rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2755/20
KIO 2755/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawcę Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
Górnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny
„Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawcę Segi-Eko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie
Górnym w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Związek Międzygminny
„Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty
oraz
dokonanie ponownej czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
ud
zielenie
zamówienia
A.
K.
oraz
A.
K.
Firma
Handlowa
„Euro-Standard” s.c. z siedzibą w Opolu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region”
z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
d
ziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Segi-Eko Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Związku Międzygminnego „Czysty Region” z siedzibą
w Kędzierzynie-Koźlu na rzecz wykonawcy Segi-Eko Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2755/20
U z a s a d n i e n i e
Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Kożlu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na
terenie Gminy Kolonowskie zrzeszonej w Związku z Międzygminnym „Czysty Region”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
14 września 2020 r. pod numerem 584239-N-2020.
W dniu
26 października 2020 r. wykonawca Segi-Eko Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarz
ucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp poprzez brak przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sprzeczne z prawem dokonanie czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie
informacji zawartych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym zarówno co do wartości, jak i
terminów wykonania poszczególnych robót, a także do uzupełnienia harmonogramu
pomimo, że stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu ani jakiejkolwiek korekcie,
3. a poprzez to naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, którego treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. K. oraz A. K. Firma Handlowa „Euro-
Standard” s.c. z siedzibą w Opolu, dalej „Euro-Standard”, jako sprzecznej z treścią SIWZ
oraz
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca Euro-Standard dokonywał dwukrotnie zmian w
harmonogramie, stanowiącym treść oferty, zarówno co do wartości w nim wskazanych, jak i
terminów realizacji, zmieniając w ten sposób treść oferty. Wykonawca Euro-Standard do
oferty załączył harmonogram rzeczowo-finansowy, dalej „HRF”, w którym podane wartości
są różne, a załączony do oferty HRF zawiera tak wiele omyłek, że nie ma możliwości
dokonania ich poprawy bez i
ngerencji w treść oferty przez wykonawcę. Dodatkowo,
wykonawca Euro-
Standard, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt 5.2 SIWZ, nie w
jednym, ale wielu punktach pierwotnie złożonego, a więc jedynego ważnego HRF, podzielił
należności w poszczególnych pozycjach, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej
płatności, ale do obu, co stanowi kolejną sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ niemożliwą
do poprawienia, a więc skutkującą odrzuceniem oferty.
Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wykonawca
wykorzystał to wezwanie, nie do złożenia wyjaśnień, tylko do zmiany treści oferty w zakresie
wartości i terminów wskazanych w pierwotnym HRF. Zdaniem Odwołującego jedyną
okolicznością podlegająca wyjaśnieniu była ewentualnie kwestia poz. 8.1 i 8.2, 9.1 i 9.2 oraz
10.1 i 10.2. W wyniku tak złożonych wyjaśnień Zamawiający co do zasady powinien
poprawić ewentualne omyłki, gdyby taka poprawa była możliwa. Zamawiający jednak
dopuścił do zmiany treści oferty i przyjął nowe HRF. Analizując treść zmienionych
dokumentów należy wskazać na zmianę w poz. 1.5, zmianę sumy wartości kolumn 5 i 6, co
wynika ze zmian wartości za poszczególne roboty, zmian w poz. 3, gdzie wynagrodzenie
zmienia się z kwoty 126.075,00 zł na kwotę 137.075,00 zł, a w trzecim HRF znów pojawia
się wynagrodzenie na poziomie 126.075,00 zł. Ponadto HRF zawiera kolejną wadę -
w
ykonawca w 1 i 3 HRF wskazuje na poz. 7, która zgodnie z modyfikacją SIWZ z 29
września 2020 r. nie stanowi zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana.
Tym samym pierwszy oraz trzeci
HRF, jest również sprzeczny z wymogami SIWZ w tym
zakresie.
Wykonawca poza zmianami wartości poszczególnych robót zmienił również terminy
realizacji, co mając na uwadze postanowienia umowy, że wykonawca jest zobowiązany do
realizacji poszczególnych robót zgodnie z HRF jest zmianą istotną. W ten sposób
wykonawca przedłużył sobie realizację niektórych robót. W konsekwencji wszystkie trzy HRF
są wadliwe i niezgodne z SIWZ, tym samym oferta wybranego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Pis
mem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazując, że Odwołujący nie posiada interesu
p
rawnego we wniesieniu odwołania - jego oferta nie była najkorzystniejsza, a cena
przekracza kw
otę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o dwa kryteria, tj. cenę i długość okresu
gwarancji.
Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na trzecim miejscu.
Niezależnie od powyższego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to,
że stawiane w nim zarzuty, zdaniem Zamawiającego, są niesłuszne. Odwołujący przyjął
błędnie, jakoby załączony do ofert wykonawców harmonogram rzeczowo-finansowy miał
należeć do istotnych postanowień oferty; uznał też że wykonawca Euro-Standard dokonał
zmian w ofercie. Niemniej h
armonogram nie dotyczy żadnego z istotnych postanowień
umowy. Dodatkowo w
harmonogramie nie ma żadnych informacji mających wpływ na ocenę
ofert. Ponadto, Z
amawiający nie dokonywał modyfikacji SIWZ dnia 29.9.2020 r., wbrew
temu, co twierdzi
Odwołujący. Zamawiający udzielił jedynie wyjaśnień co do sposobu
wypełniania załącznika zawierającego harmonogram. Siłą rzeczy Zamawiający nie mógł
dyskwalifikować ofert z powodu innego, niż sugerowany wówczas, sposobu wypełnienia
załącznika, jeśli te oferty wpłynęły przed 29.9.2020 r. Oferta wspólników spółki cywilnej Euro-
Standard wpłynęła przed ową datą, a więc nie można było uznać jej za niezgodną z SIWZ.
Zamawiający przyznał, że harmonogram istotnie stanowi część oferty, ale nie wyklucza
to dokonywania zmian w jego treści. Wszak usuwanie omyłek pisarskich i rachunkowych
oraz innych także stanowi modyfikację treści oferty, a podstawą prawną wezwań
kierowanych do wykonawcy
był art. 87 ust.1 ustawy Pzp, a więc przepis dotyczący
wyjaśniania treści oferty. Wykonawca udzielił wyjaśnień co do wysokości poszczególnych
części wynagrodzenia opisanego w ofercie (przy niezmiennej sumie końcowej) oraz
wyjaśnień co do terminów cząstkowych wykonania prac — usuwając wewnętrzną
sprzeczność w treści oferty. Dokonał tego poprzez przedłożenie harmonogramu bez błędów
rachunkowych i z datami odpowiadającymi temu, co wynika z treści oferty, tym samym nie
naruszono art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi do postanowień SIWZ,
oferty złożonej przez wykonawcę Euro-Standard, odpowiedzi składanych przez wykonawcę
Euro-Standard
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 listopada 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych na terenie Gminy Kolonowskie zrzeszonej w Związku z Międzygminnym
„Czysty Region”.
Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia, dalej „SIWZ”:
5.1. Wybrany w postępowaniu wykonawca zobowiązany będzie realizować
zamówienie w terminach zgodnych z harmonogramem rzeczowo-finansowym, przy czym
termin zakończenia zamówienia, rozumiany tak jak to określono w załączniku Istotne dla
stron postanowienia umowy, nie może być dłuższy niż 31 grudnia 2020 roku.
5.2. Wzór harmonogramu został przedstawiony w załączniku do niniejszej SIWZ i
musi zawierać terminy realizacji wskazanych we wzorze części zamówienia, ich wartości
brutto oraz przyporządkowanie danej części do jednej z dwóch płatności jak również
informację czy dane części będą wykonywane przy udziale podwykonawcy.
5.3. Harmonogram rzeczowo-
finansowy, o którym mowa, powinien zostać
przygotowany z uwzględnieniem rezerwy czasowej, w szczególności w związku z
możliwością zaistnienia niekorzystnych warunków pogodowych i gruntowych, mogących
ograniczyć postęp robót w okresie jesienno-zimowym.
Zgodnie z pkt 8.4. SIWZ
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w punkcie tym
nie ma mowy o harmonogramie.
Stosownie do pkt 15.5.6 SIWZ
Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”, przy
czym
musi ona zawierać harmonogram rzeczowo-finansowy, o którym mowa w pkt 5.2
SIWZ.
Harmonogram zawierał 7 kolumn: 1 – lp.; 2 – zakres rzeczowy; 3 – kwota brutto (zł); 4
termin realizacji (do dnia); 5 podwykonawstwo
tak/nie; I płatność (kwota brutto); II płatność
(kwota brutto). Wykonawcy zobowiązani byli wycenić następujące pozycje: 1. Roboty
drogowe; 1.1 Nawierzchnie; 1.2
Krawężniki; 1.3 Wjazd; 1.4 Ogrodzenie terenu; 1.5 Trawniki i
zieleń; 1.6 Ścieżka ekologiczna EDU; 2. Kontener socjalno-biurowy; 2.1 Wyposażenie; 3.
Wyposażenie(kontenery, pojemniki); 4. Kontenerymagazynowe; 4.1 Wyposażenie; 5. Waga
samochodowa; 6. Wiatamagazynowa; 7. Boksy; 8. Kanalizacja sanitarna w tym: 8.1 Roboty
ziemne; 8.2
Roboty montażowe; 9. Kanalizacja deszczowa w tym: 9.1Roboty ziemne 9.2
Roboty montażowe; 10. Przyłącze wodociągowe w tym: 10.1Roboty ziemne; 10.2 Roboty
montażowe; 11.Roboty elektryczne; 11.1 Oświetlenie terenu i monitoring. W harmonogramie
należało również podać sumę ww. pozycji, a także sumę I i II płatności oraz planowany
termin wystawienia faktury w odniesieniu do pierwszej i drugiej płatności.
Zgodnie z §4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy, dalej „IPU”, Wykonawca jest
zobowiązany wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym,
stanowiącym część oferty Wykonawcy.
Zgodnie z §4 ust. 3. IPU Harmonogram wskazany w ust. 2 stanowi załącznik do
niniejszej Umowy.
Zgodnie z §11 ust. 4 IPU Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie wypłacone
w dwóch częściach, zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.
Zgodnie z §11 ust. 5 IPU Podstawą dla wystawienia faktur VAT w każdym przypadku,
będą podpisane przez branżowego inspektora nadzoru oraz inspektora koordynującego
protokoły odbioru wraz z tabelą elementów rozliczeniowych, za wykonanie poszczególnych
części robót (odpowiednio: częściowe i końcowy), zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym, stwierdzające bezusterkowe ich wykonanie.
Zgodnie z §12 ust. 2 IPU Strony ustalają odbiory częściowe elementów robót,
stanowiących odrębną całość, stosownie do części w jakich ma być płatne wynagrodzenie
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.
Zgodnie z §15 ust. 1 pkt 7 IPU Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do
90 dni, licząc od dnia, w którym dowiedział się o zaistnieniu następujących okoliczności:
pozostawania przez Wykonawcę w zwłoce z realizacją przedmiotu Umowy tak dalece, że
wątpliwe jest dochowanie określonego w § 4 ust 1 Umowy terminu zakończenia robót oraz
po mimo przedstawienia Zamawiającemu uaktualnionego harmonogramu rzeczowo
finansowego i programu naprawczego.
Zgodnie z §16 ust. 1 pkt 1 IPU Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za
każdy dzień zwłoki w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu określonego w § 2
ust. 1 lub innego terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym
– w wysokości
odpowiednio 0,1 % wynagrodzenia całkowitego brutto wskazanego w § 9 ust. 1 lub w
pozycji harmonogramu której dotyczy zwłoka.
§17 ust. 2 IPU przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w zakresie m.in. pr
zedłużenia terminów wykonania zamówienia lub jego
części wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Pismem z dnia 22 września 2020 r. Zamawiający zmodyfikował pkt 5.1 SIWZ w
zakresie terminu zakończenia zamówienia poprzez wskazanie, że 5.1. Wybrany w
postępowaniu wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie w terminach
zgodnych z harmonogramem rzeczowo-
finansowym, przy czym termin zakończenia
zamówienia, rozumiany tak jak to określono w załączniku Istotne dla stron postanowienia
umowy, nie może być dłuższy niż 28 luty 2021 roku.
Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie
wykonawcy czy wymaga realizacji boksów (takowych obiektów nie ma w dokumentacji) i tym
samym wypełnienia poz. 7 harmonogramu, wskazał, że zapis jest dotknięty omyłką pisarską
- poz. 7
załącznika nie powinno być. Zamawiający nie wymaga realizacji boksów, a w
wierszu nr 7 załącznika, w polach 3-6 wykonawcy winni wstawić cyfry „0” lub zakreślać ten
wiersz tabeli.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do 30 września 2020 r., oferty złożył m.in.
Odwołujący oraz wykonawca Euro-Standard, który załączył do oferty harmonogram, podając
następujące kwoty i termin realizacji: 1. Roboty drogowe - 150.622; 15.12.2020 r.; 1.1
Nawierzchnie
– 50.799; 15.01.2021 r.; 1.2 Krawężniki – 15.621; 15.01.2021 r.; 1.3 Wjazd –
97.293; 15.01.2021 r.; 1.4 Ogrodzenie terenu
– 39.360; 15.01.2021 r.; 1.5 Trawniki i zieleń –
62150; 31.01.2021 r.; 1.6
Ścieżka ekologiczna EDU – 23.124; 31.01.2021 r.; 2. Kontener
socjalno-biurowy
– 54.120; 15.01.2021 r.; 2.1 Wyposażenie – 21.217,5; 15.02.2021 r.; 3.
Wyposażenie(kontenery, pojemniki) – 126.075; 15.02.2021 r.; 4. Kontenerymagazynowe –
86.100; 15.01.2021 r.; 4.1
Wyposażenie – 21.894; 15.02.2021 r.; 5. Waga samochodowa –
87.822; 31.01.2021 r.; 6. Wiatamagazynowa
– 132.471; 31.02.2021 r.; 7. Boksy – 11.000;
31.01.2021 r.; 8. Kanalizacja sanitarna w tym: - 24.600; 31.12.2020 r.; 8.1 Roboty ziemne
8.600; 8.2
Roboty montażowe – 16.000; 9. Kanalizacja deszczowa w tym: - 36.900;
31.12.2020 r.; 9.1Roboty ziemne
– 16.900; 9.2 Roboty montażowe – 20.000; 10. Przyłącze
wodociągowe w tym: - 14.760; 31.12.2020 r.; 10.1Roboty ziemne – 6.760; 10.2 Roboty
montażowe – 8.000; 11.Roboty elektryczne – 15.522; 15.02.2021 r.; 11.1 Oświetlenie terenu
i monitoring
– 60 000; 15.02.2021 r. Równocześnie wskazał kwotę 1.075.450,50 jako sumę
ww. pozycji oraz kwotę 488.572 jako sumę pierwszej płatności z planowanym terminem
wystawienia faktury na 31.12.2020 r.
oraz kwotę 586.878,50 zł jako sumę drugiej płatności z
planowanym terminem wystawienia faktury na 28.02.2021 r. W przypadku wielu pozycji
wykonawca podzielił płatności w taki sposób, że przyporządkował je zarówno dla I, jak i II
płatności (dotyczy to pozycji 1, 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 5, 6, 8, 9, 10).
Zamawi
ający pismem z dnia 6 października 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Euro-
Standard
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp treści oferty wskazując, że
Harmonogram miał obejmować ogółem 11 sumarycznych pozycji, oznaczonych kolejnymi
cyframi arabskimi
— przy czym pozycje nr 1, 2, 4, 8, 9, 10 i 11 obejmują także pozycje
składowe, oznaczone odnośną cyfrą oraz kropką i kolejną cyfrą arabską (np. 1.1, 10.1).
Pozycje składowe obejmują roboty wchodzące w skład pozycji zasadniczej — a więc suma
wynagrodzenia
za ich wykonanie winna ściśle odpowiadać wynagrodzeniu za pozycję
zasadniczą (kwoty za pozycje 1.1 — 1.6 muszą sumarycznie równać się kwocie za pozycję 1
itp.). Tymczasem w harmonogramie złożonym przez Wykonawcę, zgodność pozycji
zasadniczej z sumą pozycji składowych zachodzi jedynie w przypadku pozycji 8 i 9 — nie ma
jej zaś w pozycjach 1, 2, 4, 10 i 11. Wzywa się więc Wykonawcę do oświadczenia, czy
powyższa rozbieżność jest zabiegiem celowym, czy też stanowi omyłkę; w tym drugim
przypadku wzywa się do przedłożenia harmonogramu, w którym pozycje składowe
wchodzące w skład punktów, czyli wartości z wierszy 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6; 2.1; 4.1; 8.1,
8.2; 9.1, 9.2; 10.1, 10.2 będą odpowiadały co do sumy wynagrodzenia odpowiednio kwotom
wskazanym w punktach 1, 2, 4, 10 i 11.
W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Euro-Standard wyjaśnił, że zaistniała
rozbieżność w harmonogramie stanowi omyłkę i przedłożył poprawiony harmonogram, gdzie
zmienił kwoty brutto w odniesieniu do pozycji: 1, 1.1, 1.5, 2, 3, 4, 11. Pozycję 7 zostawił
niewypełnioną. Kwota końcowa pozostała bez zmian. Wykonawca zmienił też termin
realizacji w odniesieniu niemalże do każdej pozycji, prócz poz. 1.1-1.4 oraz przyporządkował
pozycje do jednej z dwóch płatności.
Pismem z dnia
12 października 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do
wykonawcy Euro-Standard w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o wyjaśnienie sprzeczności i
złożenie ewentualnie skorygowanych dokumentów, podnosząc, że w odniesieniu do
drugiego uzupełnionego harmonogramu w kolumnie 4 - Termin realizacji do dnia wykonawca
podał wyłącznie daty z roku 2020, a więc terminy, które już upłynęły; w porównaniu z
pierwotną treścią załącznika, w której w wierszu 7. („Boksy”) widniała kwota 11.000 zł, co
było zgodne z SIWZ w dacie składania oferty, obecnie w tej pozycji nie widnieje żadna
kwota.
W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Euro-Standard wyjaśnił, że podanie dat z
roku 2020, które już upłynęły nastąpiło wyłącznie przez pomyłkę. Oczywiście przy każdej z
tych dat powinien widnieć rok 2021 zamiast 2020. W poprzedniej poprawce harmonogramu
wykreśliliśmy pozycję kwotową z wiersza 7 „Boksy” w związku z Państwa odpowiedzią na
zapytanie innego Wykonawcy czy powinny one istnieć w harmonogramie. Nasza firma
złożyła ofertę zanim pojawiło się owo pytanie i Państwa odpowiedź. Wtedy ujęliśmy kwotę za
boksy w harmonogramie. Natomiast po pierwszym wezwaniu nas do poprawienia
harmonogramu zasugerowaliśmy się Państwa odpowiedzią, że nie powinno ich być. Stąd ta
sprzeczność. W związku z powyższym przedstawiamy poprawiony harmonogram rzeczowo-
finansowy.
W dniu
21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy Euro-Standard.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego w dniu 27 października 2020 r. (w dokumentacji
postepowania znajduje się stosowne pismo oraz potwierdzenia wysłania do wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu). Izba ustaliła dalej, że do Zamawiającego
drogą elektroniczną wpłynęło pismo wykonawcy Euro-Standard tego samego dnia, tj.
27 października 2020 r., informujące, że wykonawca przystępuje do postepowania
odwoławczego (ww. pismo zostało również załączone przez Zamawiającego do odpisu
odpowiedzi na odwołanie przekazanego Odwołującemu). Następnie, Izba ustaliła, że do
Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne pismo od wykonawcy Euro-
Standard. Nadto, Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał od wykonawcy Euro-Standard
kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Euro-Standard.
Dodatkowo, pismo z dnia 27 października 2020 r. adresowane jest i przesłane tylko do
Zamawiającego, a z jego treści nie wynika do której strony wykonawca Euro-Standard
przystąpił. Wykonawca Euro-Standard nie wskazał też interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Stąd też należy uznać, że przystąpienie niespełniające wymogów co do formy
wniesienia (z
głoszenie przystąpienia nie zostało doręczone Prezesowi KIO, ani w formie
pisemnej w postaci papierowej ani elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym) czy też braków formalnych w postaci braku wskazania strony, do której się
przystępuje oraz interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje
rozstrzygnięcia, a także z uwagi na oświadczenie Odwołującego, iż nie została mu
przekazana przez wykonawcę kopia przystąpienia, nie może być uznane za skuteczne,
zatem Izba była zobligowana nie dopuścić wykonawcy Euro-Standard do udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie
podzieliła argumentacji Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego do wniesienia
odwołania. Zamawiający podnosił, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał
on i
nteresu we wniesieniu odwołania oraz wskazywał, że oferta innego wykonawcy
otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego.
Izba w
skazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, art. 179 ust.1 ustawy Pzp
mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu
odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty
wniesieni
a odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do
unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfin
ansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą
Zamawiający nie złożył nawet oświadczenia na rozprawie, że powyższej kwoty nie może
zwiększyć), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy
trakto
wać co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet
w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że oferta Odwołującego otrzymała
w kryterium oceny ofert mniejszą liczbę punktów od drugiego w kolejności wykonawcy,
należy wskazać, że skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek
niezgodnych z ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istota sporu
sprowadzała się do roli przedłożonego wraz z ofertą harmonogramu
rzeczowo-finansowego
i uznania czy na podstawie postanowień SIWZ stanowi dokument
mający status treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2558/14 W orzec
znictwie i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których
przeanalizowanie pozwala na odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez
zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in.
na następujące cechy: a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej
części umowy), który ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany
przez wykonawcę po zawarciu umowy, b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem
etapów robót, określonych i wyszczególnionych w harmonogramie, c) zastrzeżenie kar
umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót określonych w
harmonogramie.
W ocenie
składu orzekającego każdy z powyższych elementów został spełniony w
niniejszym
postępowaniu, co oznacza, że harmonogram finansowo-rzeczowy, który
wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą stanowił treści oferty, tj. zobowiązanie
wykonawcy do wykonania poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych
czasookresach (terminach) a także wymagany w SIWZ sposób fakturowania robót i ich
rozliczania. Harmonogram nie tylko
był powiązany ze wzorem umowy (we wzorze umowy
zostały zastrzeżone kary umowne za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do
terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym), i
stanowił do niej załącznik,
ale co więcej zawierał termin realizacji prac i płatności w podziale na dwa etapy, które miały
być rozliczane w odpowiednim czasie. Nie sposób więc przypisać mu waloru orientacyjnego.
Harmonogram i terminy w nim wskaz
ane wykonania zamówienia były wiążące dla
wykonawcy, nie mogły ulec zmianie (ich zmiana mogła być dokonywana tylko w określonych
w umowie okolicznościach, zgodnie z §17 IPU). Jeśli więc wykonawcy zobowiązani byli
podawać w harmonogramie dane dotyczące wartości i terminu realizacji poszczególnych
etapów robót, to informacje te stanowią zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych etapów robót o określonej wartości w tych terminach. Zobowiązanie to
stanowi treść oferty i nie podlega zmianom po terminie składania ofert.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że błędy w harmonogramie, załączonym do
oferty wykonawcy Euro-Standard
, winny skutkować odrzuceniem tejże oferty. Po pierwsze
wykonawca, niezgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 5.2 SIWZ) w wielu pozycjach podzieliłnależności, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej płatności, ale do obu (pierwszej i
drugiej)
, co stanowi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ niemożliwą do poprawienia, a
więc skutkującą odrzuceniem oferty.
Po drugie, wykonawca Euro-Standard w harmonogramie,
załączonym do oferty
wycenił pozycję nr 7, która zgodnie z modyfikacją SIWZ z 29 września 2020 r., nie stanowi
zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana. Tym samym harmonogram
jest sprzeczny z wymogami SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ww.
modyfikacja stanowiła jedynie sugestię co do sposobu wypełnienia harmonogramu. Ww.
w
yjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej i
stało się integralną częścią SIWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami
obowiązywało wszystkich wykonawców. Odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane
za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak
np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2412/15).
Zamawiający,
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać zasad
postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się
ona
również w tym, że wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie obowiązują
wyjaśnienia opublikowane przez zamawiającego i winni się do nich stosować, a nie tylko
sugerować, jak tłumaczył Zamawiający.
Zamawiający nadał wymaganemu w ofercie dokumentowi rangę istotnej treści
oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym
zamówieniem, a z treści harmonogramu załączonego do oferty wykonawcy można stwierdzić
niegodności z treścią SIWZ. Nie są to wady, jakie można rozpatrywać w kategorii omyłek, o
których mowa w art. 87 ust 2 ustawy Pzp. Jedynymi omyłkami mogłyby być omyłki
rachunkowe, dotyczące zsumowania poszczególnych pozycji, aczkolwiek harmonogram
zawiera wiele omyłek, których nie sposób poprawić bez ingerencji w treść oferty przez
w
ykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący kwota brutto (kolumna nr 3 po zsumowaniu
podanych wartości poszczególnych robót) wynosi faktycznie 1.207.952,50 zł brutto, a w
treści wykonawca wpisał 1.075.450,50 zł. brutto. Nawet gdyby uznać, że w poz. 1.5 jest
omyłka i zamiast 62 150,00 zł powinno być 6 250,00 zł, to co najwyżej Zamawiający winien
poprawić omyłkę rachunkową, bowiem suma wskazanych tam kwot z uwzględnieniem tej
omyłki to: 1.151.810,00 zł. Suma kolumny 5 to 488.672, 00 zł, a nie jak wskazano -
488.572,00 zł. Zaś suma kolumny 5 i 6 to 1.075.550,50 zł, czyli również odmiennie niż to
wskazano w podsumowania kolumny 3. Tym samym, nie
jest możliwe dokonanie poprawy
omyłek rachunkowych, bowiem błędy we wpisywaniu kwot za poszczególne roboty
uniemożliwiają samodzielne poprawienie ich przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym
postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy stanowił treść oferty, więc nie podlegał
uzup
ełnieniu czy też zmianie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił i wybrał
jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Euro-Standard i dopuścił się
naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Równocześnie Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do
złożenia wyjaśnień, na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie informacji
zawartych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym, zarówno co do wartości, jak i terminów
wykonan
ia poszczególnych robót, a także do uzupełnienia harmonogramu pomimo, że
stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego zmienił nie tylko wartości poszczególnych robót, lecz również terminy
realizacji,
co niewątpliwie stanowi istotną zmianę treści oferty.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej
oferty
oraz
dokonanie ponownej czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się
o
ud
zielenie
zamówienia
A.
K.
oraz
A.
K.
Firma
Handlowa
„Euro-Standard” s.c. z siedzibą w Opolu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy
Prawo zamówień publicznych.
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Związek Międzygminny „Czysty Region”
z siedzibą w Kędzierzynie-Koźlu i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
d
ziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Segi-Eko Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym, tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Związku Międzygminnego „Czysty Region” z siedzibą
w Kędzierzynie-Koźlu na rzecz wykonawcy Segi-Eko Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2755/20
U z a s a d n i e n i e
Związek Międzygminny „Czysty Region” z siedzibą w Kędzierzynie-Kożlu, dalej
„Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na
terenie Gminy Kolonowskie zrzeszonej w Związku z Międzygminnym „Czysty Region”.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
14 września 2020 r. pod numerem 584239-N-2020.
W dniu
26 października 2020 r. wykonawca Segi-Eko Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie Górnym, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie,
zarz
ucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy P
zp poprzez brak przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sprzeczne z prawem dokonanie czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie
informacji zawartych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym zarówno co do wartości, jak i
terminów wykonania poszczególnych robót, a także do uzupełnienia harmonogramu
pomimo, że stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu ani jakiejkolwiek korekcie,
3. a poprzez to naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy, którego treść oferty jest sprzeczna z treścią SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia A. K. oraz A. K. Firma Handlowa „Euro-
Standard” s.c. z siedzibą w Opolu, dalej „Euro-Standard”, jako sprzecznej z treścią SIWZ
oraz
dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazywał, że wykonawca Euro-Standard dokonywał dwukrotnie zmian w
harmonogramie, stanowiącym treść oferty, zarówno co do wartości w nim wskazanych, jak i
terminów realizacji, zmieniając w ten sposób treść oferty. Wykonawca Euro-Standard do
oferty załączył harmonogram rzeczowo-finansowy, dalej „HRF”, w którym podane wartości
są różne, a załączony do oferty HRF zawiera tak wiele omyłek, że nie ma możliwości
dokonania ich poprawy bez i
ngerencji w treść oferty przez wykonawcę. Dodatkowo,
wykonawca Euro-
Standard, wbrew obowiązkowi wynikającemu z pkt 5.2 SIWZ, nie w
jednym, ale wielu punktach pierwotnie złożonego, a więc jedynego ważnego HRF, podzielił
należności w poszczególnych pozycjach, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej
płatności, ale do obu, co stanowi kolejną sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ niemożliwą
do poprawienia, a więc skutkującą odrzuceniem oferty.
Zamawiający dwukrotnie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Wykonawca
wykorzystał to wezwanie, nie do złożenia wyjaśnień, tylko do zmiany treści oferty w zakresie
wartości i terminów wskazanych w pierwotnym HRF. Zdaniem Odwołującego jedyną
okolicznością podlegająca wyjaśnieniu była ewentualnie kwestia poz. 8.1 i 8.2, 9.1 i 9.2 oraz
10.1 i 10.2. W wyniku tak złożonych wyjaśnień Zamawiający co do zasady powinien
poprawić ewentualne omyłki, gdyby taka poprawa była możliwa. Zamawiający jednak
dopuścił do zmiany treści oferty i przyjął nowe HRF. Analizując treść zmienionych
dokumentów należy wskazać na zmianę w poz. 1.5, zmianę sumy wartości kolumn 5 i 6, co
wynika ze zmian wartości za poszczególne roboty, zmian w poz. 3, gdzie wynagrodzenie
zmienia się z kwoty 126.075,00 zł na kwotę 137.075,00 zł, a w trzecim HRF znów pojawia
się wynagrodzenie na poziomie 126.075,00 zł. Ponadto HRF zawiera kolejną wadę -
w
ykonawca w 1 i 3 HRF wskazuje na poz. 7, która zgodnie z modyfikacją SIWZ z 29
września 2020 r. nie stanowi zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana.
Tym samym pierwszy oraz trzeci
HRF, jest również sprzeczny z wymogami SIWZ w tym
zakresie.
Wykonawca poza zmianami wartości poszczególnych robót zmienił również terminy
realizacji, co mając na uwadze postanowienia umowy, że wykonawca jest zobowiązany do
realizacji poszczególnych robót zgodnie z HRF jest zmianą istotną. W ten sposób
wykonawca przedłużył sobie realizację niektórych robót. W konsekwencji wszystkie trzy HRF
są wadliwe i niezgodne z SIWZ, tym samym oferta wybranego wykonawcy podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Pis
mem z dnia 29 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości i wskazując, że Odwołujący nie posiada interesu
p
rawnego we wniesieniu odwołania - jego oferta nie była najkorzystniejsza, a cena
przekracza kw
otę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Zamawiający dokonywał oceny ofert w oparciu o dwa kryteria, tj. cenę i długość okresu
gwarancji.
Oferta Odwołującego uplasowała się w rankingu ofert na trzecim miejscu.
Niezależnie od powyższego, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie z uwagi na to,
że stawiane w nim zarzuty, zdaniem Zamawiającego, są niesłuszne. Odwołujący przyjął
błędnie, jakoby załączony do ofert wykonawców harmonogram rzeczowo-finansowy miał
należeć do istotnych postanowień oferty; uznał też że wykonawca Euro-Standard dokonał
zmian w ofercie. Niemniej h
armonogram nie dotyczy żadnego z istotnych postanowień
umowy. Dodatkowo w
harmonogramie nie ma żadnych informacji mających wpływ na ocenę
ofert. Ponadto, Z
amawiający nie dokonywał modyfikacji SIWZ dnia 29.9.2020 r., wbrew
temu, co twierdzi
Odwołujący. Zamawiający udzielił jedynie wyjaśnień co do sposobu
wypełniania załącznika zawierającego harmonogram. Siłą rzeczy Zamawiający nie mógł
dyskwalifikować ofert z powodu innego, niż sugerowany wówczas, sposobu wypełnienia
załącznika, jeśli te oferty wpłynęły przed 29.9.2020 r. Oferta wspólników spółki cywilnej Euro-
Standard wpłynęła przed ową datą, a więc nie można było uznać jej za niezgodną z SIWZ.
Zamawiający przyznał, że harmonogram istotnie stanowi część oferty, ale nie wyklucza
to dokonywania zmian w jego treści. Wszak usuwanie omyłek pisarskich i rachunkowych
oraz innych także stanowi modyfikację treści oferty, a podstawą prawną wezwań
kierowanych do wykonawcy
był art. 87 ust.1 ustawy Pzp, a więc przepis dotyczący
wyjaśniania treści oferty. Wykonawca udzielił wyjaśnień co do wysokości poszczególnych
części wynagrodzenia opisanego w ofercie (przy niezmiennej sumie końcowej) oraz
wyjaśnień co do terminów cząstkowych wykonania prac — usuwając wewnętrzną
sprzeczność w treści oferty. Dokonał tego poprzez przedłożenie harmonogramu bez błędów
rachunkowych i z datami odpowiadającymi temu, co wynika z treści oferty, tym samym nie
naruszono art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności z: protokołu postępowania, ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi do postanowień SIWZ,
oferty złożonej przez wykonawcę Euro-Standard, odpowiedzi składanych przez wykonawcę
Euro-Standard
na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, informacji o
wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w
odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 listopada 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem
zamówienia jest budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych na terenie Gminy Kolonowskie zrzeszonej w Związku z Międzygminnym
„Czysty Region”.
Zgodnie z pkt 5 Specyfikacji Istotnych Wa
runków Zamówienia, dalej „SIWZ”:
5.1. Wybrany w postępowaniu wykonawca zobowiązany będzie realizować
zamówienie w terminach zgodnych z harmonogramem rzeczowo-finansowym, przy czym
termin zakończenia zamówienia, rozumiany tak jak to określono w załączniku Istotne dla
stron postanowienia umowy, nie może być dłuższy niż 31 grudnia 2020 roku.
5.2. Wzór harmonogramu został przedstawiony w załączniku do niniejszej SIWZ i
musi zawierać terminy realizacji wskazanych we wzorze części zamówienia, ich wartości
brutto oraz przyporządkowanie danej części do jednej z dwóch płatności jak również
informację czy dane części będą wykonywane przy udziale podwykonawcy.
5.3. Harmonogram rzeczowo-
finansowy, o którym mowa, powinien zostać
przygotowany z uwzględnieniem rezerwy czasowej, w szczególności w związku z
możliwością zaistnienia niekorzystnych warunków pogodowych i gruntowych, mogących
ograniczyć postęp robót w okresie jesienno-zimowym.
Zgodnie z pkt 8.4. SIWZ
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie
Wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w wyznaczonym
terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów,
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w punkcie tym
nie ma mowy o harmonogramie.
Stosownie do pkt 15.5.6 SIWZ
Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta”, przy
czym
musi ona zawierać harmonogram rzeczowo-finansowy, o którym mowa w pkt 5.2
SIWZ.
Harmonogram zawierał 7 kolumn: 1 – lp.; 2 – zakres rzeczowy; 3 – kwota brutto (zł); 4
termin realizacji (do dnia); 5 podwykonawstwo
tak/nie; I płatność (kwota brutto); II płatność
(kwota brutto). Wykonawcy zobowiązani byli wycenić następujące pozycje: 1. Roboty
drogowe; 1.1 Nawierzchnie; 1.2
Krawężniki; 1.3 Wjazd; 1.4 Ogrodzenie terenu; 1.5 Trawniki i
zieleń; 1.6 Ścieżka ekologiczna EDU; 2. Kontener socjalno-biurowy; 2.1 Wyposażenie; 3.
Wyposażenie(kontenery, pojemniki); 4. Kontenerymagazynowe; 4.1 Wyposażenie; 5. Waga
samochodowa; 6. Wiatamagazynowa; 7. Boksy; 8. Kanalizacja sanitarna w tym: 8.1 Roboty
ziemne; 8.2
Roboty montażowe; 9. Kanalizacja deszczowa w tym: 9.1Roboty ziemne 9.2
Roboty montażowe; 10. Przyłącze wodociągowe w tym: 10.1Roboty ziemne; 10.2 Roboty
montażowe; 11.Roboty elektryczne; 11.1 Oświetlenie terenu i monitoring. W harmonogramie
należało również podać sumę ww. pozycji, a także sumę I i II płatności oraz planowany
termin wystawienia faktury w odniesieniu do pierwszej i drugiej płatności.
Zgodnie z §4 ust. 2 Istotnych postanowień umowy, dalej „IPU”, Wykonawca jest
zobowiązany wykonywać roboty zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym,
stanowiącym część oferty Wykonawcy.
Zgodnie z §4 ust. 3. IPU Harmonogram wskazany w ust. 2 stanowi załącznik do
niniejszej Umowy.
Zgodnie z §11 ust. 4 IPU Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 będzie wypłacone
w dwóch częściach, zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.
Zgodnie z §11 ust. 5 IPU Podstawą dla wystawienia faktur VAT w każdym przypadku,
będą podpisane przez branżowego inspektora nadzoru oraz inspektora koordynującego
protokoły odbioru wraz z tabelą elementów rozliczeniowych, za wykonanie poszczególnych
części robót (odpowiednio: częściowe i końcowy), zgodnie z harmonogramem rzeczowo-
finansowym, stwierdzające bezusterkowe ich wykonanie.
Zgodnie z §12 ust. 2 IPU Strony ustalają odbiory częściowe elementów robót,
stanowiących odrębną całość, stosownie do części w jakich ma być płatne wynagrodzenie
zgodnie z harmonogramem rzeczowo-finansowym.
Zgodnie z §15 ust. 1 pkt 7 IPU Zamawiający może odstąpić od Umowy w terminie do
90 dni, licząc od dnia, w którym dowiedział się o zaistnieniu następujących okoliczności:
pozostawania przez Wykonawcę w zwłoce z realizacją przedmiotu Umowy tak dalece, że
wątpliwe jest dochowanie określonego w § 4 ust 1 Umowy terminu zakończenia robót oraz
po mimo przedstawienia Zamawiającemu uaktualnionego harmonogramu rzeczowo
finansowego i programu naprawczego.
Zgodnie z §16 ust. 1 pkt 1 IPU Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną: za
każdy dzień zwłoki w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do terminu określonego w § 2
ust. 1 lub innego terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym
– w wysokości
odpowiednio 0,1 % wynagrodzenia całkowitego brutto wskazanego w § 9 ust. 1 lub w
pozycji harmonogramu której dotyczy zwłoka.
§17 ust. 2 IPU przewiduje możliwość dokonania istotnych zmian postanowień
zawartej umowy w zakresie m.in. pr
zedłużenia terminów wykonania zamówienia lub jego
części wskazanych w harmonogramie rzeczowo-finansowym.
Pismem z dnia 22 września 2020 r. Zamawiający zmodyfikował pkt 5.1 SIWZ w
zakresie terminu zakończenia zamówienia poprzez wskazanie, że 5.1. Wybrany w
postępowaniu wykonawca zobowiązany będzie realizować zamówienie w terminach
zgodnych z harmonogramem rzeczowo-
finansowym, przy czym termin zakończenia
zamówienia, rozumiany tak jak to określono w załączniku Istotne dla stron postanowienia
umowy, nie może być dłuższy niż 28 luty 2021 roku.
Pismem z dnia 29 września 2020 r. Zamawiający odpowiadając na pytanie
wykonawcy czy wymaga realizacji boksów (takowych obiektów nie ma w dokumentacji) i tym
samym wypełnienia poz. 7 harmonogramu, wskazał, że zapis jest dotknięty omyłką pisarską
- poz. 7
załącznika nie powinno być. Zamawiający nie wymaga realizacji boksów, a w
wierszu nr 7 załącznika, w polach 3-6 wykonawcy winni wstawić cyfry „0” lub zakreślać ten
wiersz tabeli.
Do upływu terminu składania ofert, tj. do 30 września 2020 r., oferty złożył m.in.
Odwołujący oraz wykonawca Euro-Standard, który załączył do oferty harmonogram, podając
następujące kwoty i termin realizacji: 1. Roboty drogowe - 150.622; 15.12.2020 r.; 1.1
Nawierzchnie
– 50.799; 15.01.2021 r.; 1.2 Krawężniki – 15.621; 15.01.2021 r.; 1.3 Wjazd –
97.293; 15.01.2021 r.; 1.4 Ogrodzenie terenu
– 39.360; 15.01.2021 r.; 1.5 Trawniki i zieleń –
62150; 31.01.2021 r.; 1.6
Ścieżka ekologiczna EDU – 23.124; 31.01.2021 r.; 2. Kontener
socjalno-biurowy
– 54.120; 15.01.2021 r.; 2.1 Wyposażenie – 21.217,5; 15.02.2021 r.; 3.
Wyposażenie(kontenery, pojemniki) – 126.075; 15.02.2021 r.; 4. Kontenerymagazynowe –
86.100; 15.01.2021 r.; 4.1
Wyposażenie – 21.894; 15.02.2021 r.; 5. Waga samochodowa –
87.822; 31.01.2021 r.; 6. Wiatamagazynowa
– 132.471; 31.02.2021 r.; 7. Boksy – 11.000;
31.01.2021 r.; 8. Kanalizacja sanitarna w tym: - 24.600; 31.12.2020 r.; 8.1 Roboty ziemne
8.600; 8.2
Roboty montażowe – 16.000; 9. Kanalizacja deszczowa w tym: - 36.900;
31.12.2020 r.; 9.1Roboty ziemne
– 16.900; 9.2 Roboty montażowe – 20.000; 10. Przyłącze
wodociągowe w tym: - 14.760; 31.12.2020 r.; 10.1Roboty ziemne – 6.760; 10.2 Roboty
montażowe – 8.000; 11.Roboty elektryczne – 15.522; 15.02.2021 r.; 11.1 Oświetlenie terenu
i monitoring
– 60 000; 15.02.2021 r. Równocześnie wskazał kwotę 1.075.450,50 jako sumę
ww. pozycji oraz kwotę 488.572 jako sumę pierwszej płatności z planowanym terminem
wystawienia faktury na 31.12.2020 r.
oraz kwotę 586.878,50 zł jako sumę drugiej płatności z
planowanym terminem wystawienia faktury na 28.02.2021 r. W przypadku wielu pozycji
wykonawca podzielił płatności w taki sposób, że przyporządkował je zarówno dla I, jak i II
płatności (dotyczy to pozycji 1, 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 5, 6, 8, 9, 10).
Zamawi
ający pismem z dnia 6 października 2020 r. zwrócił się do wykonawcy Euro-
Standard
o wyjaśnienie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp treści oferty wskazując, że
Harmonogram miał obejmować ogółem 11 sumarycznych pozycji, oznaczonych kolejnymi
cyframi arabskimi
— przy czym pozycje nr 1, 2, 4, 8, 9, 10 i 11 obejmują także pozycje
składowe, oznaczone odnośną cyfrą oraz kropką i kolejną cyfrą arabską (np. 1.1, 10.1).
Pozycje składowe obejmują roboty wchodzące w skład pozycji zasadniczej — a więc suma
wynagrodzenia
za ich wykonanie winna ściśle odpowiadać wynagrodzeniu za pozycję
zasadniczą (kwoty za pozycje 1.1 — 1.6 muszą sumarycznie równać się kwocie za pozycję 1
itp.). Tymczasem w harmonogramie złożonym przez Wykonawcę, zgodność pozycji
zasadniczej z sumą pozycji składowych zachodzi jedynie w przypadku pozycji 8 i 9 — nie ma
jej zaś w pozycjach 1, 2, 4, 10 i 11. Wzywa się więc Wykonawcę do oświadczenia, czy
powyższa rozbieżność jest zabiegiem celowym, czy też stanowi omyłkę; w tym drugim
przypadku wzywa się do przedłożenia harmonogramu, w którym pozycje składowe
wchodzące w skład punktów, czyli wartości z wierszy 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6; 2.1; 4.1; 8.1,
8.2; 9.1, 9.2; 10.1, 10.2 będą odpowiadały co do sumy wynagrodzenia odpowiednio kwotom
wskazanym w punktach 1, 2, 4, 10 i 11.
W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Euro-Standard wyjaśnił, że zaistniała
rozbieżność w harmonogramie stanowi omyłkę i przedłożył poprawiony harmonogram, gdzie
zmienił kwoty brutto w odniesieniu do pozycji: 1, 1.1, 1.5, 2, 3, 4, 11. Pozycję 7 zostawił
niewypełnioną. Kwota końcowa pozostała bez zmian. Wykonawca zmienił też termin
realizacji w odniesieniu niemalże do każdej pozycji, prócz poz. 1.1-1.4 oraz przyporządkował
pozycje do jednej z dwóch płatności.
Pismem z dnia
12 października 2020 r. Zamawiający ponownie zwrócił się do
wykonawcy Euro-Standard w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
o wyjaśnienie sprzeczności i
złożenie ewentualnie skorygowanych dokumentów, podnosząc, że w odniesieniu do
drugiego uzupełnionego harmonogramu w kolumnie 4 - Termin realizacji do dnia wykonawca
podał wyłącznie daty z roku 2020, a więc terminy, które już upłynęły; w porównaniu z
pierwotną treścią załącznika, w której w wierszu 7. („Boksy”) widniała kwota 11.000 zł, co
było zgodne z SIWZ w dacie składania oferty, obecnie w tej pozycji nie widnieje żadna
kwota.
W odpowiedzi na powyższe, wykonawca Euro-Standard wyjaśnił, że podanie dat z
roku 2020, które już upłynęły nastąpiło wyłącznie przez pomyłkę. Oczywiście przy każdej z
tych dat powinien widnieć rok 2021 zamiast 2020. W poprzedniej poprawce harmonogramu
wykreśliliśmy pozycję kwotową z wiersza 7 „Boksy” w związku z Państwa odpowiedzią na
zapytanie innego Wykonawcy czy powinny one istnieć w harmonogramie. Nasza firma
złożyła ofertę zanim pojawiło się owo pytanie i Państwa odpowiedź. Wtedy ujęliśmy kwotę za
boksy w harmonogramie. Natomiast po pierwszym wezwaniu nas do poprawienia
harmonogramu zasugerowaliśmy się Państwa odpowiedzią, że nie powinno ich być. Stąd ta
sprzeczność. W związku z powyższym przedstawiamy poprawiony harmonogram rzeczowo-
finansowy.
W dniu
21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty jako najkorzystniejszej wykonawcy Euro-Standard.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Do
postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden
wykonawca. Izba ustaliła, że Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego w dniu 27 października 2020 r. (w dokumentacji
postepowania znajduje się stosowne pismo oraz potwierdzenia wysłania do wszystkich
wykonawców uczestniczących w postępowaniu). Izba ustaliła dalej, że do Zamawiającego
drogą elektroniczną wpłynęło pismo wykonawcy Euro-Standard tego samego dnia, tj.
27 października 2020 r., informujące, że wykonawca przystępuje do postepowania
odwoławczego (ww. pismo zostało również załączone przez Zamawiającego do odpisu
odpowiedzi na odwołanie przekazanego Odwołującemu). Następnie, Izba ustaliła, że do
Prezesa Izby w ustawowym terminie nie wpłynęło żadne pismo od wykonawcy Euro-
Standard. Nadto, Odwołujący oświadczył, że nie otrzymał od wykonawcy Euro-Standard
kopii zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy Euro-Standard.
Dodatkowo, pismo z dnia 27 października 2020 r. adresowane jest i przesłane tylko do
Zamawiającego, a z jego treści nie wynika do której strony wykonawca Euro-Standard
przystąpił. Wykonawca Euro-Standard nie wskazał też interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia
na korzyść strony, do której przystępuje.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp w
ykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.
Stąd też należy uznać, że przystąpienie niespełniające wymogów co do formy
wniesienia (z
głoszenie przystąpienia nie zostało doręczone Prezesowi KIO, ani w formie
pisemnej w postaci papierowej ani elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym) czy też braków formalnych w postaci braku wskazania strony, do której się
przystępuje oraz interesu w uzyskaniu korzystnego dla strony, do której się przystępuje
rozstrzygnięcia, a także z uwagi na oświadczenie Odwołującego, iż nie została mu
przekazana przez wykonawcę kopia przystąpienia, nie może być uznane za skuteczne,
zatem Izba była zobligowana nie dopuścić wykonawcy Euro-Standard do udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba nie
podzieliła argumentacji Zamawiającego co do braku interesu Odwołującego do wniesienia
odwołania. Zamawiający podnosił, że cena oferty złożonej przez Odwołującego przekracza
kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia, zatem nie wykazał
on i
nteresu we wniesieniu odwołania oraz wskazywał, że oferta innego wykonawcy
otrzymała wyższą liczbę punktów niż oferta Odwołującego.
Izba w
skazuje, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego, art. 179 ust.1 ustawy Pzp
mówi o interesie w uzyskaniu danego zamówienia, a nie o interesie prawnym we wniesieniu
odwołania. Następnie Izba wskazuje, że interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty
wniesieni
a odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do
unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfin
ansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą
Zamawiający nie złożył nawet oświadczenia na rozprawie, że powyższej kwoty nie może
zwiększyć), nie pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy
trakto
wać co do zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego wybór oferty, nawet
w przypadku gdy oferta Odwołującego przekracza budżet Zamawiającego, prowadzi do
zapewnienia prawidłowego przebiegu postępowania.
Odnosząc się zaś do argumentacji Zamawiającego, że oferta Odwołującego otrzymała
w kryterium oceny ofert mniejszą liczbę punktów od drugiego w kolejności wykonawcy,
należy wskazać, że skoro oferta Odwołującego nie jest odrzucona, to Odwołujący cały czas
ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek
niezgodnych z ustawą Pzp decyzji zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Istota sporu
sprowadzała się do roli przedłożonego wraz z ofertą harmonogramu
rzeczowo-finansowego
i uznania czy na podstawie postanowień SIWZ stanowi dokument
mający status treści oferty. Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO
2558/14 W orzec
znictwie i piśmiennictwie wypracowane zostały reguły, których
przeanalizowanie pozwala na odpowiedź czy na gruncie danej SIWZ wymagany przez
zamawiającego harmonogram rzeczowo-finansowy stanowi treść oferty. Wskazuje się m.in.
na następujące cechy: a) zakwalifikowanie dokumentu jako załącznika do umowy (integralnej
części umowy), który ma charakter stanowczy, a więc nie może być dowolnie zmieniany
przez wykonawcę po zawarciu umowy, b) powiązanie płatności częściowych z wykonaniem
etapów robót, określonych i wyszczególnionych w harmonogramie, c) zastrzeżenie kar
umownych za niedotrzymanie terminów wykonania etapów robót określonych w
harmonogramie.
W ocenie
składu orzekającego każdy z powyższych elementów został spełniony w
niniejszym
postępowaniu, co oznacza, że harmonogram finansowo-rzeczowy, który
wykonawcy obowiązani byli złożyć wraz z ofertą stanowił treści oferty, tj. zobowiązanie
wykonawcy do wykonania poszczególnych (określonych) etapów robót w zadeklarowanych
czasookresach (terminach) a także wymagany w SIWZ sposób fakturowania robót i ich
rozliczania. Harmonogram nie tylko
był powiązany ze wzorem umowy (we wzorze umowy
zostały zastrzeżone kary umowne za zwłokę w realizacji przedmiotu umowy w stosunku do
terminu ustalonego w harmonogramie rzeczowo-finansowym), i
stanowił do niej załącznik,
ale co więcej zawierał termin realizacji prac i płatności w podziale na dwa etapy, które miały
być rozliczane w odpowiednim czasie. Nie sposób więc przypisać mu waloru orientacyjnego.
Harmonogram i terminy w nim wskaz
ane wykonania zamówienia były wiążące dla
wykonawcy, nie mogły ulec zmianie (ich zmiana mogła być dokonywana tylko w określonych
w umowie okolicznościach, zgodnie z §17 IPU). Jeśli więc wykonawcy zobowiązani byli
podawać w harmonogramie dane dotyczące wartości i terminu realizacji poszczególnych
etapów robót, to informacje te stanowią zobowiązanie wykonawcy do wykonania
poszczególnych etapów robót o określonej wartości w tych terminach. Zobowiązanie to
stanowi treść oferty i nie podlega zmianom po terminie składania ofert.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, że błędy w harmonogramie, załączonym do
oferty wykonawcy Euro-Standard
, winny skutkować odrzuceniem tejże oferty. Po pierwsze
wykonawca, niezgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 5.2 SIWZ) w wielu pozycjach podzieliłnależności, nie przyporządkowując ich do jednej konkretnej płatności, ale do obu (pierwszej i
drugiej)
, co stanowi sprzeczność treści oferty z treścią SIWZ niemożliwą do poprawienia, a
więc skutkującą odrzuceniem oferty.
Po drugie, wykonawca Euro-Standard w harmonogramie,
załączonym do oferty
wycenił pozycję nr 7, która zgodnie z modyfikacją SIWZ z 29 września 2020 r., nie stanowi
zakresu przedmiotu zamówienia i nie powinna być wyceniana. Tym samym harmonogram
jest sprzeczny z wymogami SIWZ.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że ww.
modyfikacja stanowiła jedynie sugestię co do sposobu wypełnienia harmonogramu. Ww.
w
yjaśnienie, udzielone przez Zamawiającego, zostało zamieszczone na stronie internetowej i
stało się integralną częścią SIWZ oraz na równi z jej pozostałymi postanowieniami
obowiązywało wszystkich wykonawców. Odpowiedzi na pytania wykonawców są uznawane
za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak
np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 roku, sygn. akt KIO 2412/15).
Zamawiający,
prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, winien przestrzegać zasad
postępowania o udzielenie zamówienia, a zwłaszcza zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Przejawia się
ona
również w tym, że wszystkich wykonawców ubiegających się o zamówienie obowiązują
wyjaśnienia opublikowane przez zamawiającego i winni się do nich stosować, a nie tylko
sugerować, jak tłumaczył Zamawiający.
Zamawiający nadał wymaganemu w ofercie dokumentowi rangę istotnej treści
oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego zakres świadczenia objętego niniejszym
zamówieniem, a z treści harmonogramu załączonego do oferty wykonawcy można stwierdzić
niegodności z treścią SIWZ. Nie są to wady, jakie można rozpatrywać w kategorii omyłek, o
których mowa w art. 87 ust 2 ustawy Pzp. Jedynymi omyłkami mogłyby być omyłki
rachunkowe, dotyczące zsumowania poszczególnych pozycji, aczkolwiek harmonogram
zawiera wiele omyłek, których nie sposób poprawić bez ingerencji w treść oferty przez
w
ykonawcę. Jak słusznie zauważył Odwołujący kwota brutto (kolumna nr 3 po zsumowaniu
podanych wartości poszczególnych robót) wynosi faktycznie 1.207.952,50 zł brutto, a w
treści wykonawca wpisał 1.075.450,50 zł. brutto. Nawet gdyby uznać, że w poz. 1.5 jest
omyłka i zamiast 62 150,00 zł powinno być 6 250,00 zł, to co najwyżej Zamawiający winien
poprawić omyłkę rachunkową, bowiem suma wskazanych tam kwot z uwzględnieniem tej
omyłki to: 1.151.810,00 zł. Suma kolumny 5 to 488.672, 00 zł, a nie jak wskazano -
488.572,00 zł. Zaś suma kolumny 5 i 6 to 1.075.550,50 zł, czyli również odmiennie niż to
wskazano w podsumowania kolumny 3. Tym samym, nie
jest możliwe dokonanie poprawy
omyłek rachunkowych, bowiem błędy we wpisywaniu kwot za poszczególne roboty
uniemożliwiają samodzielne poprawienie ich przez Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba doszła do przekonania, że w przedmiotowym
postępowaniu harmonogram rzeczowo-finansowy stanowił treść oferty, więc nie podlegał
uzup
ełnieniu czy też zmianie. Izba stwierdziła, że Zamawiający nieprawidłowo ocenił i wybrał
jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Euro-Standard i dopuścił się
naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie wskazanym w odwołaniu.
Równocześnie Zamawiający naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie do
złożenia wyjaśnień, na skutek czego doszło do zmiany treści oferty w zakresie informacji
zawartych w harmonogramie rzeczowo-
finansowym, zarówno co do wartości, jak i terminów
wykonan
ia poszczególnych robót, a także do uzupełnienia harmonogramu pomimo, że
stanowi on treść oferty i nie podlega uzupełnieniu. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania
Zamawiającego zmienił nie tylko wartości poszczególnych robót, lecz również terminy
realizacji,
co niewątpliwie stanowi istotną zmianę treści oferty.
W konsekwencji zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 oraz 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp i w efekcie również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp okazał się zasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 3 i §
5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
……………………..………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
