rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2765/20
KIO 2765/20
po rozpoznaniu na
posiedzeniu z udziałem stron w dniu 17 listopada 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października
2020r. przez
odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Annopol 22, 03-236
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa)
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Szczecinie (
al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin),
- przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z
siedzibą w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
posiedzeniu z udziałem stron w dniu 17 listopada 2020r. w Warszawie
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października
2020r. przez
odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Annopol 22, 03-236
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa -
Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa)
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Szczecinie (
al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin),
- przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z
siedzibą w Szczecinie (ul. Jerzego Zimowskiego 20, 71-281 Szczecin) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
Odrzuca odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
o
dwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Szczecinie
(al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie złotych: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2765/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF Sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie. Przedmiotem
zamówienia jest: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktami z podziałem na dwie części: Część 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście;
Odcinek 1 Świnoujście ~ Dargobądz (bez węzła)". Cześć 2: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3
Troszyn -
Świnoujście. Odcinek 2. Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą Części 2.
Zdaniem wykonawcy w zakresie tej części 2, Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (wykonawca EKO-
INWEST), jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Eko-
lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego-w
zakresie doświadczenia Technologa;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów Ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) Unieważnienia czynności oceny ofert w części 2 i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej EKO-
INWEST; (2) Ponowną ocenę ofert w części 2; (3)
Wykluczenie z postępowania EKO-INWEST; (4) Odrzucenie oferty EKO-INWEST.
Odwołujący stwierdził, że (…) ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodą w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych
czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających
wykluczeniu
.”
W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności na
następujące okoliczności:
1. Zamawiający w SWIZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt 7 „Warunki udziału w
postępowaniu" w pkt 7.2. ppkt 3) dla części 2 określił następujące warunki udziału w
postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa:
„Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań
obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju
dwujezdniowym o wartości robót co najmniej 190 min PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach: Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor Nadzoru ds.
materiałowych lub Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub Kierownik
Laboratorium lub Naczelnik Wydziału Technologii"
2.W odpowiedzi na wez
wanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP z dnia
08.07.2020 r. Eko-
lnwest pismem z dnia 17.07.2020 r. złożył na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykaz osób zawierający następujące doświadczenie
osoby wskazanej na stanowisko Technologa:
Imię i nazwisko /
Funkcja
Kwalifikacje
zawodowe
Doświadczenie zawodowe
Podstawa
dysponowania
A.
P.
Technolog
Wykształcenie
wyższe
04.2015 -
09.2017 Inżynier budowy/Technolog
„Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S3 na
o
dcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek
Sulechów-Zielona Góra Północ od km 272+650 -
286+043" -
budowa drogi klasy S Wartość robót:
ponad 200 mln zł netto
Dysponowanie
bezpośrednie {umowa o
pracę)
3.
Zamawiający w dniu 07.08.2020r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Eko-lnwest w
zakresie Części 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2"
4.
W dniu 17.08.2020r. Odwołujący odwołał się od w/w czynności Zamawiającego
zarzucając między innymi naruszenie art. 26 ust 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Eko-
lnwest do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej
na stanowisko Technologa. Eko-
lnwest wskazał dwa różne stanowiska tj.: Inżyniera Budowy
oraz Technologa w ramach jednego zadania dla kandydata na stanowisko Technologa. Przy
czym jedno z w/w stanowisk nie spełniało wymogów SIWZ wyznaczonych przez
Zamawiającego. Tym samym treść złożonego wykazu była niejasna i w pierwszej kolejności
należało wyjaśnić, jaką funkcję właściwie pełniła Pani A. P. .
5.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 15.09.2020r., sygn. akt: KIO 1996/20
uwzględniła odwołanie w w/w zakresie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
ocen
y ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wezwanie Eko-lnwest w trybie
art. 26 ust 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób - doświadczenie
Technologa. Jako uzasadnienie izba wskazała: „Jednocześnie podkreślając, że przejrzystość
postępowania i zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji warunkuje
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przed podjęciem ostatecznej decyzji o
eliminacji danego wykonawcy z postępowania. (...) Konieczne jest bowiem stwierdzenie, że
hist
orycznie osoba wskazana przez Przystępującego w wykazie osób ma doświadczenie na
określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się
na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcie, izba bowiem uznała w kontekście pkt 7.2
pokt 3 lit.c -
dotyczy osób cz. 2 pkt 3 Technolog, że Zamawiający oczekiwał jako osobę
proponowaną do pełnienia funkcji Technologa, osobę mająca doświadczenie na stanowisku
Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub
Głównego Specjalisty ds. technologii 1 materiałów lub Kierownika Laboratorium lub
Naczelnika Wydziału Technologii czyli doświadczenie Zamawiający upatrywał w formalnie
zajmowanym stanowisku określonym z nazwy własnej jako „Technolog". Inaczej mówiąc
wymag
ane doświadczenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane przez nazwę
zajmowanego stanowiska, a nie jak twierdził na rozprawie Przystępujący i Zamawiający
przez zakres faktycznie wykonywanych czynności."
6. W dniu 25.09.2020r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty i
wezwał Eko- lnwest na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień poprzez
odpowiedź na pytanie: „Czy osoba wskazana przez Wykonawcę w wykazie osób posiada
doświadczenie na stanowisku Technologa? Jeżeli odpowiedź będzie twierdząca,
Zamawiający prosi o podanie dat w jakim okresie Pani A. P. zdobyła doświadczenie na
stanowisku Technologa?"
7. W dniu 02.10.2020r. Eko-
lnwest w odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazał, „że Pani
A. P. nie p
osiada doświadczenia na tak nazwanym stanowisku”, jednocześnie stwierdzając,
że Eko-lnwest dysponuje szeregiem osób spełniających warunki określone w SIWZ.
8. W dniu 07.10.2020r. Zamawiający wezwał Eko-Inwest do podstawie art. 26 ust 3 do
złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
w zakresie pełnienia funkcji Technologa,
9. W dniu 12.10.2020 r. Eko-
lnwest złożyło wykaz osób dokonując zamiany osoby
proponowanej na stanowisko Technologa na Pana T. B. .
10. W dniu 16.10.2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Eko-lnwest jako
oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2.
11. Zamawiający - po otrzymaniu takiej a nie innej odpowiedzi Eko-lnwest z dnia 2.10.2010r.
-
w ogóle nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Z pisma Eko-
lnwest z dnia 2.10.2010r. wyraźnie wynika, że Eko-lnwest podał w
przedmiotowym wykazie niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące Pani A. P. . Z
kolei przepis art. 26 ust
. 3 ustawy PZP nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych
informacjami prawdziwymi. Pogląd taki wielokrotnie prezentowała już Krajowa Izba
Odwoławcza, przykładowo w wyrokach:
KIO 905/20: W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie sposób przyjąć - z uwagi na
ujawnienie się nieprawdziwości informacji - że Przystępujący mógł wykazać w trybie art 26
ust. 3 Pzp, że spełnia warunek udziału, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady wynikające
z art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba podziela
stanowisko konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie, że nieprawdziwej informacji
mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.”;
KIO 708/20: „Równocześnie Izba podziela pogląd, zgodnie z którym zastępowanie informacji
nieprawdziwych prawdziwymi jest niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia przez
Zamawiającego wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Jeśli wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd
Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych danych w złożonym wykazie, nie można
jednocześnie twierdzić, że zawarte tam dane zawierają błędy i wzywać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamiarem wykonawcy składającego takie
oświadczenie jest bowiem chęć potwierdzenia, że spełnił on warunki udziału w
postępowaniu, co w takim przypadku dokonywane jest na podstawie tychże nieprawdziwych
informacji (vide: wyrok KIO 531/18).
Zresztą w niniejszym stanie faktycznym, jak wynika z zebranego materiału dowodowego,
informacja nieprawdziwa została zastąpiona również informacją nieprawdziwą.
✓ Wyrok KIO 1036/19: izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w
orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art.
26 ust 3 pzp czy art. 87 ust 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją
prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie
tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub
dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu
zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku
postępowania odwoławczego. (KIO 104/20, KIO 927/19). Tymczasem Eko-lnwest wprowadził
Zamawiającego w błąd poprzez podanie informacji dotyczących osoby wskazanej na
stanowisko Technologa -
a to poprzez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w
rzeczywistości. Co więcej - jest to obecnie okoliczność niesporna: Eko-lnwest potwierdził to
wprost w swoim piśmie z 2.10.2020r. Z kolei podanie informacji nie mających potwierdzenia
w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje Zamawiającego lub zostały podane na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawsze skutkuje obowiązkiem
wykluczenia takiego wykonawcy. Zamawiający miał świadomość, że informacje wskazane
przez Eko-
lnwest w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Technologa nie mają
potwierdzenia w rzeczywistości - wynika to wprost z treści pisma Eko-lnwest z dnia
02.10.2020 r. Tym samym ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy PZP i Zamawiający w ogóle nie powinien zastosować przepisu art. 26 ust. 3
ustawy PZP.
12. Dodatkowo Odwołujący - na wypadek, gdyby Zamawiający podnosił, że nie został
wprowadzony w błąd – wskazuje, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej nie jest konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd
zamawiającego, wystarczające jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie
informacji nieprawdziwych -
tak w sporze pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym PKP
Polskie Linie Kolejowe SA orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1938/20: „Skład
orzekający rozpoznając niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym warunkiem
uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do
wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby ten skutek mógł
zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z
rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia
ww. podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania wyłączone jest w przypadku
posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie
zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie
Krajowej izby Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje
okoliczność czy zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy
też nie określone informacje (tak np. Izba w wyroku KIO 1676/19)." Takie samo stanowiska
Izba zaprezentowała we wcześniejszych wyrokach:
KIO 2351/19: „Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma
również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno w
takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących
przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na
zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie, każdy
wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała
m
ożliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z
jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych
informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a
więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne
poszukiwanie faktów, które im przeczą."
KI
O 104/20: Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że stan świadomości
zamawiającego jest irrelewantny dla oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy, a ocena istotności powinna być dokonywana z uwzględnieniem tego, czy gdyby
zamawiający podjął decyzje na podstawie nieprawdziwej informacji to ta decyzja była inna od
decyzji którą podjąłby zamawiający na podstawie prawdziwej informacji.
Podobnie - por. KIO 271/19; KIO 830/19, KIO 1124/19.
Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga
849/18 wskazuje na irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego -
wystarczające jest samo podanie informacji sprzecznych z rzeczywistością: „Punktem
wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki z powołanego i omówionego już art. 24
ust 1 pkt 17 p.z.p., gdzie relewantne do jego zastosowania jest samo zachowanie
wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna)
wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle
zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma
znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego
podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje
uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest
również zgodne z teorią racjonalnego wykonawcy."
13. Zamawiający na podstawie wyjaśnień z dnia 02.10.2020r. uznał, że podanie
nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem zamierzonego działania Eko-lnwest (w zakresie
czego Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie działanie jest co najmniej lekkomyślnością
lub niedbalstwem, a nawet rażącym niedbalstwem. Eko-lnwest, jako podmiot w pełni
profesjonalny, niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać dokładnej weryfikacji
składanych przez siebie informacji w szczególności kluczowych z punktu weryfikacji oferty
przez Zamawiającego jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Na kluczowe znacznie oświadczeń
składanych przez wykonawców zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 531/18: „Ustawa z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Oz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r.
wprowadziła liczne zmiany, między innymi w zakresie dokumentów składanych przez
wykona
wców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane. Ustawodawca krajowy
przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w
kryteriac
h oceny ofert, jak też elementów związanych z przedmiotem zamówienia, staną się
oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24aa
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu
składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania
oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają
kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak
też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez
wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale też uzyskanie
określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą.
14. Kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w
przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w
rzeczywis
tości była w ostatnim okresie badana przez Krajową Izbę Odwoławczą - Izba
uznawała za słuszne wykluczenia w takich sytuacjach, co znalazło swoje potwierdzenie w
następujących wyrokach:
KIO 185/18 -
Izba wskazała, iż wykonawca zobowiązany jest do dochowania należytej
staranności pr2y podawaniu informacji w ofertach „Akt staranności wykonawcy przy
weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca
sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu
dotyczącego doświadczenia osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów."
KIO 380/18 -
Izba wskazała, że Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawców w
każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę, że w ofertach podano informacje wprowadzające
w błąd - „Warto w tym miejscu przypomnieć, że ciężar prowadzenia postępowania spoczywa
na podmiocie zamawiającym, i w ramach tego obowiązku to ten podmiot jest zobligowany do
wykluczenia wykonawcy w przypadku zmaterializowania się okoliczności a omawianego art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. (...) Jak słusznie wskazywał na etapie rozprawy Zamawiający i
Przystępujący "Działanie postulowane przez Odwołującego prowadziłoby do nierównego
traktowania wykonawców i premiowania wykonawców nierzetelnych. Nie powinien zatem
stosować wskazanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, gdyż miał bezwzględny
obowiązek wykluczenia wykonawcy".
KIO 531/18 -
„Ponadto to obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne ustalenie rzeczywistych
danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Mając na uwadze wagę i charakter
informacji oraz ich wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jego obciąża
konieczność zweryfikowania prawdziwości przekazywanych informacji przez osoby, którymi
wykonawca dysponuje. (...) W tym wypadku w
zorzec należytej staranności nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w
toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i
mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący
przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi
dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych
informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w
hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp."
15. Mają na uwadze powyższe Wykonawca Eko-lnwest podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego - w zakresie doświadczenia Technologa. Jakiekolwiek późniejsze czynności
Eko-
lnwest polegające na zmianie treści pierwotnie złożonego oświadczenia w postaci
Wykazu osób są irrelewantne dla oceny oferty Eko-lnwest. W szczególności należy
podkreślić, że Eko-lnwest nie może skutecznie podnosić, że przysługiwało mu uprawnienie
do „wymiany" Technologa na inną osobę, a Zamawiający - że był uprawniony do
wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP. Wskazał na wyrok KIO 1996/20,
w którym Krajowa Izba Odwoławcza w dokonała wykładni postanowień SIWZ, która jest
wiążąca dla Zamawiającego i, którą Zamawiający ma obowiązek zastosować do całości do
prowadzonego postępowania - dla oceny spełnienia wymogów konieczne jest, aby dana
osoba zajmowała stanowisko określone z nazwy w warunkach SIWZ. Ani Zamawiający, ani
Eko-
lnwest nie zaskarżyli przedmiotowego wyroku, a zatem należy uznać, że zgadzają się z
przedstawioną wykładnią. Jednocześnie wykładnia ta ma zastosowanie do całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także do pierwszego Wykazu osób
złożonego przez Eko-lnwest.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (wykonawca EKO-
INWEST lub Przystępujący) podnosząc, że (…) Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu
na korzyść strony, do której przystępuje. Jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, która została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania
prowadząc do wykluczenia Przystępującego z postępowania pozbawiłoby wykonawcę
szansy na uzyskania zamówienia, co narazi go na szkodę”. Przystępujący wniósł o
odrzu
cenie odwołania względnie jego oddalenie.
Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na następujące okoliczności:
„Odwołanie dotyczy ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wskazanym na wstępie. Pierwotna czynność oceny ofert miała miejsce w dniu 6 sierpnia
2020r. Odwołujący - TPF sp. z o.o., wniósł wówczas odwołanie od tej czynności, a odwołanie
to dotyczyło m in. kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Technologa - tak jak
odwołanie obecne. W tym poprzednim odwołaniu, Odwołujący negował już fakt posiadania
przez osobę wówczas wskazaną do wypełniania tej funkcji Panią A. P. odpowiedniego
doświadczenia. Sformułował zarzut w taki sposób, że Pani A. P. „pełniła 2 funkcje Inżyniera
Budowy i Technologa
”, a zamawiający nie ustalił w jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera
Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o nakazanie zamawiającemu dokonanie
wyjaśnień, w tym zakresie. Nie twierdził jednak, że „pełnienie funkcji Technologa” jest
niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku rozprawy przed
KIO w sprawie KIO 1996/20 rozszerzył argumentację wskazując, że zgodnie z SIWZ
doświadczenie takiej osoby musiało być nabyte „na stanowisku” Technologa, a nie przy
wypełnianiu „funkcji” technologa. KIO tę argumentację podzieliła i nakazała Zamawiającemu
uzyskanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4. Obecnie w złożonym odwołaniu Odwołujący
formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze względu na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do doświadczenia Pani P. . Zarzut ten jest spóźniony.
Przystępujący nigdy, tj. od momentu złożenia dokumentów dotyczących Pani P. (wykaz osób
podpisany w dniu 17 lipca 2020 r.) nie wskazywał, że pracowała ona „na stanowisku”
Techno
loga, uznając, że wykonywanie „funkcji technologa” jest prawidłowym spełnieniem
warunku. Próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić w odwołaniu
obejmującym pierwotną ocenę ofert. Od czasu złożenia informacji o doświadczeniu Pani P. w
dniu 17 lipca 2020 r. (wykaz osób) Przystępujący nie złożył żadnej nowej informacji w tym
zakresie. W swych pismach z dnia 2 października 2020 r. oraz w uzupełnieniu Wykazu osób
z dnia 12 października 2020 r. wskazał jedynie, czego nigdy nie ukrywał, że Pani P. nie
posiada doświadczenia „na stanowisku" Technologa (a takim wg orzeczenia KIO 1996/20
winna się legitymować). Nie powstały więc jakiekolwiek nowe oświadczenia co do zakresu
doświadczenia Pani P. . O ile Odwołujący uważa, że oświadczenie Przystępującego z dnia
17 lipca 2020 r., iż Pani P. była Technologiem jest nieprawdziwe - powinien podnieść to w
odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wobec pierwotnego wyboru oferty i udowodnić, iż fakt
taki nie miał miejsca lub już wówczas podnosić, że konieczne było aby doświadczenie było
zdobyte „na stanowisku Technologa”, a takiego stanowiska Pani P. nie zajmowała.
Przystępujący stwierdził, że odwołanie powinno zostać odrzucone ze względu na
normę art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dowody istotne w sprawie tj. treść pierwotnego
odwołania TPF, wyrok KIO oraz treść dokumentów i oświadczeń składanych przez
Przystępującego P.U.I. EKOINWEST S.A. znajdują się w aktach sprawy odwoławczej KIO
1996/20 i Przystępujący wnosi o ich rozpatrzenie przy ocenie zasadności wniosku o
odrzucenie odwołania”.
Co do podstaw oddalenia odwołania wskazał na następujące okoliczności:
„Po pierwsze - Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przepisów ustawy PZP przy
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17), a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zaniechaniem zarzucanym
Zamawiającemu jest brak wykluczenia Przystępującego z postępowania. W ocenie
Przystępującego art. 24 ust 1 pkt 17 nie znajduje zastosowania do informacji dotyczących
wykluczenia z postępowania. Nieprawdziwości informacji dotyczących tej czynności dotyczy
bowiem art. 24 ust 1 pkt 16. Przyjęcie, że dotyczy jej również przepis punktu 17 czyniłby
przepis z punktu 16 zbędnym. Nie jest bowiem możliwe by zachowanie objęte sankcją
zgodnie z pkt 16 nie zmieściło się w sankcji z pkt 17, której zakres jest szerszy. Tym samym
stosowanie pkt 17 do informacji dotyczących podstaw do wykluczenia przeczyłoby zasadzie
racjonalnego ustawodawcy. Już z tej przyczyny odwołanie TPF w ocenie Przystępującego
powinno zostać odrzucone, gdyż nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przepisu
wskazanego w odwołaniu.
Po drugie -
Przystępujący nigdy nie przedstawił nieprawdziwych informacji co do kwalifikacji
Pani A. P.
. Przystępujący odczytał warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt
7.2.3 ppkt 3 lit c) SIWZ dotyczący osoby do pełnienia funkcji Głównego Technologa, jako
wymóg posiadania doświadczenia w pełnieniu takiej funkcji bez względu na to jaką nazwą
została ona określona w poprzednim (będącym podstawą nabycia doświadczenia)
kontrakcie. W złożonym, wykazie osób wskazał, że osoba ta posiada doświadczenie jako
Technolog, jednak nigdy nie wskazywał że było ono zdobyte „na stanowisku” tak
nazywanym. Uważał bowiem, że to faktyczne doświadczenie, a nie nazwa stanowiska jest
przesądzające. KIO w wyroku KIO 1996/20 stanęła na stanowisku, że nazwa stanowiska, na
którym zdobywano doświadczenie jest istotna i że może to być wyłącznie doświadczenie „na
stanowisku określonym jako Technolog”. Szanując orzeczenie KIO, Przystępujący zwraca
uwagę, że jak wynikało z rozprawy w sprawie 1996/20, nie tylko Przystępujący, ale także
sam Zamawiający odczytywał ten warunek inaczej (dowód - protokół z rozprawy w ww.
sprawie z wypowiedziami Zamawiającego w zakresie tego zarzutu). Co więcej - także sam
Odwołujący w swoim poprzednim odwołaniu wskazywał, że to „pełniona funkcja” technologa
a nie „zajmowane stanowisko” technologa przesądza o doświadczeniu (str. 13 odwołania z
dnia 17 sierpnia 2020 r w aktach sprawy odwoławczej KIO 1996/20). Nie sposób więc uznać,
informację o posiadanym doświadczeniu Pani P. za nieprawdziwą, a także za podaną
wskutek niedbalstwa lub lekkomyślności, skoro zarówno Przystępujący jak i Zamawiający
oraz Odwołujący aż do czasu poprzedniej rozprawy uznali, że wypełnianie funkcji technologa
i zajmowanie stanowiska technologa to sytuacje tożsame. Na różnicę w tym zakresie
zwróciła uwagę dopiero KIO. Działanie Przystępującego nie nosił więc znamion
lekkomyślności lub niedbalstwa w działaniu (wymagane art. 24 ust. 1 pkt 17, którego
naruszenie Zamawiającemu zarzucono), a orzecznictwo KIO przytaczane w odwołaniu
dotyczy całkowicie innych stanów faktycznych.
Po trzecie -
nie można przyjąć, że informacje składane przez Przystępującego mogły
wprowadzić Zamawiającego w błąd przy podejmowaniu decyzji. Doświadczenie Pani P. to
doświadczenie nabywane w toku wykonywania umowy z tym samym Zamawiającym i jego
zakres jest z łatwością weryfikowalny przez Zamawiającego. Zamawiający nie dokonując
wykluczenia Przystępującego w pierwszym badaniu i ocenie ofert oraz podtrzymując pogląd
o zasadności takiego działania przed KIO w sprawie 1996/20 wskazywał, że po
zweryfikowaniu zakresu doświadczenia z dokumentów dotyczących wykonywania
poprzedniej umowy doszedł do wniosku, że są to doświadczenia prawidłowe. Nie może być
więc mowy, o wprowadzeniu lub choćby możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego, w
sytuacji, w której wykonawca podaje informacje zamawiającemu znane.
Po czwarte -
w odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3, co oznacza, że
Odwołujący nie neguje zgodności z prawem wezwania Przystępującego do uzupełnienia
wykazu osób, dokonywanej po uprzednim wyjaśnieniu składanym na wezwanie
Zamawiającego, iż Pani P. doświadczenia „na stanowisku” Technologa nie posiada. Brak
tego zarzutu sprawia iż czynność uzupełnienia została oceniona jako zgodna z prawem i
wywołuje skutek dla oceny czy warunek jest spełniony”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a na
wypadek stwierdzenia ku temu braku podstaw o jego oddalenie. Także o obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wskazując na zarzuty
podnoszone w odwołaniu i naruszone przepisy ustawy Pzp w szczególności podał:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, Powyżej
powołany przepis stanowi o odrzuceniu odwołania w całości, w przypadku, gdy zostało ono
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że zarzuty, co do których zachodzą przesłanki dla których
samodzielnie złożone odwołanie podlegałoby odrzuceniu, nie podlegają rozpatrzeniu przez
Izbę (por. wyrok KIO 1718/13). Oznacza to, że sam zarzut również może być spóźniony,
mimo, że samo odwołanie formalnie wpłynęło w terminie. Zamawiający podziela stanowisko
Przystępującego wyrażone w przystąpieniu z dnia 28 października 2020 r. o spóźnionym
charakterze przywołanego w odwołaniu zarzutu.
Zamawiający nie podzielił również merytorycznej warstwy zarzutów Odwołującego i w
razie stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia odwołania wnosi o jego oddalenie. Wskazał,
że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie
nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy, Dla uznania, że
informacja jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy. Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2575/13 wskazała, że: „stwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają
rzeczywisto
ści. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności czy
wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe czy nie w pełni oddają
rzeczywistość, Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wymaga
uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe
informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego
przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości.
Ustalenie,
czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter
definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia".
W wyroku z 11.04.2013 r., XIX Ga 179/131 LEX nr 1315894, Sąd Okręgowy w Katowicach
zwrócił uwagę, że: „wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji wi ni i r w ziwoŚ i.
Dla o
ceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca
rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą
w sposób niebudzący wątpliwości".
Przenosząc powyższe uwagi na realia niniejszego postępowania stwierdził, że EKO-
INWEST w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp złożył wykaz
osób zawierający wskazanie p. A. P. na stanowisko Technologa, której doświadczenie
zawodowe zostało określone w następujący sposób: „042015-092017 Inżynier
budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa
Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa
drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł netto”.
Rozpoznając sprawę KIO 1996/20 Izba wskazała, że dla oceny spełnienia wymogów
określonych w siwz Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt. 7 „warunki udziału w
postępowaniu” w pkt. 7.2. ppkt 3) dla części 2 „konieczne jest stwierdzenie, że historycznie
osoba wskazana […] w wykazie osób ma doświadczenie na określonym stanowisku o
określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się na pełnienie funkcji
Technologa na tym kontrakcje […]". Z tego też powodu Izba nakazała unieważnienie
czynności oceny ofert w części 2, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 z
07.08.2020 r. oraz nakazała przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w części 2, i
w jej ramach nakazała do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób.
W wezwaniu z dnia 08.07.2020 r, (znak GDDKiA O.Sz.D-3.2410.16/17/2020,35.wb)
Zamawiający wezwał EKO-INWEST (pkt 1 lit. d) do złożenia wykazu osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacja zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia j
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi
osobami.
W odpowiedzi na to pismo Wykonawca złożył m.in. oświadczenie dot. p. R. P.
wskazując: „04.2015 -09.2017 Inżynier budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi
ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra
Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł
netto jako jej doświadczenie zawodowe, a nie jako zajmowane przez nią stanowisko. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1996/20 wskazał na konieczność doprecyzowania tych
informacji poprzez uzyskanie od EKO-
INWEST nazwy stanowiska jakie zajmowała p. A. P.
Wykonując nakazane przez Krajową Izbę Odwoławczą zalecenia pismem z dnia 25.09.2020
r. (znak: GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.16/17.2020.66.wb) Zamawiający zwrócił się do EKO-
INWE
ST, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o złożenie wyjaśnień czy p. A. P. posiada
doświadczenie na stanowisku Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie EKO-INWEST
odpowiedziało, że p. A.P. nie ma doświadczenia na tak nazwanym stanowisku, przedłożył
jednocześnie nowy wykaz osób, w zakresie osoby Technologa wskazując na to stanowisko
p. T.B. Po powzięciu takiej informacji Zamawiający, pismem z dnia 07.10.2020 r. (znak
GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.16/17.2020.67.wb) wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
Wykazu osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie,
pismem z dnia 12.10.2020 r. EKO-
INWEST, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
złożył poprawiony wykaz osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. Stosownie do art. 26
ust. 3 Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumen
ty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Podkreślił, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego
nie może pominąć (wyrok KIO 526/16). Zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wykształciły się dwa przeciwstawne stanowiska dotyczące możliwości
„samouzupełnienia” przedłożonych dokumentów. I tak: zgodnie z wyrokiem KIO 1009/15
„wykonawca uprawniony jest do tzw. „samouzupełnienia” bez wezwania zamawiającego,
jednak powinien przyjąć na siebie ryzyko skutków, jakie wiążą się ze złożeniem
nieprawidłowych dokumentów lub oświadczeń, Powyższe wynika z tego, że to na
zamawiającym ciąży obowiązek określenia wadliwości lub braków dokumentów w wezwaniu
kierowanym do wykonawcy. Jeżeli ten decyduje się na ich samodzielne złożenie z
pominięciem wezwania zamawiającego, może jedynie domniemywać/ na czym błędy lub
braki polegają”. Z kolei, zgodnie z wyrokiem KIO 2007/17 „przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie
regulują sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń przez
wykonawcę, Zamawiający powinien stosować się do literalnego brzmienia powyższych
przepisów, gdyż tylko w taki sposób zapewni realizację zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zatem w sytuacji gdy wykonawca z własnej
inicjatywy dokona uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów, zamawiający powinien je
pominąć i wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonując zatem ustawowy
obowiązek Zamawiający wezwał EKO-INWEST jak w piśmie. Podsumowując stanowisko
Zamawiającego uznać należy, że zarzut naruszenia art. 24 pkt 17 Pzp, a co za tym idzie
również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie jest uzasadniony. Szczególnie o zasadności odwołania nie
może świadczyć treść wyroku KIO 531/18, który to wyrok powołał Odwołujący. W realiach
tamtego postępowania doszło do sytuacji, w której złożona oferta zawierała informacje
dotyczące wiedzy i doświadczenia personelu niezgodne ze stanem rzeczywistym, do czego
w niniejszej sprawie jak wskazano wyżej nie doszło. Wskazał jednocześnie, że Odwołujący
nie zakwestionował czynności wezwania EKO-INWEST w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, które to
wezwanie doprowadziło do poprawienia dokumentu, w świetle wyroku KIO 1996/20,
nieprawidłowego.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Izba odrzuca odwołanie jeżeli
stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
(…).
Odwołanie z dnia 26 października 2020 r. zostało wniesione przez wykonawcę TPF w
związku z ponowną oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w
zakresie części 2, która to ocena została nakazana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1966/20. Pierwotna czynność oceny ofert miała
miejsce w dniu 6 sierpnia 2020 r. od której to czynności zostało wniesione także przez
wykonawcę TPF odwołanie w dniu 17 sierpnia 2020 r. rozstrzygnięte wskazanym wyrokiem
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W odwołaniu z dnia 26 października 2020 r. wykonawca TPF stwierdził, że
Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (wykonawca EKO-INWEST), jako najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wskazując na:
(…)
„2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Eko-
lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego-w zakresie doświadczenia Technologa;
3. naruszenie art. 7 ust.
1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem w/w przepisów Ustawy).”
To oznacza, że kluczowy zarzut podniesiony w odwołaniu de facto dotyczy
naruszenia wskazanego art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, albowiem wskazany art. 7 ust.1 i 3 ustawy
Pzp został powiązany ze wskazanym kluczowym zarzutem, a nie odrębnie. Zatem
podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. zasada
przejrzystości i uczciwej konkurencji, mogłyby zostać naruszone tylko wobec stwierdzenia
istnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi
na przedstawienie przez niego nieprawdziwych informacji skutkującymi wskazaną podstawą
wykluczenia wykonawcy EKO-
INWEST z przedmiotowego postępowania.
W odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca TPF wskazał na naruszenie
(numeracja wg odwołania i uzasadnienia z wyroku KIO 1996/20):
1.
(…)
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-
Inwest, pomimo że treść
w/w ofert jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-
Inwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-
Inwest z postępowania pomimo
niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu;
5. art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-
Inwest do uzupełnienia
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut
ewentualny);
6. art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-
Inwest do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa;
7. art. 7 ust
. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów Pzp).
Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Ustawy Pzp wskazany w odwołaniu z dnia
26.
10.20 r. związany jest z informacjami podanymi przez wykonawcę EKO-INWEST w
Wykazie
osób w części dotyczącej kandydata (p. A. P.) do pełnienia funkcji technologa, o
którym to warunku stanowi w pkt I. 7.2.3) Instrukcja (Tom 1 SIWZ) dla Wykonawców.
Odwołujący TPF w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. – jego uzasadnieniu - (jak
wskazywał Zamawiający i Przystępujący) kwestionował (podobnie jak w rozpoznawanym
odwołaniu z dnia 26 października 2020 r.) kwalifikacje osoby wskazanej do „pełnienia funkcji
Technologa” W tym odwołaniu wykonawca TPF negował bowiem fakt posiadania kwalifikacji
przez osobę (p. A.P) wskazaną w Wykazie osób do wypełniania tej funkcji podnosząc, że
kandydatka „pełniła 2 funkcje Inżyniera Budowy i Technologa”, a Zamawiający nie ustalił w
jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o
nakazanie Z
amawiającemu dokonanie wyjaśnień, w tym zakresie. Jednocześnie (jak
wskazywał Przystępujący) nie twierdził, że „pełnienie funkcji Technologa” jest
niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w
rozpoznawanym odwołaniu formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze
względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia p. A.P., a to
oznacza, że zarzut ten jest spóźniony. Z dokumentów złożonych przez EKO-INWEST (w tym
Wykazu z 17.07.20) nie wynika (t
ak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący i czego nie
kwestionował Odwołujący), aby wykonawca ten twierdził, że kandydatka A.P. pracowała „na
stanowis
ku” Technologa. Według wykonawcy wykonywanie „funkcji technologa” było (jest)
prawidłowym spełnieniem warunku. Natomiast KIO w wyroku 1996/20 dokonała przeciwnej
wykładni. Tym samym próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić
w odwołaniu obejmującym pierwotną ocenę ofert i ustalenia w takim kierunku powodowałyby
możliwe inne rozstrzygnięcie w tej sprawie. Należy zwrócić uwagę, że Krajowo Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 1996/20 nie uwzględniając zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 Pz
p (w związku ze złożonym w ofercie Wykazem usług) zauważyła, że spór dotyczący de
facto
odmiennego rozumienia wymogu, (przyjęcie odrębnego rozumienia SIWZ i podanie
informacji nawiązującej do tej wykładni) nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Tym samym przedmiotowy zarzut nawet w przypadku jego merytorycznego rozpoznania na
tle podobnego stanu faktycznego nie podlegałby uwzględnieniu. Niemniej jednak w
niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp,
o co wnioskował Przystępujący jak i Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie.
Mając powyższe na względzie postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp
uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Prze
wodniczący:
………………………………
1.
Odrzuca odwołanie;
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego: TPF Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
o
dwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad
z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) prowadzący
postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w
Szczecinie
(al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin) kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie złotych: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z
2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2765/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: TPF Sp. z o.o. z Warszawy (Odwołujący) w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843
ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego:
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie. Przedmiotem
zamówienia jest: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie
Kontraktami z podziałem na dwie części: Część 1: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście;
Odcinek 1 Świnoujście ~ Dargobądz (bez węzła)". Cześć 2: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3
Troszyn -
Świnoujście. Odcinek 2. Zarzuty podnoszone w odwołaniu dotyczą Części 2.
Zdaniem wykonawcy w zakresie tej części 2, Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty
wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (wykonawca EKO-
INWEST), jako najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy
Eko-
lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego-w
zakresie doświadczenia Technologa;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp z uwagi na prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i r
ównego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów Ustawy).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu: (1) Unieważnienia czynności oceny ofert w części 2 i czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej EKO-
INWEST; (2) Ponowną ocenę ofert w części 2; (3)
Wykluczenie z postępowania EKO-INWEST; (4) Odrzucenie oferty EKO-INWEST.
Odwołujący stwierdził, że (…) ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179
ust 1 ustawy Pzp oraz poniósł lub może ponieść szkodą w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego wskazanych przepisów Ustawy. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu
art. 2 pkt 11) Ustawy i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku bezprawnych
czynności Zamawiającego wskazanych powyżej Odwołujący został pozbawiony możliwości
uzyskania zamówienia. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu, złożonych przez wykonawców nie podlegających
wykluczeniu
.”
W uzasadnieniu podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności na
następujące okoliczności:
1. Zamawiający w SWIZ Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt 7 „Warunki udziału w
postępowaniu" w pkt 7.2. ppkt 3) dla części 2 określił następujące warunki udziału w
postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Technologa:
„Minimum 12 miesięcy doświadczenia zawodowego przy realizacji 1 lub 2 zadań
obejmujących budowę lub przebudowę dróg lub ulic klasy min. GP o przekroju
dwujezdniowym o wartości robót co najmniej 190 min PLN netto każde, na
stanowisku/stanowiskach: Główny Technolog lub Technolog lub Inspektor Nadzoru ds.
materiałowych lub Główny Specjalista ds. technologii i materiałów lub Kierownik
Laboratorium lub Naczelnik Wydziału Technologii"
2.W odpowiedzi na wez
wanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP z dnia
08.07.2020 r. Eko-
lnwest pismem z dnia 17.07.2020 r. złożył na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wykaz osób zawierający następujące doświadczenie
osoby wskazanej na stanowisko Technologa:
Imię i nazwisko /
Funkcja
Kwalifikacje
zawodowe
Doświadczenie zawodowe
Podstawa
dysponowania
A.
P.
Technolog
Wykształcenie
wyższe
04.2015 -
09.2017 Inżynier budowy/Technolog
„Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej S3 na
o
dcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek
Sulechów-Zielona Góra Północ od km 272+650 -
286+043" -
budowa drogi klasy S Wartość robót:
ponad 200 mln zł netto
Dysponowanie
bezpośrednie {umowa o
pracę)
3.
Zamawiający w dniu 07.08.2020r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Eko-lnwest w
zakresie Części 2: Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz
zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi S3 Troszyn - Świnoujście, Odcinek 2"
4.
W dniu 17.08.2020r. Odwołujący odwołał się od w/w czynności Zamawiającego
zarzucając między innymi naruszenie art. 26 ust 4 Ustawy poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy Eko-
lnwest do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia osoby wskazanej
na stanowisko Technologa. Eko-
lnwest wskazał dwa różne stanowiska tj.: Inżyniera Budowy
oraz Technologa w ramach jednego zadania dla kandydata na stanowisko Technologa. Przy
czym jedno z w/w stanowisk nie spełniało wymogów SIWZ wyznaczonych przez
Zamawiającego. Tym samym treść złożonego wykazu była niejasna i w pierwszej kolejności
należało wyjaśnić, jaką funkcję właściwie pełniła Pani A. P. .
5.
Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 15.09.2020r., sygn. akt: KIO 1996/20
uwzględniła odwołanie w w/w zakresie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności
ocen
y ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 oraz wezwanie Eko-lnwest w trybie
art. 26 ust 4 Ustawy do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób - doświadczenie
Technologa. Jako uzasadnienie izba wskazała: „Jednocześnie podkreślając, że przejrzystość
postępowania i zasad równego traktowania oraz uczciwej konkurencji warunkuje
przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego przed podjęciem ostatecznej decyzji o
eliminacji danego wykonawcy z postępowania. (...) Konieczne jest bowiem stwierdzenie, że
hist
orycznie osoba wskazana przez Przystępującego w wykazie osób ma doświadczenie na
określonym stanowisku o określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się
na pełnienie funkcji Technologa na tym kontrakcie, izba bowiem uznała w kontekście pkt 7.2
pokt 3 lit.c -
dotyczy osób cz. 2 pkt 3 Technolog, że Zamawiający oczekiwał jako osobę
proponowaną do pełnienia funkcji Technologa, osobę mająca doświadczenie na stanowisku
Głównego Technologa lub Technologa lub Inspektor Nadzoru ds. materiałowych lub
Głównego Specjalisty ds. technologii 1 materiałów lub Kierownika Laboratorium lub
Naczelnika Wydziału Technologii czyli doświadczenie Zamawiający upatrywał w formalnie
zajmowanym stanowisku określonym z nazwy własnej jako „Technolog". Inaczej mówiąc
wymag
ane doświadczenie zostało przez Zamawiającego zdefiniowane przez nazwę
zajmowanego stanowiska, a nie jak twierdził na rozprawie Przystępujący i Zamawiający
przez zakres faktycznie wykonywanych czynności."
6. W dniu 25.09.2020r. Zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty i
wezwał Eko- lnwest na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy PZP do złożenia wyjaśnień poprzez
odpowiedź na pytanie: „Czy osoba wskazana przez Wykonawcę w wykazie osób posiada
doświadczenie na stanowisku Technologa? Jeżeli odpowiedź będzie twierdząca,
Zamawiający prosi o podanie dat w jakim okresie Pani A. P. zdobyła doświadczenie na
stanowisku Technologa?"
7. W dniu 02.10.2020r. Eko-
lnwest w odpowiedzi na powyższe wezwanie wskazał, „że Pani
A. P. nie p
osiada doświadczenia na tak nazwanym stanowisku”, jednocześnie stwierdzając,
że Eko-lnwest dysponuje szeregiem osób spełniających warunki określone w SIWZ.
8. W dniu 07.10.2020r. Zamawiający wezwał Eko-Inwest do podstawie art. 26 ust 3 do
złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego
w zakresie pełnienia funkcji Technologa,
9. W dniu 12.10.2020 r. Eko-
lnwest złożyło wykaz osób dokonując zamiany osoby
proponowanej na stanowisko Technologa na Pana T. B. .
10. W dniu 16.10.2020 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty Eko-lnwest jako
oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 2.
11. Zamawiający - po otrzymaniu takiej a nie innej odpowiedzi Eko-lnwest z dnia 2.10.2010r.
-
w ogóle nie był uprawniony do zastosowania przepisu art. 26 ust. 3 ustawy PZP.
Z pisma Eko-
lnwest z dnia 2.10.2010r. wyraźnie wynika, że Eko-lnwest podał w
przedmiotowym wykazie niezgodne z rzeczywistością informacje dotyczące Pani A. P. . Z
kolei przepis art. 26 ust
. 3 ustawy PZP nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych
informacjami prawdziwymi. Pogląd taki wielokrotnie prezentowała już Krajowa Izba
Odwoławcza, przykładowo w wyrokach:
KIO 905/20: W konsekwencji skład orzekający stwierdził, że nie sposób przyjąć - z uwagi na
ujawnienie się nieprawdziwości informacji - że Przystępujący mógł wykazać w trybie art 26
ust. 3 Pzp, że spełnia warunek udziału, gdyż godziłoby to w podstawowe zasady wynikające
z art. 7 ust. 1 Pzp, który nakazuje Zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Izba podziela
stanowisko konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie, że nieprawdziwej informacji
mającej wpływ na wynik postępowania nie można zastępować informacją prawdziwą w trybie
art. 26 ust. 3 Pzp.”;
KIO 708/20: „Równocześnie Izba podziela pogląd, zgodnie z którym zastępowanie informacji
nieprawdziwych prawdziwymi jest niedopuszczalne. W sytuacji stwierdzenia przez
Zamawiającego wprowadzenia w błąd przy przedstawieniu informacji, iż Odwołujący spełnia
warunki udziału w postępowaniu, obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie
Odwołującego z postępowania. Jeśli wykonawca jest winny wprowadzenia w błąd
Zamawiającego poprzez podanie nieprawdziwych danych w złożonym wykazie, nie można
jednocześnie twierdzić, że zawarte tam dane zawierają błędy i wzywać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Zamiarem wykonawcy składającego takie
oświadczenie jest bowiem chęć potwierdzenia, że spełnił on warunki udziału w
postępowaniu, co w takim przypadku dokonywane jest na podstawie tychże nieprawdziwych
informacji (vide: wyrok KIO 531/18).
Zresztą w niniejszym stanie faktycznym, jak wynika z zebranego materiału dowodowego,
informacja nieprawdziwa została zastąpiona również informacją nieprawdziwą.
✓ Wyrok KIO 1036/19: izba podziela stanowisko, uprzednio wyrażone wielokrotnie w
orzecznictwie Izby jeszcze na gruncie poprzednio obowiązujących przepisów, że w trybie art.
26 ust 3 pzp czy art. 87 ust 1 pzp nieprawdziwej informacji nie można zastępować informacją
prawdziwą pzp. Jeżeli wykonawca podał choćby lekkomyślnie informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, nie
można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy odnośnie
tego, co miało zostać wykazane lub ocenione. W takim przypadku oświadczenie lub
dokument wręcz potwierdzają spełnianie warunku czy zgodność z opisem przedmiotu
zamówienia, tyle że za pomocą informacji, która okazała się nieprawdziwa, a nie niepełna.
Tym bardziej nie ma możliwości zmiany treści oferty i wyjaśnień tej treści w toku
postępowania odwoławczego. (KIO 104/20, KIO 927/19). Tymczasem Eko-lnwest wprowadził
Zamawiającego w błąd poprzez podanie informacji dotyczących osoby wskazanej na
stanowisko Technologa -
a to poprzez podanie informacji, które nie znajdują potwierdzenia w
rzeczywistości. Co więcej - jest to obecnie okoliczność niesporna: Eko-lnwest potwierdził to
wprost w swoim piśmie z 2.10.2020r. Z kolei podanie informacji nie mających potwierdzenia
w rzeczywistości, a które mogą wpływać na decyzje Zamawiającego lub zostały podane na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zawsze skutkuje obowiązkiem
wykluczenia takiego wykonawcy. Zamawiający miał świadomość, że informacje wskazane
przez Eko-
lnwest w zakresie osoby wskazanej na stanowisko Technologa nie mają
potwierdzenia w rzeczywistości - wynika to wprost z treści pisma Eko-lnwest z dnia
02.10.2020 r. Tym samym ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt
17 ustawy PZP i Zamawiający w ogóle nie powinien zastosować przepisu art. 26 ust. 3
ustawy PZP.
12. Dodatkowo Odwołujący - na wypadek, gdyby Zamawiający podnosił, że nie został
wprowadzony w błąd – wskazuje, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby
Odwoławczej nie jest konieczne zaistnienie skutku w postaci wprowadzenia w błąd
zamawiającego, wystarczające jest samo potencjalne wprowadzenie w błąd poprzez podanie
informacji nieprawdziwych -
tak w sporze pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym PKP
Polskie Linie Kolejowe SA orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1938/20: „Skład
orzekający rozpoznając niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym warunkiem
uznania zaistnienia podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazanej w art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp nie jest stwierdzenie, iż w danym przypadku faktycznie doszło do
wprowadzenia w błąd zamawiającego, lecz że wystarczające jest, aby ten skutek mógł
zostać wywołany wskutek przedstawienia przez wykonawcę informacji niezgodnych z
rzeczywistością. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż stwierdzenie zaistnienia
ww. podstawy wykluczenia wykonawcy
z postępowania wyłączone jest w przypadku
posiadania przez danego zamawiającego informacji, na podstawie których jest on w stanie
zweryfikować prawdziwość informacji przekazanych przez wykonawcę. W orzecznictwie
Krajowej izby Odwoławczej prezentowane jest stanowisko, iż dla stwierdzenia przesłanki
przedstawienia informacji wprowadzających w błąd zamawiającego bez znaczenia pozostaje
okoliczność czy zamawiający opierając się na własnej wiedzy był w stanie zweryfikować, czy
też nie określone informacje (tak np. Izba w wyroku KIO 1676/19)." Takie samo stanowiska
Izba zaprezentowała we wcześniejszych wyrokach:
KIO 2351/19: „Dla zastosowania normy tego przepisu, w ocenie składu orzekającego, nie ma
również znaczenia fakt, czy informacje które są przedmiotem składanego przez wykonawcę
oświadczenia dotyczą okoliczności znanych zamawiającemu. Nie sposób zgodzić się ze
stanowiskiem, że w takim przypadku norma ta nie ma zastosowania albowiem trudno w
takich wypadkach uznać, że są to informacje mające lub mogące mieć wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego. Sama możliwość weryfikacji przez zamawiającego
przedstawionych przez wykonawcę informacji, jak też łatwość dokonania takiej weryfikacji
np. w związku z tym że zamawiający posiada wiedzę odnośnie okoliczności będących
przedmiotem składanego przez wykonawcę oświadczenia, nie może mieć wpływu na
zastosowanie sankcji określonej normą. Gdyby przyjąć takie jego rozumienie, każdy
wykonawca, prezentujący nierzetelne informacje, zasłaniałby się zarzutem, że istniała
m
ożliwość ich weryfikacji co w efekcie czyniłoby martwą instytucję ujętą w treści art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp. Takie podejście do treści tego przepisu nie wynika, w ocenie Izby, ani z
jej literalnego brzmienia, ani z wykładni celowościowej tej instytucji. Istotą nieprawdziwych
informacji, tj. niezgodnych z faktami jest ich brak zgodności z istniejącym stanem rzeczy, a
więc do ich stwierdzenia i weryfikacji konieczne jest wyjście poza te informacje i samodzielne
poszukiwanie faktów, które im przeczą."
KI
O 104/20: Biorąc powyższe pod uwagę Izba doszła do przekonania, że stan świadomości
zamawiającego jest irrelewantny dla oceny zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy, a ocena istotności powinna być dokonywana z uwzględnieniem tego, czy gdyby
zamawiający podjął decyzje na podstawie nieprawdziwej informacji to ta decyzja była inna od
decyzji którą podjąłby zamawiający na podstawie prawdziwej informacji.
Podobnie - por. KIO 271/19; KIO 830/19, KIO 1124/19.
Także Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 20 lipca 2018 roku, sygn. akt XXIII Ga
849/18 wskazuje na irrelewantność skutku w postaci wprowadzenia w błąd Zamawiającego -
wystarczające jest samo podanie informacji sprzecznych z rzeczywistością: „Punktem
wyjścia do rozważań winny być bowiem przesłanki z powołanego i omówionego już art. 24
ust 1 pkt 17 p.z.p., gdzie relewantne do jego zastosowania jest samo zachowanie
wykonawcy. W istocie relewantne są tu dwie przesłanki - wina (umyślna/nieumyślna)
wykonawcy oraz treść informacji (mogąca mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia). Stan wiedzy, czy w ogóle
zachowanie zamawiającego, nie mają tu żadnego znaczenia. W szczególności nie ma
znaczenia to, czy Zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd, na skutek czego
podjął jakiekolwiek decyzje, czy wykonał jakiekolwiek czynności. Takie stanowisko znajduje
uzasadnienie nie tylko w zaprezentowanej wykładni gramatycznej i celowościowej, ale jest
również zgodne z teorią racjonalnego wykonawcy."
13. Zamawiający na podstawie wyjaśnień z dnia 02.10.2020r. uznał, że podanie
nieprawdziwych informacji nie jest wynikiem zamierzonego działania Eko-lnwest (w zakresie
czego Odwołujący ma wątpliwości), to i tak takie działanie jest co najmniej lekkomyślnością
lub niedbalstwem, a nawet rażącym niedbalstwem. Eko-lnwest, jako podmiot w pełni
profesjonalny, niewątpliwie przed złożeniem oferty powinien dokonać dokładnej weryfikacji
składanych przez siebie informacji w szczególności kluczowych z punktu weryfikacji oferty
przez Zamawiającego jak informacje składane na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu czy też kryteriów selekcji. Na kluczowe znacznie oświadczeń
składanych przez wykonawców zwróciła uwagę Izba w wyroku KIO 531/18: „Ustawa z dnia
22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Oz. U. z 2016 r., poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r.
wprowadziła liczne zmiany, między innymi w zakresie dokumentów składanych przez
wykona
wców oraz formy w jakiej te dokumenty mają być składane. Ustawodawca krajowy
przewidział, za prawodawcą unijnym, że głównym źródłem wiedzy zamawiającego odnośnie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, elementów mogących mieć wpływ na ocenę w
kryteriac
h oceny ofert, jak też elementów związanych z przedmiotem zamówienia, staną się
oświadczenia własne wykonawcy. Odzwierciedleniem tego podejścia jest przepis art. 24aa
ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający, opierając się na oświadczeniu podmiotu
składającego ofertę, dokonuje oceny złożonych ofert, ograniczając się następnie do badania
oferty uznanej za najkorzystniejszą. Tym samym innego niż dotychczas znaczenia nabierają
kwestie prawdziwości oświadczeń składanych przez wykonawcę w toku postępowania, jak
też rzetelność przekazywanych informacji. Skutkiem bowiem prezentowanych przez
wykonawcę danych jest nie tylko kwestia oceny zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z SIWZ, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale też uzyskanie
określonej pozycji w rankingu ofert, a w rezultacie uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą.
14. Kwestia wykluczania wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy PZP w
przypadku wskazania dla specjalistów informacji nie mających potwierdzenia w
rzeczywis
tości była w ostatnim okresie badana przez Krajową Izbę Odwoławczą - Izba
uznawała za słuszne wykluczenia w takich sytuacjach, co znalazło swoje potwierdzenie w
następujących wyrokach:
KIO 185/18 -
Izba wskazała, iż wykonawca zobowiązany jest do dochowania należytej
staranności pr2y podawaniu informacji w ofertach „Akt staranności wykonawcy przy
weryfikacji informacji, przed jej przedstawieniem zamawiającemu, wymaga, aby wykonawca
sprawdził co najmniej te elementy informacji, które są kluczowe z perspektywy wymogu
dotyczącego doświadczenia osoby, za które zamawiający przewidział przyznanie punktów."
KIO 380/18 -
Izba wskazała, że Zamawiający jest zobowiązany wykluczyć wykonawców w
każdym przypadku, gdy poweźmie wiedzę, że w ofertach podano informacje wprowadzające
w błąd - „Warto w tym miejscu przypomnieć, że ciężar prowadzenia postępowania spoczywa
na podmiocie zamawiającym, i w ramach tego obowiązku to ten podmiot jest zobligowany do
wykluczenia wykonawcy w przypadku zmaterializowania się okoliczności a omawianego art.
24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. (...) Jak słusznie wskazywał na etapie rozprawy Zamawiający i
Przystępujący "Działanie postulowane przez Odwołującego prowadziłoby do nierównego
traktowania wykonawców i premiowania wykonawców nierzetelnych. Nie powinien zatem
stosować wskazanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, gdyż miał bezwzględny
obowiązek wykluczenia wykonawcy".
KIO 531/18 -
„Ponadto to obowiązkiem wykonawcy jest samodzielne ustalenie rzeczywistych
danych prezentowanych w składanych oświadczeniach. Mając na uwadze wagę i charakter
informacji oraz ich wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jego obciąża
konieczność zweryfikowania prawdziwości przekazywanych informacji przez osoby, którymi
wykonawca dysponuje. (...) W tym wypadku w
zorzec należytej staranności nakłada na
wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił
się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem te, składane w
toku przetargu, zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i
mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Zatem jeżeli odwołujący
przedstawił w złożonym przez siebie oświadczeniu informacje odnośnie osób którymi
dysponuje, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś podmiot trzeci dotarł do właściwych
informacji uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w
hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp."
15. Mają na uwadze powyższe Wykonawca Eko-lnwest podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy. Wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w
błąd przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego - w zakresie doświadczenia Technologa. Jakiekolwiek późniejsze czynności
Eko-
lnwest polegające na zmianie treści pierwotnie złożonego oświadczenia w postaci
Wykazu osób są irrelewantne dla oceny oferty Eko-lnwest. W szczególności należy
podkreślić, że Eko-lnwest nie może skutecznie podnosić, że przysługiwało mu uprawnienie
do „wymiany" Technologa na inną osobę, a Zamawiający - że był uprawniony do
wystosowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Ustawy PZP. Wskazał na wyrok KIO 1996/20,
w którym Krajowa Izba Odwoławcza w dokonała wykładni postanowień SIWZ, która jest
wiążąca dla Zamawiającego i, którą Zamawiający ma obowiązek zastosować do całości do
prowadzonego postępowania - dla oceny spełnienia wymogów konieczne jest, aby dana
osoba zajmowała stanowisko określone z nazwy w warunkach SIWZ. Ani Zamawiający, ani
Eko-
lnwest nie zaskarżyli przedmiotowego wyroku, a zatem należy uznać, że zgadzają się z
przedstawioną wykładnią. Jednocześnie wykładnia ta ma zastosowanie do całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, także do pierwszego Wykazu osób
złożonego przez Eko-lnwest.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca: Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (wykonawca EKO-
INWEST lub Przystępujący) podnosząc, że (…) Przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu
na korzyść strony, do której przystępuje. Jest wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym
postępowaniu, która została uznana za najkorzystniejszą. Uwzględnienie odwołania
prowadząc do wykluczenia Przystępującego z postępowania pozbawiłoby wykonawcę
szansy na uzyskania zamówienia, co narazi go na szkodę”. Przystępujący wniósł o
odrzu
cenie odwołania względnie jego oddalenie.
Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na następujące okoliczności:
„Odwołanie dotyczy ponownej oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
wskazanym na wstępie. Pierwotna czynność oceny ofert miała miejsce w dniu 6 sierpnia
2020r. Odwołujący - TPF sp. z o.o., wniósł wówczas odwołanie od tej czynności, a odwołanie
to dotyczyło m in. kwalifikacji osoby wskazanej do pełnienia funkcji Technologa - tak jak
odwołanie obecne. W tym poprzednim odwołaniu, Odwołujący negował już fakt posiadania
przez osobę wówczas wskazaną do wypełniania tej funkcji Panią A. P. odpowiedniego
doświadczenia. Sformułował zarzut w taki sposób, że Pani A. P. „pełniła 2 funkcje Inżyniera
Budowy i Technologa
”, a zamawiający nie ustalił w jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera
Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o nakazanie zamawiającemu dokonanie
wyjaśnień, w tym zakresie. Nie twierdził jednak, że „pełnienie funkcji Technologa” jest
niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W toku rozprawy przed
KIO w sprawie KIO 1996/20 rozszerzył argumentację wskazując, że zgodnie z SIWZ
doświadczenie takiej osoby musiało być nabyte „na stanowisku” Technologa, a nie przy
wypełnianiu „funkcji” technologa. KIO tę argumentację podzieliła i nakazała Zamawiającemu
uzyskanie wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4. Obecnie w złożonym odwołaniu Odwołujący
formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze względu na wprowadzenie
Zamawiającego w błąd, co do doświadczenia Pani P. . Zarzut ten jest spóźniony.
Przystępujący nigdy, tj. od momentu złożenia dokumentów dotyczących Pani P. (wykaz osób
podpisany w dniu 17 lipca 2020 r.) nie wskazywał, że pracowała ona „na stanowisku”
Techno
loga, uznając, że wykonywanie „funkcji technologa” jest prawidłowym spełnieniem
warunku. Próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić w odwołaniu
obejmującym pierwotną ocenę ofert. Od czasu złożenia informacji o doświadczeniu Pani P. w
dniu 17 lipca 2020 r. (wykaz osób) Przystępujący nie złożył żadnej nowej informacji w tym
zakresie. W swych pismach z dnia 2 października 2020 r. oraz w uzupełnieniu Wykazu osób
z dnia 12 października 2020 r. wskazał jedynie, czego nigdy nie ukrywał, że Pani P. nie
posiada doświadczenia „na stanowisku" Technologa (a takim wg orzeczenia KIO 1996/20
winna się legitymować). Nie powstały więc jakiekolwiek nowe oświadczenia co do zakresu
doświadczenia Pani P. . O ile Odwołujący uważa, że oświadczenie Przystępującego z dnia
17 lipca 2020 r., iż Pani P. była Technologiem jest nieprawdziwe - powinien podnieść to w
odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wobec pierwotnego wyboru oferty i udowodnić, iż fakt
taki nie miał miejsca lub już wówczas podnosić, że konieczne było aby doświadczenie było
zdobyte „na stanowisku Technologa”, a takiego stanowiska Pani P. nie zajmowała.
Przystępujący stwierdził, że odwołanie powinno zostać odrzucone ze względu na
normę art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dowody istotne w sprawie tj. treść pierwotnego
odwołania TPF, wyrok KIO oraz treść dokumentów i oświadczeń składanych przez
Przystępującego P.U.I. EKOINWEST S.A. znajdują się w aktach sprawy odwoławczej KIO
1996/20 i Przystępujący wnosi o ich rozpatrzenie przy ocenie zasadności wniosku o
odrzucenie odwołania”.
Co do podstaw oddalenia odwołania wskazał na następujące okoliczności:
„Po pierwsze - Odwołujący sformułował zarzuty naruszenia przepisów ustawy PZP przy
wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 17), a w
konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zaniechaniem zarzucanym
Zamawiającemu jest brak wykluczenia Przystępującego z postępowania. W ocenie
Przystępującego art. 24 ust 1 pkt 17 nie znajduje zastosowania do informacji dotyczących
wykluczenia z postępowania. Nieprawdziwości informacji dotyczących tej czynności dotyczy
bowiem art. 24 ust 1 pkt 16. Przyjęcie, że dotyczy jej również przepis punktu 17 czyniłby
przepis z punktu 16 zbędnym. Nie jest bowiem możliwe by zachowanie objęte sankcją
zgodnie z pkt 16 nie zmieściło się w sankcji z pkt 17, której zakres jest szerszy. Tym samym
stosowanie pkt 17 do informacji dotyczących podstaw do wykluczenia przeczyłoby zasadzie
racjonalnego ustawodawcy. Już z tej przyczyny odwołanie TPF w ocenie Przystępującego
powinno zostać odrzucone, gdyż nie doszło i nie mogło dojść do naruszenia przepisu
wskazanego w odwołaniu.
Po drugie -
Przystępujący nigdy nie przedstawił nieprawdziwych informacji co do kwalifikacji
Pani A. P.
. Przystępujący odczytał warunek udziału w postępowaniu sformułowany w pkt
7.2.3 ppkt 3 lit c) SIWZ dotyczący osoby do pełnienia funkcji Głównego Technologa, jako
wymóg posiadania doświadczenia w pełnieniu takiej funkcji bez względu na to jaką nazwą
została ona określona w poprzednim (będącym podstawą nabycia doświadczenia)
kontrakcie. W złożonym, wykazie osób wskazał, że osoba ta posiada doświadczenie jako
Technolog, jednak nigdy nie wskazywał że było ono zdobyte „na stanowisku” tak
nazywanym. Uważał bowiem, że to faktyczne doświadczenie, a nie nazwa stanowiska jest
przesądzające. KIO w wyroku KIO 1996/20 stanęła na stanowisku, że nazwa stanowiska, na
którym zdobywano doświadczenie jest istotna i że może to być wyłącznie doświadczenie „na
stanowisku określonym jako Technolog”. Szanując orzeczenie KIO, Przystępujący zwraca
uwagę, że jak wynikało z rozprawy w sprawie 1996/20, nie tylko Przystępujący, ale także
sam Zamawiający odczytywał ten warunek inaczej (dowód - protokół z rozprawy w ww.
sprawie z wypowiedziami Zamawiającego w zakresie tego zarzutu). Co więcej - także sam
Odwołujący w swoim poprzednim odwołaniu wskazywał, że to „pełniona funkcja” technologa
a nie „zajmowane stanowisko” technologa przesądza o doświadczeniu (str. 13 odwołania z
dnia 17 sierpnia 2020 r w aktach sprawy odwoławczej KIO 1996/20). Nie sposób więc uznać,
informację o posiadanym doświadczeniu Pani P. za nieprawdziwą, a także za podaną
wskutek niedbalstwa lub lekkomyślności, skoro zarówno Przystępujący jak i Zamawiający
oraz Odwołujący aż do czasu poprzedniej rozprawy uznali, że wypełnianie funkcji technologa
i zajmowanie stanowiska technologa to sytuacje tożsame. Na różnicę w tym zakresie
zwróciła uwagę dopiero KIO. Działanie Przystępującego nie nosił więc znamion
lekkomyślności lub niedbalstwa w działaniu (wymagane art. 24 ust. 1 pkt 17, którego
naruszenie Zamawiającemu zarzucono), a orzecznictwo KIO przytaczane w odwołaniu
dotyczy całkowicie innych stanów faktycznych.
Po trzecie -
nie można przyjąć, że informacje składane przez Przystępującego mogły
wprowadzić Zamawiającego w błąd przy podejmowaniu decyzji. Doświadczenie Pani P. to
doświadczenie nabywane w toku wykonywania umowy z tym samym Zamawiającym i jego
zakres jest z łatwością weryfikowalny przez Zamawiającego. Zamawiający nie dokonując
wykluczenia Przystępującego w pierwszym badaniu i ocenie ofert oraz podtrzymując pogląd
o zasadności takiego działania przed KIO w sprawie 1996/20 wskazywał, że po
zweryfikowaniu zakresu doświadczenia z dokumentów dotyczących wykonywania
poprzedniej umowy doszedł do wniosku, że są to doświadczenia prawidłowe. Nie może być
więc mowy, o wprowadzeniu lub choćby możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego, w
sytuacji, w której wykonawca podaje informacje zamawiającemu znane.
Po czwarte -
w odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3, co oznacza, że
Odwołujący nie neguje zgodności z prawem wezwania Przystępującego do uzupełnienia
wykazu osób, dokonywanej po uprzednim wyjaśnieniu składanym na wezwanie
Zamawiającego, iż Pani P. doświadczenia „na stanowisku” Technologa nie posiada. Brak
tego zarzutu sprawia iż czynność uzupełnienia została oceniona jako zgodna z prawem i
wywołuje skutek dla oceny czy warunek jest spełniony”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a na
wypadek stwierdzenia ku temu braku podstaw o jego oddalenie. Także o obciążenie
odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu wskazując na zarzuty
podnoszone w odwołaniu i naruszone przepisy ustawy Pzp w szczególności podał:
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, Powyżej
powołany przepis stanowi o odrzuceniu odwołania w całości, w przypadku, gdy zostało ono
wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Jednocześnie w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wskazuje się, że zarzuty, co do których zachodzą przesłanki dla których
samodzielnie złożone odwołanie podlegałoby odrzuceniu, nie podlegają rozpatrzeniu przez
Izbę (por. wyrok KIO 1718/13). Oznacza to, że sam zarzut również może być spóźniony,
mimo, że samo odwołanie formalnie wpłynęło w terminie. Zamawiający podziela stanowisko
Przystępującego wyrażone w przystąpieniu z dnia 28 października 2020 r. o spóźnionym
charakterze przywołanego w odwołaniu zarzutu.
Zamawiający nie podzielił również merytorycznej warstwy zarzutów Odwołującego i w
razie stwierdzenia braku podstaw do odrzucenia odwołania wnosi o jego oddalenie. Wskazał,
że w świetle art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
pod
ejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Złożenie
nieprawdziwych informacji jest stanem faktycznym i polega na rozbieżności pomiędzy treścią
dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistym stanem rzeczy, Dla uznania, że
informacja jest nieprawdziwa, nie ma znaczenia, czy pochodzi ona od wykonawcy. Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku KIO 2575/13 wskazała, że: „stwierdzenie nieprawdziwości
informacji musi mieć postać uzyskania pewności, że informacje nie odzwierciedlają
rzeczywisto
ści. Nie jest wystarczającym zaistnienie pewnego stanu niepewności czy
wywołanie pewnych wątpliwości, że być może informacje są nieścisłe czy nie w pełni oddają
rzeczywistość, Przesłanka wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp,
wymaga
uzyskania ponad wszelką wątpliwość pewności, że wykonawca podał nieprawdziwe
informacje. Jest to szczególna przesłanka, wymagająca każdorazowo jednoznacznego
przesądzenia nieprawdziwości zawartych w ofercie wykonawcy twierdzeń o rzeczywistości.
Ustalenie,
czy też potwierdzenie nieprawdziwości informacji musi mieć zatem charakter
definitywnego i kategorycznego, nie pozostawiającego żadnych wątpliwości stwierdzenia".
W wyroku z 11.04.2013 r., XIX Ga 179/131 LEX nr 1315894, Sąd Okręgowy w Katowicach
zwrócił uwagę, że: „wykluczenie wykonawcy z powodu złożenia nieprawdziwych informacji
może nastąpić jedynie wówczas, gdy zamawiający jest w stanie dokonać weryfikacji
nieprawdziwości podanych przez wykonawcę informacji, a także w sytuacji wi ni i r w ziwoŚ i.
Dla o
ceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma okoliczność, że informacja mająca
rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie niezgodną z rzeczywistą
w sposób niebudzący wątpliwości".
Przenosząc powyższe uwagi na realia niniejszego postępowania stwierdził, że EKO-
INWEST w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp złożył wykaz
osób zawierający wskazanie p. A. P. na stanowisko Technologa, której doświadczenie
zawodowe zostało określone w następujący sposób: „042015-092017 Inżynier
budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa
Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa
drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł netto”.
Rozpoznając sprawę KIO 1996/20 Izba wskazała, że dla oceny spełnienia wymogów
określonych w siwz Tom I Instrukcja dla Wykonawców w pkt. 7 „warunki udziału w
postępowaniu” w pkt. 7.2. ppkt 3) dla części 2 „konieczne jest stwierdzenie, że historycznie
osoba wskazana […] w wykazie osób ma doświadczenie na określonym stanowisku o
określonej nazwie, co nie będzie w jej przypadku przekładało się na pełnienie funkcji
Technologa na tym kontrakcje […]". Z tego też powodu Izba nakazała unieważnienie
czynności oceny ofert w części 2, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej w części 2 z
07.08.2020 r. oraz nakazała przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert w części 2, i
w jej ramach nakazała do złożenia wyjaśnień w zakresie wykazu osób.
W wezwaniu z dnia 08.07.2020 r, (znak GDDKiA O.Sz.D-3.2410.16/17/2020,35.wb)
Zamawiający wezwał EKO-INWEST (pkt 1 lit. d) do złożenia wykazu osób skierowanych
przez Wykonawcę do realizacja zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych
za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z
informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia j
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie dysponowania tymi
osobami.
W odpowiedzi na to pismo Wykonawca złożył m.in. oświadczenie dot. p. R. P.
wskazując: „04.2015 -09.2017 Inżynier budowy/Technolog „Budowa drugiej jezdni drogi
ekspresowej s# na odcinku Sulechów-Nowa Sól - pierwszy odcinek Sulechów Zielona Góra
Północ od km 272+650 - 286+043" - budowa drogi klasy S Wartość robót ponad 200 mln zł
netto jako jej doświadczenie zawodowe, a nie jako zajmowane przez nią stanowisko. Wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej KIO 1996/20 wskazał na konieczność doprecyzowania tych
informacji poprzez uzyskanie od EKO-
INWEST nazwy stanowiska jakie zajmowała p. A. P.
Wykonując nakazane przez Krajową Izbę Odwoławczą zalecenia pismem z dnia 25.09.2020
r. (znak: GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.16/17.2020.66.wb) Zamawiający zwrócił się do EKO-
INWE
ST, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp o złożenie wyjaśnień czy p. A. P. posiada
doświadczenie na stanowisku Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie EKO-INWEST
odpowiedziało, że p. A.P. nie ma doświadczenia na tak nazwanym stanowisku, przedłożył
jednocześnie nowy wykaz osób, w zakresie osoby Technologa wskazując na to stanowisko
p. T.B. Po powzięciu takiej informacji Zamawiający, pismem z dnia 07.10.2020 r. (znak
GDDKiA O.Sz.D-
3.2410.16/17.2020.67.wb) wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia
Wykazu osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. W odpowiedzi na to wezwanie,
pismem z dnia 12.10.2020 r. EKO-
INWEST, w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego,
złożył poprawiony wykaz osób w zakresie pełnienia funkcji Technologa. Stosownie do art. 26
ust. 3 Pzp,
jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1,
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumen
ty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Podkreślił, że wezwanie do
uzupełnienia dokumentów nie jest prawem zamawiającego, tylko jego obowiązkiem, którego
nie może pominąć (wyrok KIO 526/16). Zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej wykształciły się dwa przeciwstawne stanowiska dotyczące możliwości
„samouzupełnienia” przedłożonych dokumentów. I tak: zgodnie z wyrokiem KIO 1009/15
„wykonawca uprawniony jest do tzw. „samouzupełnienia” bez wezwania zamawiającego,
jednak powinien przyjąć na siebie ryzyko skutków, jakie wiążą się ze złożeniem
nieprawidłowych dokumentów lub oświadczeń, Powyższe wynika z tego, że to na
zamawiającym ciąży obowiązek określenia wadliwości lub braków dokumentów w wezwaniu
kierowanym do wykonawcy. Jeżeli ten decyduje się na ich samodzielne złożenie z
pominięciem wezwania zamawiającego, może jedynie domniemywać/ na czym błędy lub
braki polegają”. Z kolei, zgodnie z wyrokiem KIO 2007/17 „przepisy art. 26 ust. 3 i 4 Pzp nie
regulują sytuacji samodzielnego uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń przez
wykonawcę, Zamawiający powinien stosować się do literalnego brzmienia powyższych
przepisów, gdyż tylko w taki sposób zapewni realizację zasady równego traktowania
wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Zatem w sytuacji gdy wykonawca z własnej
inicjatywy dokona uzupełnienia oświadczeń łub dokumentów, zamawiający powinien je
pominąć i wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonując zatem ustawowy
obowiązek Zamawiający wezwał EKO-INWEST jak w piśmie. Podsumowując stanowisko
Zamawiającego uznać należy, że zarzut naruszenia art. 24 pkt 17 Pzp, a co za tym idzie
również art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie jest uzasadniony. Szczególnie o zasadności odwołania nie
może świadczyć treść wyroku KIO 531/18, który to wyrok powołał Odwołujący. W realiach
tamtego postępowania doszło do sytuacji, w której złożona oferta zawierała informacje
dotyczące wiedzy i doświadczenia personelu niezgodne ze stanem rzeczywistym, do czego
w niniejszej sprawie jak wskazano wyżej nie doszło. Wskazał jednocześnie, że Odwołujący
nie zakwestionował czynności wezwania EKO-INWEST w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, które to
wezwanie doprowadziło do poprawienia dokumentu, w świetle wyroku KIO 1996/20,
nieprawidłowego.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie przesłanki, o której mowa w art. 189
ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
W myśl wskazanego art. 189 ust.2 pkt 3 Pzp: „2. Izba odrzuca odwołanie jeżeli
stwierdzi, że: 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
(…).
Odwołanie z dnia 26 października 2020 r. zostało wniesione przez wykonawcę TPF w
związku z ponowną oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w
zakresie części 2, która to ocena została nakazana wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 17 września 2020 r. sygn. akt: KIO 1966/20. Pierwotna czynność oceny ofert miała
miejsce w dniu 6 sierpnia 2020 r. od której to czynności zostało wniesione także przez
wykonawcę TPF odwołanie w dniu 17 sierpnia 2020 r. rozstrzygnięte wskazanym wyrokiem
przez Krajową Izbę Odwoławczą.
W odwołaniu z dnia 26 października 2020 r. wykonawca TPF stwierdził, że
Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług
Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. (wykonawca EKO-INWEST), jako najkorzystniejszej
niezgodnie z przepisami ustawy Pzp wskazując na:
(…)
„2. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Eko-
lnwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd
przedstawiając informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego-w zakresie doświadczenia Technologa;
3. naruszenie art. 7 ust.
1 i 3 Ustawy poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z
naruszeniem w/w przepisów Ustawy).”
To oznacza, że kluczowy zarzut podniesiony w odwołaniu de facto dotyczy
naruszenia wskazanego art. 24 ust.1 pkt 17 Pzp, albowiem wskazany art. 7 ust.1 i 3 ustawy
Pzp został powiązany ze wskazanym kluczowym zarzutem, a nie odrębnie. Zatem
podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, m.in. zasada
przejrzystości i uczciwej konkurencji, mogłyby zostać naruszone tylko wobec stwierdzenia
istnienia obligatoryjnych przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi
na przedstawienie przez niego nieprawdziwych informacji skutkującymi wskazaną podstawą
wykluczenia wykonawcy EKO-
INWEST z przedmiotowego postępowania.
W odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. wykonawca TPF wskazał na naruszenie
(numeracja wg odwołania i uzasadnienia z wyroku KIO 1996/20):
1.
(…)
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Eko-
Inwest, pomimo że treść
w/w ofert jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej:
„SIWZ”,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Eko-
Inwest, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przedstawiając
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz
wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu;
4. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, przez zaniechanie wykluczenia Eko-
Inwest z postępowania pomimo
niewykazania spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu;
5. art. 26 ust. 3 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-
Inwest do uzupełnienia
wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (zarzut
ewentualny);
6. art. 26 ust. 4 Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Eko-
Inwest do złożenia
wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu osób – doświadczenie Technologa;
7. art. 7 ust
. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w
przepisów Pzp).
Zarzut naruszenia art. 24 ust.1 pkt 17 Ustawy Pzp wskazany w odwołaniu z dnia
26.
10.20 r. związany jest z informacjami podanymi przez wykonawcę EKO-INWEST w
Wykazie
osób w części dotyczącej kandydata (p. A. P.) do pełnienia funkcji technologa, o
którym to warunku stanowi w pkt I. 7.2.3) Instrukcja (Tom 1 SIWZ) dla Wykonawców.
Odwołujący TPF w odwołaniu z dnia 17 sierpnia 2020 r. – jego uzasadnieniu - (jak
wskazywał Zamawiający i Przystępujący) kwestionował (podobnie jak w rozpoznawanym
odwołaniu z dnia 26 października 2020 r.) kwalifikacje osoby wskazanej do „pełnienia funkcji
Technologa” W tym odwołaniu wykonawca TPF negował bowiem fakt posiadania kwalifikacji
przez osobę (p. A.P) wskazaną w Wykazie osób do wypełniania tej funkcji podnosząc, że
kandydatka „pełniła 2 funkcje Inżyniera Budowy i Technologa”, a Zamawiający nie ustalił w
jakim zakresie „pełniła funkcję inżyniera Budowy, a w jakim Technologa” i wnioskował o
nakazanie Z
amawiającemu dokonanie wyjaśnień, w tym zakresie. Jednocześnie (jak
wskazywał Przystępujący) nie twierdził, że „pełnienie funkcji Technologa” jest
niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w
rozpoznawanym odwołaniu formułuje zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego ze
względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do doświadczenia p. A.P., a to
oznacza, że zarzut ten jest spóźniony. Z dokumentów złożonych przez EKO-INWEST (w tym
Wykazu z 17.07.20) nie wynika (t
ak jak podnosił Zamawiający i Przystępujący i czego nie
kwestionował Odwołujący), aby wykonawca ten twierdził, że kandydatka A.P. pracowała „na
stanowis
ku” Technologa. Według wykonawcy wykonywanie „funkcji technologa” było (jest)
prawidłowym spełnieniem warunku. Natomiast KIO w wyroku 1996/20 dokonała przeciwnej
wykładni. Tym samym próbę negowania prawdziwości tego oświadczenia należało podnosić
w odwołaniu obejmującym pierwotną ocenę ofert i ustalenia w takim kierunku powodowałyby
możliwe inne rozstrzygnięcie w tej sprawie. Należy zwrócić uwagę, że Krajowo Izba
Odwoławcza w wyroku KIO 1996/20 nie uwzględniając zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
17 Pz
p (w związku ze złożonym w ofercie Wykazem usług) zauważyła, że spór dotyczący de
facto
odmiennego rozumienia wymogu, (przyjęcie odrębnego rozumienia SIWZ i podanie
informacji nawiązującej do tej wykładni) nie stanowi wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Tym samym przedmiotowy zarzut nawet w przypadku jego merytorycznego rozpoznania na
tle podobnego stanu faktycznego nie podlegałby uwzględnieniu. Niemniej jednak w
niniejszej sprawie Izba uznała, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust.2
pkt 3 ustawy Pzp,
o co wnioskował Przystępujący jak i Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie.
Mając powyższe na względzie postanowiono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp
uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.
poz. 972).
Prze
wodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
