe znaczenie dla tego zarzutu ma jednak okoliczność złożenia
przez Odwołującego na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 11 sierpnia 2020
r., wniosku do Zamawiającego o udostępnienie poniższych dokumentów: oferty wykonawcy
PIR wraz z załącznikami oraz z całą korespondencją z zamawiającym w ramach
postępowania (np. wezwania zamawiającego, informacje o poprawieniu omyłek, odpowiedzi
wyk
onawcy i inne składane pisma) powstałą do dnia udostępnienia dokumentów.
Izba ustaliła przy tym, że Zamawiający pismem z dnia 14 września 2020 r.
przekazanym Odwołującemu w dniu 15 września 2020 r. poinformował go, iż jest na etapie
badania oferty w zakre
sie spełniania warunków udziału w postępowaniu, jak również czy
oferta nie podlega wykluczeniu, a także powiadomił o tym, że Wykonawca – PIR zastrzegł
część informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie Izba dostrzegła, że Zamawiający zgodnie z pkt 17 cyt. pisma przekazał
Odwołującemu powyższą Informację Wykonawcy (Przystępującego) o zastrzeżeniu
tajemnicy przedsiębiorstwa, a także opisane w pkt 21 tego pisma Wyjaśnienia Wykonawcy
PIR Sp. z o.o. w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Według zapatrywania Izby czynność udostępnienia akt postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest jedną z wielu czynności Zamawiającego podejmowanych w
toku prowadzonego przetargu publicznego.
Nie podlega kwestii, że Odwołujący w dniu 15 września 2202 r. zapoznał się
skutecznie z odmową Zamawiającego udostępnienia mu wnioskowanych wszystkich
dokumentów, których ujawnienia domaga się dopiero w chwili obecnej. Z oświadczenia
Zamawiającego zawartego w powyższym piśmie z dnia 14 września 2020 r. wynika z sposób
nie budzący żadnych wątpliwości, że Zamawiający zakończył badanie zasadności
zastrzeżenia przez Przystępującego tajemnicy przedsiębiorstwa i przyjął w tym względzie
jego argumentację wyrażoną w piśmie z dnia 7 września 2020 r.
W związku z powyższym, Izba uznała za słuszne stanowisko Zamawiającego o
spóźnieniu zgłoszonego zarzutu odwołania odnoszącego się do tajemnicy przedsiębiorstwa.
Stosownie do art.182 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności innych niż
określone w ust. 1 i 2 wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 – w terminie
10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było
powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
Biorąc pod uwagę brzmienie powyższego przepisu należało przyjąć, że powyższy
ustawowy termin do wniesienia odwołania w zakresie zgłoszonego zarzutu odwołania
upłynął w dniu 25 września 2020 r., podczas gdy Odwołujący nie skorzystał ze środka
ochrony prawnej.
Niezależnie od powyższego, wymaga zauważenia, że Zamawiający na posiedzeniu
przed Krajową Izbą Odwoławczą uwzględnił część zarzutu nr 1 i nr 2 w zakresie odtajnienia
opinii bankowej, polisy OC oraz kart katalogowych.
W pozostałym zakresie Izba, po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego nie
doszukała się również w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1 i 3,
art.24 ust.1 pkt 12 i art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, art.89 ust.1 pkt 2,
a także art.91
ust.1 Pzp.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do wykluczenia Przystępującego z przetargu ze skutkiem
odrzucenia jego oferty z powodu podania nieprawdziwych informacji oraz
niespełniania
w
arunków udziału w postępowaniu oraz czy powinien odrzucić jego oferty z powodu
niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Nadto, Odwołujący podjął się próby wykazania, że Przystępujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, a
także próbował wykazać, że Przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy Izba ustaliła, że Zamawiający w
rozdziale V SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu w pkt 1 postanowił, że o udzielenie
zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu
w zakresie podanym poniżej, tj.:
1.1. Wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie:
1.1.1 co najmniej jedno zamówienie polegające na dostawie modułów
telemetrycznych wraz z systemem nadzoru telemetrycznego oraz komunikacją z
urządzeniami telemetrycznymi poprzez sieć GSM lub poprzez nadajniki radiowe, dla co
najmniej 500 wodomierzy lub ciepłomierzy.
1.1.2. co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowaniu i wdrożeniu
systemu telemetrycznego z elementami GIS, związanego z przechowywaniem i
udostępnieniem danych przestrzennych o licznikach oraz danych pomiarowych z liczników o
wartości nie mniejszej niż 500 tys. brutto.
1.1.3. co najmniej jedno zamówienie polegające na zaprojektowaniu i wdrożeniu e-
usług udostepniających informacje publiczną i dostawie aplikacji mobilnej o wartości projektu
min. 500.000 zł brutto.
Zamawiający dopuścił, aby wymagania określone w ppkt. 1.1.1, 1.1.2 oraz 1.1.3
zostały spełnione poprzez wykazanie przez Wykonawcę jednego kontraktu/zamówienia
obejmującego zakresem wszystkie trzy wymagania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w rozdziale V - Warunki udziału w
postępowaniu w punkcie 2 postanowił, że zgodnie z art. 22a ustawy Pzp, Wykonawca może
w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na
z
dolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Wykonawca, który polega na
zdolnościach innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując
zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych
zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie należy złożyć w oryginale wraz z
ofertą. Zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności:
2.1. zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
2.3. zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
publicznego;
2.4. czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Mając na uwadze powyższe uregulowania SIWZ - zdaniem Izby – Odwołujący nie
udowodnił przesłanek z przepisu art.24 ust.1 pkt 16 i pkt 17 ustawy Pzp, który stanowi, że z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się:
16) wykonaw
cę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Według Izby – twierdzenia Odwołującego opisane w pkt III.b. odwołania o
sfałszowaniu dokumentów pochodzących od spółki HSI nie zostały poparte żadnymi
dowodami zasługującymi na uwzględnienie.
Przede wszystkim należy wskazać, że cały wywód Odwołującego o zmianie daty przy
podpisie elektronicznym złożonym przez J. R. S. w złożonym przez Przystępującego
zobowiązaniu spółki HSI i JEDZ tej spółki nie jest wiarygodny z następujących przyczyn.
Na stronie 10 odwołania Odwołujący podaje jako datę widniejącą przy podpisie jako
dzień 8 lipca 2020 r., podczas gdy data znajdująca się przy podpisie to 6 sierpnia 2020 r.
Izba stanęła na stanowisku, że złożone przez Odwołującego dowody nr 1 i 2
potwierdzają, co najwyżej potencjalną możliwość zmiany daty modyfikacji pliku, lecz nie
przesądzają o tym, że w tym konkretnym przypadku doszło do manipulacji złożonej przy
podpisie daty.
Nadto, wymaga wskazania, że Odwołujący za jedynie pewny sposób sygnowania daty
dokonania podpisu elektronicznego traktuje podpis, któremu towarzyszy usługa „znacznika
czasu”, przy czy nie udowodnił, że Zamawiający wymagał od wykonawców takiego
dodatkowego aktu staranności przy składaniu dokumentów elektronicznych do weryfikacji
poprawności daty podpisania dokumentu.
W przekonaniu Izby -
najważniejszym argumentem podważającym wnioskowanie
Odwołującego w tej materii jest fakt, że dokument elektroniczny wraz podpisem został
złożony przez podmiot trzeci i Przystępujący nie miał żadnych podstaw zarówno faktycznych,
jak i prawnych do jego kontestowania przy zachowaniu zwykłych aktów staranności przy
tego rodzaju czynnościach.
Ostatecznie, Izba dostrzegła, że Odwołujący nie odniósł się w żaden sposób do
dowodów nr 1, 2, 3 złożonych przez Przystępującego na okoliczność daty otrzymania
wiadomości e-mail z zobowiązaniem podmiotu trzeciego oraz na okoliczność oświadczenia
w sprawie daty podpisania zobowiązania podmiotu trzeciego, jak również na okoliczność
daty podpi
sania zobowiązania podmiotu trzeciego.
Rozpoznając zarzut skierowany przeciwko dokumentom złożonym przez
Przystępującego w zakresie treści zobowiązania HSI wskazanego w pkt III.c. odwołania i w
zakresie podmiotu HSI udostępniającego potencjał opisanego w III.d.(członek konsorcjum)
Izba uznała go za bezzasadny.
Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego HSI
zostało złożone przez Przystępującego samowolnie bez wezwania przez Zamawiającego i to
samo dotyczyło dwóch uzupełnionych pozycji 5 i 6, a także oświadczenie Zamawiającego, że
udział HSI nie był badany pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Należy wskazać, że w pkt 3 pisma z dnia 17 września 2020 r. Zamawiający prosił o
wyjaśnienie pozycji 3 i 4, a także o uzupełnienie załącznika nr 5 o dokument/y, z którego
będzie wprost wynikał zakres prac i kwota, w celu potwierdzenia spełnienia warunku.
Jednocześnie Przystępujący na stronie 6 zd.1 swojego pisma z dnia 12 listopada
2020 r. wyjaśnił, że zobowiązanie HSI zostało złożone jedynie z ostrożności, wobec braku
pewności jak należy traktować wezwanie (czy jako wezwanie do wyjaśnień, do uzupełnienia
dokumentów, czy jednocześnie do zmiany podmiotu trzeciego).
Biorąc zatem pod uwagę powyższe brzmienie wezwania Zamawiającego z dnia 17
września 2020 r., jak również jego wyjaśnienia i powyższe twierdzenia Przystępującego, Izba
potraktowała złożony przez Przystępującego nowy wykaz oraz dokumenty dotyczące spółki
HSI, jako nadmiarowe i jako takie nie podlegające ocenie Zamawiającego w zakresie
spełniania warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W konsekwencji stwierdzenia powyższych okoliczności należało potraktować zarzut w
tym zakresie za irrelewantny dla oceny zgodności z prawem postępowania Zamawiającego
odnośnie badania spełniania spornego warunku udziału w postępowaniu.
Zupełnie kuriozalne – w ocenie Izby - jest stwierdzenie Odwołującego zawarte w pkt
III.e. odwołania, w którym ten oświadczył, że ponieważ oferta wykonawcy PIR podlega
odr
zuceniu, nie stawia zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających brak podstaw wykluczenia spółki HSI. Jeżeli Odwołujący nie formułuje
takiego zarzutu, to niejako sam naraża się na możliwość nieuwzględnienia odwołania w
zakresie
zarzutu niespełniania przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu,
właśnie z powodu pominięcia tego zarzutu, w sytuacji gdyby Izba uznała za konieczne
wezwanie do poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnienia dokumentów podmiotowych.
Odnosząc się do zarzutu wskazanego w pkt. V odwołania zgłoszonego w zakresie
potencjału udostępnionego przez PLUM sp. z o.o. Izba ustaliła, że wykonawca ten
oświadczył, że odda do dyspozycji Przystępującego niezbędne zasoby takie jak wiedzę,
doświadczenie, zdolność techniczna i zawodowa, potencjał techniczny oraz technologiczny
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia, przez cały
okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób udostępnienia w/w
zasobów wykonawcy przy wykonywaniu zamówienia to podwykonawstwo w realizacji
zamówienia, a także konsultacje oraz doradztwo w zakresie realizowanym samodzielnie
przez wykonawcę. Charakter stosunku, jaki będzie łączył nas z wykonawcą to umowa o
współpracy (obejmująca podwykonawstwo w realizacji zamówienia).
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Przystępujący w formularzu JEDZ zadeklarował
właśnie podwykonawstwo PLUM sp. z o.o.
Podobne oświadczenie można znaleźć w złożonym przez Przystępującego pkt.4
załącznika nr 2 - oferta, gdzie ten oświadczył, że przedmiot zamówienia zrealizujemy z
pomocą podwykonawców, którym powierzymy do wykonania: dostawę rozwiązań
sprzętowych, oprogramowania oraz doradztwo. Wskazano w tym punkcie PLUM sp. z o.o.
Dodatkowo, Izba ustaliła, że w formularzu JEDZ Przystępujący na pytanie czy
wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji
określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w
części V? udzielił odpowiedzi twierdzącej.
Pow
yższy stan faktyczny potwierdza możliwość skorzystania przez Przystępującego z
przepisu art. 22a
ust.1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu
d
o konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub
zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych.
Przy czym stosownie do ust.
2 powołanego wyżej przepisu prawa wykonawca, który
polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że
realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w
szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.
W ocenie Izby -
przedłożone przez Przystępującego powyższe zobowiązanie
podmiotu trzeciego wraz z określonym w ofercie zakresem podwykonawstwa podmiotu
t
rzeciego spełnia powyższe wymagania ustawowe i stanowi dowód, że będzie on
dysponował potencjałem PLUM sp. z o.o. w zakresie dostawy rozwiązań sprzętowych,
oprogramowania oraz doradztwa.
Nie potwierdził się również zarzut, że załączone dokumenty tj. zaświadczenie z ZUS
pochodzi z dnia 3 kwietnia 2020 r., a zaświadczenie z US z dnia 2 kwietnia 2020 r., podczas
gdy termin składania ofert był 7 sierpnia 2020 r., bowiem z akt sprawy wynika, że
zaświadczenie z ZUS zostało wydane w dniu 12 maja 2020 r., a zaświadczenie z US zostało
wydane w dniu 29 maja 2020 r., a więc nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert.
Rozpoznając zarzut opisany w pkt IV odwołania dotyczący niespełniania warunku w
zakresie zdolności finansowej Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.3. rozdziału V SIWZ -
Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że wykonawca wykaże, że posiada środki
finansowe lub zdolność kredytową w kwocie nie mniejszej niż 1.000.000,00 zł., zaś w pkt
2.10. w rozdziale VII SIWZ Wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia postanowił, że
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń lub dokumentów: informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W ocenie Izby
– przedłożona przez Przystępującego promesa kredytowa nr 634
wystawiona w dniu 7 września 2020 r. potwierdza jego zdolność kredytową w kwocie
przewyższającej wartość wymaganą postanowieniami SIWZ.
Izba stwierdziła przy tym, że Zamawiający w SIWZ w żaden sposób nie żądał od
wykonawców wykazania się posiadaniem bezwarunkowej zdolności kredytowej.
W dalszej kolejności w odniesieniu do zarzutu uzyskania certyfikatu wskazanego w
pkt VI odwołania po terminie składania ofert Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 1.4.
rozdziału V SIWZ - Warunki udziału w postępowaniu postanowił, że wykonawca wykaże, że
posiada aktualny certyfikat zgodności wdrożonego systemu zarządzania bezpieczeństwem
informacji z wymaganiami PN-ISO/IEC 27001:2017 oraz wymaganiami PN-ISO/IEC
27018:2017, obejmującymi bezpieczeństwo przetwarzania danych osobowych w chmurach
obliczeniowych.
W opinii Izby -
zarówno sam certyfikat NR 487270, jak i oświadczenie Jednostki
certyfikującej z dnia 21 września 2020 r. potwierdzają aktualność certyfikatu zgodności
systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji z wymaganiami powyższych norm.
Za całkowicie nieudowodniony Izba uznała zarzut opisany w pkt VII odwołania w
zakresie niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie pięciu funkcjonalności
systemu, o których mowa w załączniku nr 3 do opisu przedmiotu zamówienia (pkt 2 –
Główne funkcjonalności systemu, lit. a, c, l, o, t).
Odwołujący nie przedstawił Izbie ulotki z systemu danych na mapie na którą powołał
się w odwołaniu.
Natomiast Izba oparła się na wnioskach zawartych na stronie 10 i 11 podsumowania
opinii z dnia 10 listopada 2020 r. w sprawie posiadanych funkcjonalności platformy eWebTEL
jako dokumentu
prywatnego potwierdzających posiadane funkcjonalności zgodne z
powołanymi wyżej postanowieniami SIWZ.
Jednocześnie, Izba postanowiła oddalić dowód z zawiadomienia o wyborze oferty z
dnia 29 maja 2020 r. jako nieodnoszący się do przedmiotowej sprawy, bowiem dotyczy
innego przetargu.
W związku z powyższym Izba nie znalazła dostatecznych podstaw do przyjęcia
konieczności zastosowania przez Zamawiającego przepisu art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp,
który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Nie potwierdził się również zarzut wskazany w pkt VIII odwołania dotyczący podania
przez Przystępującego nieprawdziwych informacji co do możliwości dostarczenia nakładki.
Należy zwrócić uwagę, że oświadczenie Przystępującego z jego pisma z dnia 7
września 2020 r., na które powołuje się Odwołujący jedynie przykładowo wskazuje
producenta wodomierza Apator, co nie oznacza nie może mieć zastosowania nakładka
telemetryczna podwykonawcy PLUM sp. z o.o., który ma również opatentowane rozwiązanie
techniczne objęte patentem: EP16461516.3.
Wobec tego powyższy zarzut jako niewykazujący przesłanek z art.24 ust.1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp, należało uznać za chybiony.
Ostatecznie, konsekwencją powyższej argumentacji przyjętej przez Izbę musi być
uznanie, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art.91 ust.1 ustawy Pzp jest
bezzasadny.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
