rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2781/20
KIO 2781/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
odwołującego Orange Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy
udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
odwołującego Orange Polska S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad przy
udziale wykonawcy Netia S.A. w Warszawie
przystępującego do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w formularzu
cenowym
przystępującego Netia S.A. w Warszawie dotyczących danych
zaproponowanego routera typu CE i CPE
i udostępnienie ich odwołującemu,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie
zamawiającego wykonawcę Netia S.A. w Warszawie i:
3.1. zali
cza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Orange Polska S.A.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od przystępującego Netia S.A. w Warszawie na rzez odwołującego
Orange Polska S.A. w Warszawie
rzecz kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście
tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2781/20
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 17 sierpnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 158-386025, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba
ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
p
rowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
26 października 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie
160, 02-326 Warszawa (dalej zwany j
ako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie
ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty złożonej przez
Wykonawcę Netia S.A., tj. pełnej treści formularza cenowego zawierającego:
proponowany przez Wykonawcę router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych
i
cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N
produktu, licencje itp.) oraz proponowany przez Wykonawcę router typu CPE (Nazwa
wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych
przez Zamawiającego – P/N produktu, licencje itp.), a w konsekwencji prowadzenie
post
ępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości;
2.
art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że
informacje zawarte we wskazany
m w pkt 1 formularzu cenowym stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Netia S.A., pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy,
a w
konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności
i przejrzystości.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia przez Netia S.A. informacji dot. oferowanych routerów typu CE
i CPE oraz
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu w całości treści oferty Netia S.A., tj.
pełnej treści formularza cenowego zawierającego: proponowany przez wykonawcę router
typu CE (n
azwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez z
amawiającego - P/N produktu, licencje itp.) oraz proponowany przez
w
ykonawcę router typu CPE (nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających
weryfikację wymagań stawianych przez zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.).
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
W dniu 30 września 2020 r. zamawiający, na wniosek odwołującego, udostępnił mu
ofertę złożoną przez wykonawcę Netia S.A. z wyłączeniem części oferty, tj. formularza
cenowego w części zawierającej proponowany przez wykonawcę router typu CE (nazwa
wraz
z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez
z
amawiającego – P/N produktu, licencje itp.) oraz proponowany przez wykonawcę router
typu CPE (n
azwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez z
amawiającego - P/N produktu, licencje itp.). W dniu 14 października
2020 r. o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie mu
nieudostępnionych części oferty w wyniku czego otrzymał, w dniu 15 października 2020 r.,
odpowiedź, iż są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A., więc pełna
treść formularza cenowego nie zostanie udostępniona. W ocenie odwołującego czynność
zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący wskazał, że jawność postępowania, wyrażona w art. 8 ust. 1 p.z.p, jest
naczelną zasadą, na której opiera się całe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Realizuje konstytucyjną zasadę jawności działań podmiotów publicznych
i nakazuje z
amawiającemu zapewnić powszechny dostęp do informacji o zamówieniu.
Z
amówienia publiczne, jako instrument wydatkowania publicznych środków, nie mogą być
pozostawione poza możliwością ujawniania informacji. Tym bardziej, że jawność przesądza
o
skuteczności weryfikacji działań zamawiającego, sformułowanie jednoznacznie brzmiącej
zasady stało się niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień
publicznych (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wyd. 15 Legalis
2019), a zatem jest ona niezbędnym elementem kontroli, także przez społeczeństwo,
sposobu wydatkowania pieniędzy publicznych.
Ograniczenie dostępu wykonawców do informacji związanych z postępowaniem
zostało przewidziane w art. 8 ust. 3 p.z.p., który stanowi wyjątek od zasady jawności, zatem
możliwość jego stosowania powinna podlegać ścisłej wykładni tak, by zastrzeganie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez wykonawców nadużywane.
Stąd orzecznictwo, zarówno krajowe, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE, kładzie nacisk na
zbilansowanie
interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji
z
koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom.
Dalej odwołujący podkreślił, że z legalnej definicji pojęcia "tajemnica
przedsiębiorstwa" (art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) wynika, iż podstawą faktyczną uznania
danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one
powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem
informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i
zachowania poufnego charakteru. A
by wykonawca mógł określone informacje skutecznie
zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Przy tym nie jest
wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek, konieczne jest wykazanie,
że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach. Powoływane przez
wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą mieć charakter
obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości i potrzeb –
poparte dowodami.
Zdaniem odwołującego art. 8 ust. 3 p.z.p. nakłada na wykonawcę obowiązek
"wykazania", iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak stwierdziła
Izba w wyroku z 17 grudnia 2019 r. (KIO 2440/19) „(…) użyte przez ustawodawcę w art. 8
ust. 3 zdanie pierwsze us
tawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
"wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter (…)
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do
jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących
udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach
w
każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez
konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji”.
Informacje zawarte w kolumnach f
ormularza cenowego pn. „Proponowany router typu
CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)” oraz „Proponowany router
typu CPE (Nazwa
wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)” nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż nie należą do rodzaju informacji mogących w ogóle stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stąd niezależnie od tego, czy są one znane innym podmiotom, czy wykonawca Netia S.A.
podjął z należytą starannością kroki zmierzające do zachowania ich w tajemnicy, nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Informacje z formularza cenowego
nie są opisem stanu
technicznego
– jak określa to wykonawca Netia S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia
niejawności, a jedynie określeniem nazwy routerów wraz z podaniem danych i cech
umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez zamawiającego. Urządzenia te nie
są także wytwarzane przez wykonawcę, stąd nie można stwierdzić, że stanowią dla tego
w
ykonawcy informację o charakterze technicznym, czy technologicznym w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przeciwnie, należy stwierdzić, że dane
dotyczące wytwarzania tych urządzeń, oraz doświadczeniach i wiadomościach przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa w zakresie wytwarzania tego rodzaju urządzeń stanowią
ewentualnie tajemnicę przedsiębiorstwa producenta tych urządzeń. Informacje te nie
stanowią także informacji organizacyjnych w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. przede wszystkim
wiadomości wskazujących na posiadany krąg
kontrahentów, cen, za jakie wykonawca może uzyskać dane urządzenia lub usługi, oraz
udzielonych rabatów. Ponadto, informacje te nie mają również wartości gospodarczej, tj. nie
stanowią stałego waloru wykonawcy, dającego się wykorzystać więcej niż raz.
Nie jest przy tym wystarczające przekonanie wykonawcy, że daną informację warto
chronić, wartość powinna wynikać z faktu posiadania informacji, do której dostępu nie mają
inni. W
opinii odwołującego, w formularzu cenowym, nie ma żadnych informacji, które mają
wartość wynikającą z tego, że nie mają do niej dostępu inni wykonawcy. Wskazano tam
jedynie modele urządzeń powszechnie dostępnych na rynku, a zatem wartość tej informacji
nie może wynikać stąd, że nie mają jej inni wykonawcy, gdyż inni wykonawcy również mają
dostęp do oznaczeń modeli routerów.
Antycypując kontrargument, że w tabeli tej uwzględniono indywidualne rozwiązanie
przygotowane specjalnie na potrzeby z
amawiającego, które stanowi know-how wykonawcy,
należy stwierdzić, że w tym konkretnym postępowaniu taka argumentacja jest
nieuzasadniona.
Zamawiający
wymagał
urządzeń
standardowych,
typu
router
wykorzystywanych do budowania infrastruktury transportowej w np. sieci WAN. Zamawiający
nie wymagał ani stworzenia nowych urządzeń na potrzeby przedmiotowego postępowania,
ani modyfikacji dostępnych i oferowanych na rynku urządzeń. Oznacza to, że nazwa routera
CPE, ani typ routera CPE,
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Netia
S.A. Nazwa routera jes
t już w domenie publicznej, a dane techniczne i oznaczenie danego
urządzenia nie jest tajne, lecz zostało ujawnione do wiadomości publicznej (informacje na
temat oferowanych routerów są dostępne np. na stronach internetowych). Nawet gdyby
nazwa ta stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, nie byłaby to tajemnica przedsiębiorstwa
Netia S.A., lecz tajemnica producenta urządzeń. Innymi słowy, wykonawca nie może
zastrzec informacji nienależących do jego przedsiębiorstwa, które w dodatku zostały
ujawnione do informacji publicznej.
W ocenie odwołującego podkreślenia wymaga również fakt, iż zamawiający w SIWZ
(w formularzu cenowym) w sposób przemyślany i uzasadniony żądał od wykonawców
opisania zastosowanego rozwiązania. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, iż brak
dos
tatecznej wiedzy w przedmiocie zamówienia mógłby narazić zamawiającego na
podpisanie umowy z w
ykonawcą, który nie spełniłby wymagań wynikających SIWZ, a wiedza
o tym błędzie ujawniłaby się dopiero na etapie wdrożenia usług (przełączania
poszczególnych lokalizacji). Zamawiający jest instytucją publiczną, która nie może sobie
pozwolić po pierwsze na błędy, po drugie na przerwy w ciągłości świadczonych usług, po
trzecie na straty spowodowane przedmiotowym zdarzeniem.
W związku z powyższym,
weryfikacja zapropo
nowanego doboru urządzeń przez wykonawców na wstępnym etapie
wyboru ofert jest tak istotna.
Kluczowym dla zrozumienia intencji z
amawiającego jest niezaprzeczalny fakt, iż
w
zakresie zamawianej usługi, jak i części rozwiązania, którym zamawiający będzie sam
zarządzał, wyspecyfikował on bardzo dokładnie wszystkie cechy funkcjonalne, które spełnia
wyłącznie rozwiązanie firmy Cisco. Należy zauważyć, że przedstawienie w ofercie użytych
urządzeń firmy Cisco nie jest żadną tajemną wiedzą dostępną tylko jednemu wykonawcy. To
elementarna wiedza dostępna każdemu, kto do podobnych rozwiązań, używając urządzeń
firmy Cisco, współpracuje z tym producentem i na co dzień funkcjonuje w tym środowisku.
Nie jest to technologia niszowa, a zastosowane rozwiązanie nie jest unikatowe. Jak
wspomnieliśmy powyżej, zamawiający sam jasno i dokładnie określił jakie wymagania ma
spełniać użyta technologia, a przyporządkowanie do niej urządzeń to znajomość oferty
sprzętowej firmy Cisco oraz uzyskanie odpowiednich rabatów celem złożenia
na
jkorzystniejszej oferty. Zamawiający nakazując wskazanie użytych urządzeń w formularzu
cenowym zrobił to celem zweryfikowania, czy wykonawcy zrozumieli potrzebę
z
amawiającego i nie popełnili w tym błędu.
Odwołujący dalej zauważył, że wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie są producentami technologicznymi urządzeń
używanych do rozwiązania, zatem nie jest to ich know-how, czy też inne informacje
technologiczne. Nadto, wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie tworzyli ze swojej strony indywidualnego unikatowego rozwiązania
projektowego, który mógłby stanowić tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawcy mieli jedynie
znaleźć w ogólnodostępnym portfolio rozwiązań firmy Cisco urządzenia, które
wyspecyfikował - wskazując ich funkcjonalności, sam zamawiający. Dla celów
porównawczych podobne sytuacje mają miejsce w przypadku przetargów na telefonię
komórkową, w których zamawiający, nie wskazując konkretnie oznaczeń handlowych modeli
telefonów mobilnych jakie chcieli by nabyć wraz z zamówieniem, specyfikują elementy
składowe telefonu. Wykonawcy mają jedynie odnaleźć zdefiniowany produkt w dostępnym
dla wszystkich portfolio rozwiązań producenckich. Nikt w takich przypadkach nie utajnia
ostatecznie do
konanego wyboru, bowiem odbywa się on na bazie wskazanych przez
z
amawiającego elementach składowych. Oczywiście, tak i w tym przypadku, może dojść do
pomyłki w doborze, nieznajomości portfolio producentów lub niezweryfikowania tych
informacji u źródła, a tym samym nieodpowiednim doborze finalnym. To jednak powoduje, że
oferta jest obarczona błędem, który powinien dyskwalifikować ofertę danego wykonawcy.
Kluczowym może być fakt, iż zgodnie z informacjami dostępnymi na oficjalnych
stronach Cisco Orange Polsk
a posiada, jako jedna z wielu firm, najwyższy status
partnerstwa zwany gold. Z drugiej strony, jak wynika z informacji na stronach Cisco, firma
Netia S.A. nie jest firmą o najwyższym stopniu partnerstwa. Zachodzi podejrzenie, iż
działanie wykonawcy Netia S.A. w zakresie utajnienia wykorzystywanych urządzeń ma na
celu ukrycie przed ewentualną weryfikacją tych założeń przed innymi wykonawcami, którzy
mogliby dokładnie zweryfikować, czy propozycja wykonawcy jest prawidłowa, a co za tym
idzie czy spełnia wymagania SIWZ. Pomimo niewątpliwie dużej wiedzy, jaką zamawiający
posiada w
kwestii ewentualnej weryfikacji zgodności zastosowanego przez Netię S.A.
rozwiązania, odwołujący realizuje, bądź realizował, zdecydowanie większą ilość podobnych
rozwiązań, jak również inżynierowie wykonawcy współpracujący na co dzień z producentem
Cisco odbywają częste i złożone szkolenia, aby poszerzać swoją wiedze w tym zakresie na
bieżąco. Odwołujący mając tę świadomość nie utajnił elementów, których tajemnicą
przedsiębiorstwa nie można nazwać, bowiem byłoby to niezgodne z prawdą i stanem
faktycznym.
Jak też, patrząc przez pryzmat zaproponowanych cen przez obu wykonawców i
najwyższej polityce rabatowej jaką daje partnerstwo gold, odwołujący domniemywa i pragnie
zweryfikować, czy rozwiązanie przedstawione przez firmę Netia S.A. w pełni spełnia
wymagania z
amawiającego określone w SIWZ. Ostateczna informacja nie tylko leży w
interesie
odwołującego, ale jest równie istotna z punktu widzenia samego zamawiającego.
Według odwołującego wykonawca Netia S.A. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w szczególności
nie wykazał jakie szkody może ponieść w wyniku ujawnienia zaoferowanych aparatów
telefonicznych, a ponadto związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem
informacji a ewentualną szkodą. Jak stwierdziła Izba w wyroku z dn. 17 grudnia 2019 r. (KIO
2440/19) „(…) użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy p.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że
informacje te mają właśnie taki charakter (…) Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń
jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji”.
W kontekście obowiązku wykazania spełniania tych przesłanek podkreślenia
wymaga, że nie jest wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek,
konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych
okolicznościach. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone
okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być -
stosownie do możliwości i potrzeb - poparte dowodami. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka "posiadający wartość
gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej. W
doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się
"wartością gospodarczą". Tym samym wymóg posiadania wartości gospodarczej przez
zastrzeżone jako tajemnica informacje, postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86). Konsekwencją
takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi tak
że ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby
o
bjęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane (tak
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26.02.2019 r. sygn. KIO 260/19). Wykonawca
winien wykazać również istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem
info
rmacji a ewentualną szkodą oraz co najmniej uprawdopodobnić możliwość poniesienia
tej szkody (wyrok KIO z dnia 4.08.2015 r. sygn. KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15).
Zaś wskazane zasady i obowiązki nie zostały zrealizowane przez wykonawcę Netia S.A. w
oświadczeniu zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, udostępnionym odwołującemu w dniu 15 października 2020 r.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia środek
zaskarżenia w całości.
Izba
stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
(dalej
zwanego
jako
„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i
przedstawił swoje stanowisko procesowe ustnie do protokołu.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
z
amawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierd
ziła dalej, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Jak również, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179
ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
oferty przystępującego. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do
rozstrzygnięcia, czy w sposób skuteczny zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa
elementy formularza cenowego dotyczącego proponowanego przez przystępującego typu
routera, tj. w kolumnach formularza cenowego pt. proponowany router typu CE i CPE (nazwa
wraz z podaniem danych i
cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez
z
amawiającego - P/N produktu, licencje itp.). Odwołujący podniósł, że zachowanie w
poufności wskazanych informacji jest niezgodne z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 p.z.p.
oraz art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020
poz. 1913), dalej zwanej jako „z.n.k.”, a także
zasadami naczelnymi
p.z.p., określonymi w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowienia SIWZ i
złożone oferty, w tym formularz cenowy i uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, zważając na okoliczności
faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty
znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zatem odwołanie
posiada uzasadnione podstawy
i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą
uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu
odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych danych w formularzu cenowym przystępującego i
przekazanie ich odwołującemu.
Skład rozpoznający spór ustalił, iż przystępujący objął tajemnicą gospodarczą dane
z
dwóch kolumn formularza cenowego, dotyczące informacji w zakresie routerów typu CE
i CPE, kolumn
a 11 i 12 formularza cenowego stanowiącego jednocześnie wykaz lokalizacji
dla sieci WAN, utajniono
– w zakresie każdego z rodzajów routerów – nazwę wraz z danymi
i cechami
umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez zamawiającego - P/N
produktu, licencje itp.
dla każdej z lokalizacji. Izba ustaliła także, iż uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy stanowi
załączone do oferty pismo z dnia 27 września 2020 r., do którego nie dołączono żadnych
dowodów.
D
okonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego, który nie
przekazał odwołującemu wyżej wymienionych danych z formularza cenowego
przystępującego, skutkowała stwierdzeniem, że czynność ta jest nieprawidłowa, ponieważ
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieskutecznie.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż doszło do naruszenia zasady jawności
postępowania (art. 8 ust. 1 p.z.p.), ponieważ brak udostępnienia rzeczonych danych jest
bezprawny. Wyjątkiem od przedmiotowej zasady jest utajnienie informacji ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 p.z.p.). Tym niemniej wszelkie odstępstwa od
zasady jawności muszą zostać rzeczowo uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek,
zastrzeżenie danych, nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie
może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym
sformułowanego jedynie na podstawie własnej, subiektywnej oceny. Tajemnica
przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od
woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna
on za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie
stanowią kategorie danych, mających z jego perspektywy charakter poufny, których
ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla jego pozycji rynkowej.
Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, co podziela skład orzekający, tajemnica
gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem
jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki
NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14
września 2017 r. sygn.
akt: I OSK 2740/15).
Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez przystępującego nie spełnia
przesłanek art. 8 ust. 3 p.z.p., zatem nie ma podstaw, aby nie zostały one przekazane
odwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten nakłada więc na
wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też
udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca jednoznacznie
określił rozkład ciężaru dowodu, obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje
stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe
koreluje z
koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od
zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy,
poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji pozwala na odejście od
naczelnej zasady jawnego
postępowania. Trudno zatem byłoby przyjąć, że obowiązek
wykazania, o
którym mowa w omawianej normie, powinien sprowadzać się do oświadczenia
strony, bez złożenia jakichkolwiek dowodów na jego potwierdzenie. Co prawda, nie można a
priori
wykluczyć, że w wyjątkowych przypadkach – w związku z charakterem utajnianych
informacji i sposobem ich ochrony, wskazanych w
logicznym i wiarygodnym wyjaśnieniu
wraz z
całokształtem danych okoliczności, uwzględniając notoria – samo oświadczenie
wykonawcy mogłoby zostać uznane za wystarczające. Tym niemniej, w okolicznościach
faktycznych rozpoznawanego sporu, gołosłowne oświadczenie przystępującego jest
niewystarczające. Przystępujący nie złożył żadnych dowodów w tym zakresie. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy ogranicza się do jego argumentacji z pisma z dnia 27 września 2020
r., gdzie faktyczne odniesienie się do konkretnych informacji, które są zastrzegane i
czynności, jakie podejmowane są w tym zakresie, wskazano na dwóch ostatnich stronach.
Pozostała treść to omówienie poglądów orzecznictwa i doktryny.
Obowiązek przedkładania dowodów dotyczy wykazania przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k. Zgodnie z legalną definicją tajemnicy gospodarczej, zawartą
w tej normie,
skuteczne objęcie ochroną wymaga spełnienia przesłanek odnoszących się do
określonego charakteru informacji (tj. charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość
gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od
wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez
uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań
w
celu utrzymania ich w poufności. Nie mogą to być jakiekolwiek działania, a jedynie
zachowanie kwalifikowane przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej staranności
w
danych okolicznościach faktycznych.
W istocie
nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania
dowodami oddzielnie każdej z wyżej wymienionych przesłanek. W szczególności, że
w
przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w
całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać
poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy – szczegółowo
odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej
przedstawienia. Tym niemniej w
omawianej normie zawarto wymagania, które
przedsiębiorca winien podjąć dla zachowania tajemnicy handlowej, które – jak pokazuje
praktyka
– są prawidłowo udowadniane przez wykonawców.
W ustalonym stanie rzeczy skład orzekający stwierdził, że z materiału procesowego
wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy gospodarczej przystępujący opisał szereg czynności,
które podejmuje, aby chronić swoje informacje. Wykonawca oświadczył, że dostęp do
zastrzeżonych danych posiadają jedynie osoby zobligowane do zachowania poufności, które
podpisały właściwe oświadczenie, zaś spółka posiada wdrożone odpowiednie procedury
zmierzające do zachowania w tajemnicy tych informacji, które wskazano. Opisano też
sposób zabezpieczenia systemu informatycznego przed nieuprawnionym dostępem,
zabezpieczenia w postaci monitoringu, ochrony i weryfikacji osób mających dostęp do
budynku (vide str. 3
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Przystępujący dodał, że
utajnione dane to wynik wieloletnich badań i testów.
Okoliczności, o których mowa powyżej, jak wskazał sam przystępujący są
udokumentowane, np. oświadczenie o zachowaniu poufności, które składają pracownicy
przedsiębiorcy. Istnieją więc dowody, których dysponentem i autorem jest przystępujący,
który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu. Poza tym, na takie trudności
wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed
zamawiającym, ani przed Izbą. Przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia
tajemnicy gospodarczej w postaci pisma z dnia 27
września 2020 r., z którego treści wynika,
że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane
mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo
takiego obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy tym – co istotne dla
oceny zachowania przystępującego – działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane
przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających
na rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust.
1
p.z.p.). Zatem wykonanie obowiązków przez przystępującego należy oceniać przy
uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on swoją działalność zawodowo, jako
profesjonalista
, więc poziom wymaganej od przedsiębiorcy staranności jest wyższy, niż
przeciętny poziom przyjęty w obrocie gospodarczym. Z tego sformułowania wynikają także
wytyczne,
w jaki sposób dokonywać zobiektywizowanej oceny działania wykonawcy –
profesjonalny wzorzec należytej staranności uwzględnia zwiększone, czyli surowsze
wymagania, z
uwagi na zawodowy charakter podmiotu, którego profesjonalna, prowadzona
w
sposób ciągły działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach.
Zatem Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że w ustalonym stanie rzeczy nie
wykazano spełnienia przesłanek art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma
odwołujący, że przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności
poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w
tym zakresie
– jego stanowisko pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na
gołosłownych twierdzeniach. Brak złożenia dowodów, w postaci chociażby dokumentów,
których autorem jest przystępujący, powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest
wiarygodne. Skoro bowiem
przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie
zamawiającemu i Izbie jakichkolwiek dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować
tak, że rzeczone dokumenty nie zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu tajemnicy.
Ponadto, skoro w
ykonawca nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek działania chroniące
zastrzegane informacje, z
góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną
ujawnione.
W konsekwencji powyższego analiza, czy zastrzeżone dane routerów spełniają
przesłanki materialne, dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób
i
przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy, nie była w sprawie konieczna.
Pozostawienie zastrzeżenia jako własnego przekonania strony i rezygnacja z wypełnienia
obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy handlowej (art. 8 ust. 3 p.z.p.),
powoduje, że odwołanie należało uwzględnić. Jeżeli wykonawca – pomimo że twierdzi, że
istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji prawidłowości utajnienia
danych
– podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia zamawiającego i Izbę
możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje,
że dane te należy odtajnić.
J
edynie na marginesie należy zaznaczyć, iż przystępujący uznał, że informacje
dotyczące oferowanych urządzeń mają charakter technologiczny i techniczny – z tym
stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przystępujący zrównał zastrzeżenie nazw urządzeń,
z
własnym know-how, które pozwala mu na przygotowanie rozwiązania technicznego, czyli
właściwy dobór sprzętu, który będzie efektywnie spełniał wymagania zamawiającego. Zatem
zrównano wynik procesu wybierania urządzeń z samym procesem ich doboru. Natomiast
nigdzie w uzasadnieniu tajemnicy nie wskazano, że poprzez poznanie danych routerów
konkurencja pozyska informacje w jaki sposób je wyselekcjonowano. Innymi słowy, umknęło
uwadze przystępującego, że czym innym jest wiedza i doświadczenie, które stanowią
o
umiejętności zaoferowania danego rozwiązania technicznego, a czym innym jest wynik
tego procesu
, czyli wybrane urządzenie. Jeżeli wykonawca uważał, że kiedy odwołujący
pozna nazwę routera, to pozna jego know-how i inne istotne elementy obejmujące cały
proces przygotowania oferty
, to należało to wskazać, a także uzasadnić, dlaczego tak by się
stało – przy zaoferowaniu przekonujących i rzeczowych okoliczności, że ujawnienie
zastrzeżonej nazwy urządzenia oznacza de facto ujawnienie okoliczności pozwalających
konkurencji na poznanie sposobu wyboru określonego rozwiązania.
Trudno też uznać, że nazwa routera, w postępowaniu, gdzie zamawiane są
standardowe rozwiązania dostępne z tzw. „półki”, a zamawiający określił wszystkie
parametry, pozostawiając wykonawcom odpowiedni dobór sprzętu, stanowi techniczne
rozwiązanie przedsiębiorcy, który nie jest producentem sprzętu. Należy się zgodzić z
odwołującym, że zamawiający nie wymagał ani stworzenia nowych urządzeń, ani modyfikacji
urządzeń dostępnych na rynku. W przetargu, kiedy zamawiane są powszechne na rynku
rozwiązania, jednostki zamawiającego dokonują wyspecyfikowania swoich potrzeb,
zazwyczaj poprzez opis funkcjonalny, czyli w
skazanie cech i parametrów urządzeń, jakie ma
zaoferować wykonawca, a przy tym nie można automatycznie uznać, że każde dopasowanie
sprzętu stanowi autorskie rozwiązanie wykonawcy zasługujące na ochronę prawną. Nazwa
routera i jego model
umożliwiają weryfikację wymagań określonych przez zamawiającego,
zaś przystępujący myli rozwiązanie techniczne, o którym mowa w art. 11 ust. 2 z.n.k., z
wyborem urządzeń spełniających wymagania przedmiotu zamówienia.
Nie wykazano także wartości gospodarczej utajnionych informacji, w zastrzeżeniu
tajemnicy przystępujący wskazał, że ujawnienie nazwy i danych routera narazi go na
niepowetowaną szkodę (vide str. 3 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), bez
dookreślenia tejże szkody, czy przybliżenia zasadności tego stwierdzenia, bez dającego się
uchwycić związku przyczynowo – skutkowego zastrzeganych informacji i tezy o rzekomej
szkodzie.
Ponadto wskazano, iż umiejętność odpowiedniego dobrania rozwiązań
minimalizuje koszty (vide
str. 4 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), co, zgodnie z
wcześniejszym wywodem Izby, nie jest zastrzegane. Utajniono bowiem wynik doboru
sprzętu, bazujący na tejże umiejętności. Nie może zatem stanowić to o wartości handlowej
utajnionej informacji, ponieważ to nie cecha podmiotowa efektywnego doboru urządzeń, czy
sam modus operandi
wybierania sprzętu, został zastrzeżony. Dalej przystępujący
argumentował, że wartość gospodarczą opisu technicznego potwierdza fakt, że wskazane w
nim rozwiązania przekładają się na wymierne korzyści finansowe, a ujawnienie ich
zmniejszyłoby poziom konkurencyjności usług, po raz kolejny pozostając przy ogólnej,
niepowiązanej z konkretnymi, zastrzeganymi danymi tezie, której nie da się zweryfikować.
Podnoszono też argument, że ujawnienie danych dostarczy konkurencji cennych informacji o
współpracy z producentami oraz o posiadanych przez przystępującego cenach, dalej nie
łącząc tego ze źródłem zysków czy zaoszczędzeniem konkretnych kosztów, czy to przez
przystępującego, czy przez konkurencję, która pozna nazwy routera zaoferowane dla
jednostki zamawiającej. Kiedy rzekomą szkodę, powiązaną z ujawnieniem danych informacji,
należałoby chociaż spróbować dookreślić, czy co najmniej uprawdopodobnić.
W
szczególności, że w utajnionym formularzu cenowym nie ma oddzielnej kolumny
wskaz
ującej na cenę urządzenia, widnieje cena za miesiąc świadczenia usługi w danej
lokalizacji.
Zatem w ocenie składu orzekającego, nie wykazano także, iż zastrzegane dane
posiadają wartość handlową, czyli posiadają chociażby potencjalną, określoną wartość
eko
nomiczną, a ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę mogłoby zaoszczędzić mu
wydatków lub zwiększyć jego zyski w relacjach z innymi uczestnikami obrotu.
Natomiast podnoszone na rozprawie przez przystępującego argumenty, które nie
znalazły się w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy uznać za spóźnione.
Oceny czynności zamawiającego dokonuje się w oparciu o te dane, które jednostka
zamawiająca posiadała podejmując zaskarżoną decyzję o nieujawnieniu całości formularza
cenowego. Dodatkowo
również należy zaznaczyć, że ustawodawca w art. 8 ust. 3 p.z.p.
jednoznacznie określił moment, w którym należy wykazać wszystkie przesłanki art. 11 ust.
2 z.n.k
. i jest to w tym wypadku moment złożenia oferty w przetargu, a nie postępowanie
odwoławcze.
Re
kapitulując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie wykazał, że
zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę gospodarczą – do utajnienia nie przedłożono
dowodów, potwierdzających zawarte tam stanowisko, czyli nie wykazano, że zastrzegane
informacje
posiadają charakter kwalifikujący je jako poufne na kanwie art. 11 ust. 2 z.n.k. Nie
wykazano także odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości
gospodarczej
, co powoduje, że zastrzeżenie ich, jako tajemnicy handlowej, należy uznać za
b
ezskuteczne. Tym samym potwierdziły się zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 u
st. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ brak ujawnienia bezskutecznie
zastrzeżonych danych uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oferty
konkurencji, co
ma wpływ na jego prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, które
mogą mieć wpływ na losy tej oferty w postępowaniu, a tym samym na jego wynik. Jak
również nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest sprzeczne z zasadą jawności
postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia tych informacji (por. uchwała
SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05),
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest
przystępujący po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego. Zgodnie zatem z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła
przystępującego kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis
i
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (zmniejszone
do kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia).
Skład orzekający nie zasądził od przystępującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Zgodnie bowiem z zasadą odpowiedzialności
za wynik procesu (art. 192 ust. 10 p.z.p.) strona przyczyniająca się do wszczęcia procesu,
czyli zamawiający, który kapituluje – składając oświadczenie procesowe zmierzające do
rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może skutecznie domagać się na swoją rzecz
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które swoim działaniem wywołał, rezygnując
jednocześnie z obrony swojego stanowiska.
Wart
o zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu
o
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie
postępowania przed Izbą regulacji art. 101 k.p.c., Sąd Najwyższy wyjaśnił już wielokrotnie,
że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu
przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 21 lipca 1951 r. sygn. akt: C 593/51, zaspokojenie przez pozwanego roszczenia po
wyt
oczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w rozumieniu art. 100
k.p.c. Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia
1954 r. sygn. akt: II C 1514/53 i z dnia 4 lipca 1952 r. sygn. akt: C 1080/52.
Przenosz
ąc te myśli natury systemowej na grunt przywołanych przepisów,
regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą, należy ocenić, że
zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności
z naruszeniem prawa
– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do wniesienia
odwołania, a następnie uległ w postępowaniu odwoławczym. Jakikolwiek inny wniosek
prowadziłby nie tylko do załamania zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale
powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie
prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za
uzasadnione.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu uznanie za bezskuteczne
zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w formularzu
cenowym
przystępującego Netia S.A. w Warszawie dotyczących danych
zaproponowanego routera typu CE i CPE
i udostępnienie ich odwołującemu,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego po stronie
zamawiającego wykonawcę Netia S.A. w Warszawie i:
3.1. zali
cza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego Orange Polska S.A.
w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od przystępującego Netia S.A. w Warszawie na rzez odwołującego
Orange Polska S.A. w Warszawie
rzecz kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście
tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego
w postaci wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pr
awo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 20 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 2781/20
Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.:
„Świadczenie usług operatora korporacyjnej sieci rozległej WAN”,
o
ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 17 sierpnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 158-386025, zwane dalej jako
„postępowanie”.
Izba
ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
p
rowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu
26 października 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań
zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Orange Polska S.A., Al. Jerozolimskie
160, 02-326 Warszawa (dalej zwany j
ako „odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty
naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 96 ust. 3 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, poprzez zaniechanie
ujawnienia i udostępnienia Odwołującemu pełnej treści oferty złożonej przez
Wykonawcę Netia S.A., tj. pełnej treści formularza cenowego zawierającego:
proponowany przez Wykonawcę router typu CE (Nazwa wraz z podaniem danych
i
cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez Zamawiającego – P/N
produktu, licencje itp.) oraz proponowany przez Wykonawcę router typu CPE (Nazwa
wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych
przez Zamawiającego – P/N produktu, licencje itp.), a w konsekwencji prowadzenie
post
ępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności i przejrzystości;
2.
art. 8 ust. 3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez uznanie, że
informacje zawarte we wskazany
m w pkt 1 formularzu cenowym stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa wykonawcy Netia S.A., pomimo, iż Wykonawca ten nie wykazał, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy,
a w
konsekwencji prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą jawności
i przejrzystości.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: uznania za
bezskuteczne zastrzeżenia przez Netia S.A. informacji dot. oferowanych routerów typu CE
i CPE oraz
odtajnienia i udostępnienia odwołującemu w całości treści oferty Netia S.A., tj.
pełnej treści formularza cenowego zawierającego: proponowany przez wykonawcę router
typu CE (n
azwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez z
amawiającego - P/N produktu, licencje itp.) oraz proponowany przez
w
ykonawcę router typu CPE (nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających
weryfikację wymagań stawianych przez zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.).
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
W dniu 30 września 2020 r. zamawiający, na wniosek odwołującego, udostępnił mu
ofertę złożoną przez wykonawcę Netia S.A. z wyłączeniem części oferty, tj. formularza
cenowego w części zawierającej proponowany przez wykonawcę router typu CE (nazwa
wraz
z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez
z
amawiającego – P/N produktu, licencje itp.) oraz proponowany przez wykonawcę router
typu CPE (n
azwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez z
amawiającego - P/N produktu, licencje itp.). W dniu 14 października
2020 r. o
dwołujący zwrócił się do zamawiającego z wnioskiem o przekazanie mu
nieudostępnionych części oferty w wyniku czego otrzymał, w dniu 15 października 2020 r.,
odpowiedź, iż są to informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Netia S.A., więc pełna
treść formularza cenowego nie zostanie udostępniona. W ocenie odwołującego czynność
zamawiającego została dokonana z naruszeniem przepisów ustawy.
Odwołujący wskazał, że jawność postępowania, wyrażona w art. 8 ust. 1 p.z.p, jest
naczelną zasadą, na której opiera się całe postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego. Realizuje konstytucyjną zasadę jawności działań podmiotów publicznych
i nakazuje z
amawiającemu zapewnić powszechny dostęp do informacji o zamówieniu.
Z
amówienia publiczne, jako instrument wydatkowania publicznych środków, nie mogą być
pozostawione poza możliwością ujawniania informacji. Tym bardziej, że jawność przesądza
o
skuteczności weryfikacji działań zamawiającego, sformułowanie jednoznacznie brzmiącej
zasady stało się niezbędne dla prawidłowego funkcjonowania systemu zamówień
publicznych (tak: J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Wyd. 15 Legalis
2019), a zatem jest ona niezbędnym elementem kontroli, także przez społeczeństwo,
sposobu wydatkowania pieniędzy publicznych.
Ograniczenie dostępu wykonawców do informacji związanych z postępowaniem
zostało przewidziane w art. 8 ust. 3 p.z.p., który stanowi wyjątek od zasady jawności, zatem
możliwość jego stosowania powinna podlegać ścisłej wykładni tak, by zastrzeganie
określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa nie było przez wykonawców nadużywane.
Stąd orzecznictwo, zarówno krajowe, jak i Trybunału Sprawiedliwości UE, kładzie nacisk na
zbilansowanie
interesu wykonawcy w zachowaniu poufności pewnych informacji
z
koniecznością zapewnienia ochrony prawnej innym wykonawcom.
Dalej odwołujący podkreślił, że z legalnej definicji pojęcia "tajemnica
przedsiębiorstwa" (art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz.
U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) wynika, iż podstawą faktyczną uznania
danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one
powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem
informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i
zachowania poufnego charakteru. A
by wykonawca mógł określone informacje skutecznie
zastrzec tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji muszą być spełnione łącznie. Wykonawca
zobowiązany jest wykazać, że 1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą, 2) jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób,
3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Przy tym nie jest
wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek, konieczne jest wykazanie,
że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych okolicznościach. Powoływane przez
wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone okoliczności muszą mieć charakter
obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być – stosownie do możliwości i potrzeb –
poparte dowodami.
Zdaniem odwołującego art. 8 ust. 3 p.z.p. nakłada na wykonawcę obowiązek
"wykazania", iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak stwierdziła
Izba w wyroku z 17 grudnia 2019 r. (KIO 2440/19) „(…) użyte przez ustawodawcę w art. 8
ust. 3 zdanie pierwsze us
tawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do
"wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy
rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter (…)
Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie
gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do
jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji pozwoliłoby wykonawcom biorących
udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach
w
każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez
konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na
zachowanie poufności tychże informacji”.
Informacje zawarte w kolumnach f
ormularza cenowego pn. „Proponowany router typu
CE (Nazwa wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)” oraz „Proponowany router
typu CPE (Nazwa
wraz z podaniem danych i cech umożliwiających weryfikację wymagań
stawianych przez Zamawiającego - P/N produktu, licencje itp.)” nie mogą stanowić tajemnicy
przedsiębiorstwa, gdyż nie należą do rodzaju informacji mogących w ogóle stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
stąd niezależnie od tego, czy są one znane innym podmiotom, czy wykonawca Netia S.A.
podjął z należytą starannością kroki zmierzające do zachowania ich w tajemnicy, nie
stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Informacje z formularza cenowego
nie są opisem stanu
technicznego
– jak określa to wykonawca Netia S.A. w uzasadnieniu zastrzeżenia
niejawności, a jedynie określeniem nazwy routerów wraz z podaniem danych i cech
umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez zamawiającego. Urządzenia te nie
są także wytwarzane przez wykonawcę, stąd nie można stwierdzić, że stanowią dla tego
w
ykonawcy informację o charakterze technicznym, czy technologicznym w rozumieniu
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Przeciwnie, należy stwierdzić, że dane
dotyczące wytwarzania tych urządzeń, oraz doświadczeniach i wiadomościach przydatnych
do prowadzenia przedsiębiorstwa w zakresie wytwarzania tego rodzaju urządzeń stanowią
ewentualnie tajemnicę przedsiębiorstwa producenta tych urządzeń. Informacje te nie
stanowią także informacji organizacyjnych w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, tj. przede wszystkim
wiadomości wskazujących na posiadany krąg
kontrahentów, cen, za jakie wykonawca może uzyskać dane urządzenia lub usługi, oraz
udzielonych rabatów. Ponadto, informacje te nie mają również wartości gospodarczej, tj. nie
stanowią stałego waloru wykonawcy, dającego się wykorzystać więcej niż raz.
Nie jest przy tym wystarczające przekonanie wykonawcy, że daną informację warto
chronić, wartość powinna wynikać z faktu posiadania informacji, do której dostępu nie mają
inni. W
opinii odwołującego, w formularzu cenowym, nie ma żadnych informacji, które mają
wartość wynikającą z tego, że nie mają do niej dostępu inni wykonawcy. Wskazano tam
jedynie modele urządzeń powszechnie dostępnych na rynku, a zatem wartość tej informacji
nie może wynikać stąd, że nie mają jej inni wykonawcy, gdyż inni wykonawcy również mają
dostęp do oznaczeń modeli routerów.
Antycypując kontrargument, że w tabeli tej uwzględniono indywidualne rozwiązanie
przygotowane specjalnie na potrzeby z
amawiającego, które stanowi know-how wykonawcy,
należy stwierdzić, że w tym konkretnym postępowaniu taka argumentacja jest
nieuzasadniona.
Zamawiający
wymagał
urządzeń
standardowych,
typu
router
wykorzystywanych do budowania infrastruktury transportowej w np. sieci WAN. Zamawiający
nie wymagał ani stworzenia nowych urządzeń na potrzeby przedmiotowego postępowania,
ani modyfikacji dostępnych i oferowanych na rynku urządzeń. Oznacza to, że nazwa routera
CPE, ani typ routera CPE,
nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Netia
S.A. Nazwa routera jes
t już w domenie publicznej, a dane techniczne i oznaczenie danego
urządzenia nie jest tajne, lecz zostało ujawnione do wiadomości publicznej (informacje na
temat oferowanych routerów są dostępne np. na stronach internetowych). Nawet gdyby
nazwa ta stanowiła tajemnicę przedsiębiorstwa, nie byłaby to tajemnica przedsiębiorstwa
Netia S.A., lecz tajemnica producenta urządzeń. Innymi słowy, wykonawca nie może
zastrzec informacji nienależących do jego przedsiębiorstwa, które w dodatku zostały
ujawnione do informacji publicznej.
W ocenie odwołującego podkreślenia wymaga również fakt, iż zamawiający w SIWZ
(w formularzu cenowym) w sposób przemyślany i uzasadniony żądał od wykonawców
opisania zastosowanego rozwiązania. Istnieje bowiem prawdopodobieństwo, iż brak
dos
tatecznej wiedzy w przedmiocie zamówienia mógłby narazić zamawiającego na
podpisanie umowy z w
ykonawcą, który nie spełniłby wymagań wynikających SIWZ, a wiedza
o tym błędzie ujawniłaby się dopiero na etapie wdrożenia usług (przełączania
poszczególnych lokalizacji). Zamawiający jest instytucją publiczną, która nie może sobie
pozwolić po pierwsze na błędy, po drugie na przerwy w ciągłości świadczonych usług, po
trzecie na straty spowodowane przedmiotowym zdarzeniem.
W związku z powyższym,
weryfikacja zapropo
nowanego doboru urządzeń przez wykonawców na wstępnym etapie
wyboru ofert jest tak istotna.
Kluczowym dla zrozumienia intencji z
amawiającego jest niezaprzeczalny fakt, iż
w
zakresie zamawianej usługi, jak i części rozwiązania, którym zamawiający będzie sam
zarządzał, wyspecyfikował on bardzo dokładnie wszystkie cechy funkcjonalne, które spełnia
wyłącznie rozwiązanie firmy Cisco. Należy zauważyć, że przedstawienie w ofercie użytych
urządzeń firmy Cisco nie jest żadną tajemną wiedzą dostępną tylko jednemu wykonawcy. To
elementarna wiedza dostępna każdemu, kto do podobnych rozwiązań, używając urządzeń
firmy Cisco, współpracuje z tym producentem i na co dzień funkcjonuje w tym środowisku.
Nie jest to technologia niszowa, a zastosowane rozwiązanie nie jest unikatowe. Jak
wspomnieliśmy powyżej, zamawiający sam jasno i dokładnie określił jakie wymagania ma
spełniać użyta technologia, a przyporządkowanie do niej urządzeń to znajomość oferty
sprzętowej firmy Cisco oraz uzyskanie odpowiednich rabatów celem złożenia
na
jkorzystniejszej oferty. Zamawiający nakazując wskazanie użytych urządzeń w formularzu
cenowym zrobił to celem zweryfikowania, czy wykonawcy zrozumieli potrzebę
z
amawiającego i nie popełnili w tym błędu.
Odwołujący dalej zauważył, że wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie są producentami technologicznymi urządzeń
używanych do rozwiązania, zatem nie jest to ich know-how, czy też inne informacje
technologiczne. Nadto, wykonawcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego nie tworzyli ze swojej strony indywidualnego unikatowego rozwiązania
projektowego, który mógłby stanowić tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawcy mieli jedynie
znaleźć w ogólnodostępnym portfolio rozwiązań firmy Cisco urządzenia, które
wyspecyfikował - wskazując ich funkcjonalności, sam zamawiający. Dla celów
porównawczych podobne sytuacje mają miejsce w przypadku przetargów na telefonię
komórkową, w których zamawiający, nie wskazując konkretnie oznaczeń handlowych modeli
telefonów mobilnych jakie chcieli by nabyć wraz z zamówieniem, specyfikują elementy
składowe telefonu. Wykonawcy mają jedynie odnaleźć zdefiniowany produkt w dostępnym
dla wszystkich portfolio rozwiązań producenckich. Nikt w takich przypadkach nie utajnia
ostatecznie do
konanego wyboru, bowiem odbywa się on na bazie wskazanych przez
z
amawiającego elementach składowych. Oczywiście, tak i w tym przypadku, może dojść do
pomyłki w doborze, nieznajomości portfolio producentów lub niezweryfikowania tych
informacji u źródła, a tym samym nieodpowiednim doborze finalnym. To jednak powoduje, że
oferta jest obarczona błędem, który powinien dyskwalifikować ofertę danego wykonawcy.
Kluczowym może być fakt, iż zgodnie z informacjami dostępnymi na oficjalnych
stronach Cisco Orange Polsk
a posiada, jako jedna z wielu firm, najwyższy status
partnerstwa zwany gold. Z drugiej strony, jak wynika z informacji na stronach Cisco, firma
Netia S.A. nie jest firmą o najwyższym stopniu partnerstwa. Zachodzi podejrzenie, iż
działanie wykonawcy Netia S.A. w zakresie utajnienia wykorzystywanych urządzeń ma na
celu ukrycie przed ewentualną weryfikacją tych założeń przed innymi wykonawcami, którzy
mogliby dokładnie zweryfikować, czy propozycja wykonawcy jest prawidłowa, a co za tym
idzie czy spełnia wymagania SIWZ. Pomimo niewątpliwie dużej wiedzy, jaką zamawiający
posiada w
kwestii ewentualnej weryfikacji zgodności zastosowanego przez Netię S.A.
rozwiązania, odwołujący realizuje, bądź realizował, zdecydowanie większą ilość podobnych
rozwiązań, jak również inżynierowie wykonawcy współpracujący na co dzień z producentem
Cisco odbywają częste i złożone szkolenia, aby poszerzać swoją wiedze w tym zakresie na
bieżąco. Odwołujący mając tę świadomość nie utajnił elementów, których tajemnicą
przedsiębiorstwa nie można nazwać, bowiem byłoby to niezgodne z prawdą i stanem
faktycznym.
Jak też, patrząc przez pryzmat zaproponowanych cen przez obu wykonawców i
najwyższej polityce rabatowej jaką daje partnerstwo gold, odwołujący domniemywa i pragnie
zweryfikować, czy rozwiązanie przedstawione przez firmę Netia S.A. w pełni spełnia
wymagania z
amawiającego określone w SIWZ. Ostateczna informacja nie tylko leży w
interesie
odwołującego, ale jest równie istotna z punktu widzenia samego zamawiającego.
Według odwołującego wykonawca Netia S.A. nie sprostał obowiązkowi wykazania, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, w szczególności
nie wykazał jakie szkody może ponieść w wyniku ujawnienia zaoferowanych aparatów
telefonicznych, a ponadto związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem
informacji a ewentualną szkodą. Jak stwierdziła Izba w wyroku z dn. 17 grudnia 2019 r. (KIO
2440/19) „(…) użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze ustawy p.z.p.
sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że
informacje te mają właśnie taki charakter (…) Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być
uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych
dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie odmiennej argumentacji
pozwoliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach dokonywanie zastrzeżeń
jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w którym takie zastrzeżenie
uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia jakichkolwiek wcześniejszych
starań pozwalających na zachowanie poufności tychże informacji”.
W kontekście obowiązku wykazania spełniania tych przesłanek podkreślenia
wymaga, że nie jest wystarczające samo powołanie się na spełnienie tych przesłanek,
konieczne jest wykazanie, że czynność ta znajduje uzasadnienie w konkretnych
okolicznościach. Powoływane przez wykonawcę w uzasadnieniu zastrzeżenia określone
okoliczności muszą mieć charakter obiektywny i weryfikowalny, a także powinny być -
stosownie do możliwości i potrzeb - poparte dowodami. Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający
wartość gospodarczą. Podkreślenia wymaga, że przesłanka "posiadający wartość
gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej,
technologicznej i organizacyjnej. W
doktrynie wskazuje się, że ochronie na gruncie ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji podlegają wyłącznie informacje, które odznaczają się
"wartością gospodarczą". Tym samym wymóg posiadania wartości gospodarczej przez
zastrzeżone jako tajemnica informacje, postrzegać należy jako dodatkowy element
konstytutywny
tajemnicy
przedsiębiorstwa
(E.
Wojcieszko-Głuszko,
Tajemnica
przedsiębiorstwa i jej cywilnoprawna ochrona na podstawie przepisów prawa nieuczciwej
konkurencji, Prace Instytutu Prawa Własności Intelektualnej UJ, 2005/86). Konsekwencją
takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana
informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi tak
że ona
przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że
pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub
pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby
o
bjęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa winno być jednoznacznie wykazane (tak
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26.02.2019 r. sygn. KIO 260/19). Wykonawca
winien wykazać również istnienie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy ujawnieniem
info
rmacji a ewentualną szkodą oraz co najmniej uprawdopodobnić możliwość poniesienia
tej szkody (wyrok KIO z dnia 4.08.2015 r. sygn. KIO 1538/15, KIO 1548/15, KIO 1549/15).
Zaś wskazane zasady i obowiązki nie zostały zrealizowane przez wykonawcę Netia S.A. w
oświadczeniu zawierającym uzasadnienie zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, udostępnionym odwołującemu w dniu 15 października 2020 r.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia środek
zaskarżenia w całości.
Izba
stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę Netia S.A., ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa
(dalej
zwanego
jako
„przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania i
przedstawił swoje stanowisko procesowe ustnie do protokołu.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedstawioną przez
z
amawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ,
złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po
wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy –
ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierd
ziła dalej, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Jak również, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179
ust. 1 p.z.p.
Stan faktyczny sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była ocena prawna
oferty przystępującego. Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do
rozstrzygnięcia, czy w sposób skuteczny zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa
elementy formularza cenowego dotyczącego proponowanego przez przystępującego typu
routera, tj. w kolumnach formularza cenowego pt. proponowany router typu CE i CPE (nazwa
wraz z podaniem danych i
cech umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez
z
amawiającego - P/N produktu, licencje itp.). Odwołujący podniósł, że zachowanie w
poufności wskazanych informacji jest niezgodne z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 p.z.p.
oraz art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020
poz. 1913), dalej zwanej jako „z.n.k.”, a także
zasadami naczelnymi
p.z.p., określonymi w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o postanowienia SIWZ i
złożone oferty, w tym formularz cenowy i uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego, zważając na okoliczności
faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty
znajdują potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym. Zatem odwołanie
posiada uzasadnione podstawy
i jako takie zostało przez Krajową Izbę Odwoławczą
uwzględnione. W konsekwencji powyższego skład orzekający nakazał zamawiającemu
odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych danych w formularzu cenowym przystępującego i
przekazanie ich odwołującemu.
Skład rozpoznający spór ustalił, iż przystępujący objął tajemnicą gospodarczą dane
z
dwóch kolumn formularza cenowego, dotyczące informacji w zakresie routerów typu CE
i CPE, kolumn
a 11 i 12 formularza cenowego stanowiącego jednocześnie wykaz lokalizacji
dla sieci WAN, utajniono
– w zakresie każdego z rodzajów routerów – nazwę wraz z danymi
i cechami
umożliwiających weryfikację wymagań stawianych przez zamawiającego - P/N
produktu, licencje itp.
dla każdej z lokalizacji. Izba ustaliła także, iż uzasadnienie
zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy stanowi
załączone do oferty pismo z dnia 27 września 2020 r., do którego nie dołączono żadnych
dowodów.
D
okonana przez skład orzekający kontrola czynności zamawiającego, który nie
przekazał odwołującemu wyżej wymienionych danych z formularza cenowego
przystępującego, skutkowała stwierdzeniem, że czynność ta jest nieprawidłowa, ponieważ
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało dokonane nieskutecznie.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż doszło do naruszenia zasady jawności
postępowania (art. 8 ust. 1 p.z.p.), ponieważ brak udostępnienia rzeczonych danych jest
bezprawny. Wyjątkiem od przedmiotowej zasady jest utajnienie informacji ze względu na
tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 8 ust. 3 p.z.p.). Tym niemniej wszelkie odstępstwa od
zasady jawności muszą zostać rzeczowo uzasadnione i udowodnione. Jak każdy wyjątek,
zastrzeżenie danych, nie może być wykładane rozszerzająco, dlatego też wykonawca nie
może ograniczyć się do ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym
sformułowanego jedynie na podstawie własnej, subiektywnej oceny. Tajemnica
przedsiębiorcy powinna być bowiem oceniana w sposób obiektywny, czyli w oderwaniu od
woli przedsiębiorcy. Inaczej poufne pozostałoby wszystko to, co arbitralnie wykonawca uzna
on za zastrzeżone, kiedy informacje związane z działalnością przedsiębiorcy niewątpliwie
stanowią kategorie danych, mających z jego perspektywy charakter poufny, których
ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla jego pozycji rynkowej.
Jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, co podziela skład orzekający, tajemnica
gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma charakter obiektywny, nie
można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób reprezentujących
przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem
jakichkolwiek faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu (por. wyroki
NSA z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt: I OSK 2563/14 i z dnia 14
września 2017 r. sygn.
akt: I OSK 2740/15).
Izba stwierdziła, że utajnienie informacji przez przystępującego nie spełnia
przesłanek art. 8 ust. 3 p.z.p., zatem nie ma podstaw, aby nie zostały one przekazane
odwołującemu. Zgodnie z tą normą nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przepis ten nakłada więc na
wykonawcę nie tylko obowiązek zastrzeżenia swoich poufnych informacji, ale też
udowodnienia, że stanowią one tajemnicę gospodarczą. Ustawodawca jednoznacznie
określił rozkład ciężaru dowodu, obciążając stronę, która jest przekonana, że jej informacje
stanowią poufne dane, koniecznością wykazania określonych okoliczności. Powyższe
koreluje z
koniecznością zobiektywizowanego badania prawidłowości wystąpienia wyjątku od
zasady jawności, bowiem to poprzez rzeczowe i przekonujące uzasadnienie tajemnicy,
poparte dowodami, zamawiający ocenia, czy zastrzeżenie informacji pozwala na odejście od
naczelnej zasady jawnego
postępowania. Trudno zatem byłoby przyjąć, że obowiązek
wykazania, o
którym mowa w omawianej normie, powinien sprowadzać się do oświadczenia
strony, bez złożenia jakichkolwiek dowodów na jego potwierdzenie. Co prawda, nie można a
priori
wykluczyć, że w wyjątkowych przypadkach – w związku z charakterem utajnianych
informacji i sposobem ich ochrony, wskazanych w
logicznym i wiarygodnym wyjaśnieniu
wraz z
całokształtem danych okoliczności, uwzględniając notoria – samo oświadczenie
wykonawcy mogłoby zostać uznane za wystarczające. Tym niemniej, w okolicznościach
faktycznych rozpoznawanego sporu, gołosłowne oświadczenie przystępującego jest
niewystarczające. Przystępujący nie złożył żadnych dowodów w tym zakresie. Uzasadnienie
zastrzeżenia tajemnicy ogranicza się do jego argumentacji z pisma z dnia 27 września 2020
r., gdzie faktyczne odniesienie się do konkretnych informacji, które są zastrzegane i
czynności, jakie podejmowane są w tym zakresie, wskazano na dwóch ostatnich stronach.
Pozostała treść to omówienie poglądów orzecznictwa i doktryny.
Obowiązek przedkładania dowodów dotyczy wykazania przesłanek materialnych
zawartych w art. 11 ust. 2 z.n.k. Zgodnie z legalną definicją tajemnicy gospodarczej, zawartą
w tej normie,
skuteczne objęcie ochroną wymaga spełnienia przesłanek odnoszących się do
określonego charakteru informacji (tj. charakteru technicznego, technologicznego,
organizacyjnego przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość
gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub w szczególnym zbiorze, gdzie nie są one
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób. Skuteczne objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa wymaga od
wykonawcy także wykazania spełnienia przesłanki formalnej, czyli podjęcia przez
uprawnionego do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi, działań
w
celu utrzymania ich w poufności. Nie mogą to być jakiekolwiek działania, a jedynie
zachowanie kwalifikowane przez pryzmat działania przy zachowaniu należytej staranności
w
danych okolicznościach faktycznych.
W istocie
nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania
dowodami oddzielnie każdej z wyżej wymienionych przesłanek. W szczególności, że
w
przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w
całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać
poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy – szczegółowo
odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej
przedstawienia. Tym niemniej w
omawianej normie zawarto wymagania, które
przedsiębiorca winien podjąć dla zachowania tajemnicy handlowej, które – jak pokazuje
praktyka
– są prawidłowo udowadniane przez wykonawców.
W ustalonym stanie rzeczy skład orzekający stwierdził, że z materiału procesowego
wynika, że w zastrzeżeniu tajemnicy gospodarczej przystępujący opisał szereg czynności,
które podejmuje, aby chronić swoje informacje. Wykonawca oświadczył, że dostęp do
zastrzeżonych danych posiadają jedynie osoby zobligowane do zachowania poufności, które
podpisały właściwe oświadczenie, zaś spółka posiada wdrożone odpowiednie procedury
zmierzające do zachowania w tajemnicy tych informacji, które wskazano. Opisano też
sposób zabezpieczenia systemu informatycznego przed nieuprawnionym dostępem,
zabezpieczenia w postaci monitoringu, ochrony i weryfikacji osób mających dostęp do
budynku (vide str. 3
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa). Przystępujący dodał, że
utajnione dane to wynik wieloletnich badań i testów.
Okoliczności, o których mowa powyżej, jak wskazał sam przystępujący są
udokumentowane, np. oświadczenie o zachowaniu poufności, które składają pracownicy
przedsiębiorcy. Istnieją więc dowody, których dysponentem i autorem jest przystępujący,
który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu. Poza tym, na takie trudności
wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia przed
zamawiającym, ani przed Izbą. Przystępujący zdecydował się na pozostawienie utajnienia
tajemnicy gospodarczej w postaci pisma z dnia 27
września 2020 r., z którego treści wynika,
że dysponuje on właściwymi środkami dowodowymi na wykazanie, że zastrzegane dane
mogą spełniać przesłanki tajemnicy przedsiębiorcy, ale dowodów tych nie złożono, pomimo
takiego obowiązku nałożonego na wykonawcę przez ustawodawcę. Przy tym – co istotne dla
oceny zachowania przystępującego – działanie wykonawcy w przetargu winno być oceniane
przez pryzmat podwyższonego miernika staranności, który na przedsiębiorców działających
na rynku zamówień publicznych nałożył ustawodawca (art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 ust.
1
p.z.p.). Zatem wykonanie obowiązków przez przystępującego należy oceniać przy
uwzględnieniu, że co do zasady prowadzi on swoją działalność zawodowo, jako
profesjonalista
, więc poziom wymaganej od przedsiębiorcy staranności jest wyższy, niż
przeciętny poziom przyjęty w obrocie gospodarczym. Z tego sformułowania wynikają także
wytyczne,
w jaki sposób dokonywać zobiektywizowanej oceny działania wykonawcy –
profesjonalny wzorzec należytej staranności uwzględnia zwiększone, czyli surowsze
wymagania, z
uwagi na zawodowy charakter podmiotu, którego profesjonalna, prowadzona
w
sposób ciągły działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach.
Zatem Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, że w ustalonym stanie rzeczy nie
wykazano spełnienia przesłanek art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k. Rację ma
odwołujący, że przystępujący nie udźwignął ciężaru udowodnienia skuteczności
poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ponieważ nawet nie podjął próby w
tym zakresie
– jego stanowisko pozostało subiektywnym przekonaniem opierającym się na
gołosłownych twierdzeniach. Brak złożenia dowodów, w postaci chociażby dokumentów,
których autorem jest przystępujący, powoduje, że stanowisko wykonawcy nie jest
wiarygodne. Skoro bowiem
przystępujący nie zdecydował się na przedstawienie
zamawiającemu i Izbie jakichkolwiek dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować
tak, że rzeczone dokumenty nie zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu tajemnicy.
Ponadto, skoro w
ykonawca nie wykazał, aby podejmował jakiekolwiek działania chroniące
zastrzegane informacje, z
góry narażono się na uznanie, że utajnione dane zostaną
ujawnione.
W konsekwencji powyższego analiza, czy zastrzeżone dane routerów spełniają
przesłanki materialne, dotyczące charakteru informacji, ujęcia ich we wskazany sposób
i
przełożenia na wartość gospodarczą wykonawcy, nie była w sprawie konieczna.
Pozostawienie zastrzeżenia jako własnego przekonania strony i rezygnacja z wypełnienia
obowiązku wykazania wymaganych przesłanek tajemnicy handlowej (art. 8 ust. 3 p.z.p.),
powoduje, że odwołanie należało uwzględnić. Jeżeli wykonawca – pomimo że twierdzi, że
istnieją dowody pozwalające na dokonanie obiektywnej weryfikacji prawidłowości utajnienia
danych
– podejmuje decyzję, że dowodów tych nie złoży, pozbawia zamawiającego i Izbę
możliwości uznania, że tajemnica została prawidłowo i skutecznie zastrzeżona, co powoduje,
że dane te należy odtajnić.
J
edynie na marginesie należy zaznaczyć, iż przystępujący uznał, że informacje
dotyczące oferowanych urządzeń mają charakter technologiczny i techniczny – z tym
stanowiskiem nie sposób się zgodzić. Przystępujący zrównał zastrzeżenie nazw urządzeń,
z
własnym know-how, które pozwala mu na przygotowanie rozwiązania technicznego, czyli
właściwy dobór sprzętu, który będzie efektywnie spełniał wymagania zamawiającego. Zatem
zrównano wynik procesu wybierania urządzeń z samym procesem ich doboru. Natomiast
nigdzie w uzasadnieniu tajemnicy nie wskazano, że poprzez poznanie danych routerów
konkurencja pozyska informacje w jaki sposób je wyselekcjonowano. Innymi słowy, umknęło
uwadze przystępującego, że czym innym jest wiedza i doświadczenie, które stanowią
o
umiejętności zaoferowania danego rozwiązania technicznego, a czym innym jest wynik
tego procesu
, czyli wybrane urządzenie. Jeżeli wykonawca uważał, że kiedy odwołujący
pozna nazwę routera, to pozna jego know-how i inne istotne elementy obejmujące cały
proces przygotowania oferty
, to należało to wskazać, a także uzasadnić, dlaczego tak by się
stało – przy zaoferowaniu przekonujących i rzeczowych okoliczności, że ujawnienie
zastrzeżonej nazwy urządzenia oznacza de facto ujawnienie okoliczności pozwalających
konkurencji na poznanie sposobu wyboru określonego rozwiązania.
Trudno też uznać, że nazwa routera, w postępowaniu, gdzie zamawiane są
standardowe rozwiązania dostępne z tzw. „półki”, a zamawiający określił wszystkie
parametry, pozostawiając wykonawcom odpowiedni dobór sprzętu, stanowi techniczne
rozwiązanie przedsiębiorcy, który nie jest producentem sprzętu. Należy się zgodzić z
odwołującym, że zamawiający nie wymagał ani stworzenia nowych urządzeń, ani modyfikacji
urządzeń dostępnych na rynku. W przetargu, kiedy zamawiane są powszechne na rynku
rozwiązania, jednostki zamawiającego dokonują wyspecyfikowania swoich potrzeb,
zazwyczaj poprzez opis funkcjonalny, czyli w
skazanie cech i parametrów urządzeń, jakie ma
zaoferować wykonawca, a przy tym nie można automatycznie uznać, że każde dopasowanie
sprzętu stanowi autorskie rozwiązanie wykonawcy zasługujące na ochronę prawną. Nazwa
routera i jego model
umożliwiają weryfikację wymagań określonych przez zamawiającego,
zaś przystępujący myli rozwiązanie techniczne, o którym mowa w art. 11 ust. 2 z.n.k., z
wyborem urządzeń spełniających wymagania przedmiotu zamówienia.
Nie wykazano także wartości gospodarczej utajnionych informacji, w zastrzeżeniu
tajemnicy przystępujący wskazał, że ujawnienie nazwy i danych routera narazi go na
niepowetowaną szkodę (vide str. 3 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), bez
dookreślenia tejże szkody, czy przybliżenia zasadności tego stwierdzenia, bez dającego się
uchwycić związku przyczynowo – skutkowego zastrzeganych informacji i tezy o rzekomej
szkodzie.
Ponadto wskazano, iż umiejętność odpowiedniego dobrania rozwiązań
minimalizuje koszty (vide
str. 4 zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa), co, zgodnie z
wcześniejszym wywodem Izby, nie jest zastrzegane. Utajniono bowiem wynik doboru
sprzętu, bazujący na tejże umiejętności. Nie może zatem stanowić to o wartości handlowej
utajnionej informacji, ponieważ to nie cecha podmiotowa efektywnego doboru urządzeń, czy
sam modus operandi
wybierania sprzętu, został zastrzeżony. Dalej przystępujący
argumentował, że wartość gospodarczą opisu technicznego potwierdza fakt, że wskazane w
nim rozwiązania przekładają się na wymierne korzyści finansowe, a ujawnienie ich
zmniejszyłoby poziom konkurencyjności usług, po raz kolejny pozostając przy ogólnej,
niepowiązanej z konkretnymi, zastrzeganymi danymi tezie, której nie da się zweryfikować.
Podnoszono też argument, że ujawnienie danych dostarczy konkurencji cennych informacji o
współpracy z producentami oraz o posiadanych przez przystępującego cenach, dalej nie
łącząc tego ze źródłem zysków czy zaoszczędzeniem konkretnych kosztów, czy to przez
przystępującego, czy przez konkurencję, która pozna nazwy routera zaoferowane dla
jednostki zamawiającej. Kiedy rzekomą szkodę, powiązaną z ujawnieniem danych informacji,
należałoby chociaż spróbować dookreślić, czy co najmniej uprawdopodobnić.
W
szczególności, że w utajnionym formularzu cenowym nie ma oddzielnej kolumny
wskaz
ującej na cenę urządzenia, widnieje cena za miesiąc świadczenia usługi w danej
lokalizacji.
Zatem w ocenie składu orzekającego, nie wykazano także, iż zastrzegane dane
posiadają wartość handlową, czyli posiadają chociażby potencjalną, określoną wartość
eko
nomiczną, a ich wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę mogłoby zaoszczędzić mu
wydatków lub zwiększyć jego zyski w relacjach z innymi uczestnikami obrotu.
Natomiast podnoszone na rozprawie przez przystępującego argumenty, które nie
znalazły się w treści zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, należy uznać za spóźnione.
Oceny czynności zamawiającego dokonuje się w oparciu o te dane, które jednostka
zamawiająca posiadała podejmując zaskarżoną decyzję o nieujawnieniu całości formularza
cenowego. Dodatkowo
również należy zaznaczyć, że ustawodawca w art. 8 ust. 3 p.z.p.
jednoznacznie określił moment, w którym należy wykazać wszystkie przesłanki art. 11 ust.
2 z.n.k
. i jest to w tym wypadku moment złożenia oferty w przetargu, a nie postępowanie
odwoławcze.
Re
kapitulując, skład orzekający stwierdził, że przystępujący nie wykazał, że
zastrzegane dane stanowią jego tajemnicę gospodarczą – do utajnienia nie przedłożono
dowodów, potwierdzających zawarte tam stanowisko, czyli nie wykazano, że zastrzegane
informacje
posiadają charakter kwalifikujący je jako poufne na kanwie art. 11 ust. 2 z.n.k. Nie
wykazano także odpowiedniego charakteru zastrzeganych informacji i ich wartości
gospodarczej
, co powoduje, że zastrzeżenie ich, jako tajemnicy handlowej, należy uznać za
b
ezskuteczne. Tym samym potwierdziły się zarzuty postawione w pkt 1 i 2 petitum
odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 u
st. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy może mieć istotny wpływ
na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ brak ujawnienia bezskutecznie
zastrzeżonych danych uniemożliwia odwołującemu kontrolę prawidłowości oferty
konkurencji, co
ma wpływ na jego prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej, które
mogą mieć wpływ na losy tej oferty w postępowaniu, a tym samym na jego wynik. Jak
również nieujawnienie wadliwie utajnionych informacji jest sprzeczne z zasadą jawności
postępowania, co zobowiązuje zamawiającego do ujawnienia tych informacji (por. uchwała
SN z dnia 21
października 2005 r. sygn. akt: III CZP 74/05),
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest
przystępujący po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego. Zgodnie zatem z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit.
b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła
przystępującego kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis
i
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT (zmniejszone
do kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia).
Skład orzekający nie zasądził od przystępującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Zgodnie bowiem z zasadą odpowiedzialności
za wynik procesu (art. 192 ust. 10 p.z.p.) strona przyczyniająca się do wszczęcia procesu,
czyli zamawiający, który kapituluje – składając oświadczenie procesowe zmierzające do
rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może skutecznie domagać się na swoją rzecz
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które swoim działaniem wywołał, rezygnując
jednocześnie z obrony swojego stanowiska.
Wart
o zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu
o
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie
postępowania przed Izbą regulacji art. 101 k.p.c., Sąd Najwyższy wyjaśnił już wielokrotnie,
że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu
przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 21 lipca 1951 r. sygn. akt: C 593/51, zaspokojenie przez pozwanego roszczenia po
wyt
oczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w rozumieniu art. 100
k.p.c. Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia
1954 r. sygn. akt: II C 1514/53 i z dnia 4 lipca 1952 r. sygn. akt: C 1080/52.
Przenosz
ąc te myśli natury systemowej na grunt przywołanych przepisów,
regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą, należy ocenić, że
zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności
z naruszeniem prawa
– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do wniesienia
odwołania, a następnie uległ w postępowaniu odwoławczym. Jakikolwiek inny wniosek
prowadziłby nie tylko do załamania zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale
powodowałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie
prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za
uzasadnione.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
