rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2754/20
KIO 2754/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
„Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
„Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
na
rzecz
Zamawiającego: Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie kwotę 3 600 zł. 00
gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2754/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z
siedzibą w Żyrardowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót
budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz
przebu
dowy przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 26 października 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez
jego błędną wykładnię i uznanie, że zdolności
podmiotu udostępniającego zasoby UAB „Arginta” są wymagane do zrealizowania całego
przedmiotu zamówienia;
2)
art. 22a ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego błędną wykładnię skutkującą oceną
Zamawiającego, iż udostępniane wykonawcy przez UAB „Arginta” zdolności techniczne lub
zawodowe nie pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w
Postępowaniu;
3)
art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania, co doprowadziło do faktycznej niemożliwości korzystania przez wykonawcę
ze zdolności technicznych innych podmiotów;
4)
art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez ich błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania polegające na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz
dokumentów w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z Postępowania, dokonania powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
posta
nowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z
siedzibą w Żyrardowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych:
modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz przebudowy
przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie”.
Zamawiający w pkt. 7.2.3.a) SIWZ postawił warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w
wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego
zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie/ rozbudowie/ przebudowie oczyszczalni
ścieków o przepustowości co najmniej 7 000 m3/dobę lub wydajności 235 000 RLM oraz o
minimalnej wartości zadania wynoszącej co najmniej 12 000 00000 zł brutto.
Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby —
FAMBUD
– J. P. Sp. z o.o. Z treści zobowiązania wynikało, że podmiot ten weźmie udział w
realizacji
zamówienia poprzez koordynację i nadzór nad wykonaniem projektu oraz
wykonanie części robót budowlanych w charakterze podwykonawcy.
Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z
dnia 10 sierpnia 2020r.
zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie: (1) Jaką część zamówienia
(roboty / prace) będzie wykonywał FAMBUD — J. P. Sp. z o.o.? , (2) Kto wykona pozostałe
roboty / prace (i
nne niż wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby)?, (3) Kto
wykona projekt, skoro FAMBUD
— J. P. Sp. z o.o. deklaruje jedynie koordynację i nadzór
nad jego wykonaniem?
W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca przedstawił oświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby, który wyjaśnił, że nadzór i koordynacja nad wykonaniem
projektu, będzie polegała na uczestnictwie w realizacji prac zespołu projektantów
wskazanych przez FAMBUD
– J. P. Sp. z o.o. Dodatkowo Wykonawca samodzielnie
oświadczył, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował między innymi roboty
konstrukcyjne, żelbetowe, roboty blacharskie, na obiektach: 24a, ob. 4.1., ob. 4.2.,ob. 4.3.,
ob. 27, obiekt BF.
Zamawiający uznał, że zobowiązanie FAMBUD – J. P. Sp. z o.o. nie jest
wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec
powyższego, działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 31 sierpnia 2020r
wezwał Wykonawcę do przedstawienia nowego zobowiązania FAMBUD – J. P. Sp. z o.o.,
które będzie gwarantowało, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane do
realizacji których udostępniane zdolności (zasoby) są wymagane. Zamawiający zaznaczył
jednocześnie, że jeżeli nie będzie możliwe przedstawienie nowego zobowiązania FAMBUD –
J. P.
Sp. z o.o., to stosownie do art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Wykonawca może: (1) zastąpić
FAMBUD
– J. P. Sp. z o.o., innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązać się do
osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lub zawodowe na poziomie wymaganym przez Zamawiającego w pkt 7.2.3.a) SIWZ
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedstawił zobowiązanie UAB „Arginta” z
siedzibą w Wilnie (Litwa). Z treści zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby
weźmie udział w realizacji części zamówienia jako podwykonawca. Zakres udziału UAB
„Arginta” przy wykonywaniu zamówienia został określony następująco: sporządzenie
projektów, cześć robót technologicznych (dostawa i montaż wyposażenia technologicznego,
wykonanie instalacji technologicznych), AKPiA,
cześć robót budowlanych (roboty
konstrukcyjne, żelbetowe, blacharskie na obiektach m.in. 240, Ob, 41., ob.,4.2.,ob. 4.3, ob.
27, obiekt BF), modernizacja WKF, udział w przeprowadzeniu rozruchu oczyszczalni.
W ocenie Zamawiającego zobowiązanie UAB „Arginta" nie pozwalało uznać, że
Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, gdyż z treści
zobowiązania wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie jedynie częściowo brał
udział w realizacji zamówienia. W konsekwencji Zamawiający w dniu 14 października 2020 r.
wykluczył wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Według Odwołującego Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia Odwołującego
z postępowania. W ocenie Odwołującego nie da się pogodzić tezy o konieczności
całościowej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci (w razie udostępnienia potencjału) z
treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający nie
zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia w myśl art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego warunek
udziału nie odnosi się do całości zamówienia. Zamawiający w SIWZ nie wskazał, iż całość
robót budowlanych musi być wykonywana przez jeden podmiot. W SIWZ Zamawiający nie
wprowadził dodatkowego opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia dysponowania
przez wykonawcę zasobami innego podmiotu z zakresu wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
była zasadna.
W pierwszej kolejności zwrócić należało uwagę na treść przepisu art. 22a ust. 4
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22
a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
Ponadto zgodnie z art. 63 Dyrektywy klasycznej
w odniesieniu do kryteriów
dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych określonych w Załączniku XII Część II
lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy ostatnie zrealizują roboty budowlane lub
usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.
I tak popierając stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn.
akt K
IO 1755/17 należało zauważyć, że: „Ustawodawca wprowadzonym - nowelizacją
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) - przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
przesądził, budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów
trzecich. W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest – w szczegółowo
określonych sytuacjach – do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których
te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do
zaan
gażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu
zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia – co zostało dostrzeżone przez
Ustawodawcę - zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot
trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Zatem przywołany przepis
dopuszcza możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich – z zastrzeżeniem jednak,
że w robotach budowlanych i usługach – poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi
być realne, a wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału –
wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania – powoływać się na potencjał
podmiotów trzecich, bez rzeczywistego zaangażowanie tego podmiotu w realizację
zamówienia”.
Zatem w świetle przywołanego przepisu istotne jest nie tylko to, że wykonawca wie
jak przedmiot zamówienia zrealizować (posiada stosowną wiedzę), ale dla robót
budowlanych oraz usług, istotne znaczenie ma doświadczenie i posiadane umiejętności.
Zmiana przepisu art. 22a ust
. 4 ustawy Pzp wynikała z tego, że w przypadku robót
budowlanych i usług zdobyte doświadczenie niejednokrotnie miało charakter niezbywalny i
nie
mogło być skutecznie przekazane na rzecz innego podmiotu, dlatego też wykonawca -
korzystając z zasobów innego podmiotu – co do robót budowlanych oraz usług - celem
wykazania spełnienia warunku udziału - zobowiązuje się do tego, że podmiot udostępniający
zasoby jako podwykonawca zrealizuje prace w ramach opisanego
przedmiotu zamówienia.
Istotą przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp jest dopuszczenie posiłkowania się potencjałem
podmiotu trzeciego
– w ramach wykazywanego warunku udziału – niemniej jednak
U
stawodawca zauważył, że w przypadku usług oraz robót budowlanych wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym
przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni
- w re
alizację tego przedmiotu zamówienia, tak by Zamawiający miał pewność, że przedmiot
zamówienia zostanie zrealizowany przez podmiot posiadający stosowne doświadczenie, a
spełnienie warunku nie będzie wyłącznie fikcją.
Z
gadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie w
pierwszej kolejności – w świetle przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - należało ustalić do
czego powołany w pkt 7.2.3.a) SIWZ warunek udziału był Zamawiającemu niezbędny i jaką
pełnił rolę. W ocenie Izby odpowiadając na tak zadane pytanie należało wskazać, że
warunek dotyczący zaprojektowania, budowy, przebudowy powołany był celem wykazania,
że wykonawca zrealizuje rzetelnie projekt i budowę oczyszczalni ścieków. Skoro zatem
Odwołujący w ramach wykazania warunku dotyczącego zaprojektowania i budowy
posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, to jego podwykonawca – w myśl art. 22a ust.
4 ustawy Pzp - powinien
zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W
konsekwencji
– wbrew twierdzeniom Odwołującego – podmiot trzeci - powołany celem
spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału w zakres którego
wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków - powinien
zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres.
W konsekwencji w opisanym stanie faktycznym podmiot trzeci -
który powołany został
przez wykonawcę celem spełnienia warunku zaprojektowania i wykonania oczyszczalni
ścieków o określonej przepustowości – oświadczył, że weźmie udział jedynie w realizacji
części zamówienia, zatem – jak słusznie zauważył Zamawiający – pozostała część
zamówienia nie byłaby zrealizowana przez podmiot posiadający wymagane specyfikacją
doświadczenie (a przecież doświadczenie podmiotu trzeciego, zostało wykazane celem
spełnienia kompletnego i niepodzielnego warunku z pkt 7.2.3.a) SIWZ), w konsekwencji
zatem
wybór oferty Odwołującego nastąpiłby z naruszeniem przywołanego art. 22a ust. 4
ustawy Pzp.
Odnosząc się do postawionego warunku udziału z pkt 7.2.3.a) SIWZ warto również
podkreślić, że w warunek udziału zawarty w pkt 7.2.3.a) SIWZ nie został w żaden sposób
podzielony na części – był kompletny w swej treści i odpowiadał przedmiotowi zamówienia,
zatem trudno zgodzić się z Odwołującym, że warunek ten nie odnosił się do całości
zamówienia. Nie budziło wątpliwości, ze przedmiot zamówienia stanowiło zaprojektowanie
oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w
Żyrardowie a warunek udziału opisany w pkt 7.2.3.a) SIWZ odnosił się właśnie do
zaprojektowan
ia i wykonania oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości, dlatego też
zgodzić należało się z Zamawiającym, iż w opisanej sprawie – wobec oświadczenia
podmiotu trzeciego o realizacji wyłącznie części robót - wykonawca nie spełnił warunku
udziału zawartego w pkt 7.2.3.a) SIWZ, co mogło prowadzić wyłącznie do wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Bez znaczenia pozostaje ewentualne hipotetyczne doświadczenie, które Odwołujący
może zdobyć, i wykazywać się nim na moment realizacji zamówienia. Nie budziło w
niniejszej sprawie żadnych wątpliwości, że wykonawca spełnienie warunku udziału miał
wykazać na moment składania ofert - nie zaś na moment realizacji zamówienia. W
konsekwencji decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
należało uznać za zasadną.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr.
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
na
rzecz
Zamawiającego: Przedsiębiorstwa Gospodarki
Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z siedzibą w Żyrardowie kwotę 3 600 zł. 00
gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2754/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z
siedzibą w Żyrardowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót
budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz
przebu
dowy przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 26 października 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy:
1)
art. 22a ust. 4 ustawy Pzp poprzez
jego błędną wykładnię i uznanie, że zdolności
podmiotu udostępniającego zasoby UAB „Arginta” są wymagane do zrealizowania całego
przedmiotu zamówienia;
2)
art. 22a ust. 3 ustawy Pzp
poprzez jego błędną wykładnię skutkującą oceną
Zamawiającego, iż udostępniane wykonawcy przez UAB „Arginta” zdolności techniczne lub
zawodowe nie pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w
Postępowaniu;
3)
art. 22a ust. 1 ustawy Pzp
poprzez jego błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania, co doprowadziło do faktycznej niemożliwości korzystania przez wykonawcę
ze zdolności technicznych innych podmiotów;
4)
art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
poprzez ich błędną wykładnię i zaniechanie
zastosowania polegające na wezwaniu Odwołującego do wyjaśnienia oferty oraz
dokumentów w kontekście wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
5)
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i
równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
wykluczenia Odwołującego z Postępowania, dokonania powtórzenia czynności badania i
oceny ofert.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
posta
nowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
nie zgłosił przystąpienia żaden z wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej „Żyrardów” Sp. z o.o. z
siedzibą w Żyrardowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia na: „Zaprojektowanie oraz wykonanie robót budowlanych:
modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w Żyrardowie oraz przebudowy
przepompowni przy ul. Gdańskiej w Żyrardowie”.
Zamawiający w pkt. 7.2.3.a) SIWZ postawił warunek dotyczący zdolności technicznej
lub zawodowej wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w
wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, co najmniej jednego
zadania polegającego na zaprojektowaniu i budowie/ rozbudowie/ przebudowie oczyszczalni
ścieków o przepustowości co najmniej 7 000 m3/dobę lub wydajności 235 000 RLM oraz o
minimalnej wartości zadania wynoszącej co najmniej 12 000 00000 zł brutto.
Wykonawca wraz z ofertą złożył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby —
FAMBUD
– J. P. Sp. z o.o. Z treści zobowiązania wynikało, że podmiot ten weźmie udział w
realizacji
zamówienia poprzez koordynację i nadzór nad wykonaniem projektu oraz
wykonanie części robót budowlanych w charakterze podwykonawcy.
Zamawiający, działając w trybie art. 26 ust. 3 oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z
dnia 10 sierpnia 2020r.
zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie: (1) Jaką część zamówienia
(roboty / prace) będzie wykonywał FAMBUD — J. P. Sp. z o.o.? , (2) Kto wykona pozostałe
roboty / prace (i
nne niż wykonywane przez podmiot udostępniający zasoby)?, (3) Kto
wykona projekt, skoro FAMBUD
— J. P. Sp. z o.o. deklaruje jedynie koordynację i nadzór
nad jego wykonaniem?
W
odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca przedstawił oświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby, który wyjaśnił, że nadzór i koordynacja nad wykonaniem
projektu, będzie polegała na uczestnictwie w realizacji prac zespołu projektantów
wskazanych przez FAMBUD
– J. P. Sp. z o.o. Dodatkowo Wykonawca samodzielnie
oświadczył, że podmiot udostępniający zasoby będzie realizował między innymi roboty
konstrukcyjne, żelbetowe, roboty blacharskie, na obiektach: 24a, ob. 4.1., ob. 4.2.,ob. 4.3.,
ob. 27, obiekt BF.
Zamawiający uznał, że zobowiązanie FAMBUD – J. P. Sp. z o.o. nie jest
wystarczające do wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec
powyższego, działając w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 31 sierpnia 2020r
wezwał Wykonawcę do przedstawienia nowego zobowiązania FAMBUD – J. P. Sp. z o.o.,
które będzie gwarantowało, że podmiot udostępniający zasoby wykona roboty budowlane do
realizacji których udostępniane zdolności (zasoby) są wymagane. Zamawiający zaznaczył
jednocześnie, że jeżeli nie będzie możliwe przedstawienie nowego zobowiązania FAMBUD –
J. P.
Sp. z o.o., to stosownie do art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Wykonawca może: (1) zastąpić
FAMBUD
– J. P. Sp. z o.o., innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązać się do
osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne
lub zawodowe na poziomie wymaganym przez Zamawiającego w pkt 7.2.3.a) SIWZ
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedstawił zobowiązanie UAB „Arginta” z
siedzibą w Wilnie (Litwa). Z treści zobowiązania wynika, że podmiot udostępniający zasoby
weźmie udział w realizacji części zamówienia jako podwykonawca. Zakres udziału UAB
„Arginta” przy wykonywaniu zamówienia został określony następująco: sporządzenie
projektów, cześć robót technologicznych (dostawa i montaż wyposażenia technologicznego,
wykonanie instalacji technologicznych), AKPiA,
cześć robót budowlanych (roboty
konstrukcyjne, żelbetowe, blacharskie na obiektach m.in. 240, Ob, 41., ob.,4.2.,ob. 4.3, ob.
27, obiekt BF), modernizacja WKF, udział w przeprowadzeniu rozruchu oczyszczalni.
W ocenie Zamawiającego zobowiązanie UAB „Arginta" nie pozwalało uznać, że
Wykonawca wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, gdyż z treści
zobowiązania wynikało, że podmiot udostępniający zasoby będzie jedynie częściowo brał
udział w realizacji zamówienia. W konsekwencji Zamawiający w dniu 14 października 2020 r.
wykluczył wykonawcę T4B Ekotechnologie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Według Odwołującego Zamawiający niezasadnie dokonał wykluczenia Odwołującego
z postępowania. W ocenie Odwołującego nie da się pogodzić tezy o konieczności
całościowej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci (w razie udostępnienia potencjału) z
treścią art. 36a ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Ponadto Zamawiający nie
zastrzegł obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części
zamówienia w myśl art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego warunek
udziału nie odnosi się do całości zamówienia. Zamawiający w SIWZ nie wskazał, iż całość
robót budowlanych musi być wykonywana przez jeden podmiot. W SIWZ Zamawiający nie
wprowadził dodatkowego opisu wymagań w odniesieniu do udowodnienia dysponowania
przez wykonawcę zasobami innego podmiotu z zakresu wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby decyzja Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
była zasadna.
W pierwszej kolejności zwrócić należało uwagę na treść przepisu art. 22a ust. 4
ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22
a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów, jeżeli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do
realizacji których te zdolności są wymagane.
Ponadto zgodnie z art. 63 Dyrektywy klasycznej
w odniesieniu do kryteriów
dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych określonych w Załączniku XII Część II
lit. f lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą polegać na
zdolnościach innych podmiotów tylko wtedy, gdy ostatnie zrealizują roboty budowlane lub
usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne.
I tak popierając stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 4 września 2017 r., sygn.
akt K
IO 1755/17 należało zauważyć, że: „Ustawodawca wprowadzonym - nowelizacją
ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) - przepisem art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
przesądził, budzące dotychczas w praktyce oraz orzecznictwie wątpliwości wynikające z
interpretacji art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, a odnoszące się do realności zobowiązań podmiotów
trzecich. W świetle przywołanego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest – w szczegółowo
określonych sytuacjach – do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których
te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego
podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym przepisem zobowiązany jest do
zaan
gażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni - w realizację tego przedmiotu
zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci,
znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację zamówienia – co zostało dostrzeżone przez
Ustawodawcę - zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane, w których podmiot
trzeci musi czynnie uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Zatem przywołany przepis
dopuszcza możliwość polegania na potencjale podmiotów trzecich – z zastrzeżeniem jednak,
że w robotach budowlanych i usługach – poleganie na potencjale podmiotów trzecich musi
być realne, a wykonawca nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału –
wyłącznie formalnie na potrzeby konkretnego postępowania – powoływać się na potencjał
podmiotów trzecich, bez rzeczywistego zaangażowanie tego podmiotu w realizację
zamówienia”.
Zatem w świetle przywołanego przepisu istotne jest nie tylko to, że wykonawca wie
jak przedmiot zamówienia zrealizować (posiada stosowną wiedzę), ale dla robót
budowlanych oraz usług, istotne znaczenie ma doświadczenie i posiadane umiejętności.
Zmiana przepisu art. 22a ust
. 4 ustawy Pzp wynikała z tego, że w przypadku robót
budowlanych i usług zdobyte doświadczenie niejednokrotnie miało charakter niezbywalny i
nie
mogło być skutecznie przekazane na rzecz innego podmiotu, dlatego też wykonawca -
korzystając z zasobów innego podmiotu – co do robót budowlanych oraz usług - celem
wykazania spełnienia warunku udziału - zobowiązuje się do tego, że podmiot udostępniający
zasoby jako podwykonawca zrealizuje prace w ramach opisanego
przedmiotu zamówienia.
Istotą przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp jest dopuszczenie posiłkowania się potencjałem
podmiotu trzeciego
– w ramach wykazywanego warunku udziału – niemniej jednak
U
stawodawca zauważył, że w przypadku usług oraz robót budowlanych wykonawca
polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych niniejszym
przepisem zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego - w sposób bezpośredni
- w re
alizację tego przedmiotu zamówienia, tak by Zamawiający miał pewność, że przedmiot
zamówienia zostanie zrealizowany przez podmiot posiadający stosowne doświadczenie, a
spełnienie warunku nie będzie wyłącznie fikcją.
Z
gadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym na rozprawie w
pierwszej kolejności – w świetle przepisu art. 22a ust. 4 ustawy Pzp - należało ustalić do
czego powołany w pkt 7.2.3.a) SIWZ warunek udziału był Zamawiającemu niezbędny i jaką
pełnił rolę. W ocenie Izby odpowiadając na tak zadane pytanie należało wskazać, że
warunek dotyczący zaprojektowania, budowy, przebudowy powołany był celem wykazania,
że wykonawca zrealizuje rzetelnie projekt i budowę oczyszczalni ścieków. Skoro zatem
Odwołujący w ramach wykazania warunku dotyczącego zaprojektowania i budowy
posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, to jego podwykonawca – w myśl art. 22a ust.
4 ustawy Pzp - powinien
zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W
konsekwencji
– wbrew twierdzeniom Odwołującego – podmiot trzeci - powołany celem
spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału w zakres którego
wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków - powinien
zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres.
W konsekwencji w opisanym stanie faktycznym podmiot trzeci -
który powołany został
przez wykonawcę celem spełnienia warunku zaprojektowania i wykonania oczyszczalni
ścieków o określonej przepustowości – oświadczył, że weźmie udział jedynie w realizacji
części zamówienia, zatem – jak słusznie zauważył Zamawiający – pozostała część
zamówienia nie byłaby zrealizowana przez podmiot posiadający wymagane specyfikacją
doświadczenie (a przecież doświadczenie podmiotu trzeciego, zostało wykazane celem
spełnienia kompletnego i niepodzielnego warunku z pkt 7.2.3.a) SIWZ), w konsekwencji
zatem
wybór oferty Odwołującego nastąpiłby z naruszeniem przywołanego art. 22a ust. 4
ustawy Pzp.
Odnosząc się do postawionego warunku udziału z pkt 7.2.3.a) SIWZ warto również
podkreślić, że w warunek udziału zawarty w pkt 7.2.3.a) SIWZ nie został w żaden sposób
podzielony na części – był kompletny w swej treści i odpowiadał przedmiotowi zamówienia,
zatem trudno zgodzić się z Odwołującym, że warunek ten nie odnosił się do całości
zamówienia. Nie budziło wątpliwości, ze przedmiot zamówienia stanowiło zaprojektowanie
oraz wykonanie robót budowlanych: modernizacji (przebudowy) oczyszczalni ścieków w
Żyrardowie a warunek udziału opisany w pkt 7.2.3.a) SIWZ odnosił się właśnie do
zaprojektowan
ia i wykonania oczyszczalni ścieków o określonej przepustowości, dlatego też
zgodzić należało się z Zamawiającym, iż w opisanej sprawie – wobec oświadczenia
podmiotu trzeciego o realizacji wyłącznie części robót - wykonawca nie spełnił warunku
udziału zawartego w pkt 7.2.3.a) SIWZ, co mogło prowadzić wyłącznie do wykluczenia go z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Bez znaczenia pozostaje ewentualne hipotetyczne doświadczenie, które Odwołujący
może zdobyć, i wykazywać się nim na moment realizacji zamówienia. Nie budziło w
niniejszej sprawie żadnych wątpliwości, że wykonawca spełnienie warunku udziału miał
wykazać na moment składania ofert - nie zaś na moment realizacji zamówienia. W
konsekwencji decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania
należało uznać za zasadną.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
