rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2789/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawc
ę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. z siedzibą w Łomnicy,
w
postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg
Miejskich w Warszawie,
przy udziale wykonawc
ów:
1) Strabag Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie,
2)
Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp. k.
z
siedzibą w Warszawie,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,

orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………


Sygn. akt KIO 2789/20
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający
 Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie 
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Przebudowa tzw. Placu Pięciu Rogów. Wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 7 lipca
2020 r. pod numerem 559652-N-2020.
W dniu 26 października 2020 r. wykonawca „WOD-KAN-BRUK” Sp. z o.o. wniósł
odwołanie wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia jego oferty,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
w zw. z art. 92 ust. 1, art. 26 ust. 3 lub 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 i 5 ustawy Pzp.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz w zw. z art. 92
ust. 1 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że 1 października 2020 roku Zamawiający wezwał go w trybie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Odwołujący
w
wyznaczonym terminie przedłożył wymagane oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz
osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia publicznego. W wykazie
Odwołujący wskazał, w celu wykazania warunku udziału w zakresie personelu kluczowego
w
funkcji kierownika robót drogowych z wymaganymi uprawnieniami i doświadczeniem, pana
D. Z. .
Dalej Odwołujący wskazał, że 20 października 2020 r. otrzymał od Zamawiającego
informację o wykluczeniu go z postępowania z powołaniem na art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający podał, jakoby 15 październik 2020 r. otrzymał od
oświadczenie pana D. Z., zgodnie z którym nie podejmował on z Odwołującym współpracy
oraz nie będzie kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej inwestycji. Zamawiający
uznał na tej podstawie, że przedstawione oświadczenia Odwołującego są niezgodne ze
stanem faktycznym i miały na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podał,
że 22 października 2020 r. wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie protokołu z
postępowania wraz z kluczowymi załącznikami, w tym wraz z przedmiotowym
oświadczeniem. W odpowiedzi Zamawiający przedstawił jedynie niepełny protokół z
Sygn. akt KIO 2789/20
postępowania, kończący się na dziale 17, m.in. bez spisu załączników do protokołu.
Zamawiający odmówił przedstawienia rzekomego oświadczenia pana D. Z. .
Z uwagi na odmowę przekazania Odwołującemu rzekomego oświadczenia pana D.
Z.
, na które powołuje się Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego oraz
niewykazanie tego oświadczenia w protokole postępowania jako załącznik do protokołu,
Odwołujący zakwestionował istnienie takiego oświadczenia oraz podniósł, że odmowa
udostępnienia przedmiotowego dokumentu, na podstawie którego Zamawiający podjął
najważniejszą decyzję o losach Odwołującego w postępowaniu, w istocie uniemożliwia
odniesienie się Odwołującego do tego dokumentu i jego treści. Stanowi to rażące naruszenie
zasad pisemności postępowania oraz przejrzystości postępowania.
Z ostrożności, nie mogąc się zapoznać przedmiotowym oświadczeniem i bazując
jedynie na skąpej informacji o dacie złożenia i treści oświadczenia, Odwołujący odniósł się
do przedstawionej informacji o wykluczeniu.
Odwołujący podniósł, że pomimo wskazania jako podstaw prawnych wykluczenia art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający w uzasadnieniu w skupił się wyłącznie na
skrótowym porównaniu przesłanek oceny podmiotowej opisanych tymi przepisami oraz
wyjaśnieniu pojęcia wprowadzenia w błąd na kanwie zacytowanych tez wyroków Krajowej
Izby Odwoławczej. Jednak w odniesieniu do materii sprawy Zamawiający wskazał jedynie,
że w postępowaniu wykonawca wskazał, że będzie dysponował Kierownikiem robót
drogowych posiadającym określone doświadczenie, które w wyniku złożonego oświadczenia
nie znajduje zastosowania. Ponadto Zamawiający wskazał, że ustalił stan rzeczywisty na
podstawie rzekomego, przywoływanego oświadczenia pana D. Z.. Tym samym uznał
oświadczenia Odwołującego za wprowadzające w błąd. Zamawiający uznał, że zaistniała
sprzeczność między treścią dokumentu złożonego przez wykonawcą a rzeczywistością. Stan
ten zaistnieje, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z
rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie d/a danego postępowania.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie podołał wykazaniu podstaw wykluczenia
opisanych w przywołanych przez niego przepisach.
Po pierwsze Zamawiający nie wskazał, jaki ustalił stan faktyczny sprawy na
podstawie dwóch oświadczeń: wykonawcy złożonego w postępowaniu i rzekomego
oświadczenia pana D. Z., które nie jest załącznikiem do protokołu. Zamawiający nie wskazał,
dlaczego dał wiarę bezkrytycznie oświadczaniu pana D. Z. oraz jaki stan uznał na podstawie
tego oświadczenia i dlaczego oświadczenia złożone przez Odwołującego w postępowaniu
miałyby być sprzeczne z tym – nie wiadomo jakim – stanem faktycznym. Stąd też nie
wiadomo, na czym
miałaby polegać usiłowanie wprowadzenia w błąd Zamawiającego.
Sygn. akt KIO 2789/20
Po drugie Zamawiający w ogóle nie odniósł się do stopnia ewentualnego zawinienia
Odwołującego, czyli nie wskazał i nie uzasadnił, czy zawinienie Owulującego miało polegać
na zamierzonym działaniu lub rażącym niedbalstwie albo lekkomyślności czy niedbalstwie.
Odwołujący stwierdził, że nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do okoliczności
dysponowania przez Odwołującego osobą do funkcji kierownika robót z wymaganymi
uprawnieniami i doświadczeniem. Odwołujący w momencie składania oświadczeń
o
spełnianiu warunków udział w postępowaniu oraz przedstawianiu wykazu osób
kierowanych do wykonania zamówienia dysponował co najmniej dwiema osobami
spełniającymi wymagania Zamawiającego postawione kierownikowi robót drogowych
w
SIWZ. Pierwsza osobą spełniającą wymogi Zamawiającego jest pan Z. M., zatrudniony
przez Odwołującego na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony. Drugą osobą jest
pan D. Z.
, wymieniony w wykazie osób skierowanych do wykonania zamówienia. Odwołujący
nie zatrudnia obecnie pana D. Z. i
nie współpracował z nim wcześniej. Odwołujący będzie
dysponować panem D. Z. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia na podstawie
umowy cywil
noprawnej. Przed złożeniem oferty Odwołujący podjął działania w celu
pozyskania pana D. Z.
do realizacji przedmiotowej inwestycji i dokonał wstępnych
uzgodnień. 8 października 2020 r. Odwołujący otrzymał, celem potwierdzenia spełniania
wym
ogów określonych w SIWZ zaświadczenie o aktualnym członkostwie pana D. Z. w
Mazowieckiej Okręgowej Izbie Inżynierów Budownictwa oraz zapewnienie o możliwości
złożenia oświadczenia przez pana D. Z. o jego doświadczeniu w robotach budowlanych
prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru lub inwentarza muzeum
będącego instytucją kultury, w razie zaistnienia takiej potrzeby. Odwołujący zamierza
korzystać ze współpracy pana D. Z. przy realizacji tego zamówienia głownie z uwagi na fakt,
że pan D. Z. realizował już roboty budowalne dla Zarządu Dróg Miejskich Miasta
Stołecznego Warszawy i, z punktu widzenia Odwołującego, posiada cenne doświadczenie w
realizacji robót budowalnych dla Zamawiającego. Niemniej, nawet bez ewentualnego udziału
pana D. Z.
, Odwołujący posiada wymagany potencjał kadrowy spełniający wymogi
Zamawiającego do pełnienia funkcji kierownika robót drogowych w osobie pana Z. M. .
Biorąc pod uwagę tą okoliczność, prawdziwe jest oświadczenie Odwołującego o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu. Zatem twierdzenie Zamawiającego o wprowadzaniu go
w błąd przez Odwołującego co do spełniania przez Odwołującego tego warunku udziału w
postępowaniu nie może być uznane za zasadne. Podobnie rzecz się ma z wykluczeniem na
podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający winien wykazać istnienie wszystkich
przesłanek wykluczenia opisanych w tym przepisie na kanwie stanu faktycznego jego
postępowania. Zamawiający wcale nie uzasadnił zastosowania podstawy prawnej do
wykluczenia Odwołującego. W szczególności nie wskazał, na czym miałoby polegać
Sygn. akt KIO 2789/20
ewentualnie wprowadzenie Zamawiającego w błąd oraz na czym polegać miałoby zawinienie
Odwołującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 26 ust. 3 lub 4 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że Zamawiający wykluczył go z postępowania bez wezwania go
do wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy
Pzp, ewentualnie do wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów lub oświadczeń na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego, bez wiedzy o sytuacji podmiotowej
Odwołującego w zakresie spełniania przedmiotowego warunku udziału, wykluczenie go
z
postępowania bez poznania jego stanowiska sprawie w sprawie było przedwczesne.
Natomiast w świetle okoliczność, że Odwołujący dysponuje inną osobą spełniająca
wymagania Zamawiającego w zakresie przedmiotowego warunku udziału, wykluczenie
Odwołującego jest bezpodstawne.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że treść jego oferty zawiera oświadczenie na formularzu oferty
i
załączonym kosztorysie ofertowym. Zgodnie z oświadczeniem złożonym w formularzu
ofertowym, jest związany postanowieniami SIWZ i wykona cały przedmiot zamówienia
w
zgodzie z wymogami SIWZ, w tym w zgodzie z opisem przedmiotu zamówienia. Wskazane
w ofercie dostawcy, głównie drobne różnice w wymiarach tych elementów małej architektury
(ławki, kosze na śmieci, stojaki rowerowe) w odniesieniu do opisanych w SIWZ, nie są
istotne dla ich wyceny. Przedłożona oferta jest ofertą wstępną, pozyskaną w celu rozeznania
rynku i
wyceny dostaw. Oferta zostanie dopracowana w toku ustaleń, przed dokonaniem
dostawy gotowych elementów. Przedmiotowe elementy małej architektury zostaną
wykonane, dostarczone i zamontowane zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi
w
SIWZ. Ponadto Odwołujący podniósł, że dokonał wyceny wszystkich kosztów i pozycji
kosztorysu, zgodnie z wymogami SIWZ. Nieistotne,
nierzutujące na cenę oferty w sposób
oczywisty i
wynikający tylko z techniki kosztorysowania i przyjętych w tym zakresie założeń
nie może stanowić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Odnosząc się do kwestii kosztów robót przygotowawczych, porządkowych,
zagospodarowania placu budowy, zaplecza placu budowy oraz wody i prądu Odwołujący
podniósł, że w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. wskazał na uwzględnienie w wycenie
powyższych kosztów i sposobu ich ograniczenia. Koszty te są relatywnie nieduże, natomiast
Zamawiający nie powinien oczekiwać, skoro nie przewidział w kosztorysie ślepym, którego
wykonawcy nie mogli modyfikować, aby przewidział inne koszty wg jego nieopisanych
wymagań.
Sygn. akt KIO 2789/20
W odniesieniu do braku uwzględnienia w kosztorysie ofertowym usług opcjonalnych
z
oferty PEBEK podwykonawcy i producenta płyt (zakupu lub wypożyczenia pomp
olejowych, wycinania otworów w płytach) Odwołujący podniósł, że dysponuje odpowiednim
sprzętem i uwzględnił koszt tych czynności w pozycji dotyczące układania płyt. Odwołujący
nie zamierza korzystać z opcji (wycinanie otworów) oferty dostawy płyt, zatem nie ma
potrzeby przewidywania tego dodatkowego kosztu zewnętrznego. Oferta podwykonawcy
w
zakresie płyt została przygotowana na podstawie opisu przedmiotu zamówienia i zawiera
w sobie koszt przygotowania płyt wraz z wymaganym zbrojeniem. Wymagane przez
Zamawiającego prefabrykowane płyty betonowe nie są wyrobem dostępnym powszechnie
na rynku, ale wyrobem dedykowanym, stąd dokumentacja warsztatowa produkcji płyt będzie
tworzona w
trakcie i stanowi koszt wkalkulowany w ofertę dostawy płyt. Ponadto
Zamawiający nie przewidział oddzielnej pozycji kosztorysowej do wyceny dokumentacji
warsztatowej produkcji płyt.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art, 89 ust. 1 pkt 3 oraz w zw. z art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp
Zdaniem Odwołującego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty w ogóle nie
odniósł w jakikolwiek sposób opisanego skrótowo stanu faktycznego do któregokolwiek
z
deliktów opisanych w Rozdziale II ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji lub przynajmniej do hipotezy art. 3 ust. 1 tej ustawy. Biorąc pod
uwagę okoliczność, że system prawa w Polsce jest systemem prawa stanowionego, to dla
postawienia Odwołującemu skutecznie zarzutu, że jego oferta stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji, Zamawiający był obowiązany przywołać podstawę prawną istotnego tu aktu
legislacyjnego, definiującego pojęcie i czyny nieuczciwej konkurencji, a nie tylko oprzeć się
na jakimś intuicyjnym rozumieniu pojęcia czynu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę
powyższy brak uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, nie można się odnieść do
podstawy i zasadności odrzucenia oferty Odwołującego. Brak subsumcji stanu faktycznego,
polegającego na złożeniu oferty przez Odwołującego w przetargu, do określonej normy
prawnej opisanej konkretnym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
niweczy zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jako podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego.
Z ostrożność Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym przetargu oceniał tylko
jedną cenę oferty, nie oceniał odrębnie dwóch lub większej liczby zaoferowanych cen, co
otwierałoby ewentualną możliwość wykonawcom do ustalania odrębnie ocenianych cen
w
oderwaniu od kosztów wyłącznie po to aby wykorzystując matematyczne możliwości
otrzymać najwyższą punktację. Roboty budowlane, będące przedmiotem zamówienia,
zostały szczegółowo opisane w projekcie budowalnym i kosztorysie, zatem stanowią opisany
Sygn. akt KIO 2789/20
i
określony jakościowo i ilościowo zbór działań, stąd wykonawca robót budowlanych nie ma
możliwości manipulowania proporcjami poszczególnych usług, jak to się może dziać
w
niektórych rodzajach zamówień o niemożliwym do ustalenia z góry zakresie ilościowym
i
jakościowym.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Odwołujący wskazał, że przy otwarciu ofert zamawiający podał, że przeznaczył na
wykonanie zamówienia kwotą 16.215.580,10 zł. Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych
ofert wynosi 16.355.221,73 zł. Oferta Odwołującego opiewa na kwotę 12.766.022.44 zł.
Zatem oferta Odwołującego jest niższa od kwoty przeznaczonej na wykonanie zamówienia
ujawnionej przy otwarciu ofert o 21,27% i o 21,5% niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich złożonych ofert.
Odwołujący w dniu 16 września 2020 r. został wezwany do złożenia wyjaśnień
dotyczących ceny, na podstawie art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył 18
września 2020 r. wyjaśnienia z wnioskiem o przedłużenie terminu, wyznaczony dwudniowy
termin na złożenie wyczerpujących wyjaśnień był bowiem niewystarczający. Zamawiający
zgodził się na przedłużenie terminu na złożenie wyjaśnień. Odwołujący w dniu 23 września
2020 r. złożył rozszerzone wyjaśnienia w sprawie kalkulacji ceny.
Odnosząc się do oceny wyjaśnień Odwołujący podniósł, że wystąpienie określonych
okoliczności umożliwiających danemu wykonawcy obniżenie oferowanej przez niego ceny
nie jest konieczne do uznania, iż cena zaoferowana przez tego wykonawcę nie jest ceną
rażąco niską. Żadne szczególne okoliczności mogą nie występować w odniesieniu do
danego wykonawcy, jeżeli jednak cena jego oferty pokrywa wszystkie koszty z tytułu
realizacji danego zamówienia i pozwala wykonawcy na uzyskanie choćby minimalnego
zysku, to wyklucza to uznanie ceny za rażąco.
Odwołujący wskazał, że zakładany zysk netto z realizacji przedmiotowego
zamówienia wyniesie 2.076.277,97 zł. Odwołujący wykazał Zamawiającemu powyższą
okoliczność w wyjaśnieniach z 23 września 2020 r. Zamawiający nie podważał i nie
kwestionował powyższego. Przedstawione przez Odwołującego stanowisko w odpowiedzi na
dwa wezwania Zamawiającego zawiera łącznie około dwustu stron wyjaśnień,
szczegółowych kalkulacji, dowodów w postaci ofert podwykonawców usług, robót
budowlanych oraz dostawców materiałów budowlanych.
Odwołujący podniósł, że posiada dwie oferty na wykonanie robót z zakresu zieleni
firm Sorted i Palmet. W kluczowej pozycji nr 3 dot. sadzenia 22 drzew różnica między
ofertami wynosi 26.000,00 zł za sztukę, stąd na samej pozycji nr 3, zlecając różne zakresy
robót tym podwykonawcom, Odwołujący ma możliwość ograniczenia różnicy między
Sygn. akt KIO 2789/20
zaplanowanym kosztem kosztorysowym, a więc i ograniczeni straty, o 572.000,00 zł.
Ponadto Odwołujący podnosił w wyjaśnieniach, że nie ma obowiązku zlecania robót całej
branży zielonej i małej architektury jednemu podwykonawcy. Stąd ewentualna strata na
branży zielonej, o ile wystąpi w ogóle, będzie istotnie niższa i nie przekroczy szacunkowo
kwoty 150.000,00 zł, co stanowi niewiele ponad 1,1% ceny całego zamówienia. Takie ryzyko
jest wkalkulow
ane w cenę zamówienia i nie może świadczyć o niedoszacowaniu ceny
ofertowej Odwołującego.
W odniesieniu
do kwestii robót branży elektroenergetycznej Odwołujący podtrzymał
złożone wyjaśnienia i wskazał, że zamierza zlecić wszystkie roboty w tej branży jednemu
wyspecjalizowanemu podwykonawcy, co ma wpływ na jakość i koszt robót. W chwili obecnej,
przed przystąpieniem do rokowań w sprawie ceny z podwykonawcą, na etapie ofertowania,
ewentualna strata na tej branży wynosi 3.502,46 zł i nie może być traktowana jako istotna,
w
szczególności w skali zaplanowanego zysku, uzyskiwanego w szczególności w branży
drogowej i sieci, z których Odwołujący zakłada zysk blisko trzech milionów złotych.
Zdaniem Odwołującego podniesione przez Zamawiającego straty około 20 tys. zł na
wybudowaniu dwóch konstrukcji RN1 (nawierzchnia ulicy Widok) oraz konstrukcji RN2
(wzmocnienie nawierzchni na długości przystanku autobusowego w ulicy Kruczej) oraz
w
pozycjach 243 i 245 dotyczących zakupu i montażu płyt stropowych jest zupełnie
nieisto
tny, ponieważ kosztorys b219tzm20ar branży drogowej, którego ww. konstrukcje
i
pozycje są elementami, opiewa łącznie na kwotę 7.298.859,69 zł, z którego zysk netto
wyniesie ponad 2,5 miliona złotych przy uwzględnieniu strat na ww. elementach i pozycjach.
O
dwołujący wskazał, że na potwierdzenie prawidłowości wyceny opraw
posadzkowych do iluminacji drzew przedstawił dowód w postaci oferty podwykonawcy PW
SOMAD B. D.
. Wycena tej pozycji w kosztorysie Odwołującego wprost przeniesiona jest
z kosztorysu
podwykonawcy. Zupełnie niejasne jest, na jakiej podstawie Zamawiający
kwestionuje wartość dowodową oferty tego podwykonawcy w zakresie tej jednej pozycji.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku ofert podwykonawców różnych branż na
pojedyncze elementy
czy pozycje ich ofert: montaż i stawianie słupa oświetleniowego,
systemowe studzienki kanalizacyjne, odwodnienia liniowe, projekt wykonania czasowej
organizacji ruchu. Zamawiający, nie wiedzieć czemu, przykłada kategorię rażąco niskiej ceny
do dowodów przedstawionych przez Odwołującego w postaci ofert podwykonawców, co
w
świetle regulacji ustawy Pzp nie może mieć miejsca. Odwołujący podniósł, że
przygotowując kosztorys inwestorski Zamawiający siłą rzeczy brał pod uwagę elementy,
systemy materiałowe lub pewne koncepcje rozwiązań organizacji robót budowlanych (w
zakresie organizacji ruchu). Natomiast podwykonawcy w wielu wypadkach wycenili elementy
lub systemy materiałowe, spełniające wymogi SIWZ, pochodzące od innych wykonawców
Sygn. akt KIO 2789/20
lub wzięli pod uwagę koncepcje inne rozwiązań organizacji ruchu. Odwołujący zaznaczył, że
w toku postępowania, w wyniku zmiany opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający usunął
istotną pozycję dotyczącą przebudowy sygnalizacji świetlnej, co istotnie obniża wymogi
przedmiotowe i kosztowe w zakresie czasowej organizacji ruch.
Odnosząc się do wyceny organizacji ruchu Odwołujący podtrzymał wyjaśnienia
z 8
października 2020 r., które Zamawiający zdaje się pomijać. Podniósł, że nieuprawnione
jest deprecjonowanie wartości dowodowej samych wyjaśnień Odwołującego oraz
przedstawionych dowodów przy ocenie rażąco niskiej ceny, skoro są one konkretne
i
merytoryczne, a przepisy ustawy Pzp wymieniają je podstawę oceny rażąco niskiej ceny.
Podstawą oceny powinny być w tym przypadku informacje zawarte w złożonych
wyjaśnieniach. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ignoruje złożone wyjaśnienia. Formalne
odrzucenie oferty Odwołującego, bez merytorycznej analizy wyjaśnień i bez wskazania, jaki
zakres tych wyjaśnień w ocenie Odwołującego pozostaje niewiarygodny lub nie został
udowodniony bądź wymagałby dodatkowych dowodów, jest zupełnie nieuprawnione.
Niezrozumiałe i naganne jest bezpodstawne kwestionowanie przez Zamawiającego wartości
dowodowej ofert potencjalnych podwykonawców, nie wiadomo bowiem jak wykonawca
ina
czej wykonawca miałby wykazać realność zaoferowanych cen, jeśli Zamawiający a priori
nie uznaje takich dowodów. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia
w
zakresie rażąco niskiej ceny, nie tylko w oderwaniu od treści merytorycznej złożonych
przez Odwołującego wyjaśnień i przez bezpodstawne nieuznawanie przedstawionych
dowodów. Na gruncie przedmiotowego postępowania Zamawiający dysponował rzeczowymi
wyjaśnieniami Odwołującego oraz licznymi dowodami w stopniu wystarczającym dla oceny,
że złożona przez Odwołującego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
Odwołujący podniósł, że odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
Pzp może mieć zastosowanie wyłącznie w postępowaniach wieloetapowych, w których na
wcześniejszym etapie dokonuje się kwalifikacji podmiotowej wykonawców a następnie
zaprasza do składania ofert. Przedmiotowe postępowanie jest prowadzone w trybie
przetargu nieograniczonego, w którym kwalifikacji podmiotowej wykonawców dokonuje się
po złożeniu przez nich ofert. Zatem zastosowanie jako podstawy odrzucenia oferty
Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest zupełnie chybione.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, wezwania
Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów w celu potwierdzenia spełniania
Sygn. akt KIO 2789/20
warunków udziału w postępowaniu oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wykonawców Strabag Sp. z o.o. oraz Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp.
z o.o. Budownictwo Sp. k.,
którzy w ustawowym terminie zgłosili przystąpienie do
postępowania i wykazali interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego.

Zarzut
dotyczący wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W punkcie 7.2.2.2 SIWZ Zamawiający określił następujący warunek udziału
w
postępowaniu:
Wykonawca ma do dyspozycji osoby le
gitymujące się kwalifikacjami zawodowymi,
uprawnieniami, doświadczeniem i wykształceniem odpowiednimi do stanowisk, jakie zostaną
im powierzone, w szczególności określonymi przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
budowlane (t.j. Dz. U. z 2018 r., po
z. 1202, z późn. zm.), zgodnie z poniższym wykazem:
Lp. Stanowisko
– Wymagana liczba osób – Okres posiadania wymaganych uprawnień
(w latach)
– Doświadczenie zawodowe (okres pełnienia funkcji kierownika albo zastępcy
kierownika albo inspektora nadzoru podo
bnych robót w przypadku robót budowlanych) –
podstawa dysponowania.
1. Kierownik robót drogowych z uprawnieniami do kierowania robotami budowlanymi
w
specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń, który przez co najmniej 18 miesięcy
brał udział w robotach budowlanych prowadzonych przy zabytkach nieruchomych wpisanych
do rejestru lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury – 1 osoba – 5 lat – 5 lat –
podstawa dysponowania.
Sygn. akt KIO 2789/20
Odwołujący przedstawił na wezwanie Zamawiającego Wykaz osób, w którym jako
osobę mającą pełnić funkcję kierownika robot drogowych z uprawnieniami do kierowania
robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej drogowej bez ograniczeń wskazał pana
D. Z.
, jako podstawę dysponowania tą osobą podając umowę zlecenie. Odwołujący załączył
dokumenty dotyczące kwalifikacji zawodowych tej osoby (stwierdzenie posiadania
przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie
oraz zaświadczenie o członkostwie w Mazowieckiej Okręgowej Izbie Inżynierów
Budownictwa).
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu tej czynności Zamawiający podał:
(…) w dniu 15 października 2020 r. do Zamawiającego wpłynęło oświadczenia złożone przez
D. Z.
, który oświadczył, że nie podejmował z Wykonawcą współpracy oraz nie będzie
kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej inwestycji. Informacja ta jest kluczowa dla
Zamawiającego, bowiem osoba ta była wymieniona w wykazie kluczowego personelu
Wykonawcy. Doświadczenie kierownika robót drogowych było jednym z warunków udziału w
postępowaniu, w ofercie Wykonawca oświadczył, że funkcję Kierownika robót drogowych
będzie pełnił D. Z. . W wyniku analizy treści oświadczenia, Zamawiający uznał, że
przedstawienie oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym, które miało na celu
wprowadzenie w błąd Zamawiającego. Zamawiający dokonał oceny przedmiotowego
oświadczenia w kontekście złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz całości treści oferty
i uznał, że doszło do spełnienia przesłanek, o których mowa w dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt
16 i 17 ustawy Pzp (…).
W postępowaniu Wykonawca wskazał, że będzie dysponował Kierownikiem robót drogowych
posiadającym określone doświadczenie, które w wyniku złożonego oświadczenia nie
znajduje zastosowania. (…) Podkreślić należy, że zawarta w przepisie przesłanka
wprowadzenia zamawiającego w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu
złożonego przez wykonawcę, a rzeczywistością. Stan ten zaistnieje, gdy przedstawione
zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy,
który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji
Zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o stanie
faktycznym lub też skutkuje to po jego stronie brakiem jakiegokolwiek wyobrażenia o nim.

Sygn. akt KIO 2789/20
Zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:
pkt 16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega
wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne
kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów;
pkt 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
Zastosowanie powyższych przepisów wymaga ustalenia:
1)
że wykonawca przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, tj.
informacje niezgodne ze stanem faktycznym, wywołujące lub mogące wywołać błędne
przekonanie co do istniejącego stanu rzeczy,
2)
że informacje te dotyczą okoliczności istotnych dla decyzji podejmowanych przez
Zamawiającego w postępowaniu, w tym wpływających na ocenę spełniania warunków
udziału w postępowaniu lub podlegania wykluczeniu,
3)
że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp) albo co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp).
W ocenie Izby
Zamawiający przedstawił dowody, że przedstawione przez
Odwołującego informacje w zakresie spełniania warunku dotyczącego dysponowania
kierownikiem
robót drogowych są niezgodne z prawdą. Zamawiający dysponuje
oświadczeniem pana D. Z. z 15 października 2020 r., zgodnie z którym nie podejmował on z
Odwołującym współpracy oraz nie będzie kierował robotami drogowymi przy przedmiotowej
inwestycji. Ponadto
Zamawiający przedstawił dodatkowe oświadczenie ww. osoby (z 20
października 2020 r.), w którym na zadanie przez Zamawiającego pytania pan D. Z.
oświadczył, że przedstawiciele Odwołującego nie kontaktowali się z nim w sprawie jego
udziału w realizacji niniejszego zamówienia oraz że nie istnieje jakakolwiek podstawa,
umożliwiająca posłużenie się jego osobą przez Odwołującego w wykazywaniu swojego
potencjału. Odwołujący natomiast nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych,
ograniczając się do gołosłownego podważenia autentyczności ww. oświadczeń pana D. Z. .
Odnosząc się do powyższego należy podkreślić, że strony postępowania
odwoławczego zobowiązane są przedstawiać dowody dla stwierdzenia faktów, z których
Sygn. akt KIO 2789/20
wywodzą skutki prawne (art. 190 ust. 1 ustawy Pzp). W rozpoznawanej sprawie dowody na
potwierdzenie swojego stanowiska przedstawił wyłącznie Zamawiający, Odwołujący
natomiast, na którym ciążył obowiązek wykazania, że przedstawione przez niego informacje
są zgodne ze stanem faktycznym, nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej.
Zak
westionowanie autentyczności dowodów przedstawionych przez Zamawiającego, bez
przedstawienia własnych dowodów, w żadnej mierze nie może być uznane za
wystarczające. Co więcej, jeśli Odwołujący twierdzi, że oświadczenia, którymi dysponuje
Zamawiający są nieprawdziwe, to niezrozumiałe jest, dlaczego nie przedstawił żadnych
oświadczeń pana D. Z., które potwierdzałyby twierdzenia Odwołującego. Odwołujący nie
wnioskował też o przeprowadzenie przez Izbę żadnych innych dowodów w tym zakresie (w
ty
m dowodów z przesłuchania świadka).
W związku z powyższym Izba uznała za wykazane przez Zamawiającego, że
przedstawiony przez Odwołującego wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje,
wprowadzające Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Odwołującego warunku
udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.2.2 SIWZ.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że Zamawiający nie wskazał
w
uzasadnieniu wykluczenia, jaki stan faktyczny sprawy ustalił. Zamawiający podał
w
uzasadnieniu, jakie okoliczności i na jakiej podstawie zostały przez niego ustalone.
Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, że Odwołujący nie
wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż
w momencie składania oświadczeń o spełnianiu warunków w postępowaniu oraz
przedstawianiu wykazu osób dysponował co najmniej dwiema osobami spełniającymi
wymagania, w tym panem Z. M., zatrudnionym
przez Odwołującego na podstawie umowy o
pracę na czas nieokreślony. Odnosząc się do tych twierdzeń wskazać należy, że ocenie pod
kątem prawdziwości podlegają informacje przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu.
Odwołujący wskazał tylko na dysponowanie panem D. Z., w sytuacji gdy ta informacja
okazuje się niezgodna ze stanem faktycznym, wykonawca powinien zostać wykluczony z
postępowania (pod warunkiem możliwości przypisania mu zawinienia), a Zamawiający nie
ma obowiązku dociekać, czy są w dyspozycji wykonawcy inne osoby, które spełniają
wymagania określone w warunku udziału w postępowaniu.
Z tych samych przyczyn za bezprzedmiotowe należy uznać wywody Zamawiającego
przedstawione w odpowiedzi na odwołanie, a dotyczące kwestionowania kwalifikacji osoby,
której Odwołujący nie przedstawił w wykazie osób. Kwalifikacje tej osoby nie podlegały
ocenie w postępowaniu i nie wpływają na ocenę, czy Odwołujący podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2789/20
Odwołujący natomiast zasadnie podniósł, że w uzasadnieniu wykluczenia
Zamawiający pominął kwestię zawinienia, nie określając i nie uzasadniając stopnia winy
Odwołującego w przedstawieniu nieprawdziwych informacji. Ponieważ zawinienie
wykonawcy wpływa i na samą możliwość zastosowania, i na wybór właściwej podstawy
wykluczenia (art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp),
Zamawiający miał obowiązek wskazać,
jaki rodzaj winy przypisuje wykonawcy i na czym tę ocenę opiera. Pominięcie tej kwestii
przez Zamawiającego było nieprawidłowe.
Brak ustaleń Zamawiającego w tym zakresie może być wynikiem zaniechania
wezwania Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Pozyskanie
takich wyjaśnień byłoby zasadne, mogłoby bowiem umożliwić Zamawiającemu dokonanie
ustaleń w kwestii zawinienia wykonawcy.
Podsumowując, Zamawiający ustalił i wykazał, że Odwołujący przedstawił informacje
wprowadzające w błąd co do spełniania warunku udziału w postępowaniu, zaniechał jednak
ustaleń w zakresie zawinienia wykonawcy. Jakkolwiek ustalony stan faktyczny, czyli
jednoznaczne oświadczenia pana D. Z. i brak jakichkolwiek dowodów przeciwnych ze strony
Odwołującego, pozwala zakładać, że zawinienie wykonawcy miało charakter co najmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, to zaniechanie przez Zamawiającego przedstawienia
jakichkolwiek ustaleń w tym zakresie należy uznać za nieprawidłowe. W świetle bowiem art.
92 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany był wyczerpująco wskazać wszystkie
okoliczności faktyczne i prawne istotne dla czynności wykluczenia. Kwestia zawinienia jest
bez wątpienia jedną z takich okoliczności.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazać należy, że przepis ten nie ma
zastosowania w przypadku podlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Pzp.
Zamawiający powinien więc wyczerpująco ustalić, czy zaistniały wszystkie
przesłanki wykluczenia na podstawie ww. przepisów. Według stanu faktycznego ustalonego
przez Izbę zabrakło ustaleń Zamawiającego w kwestii zawinienia wykonawcy. W tej sytuacji
ocena dopuszczalności zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp byłaby przedwczesna.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania udostępnienia Odwołującemu oświadczenia
pana D. Z.
wskazać należy, że zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp załączniki do protokołu
udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W
rozpoznawanej sprawie nie nastąpił jeszcze wybór oferty najkorzystniejszej, który warunkuje
Sygn. akt KIO 2789/20
obowiązek udostępnienia załączników do protokołu. Niezależnie od tego Zamawiający w
uzasadnieniu odrzucenia przedstawił informacje wynikające z tego oświadczenia,
Odwołujący miał więc wiedzę niezbędną do podjęcia próby jego zakwestionowania, czego –
jak wskazano powyżej – nie uczynił.
Podsumowując powyższe ustalenia należy stwierdzić, że mimo wystąpienia
w
czynności Zamawiającego nieprawidłowości polegających na pominięciu w uzasadnieniu
wykluczenia kwestii zawinienia Odwołującego, odwołanie podlegało oddaleniu, oferta
Odwołującego podlega bowiem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp,
zatem błędy Zamawiającego odnoszące się do wykluczenia Odwołującego z postępowania
nie mają wpływu na jego wynik.

Zarzut
dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy Pzp
Izba ustaliła, że w odniesieniu do niezgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ
oraz czynu nieuczciwej konkurencji,
Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia, obok
przywołania tez z orzecznictwa Izby, wskazał na następujące okoliczności faktyczne:
Zgodnie z § 3 ust. 3 wzoru umowy, mają zostać rozliczone na podstawie kosztorysu
powykonawczego w oparciu o stałe ceny ofertowe. W związku z tym nie bez znaczenia
pozostaje fakt, że Wykonawca w przedstawionej przez siebie ofercie zakłada tak duże
różnice w rentowności pomiędzy poszczególnymi pozycjami rozliczenia końcowego. Takimi
skrajnymi przykładami są tutaj nie tylko opisane wcześniej pozycje kosztorysu zieleni
przynoszące kilkusetprocentowe straty, ale także pozycje z nieuzasadnioną (na tle całości
oferty) ogromną rentownością, jak chociażby ponad 16-krotny zysk wykazany przez
Wykonawcę w pozycji nr 66 (betonowe studzienki uliczne) przedmiaru robót branży
sanitarnej nr b218tzm20js. Taki stan rzeczy prowadzi do sytuacji, w której w interesie
Wykonawcy byłoby zwiększanie wielkości pozycji rozliczenia końcowego najbardziej dla
niego rentownych oraz niedopuszczanie do zwiększania przez Zamawiającego wartości

pozycji, które generują dla niego największe straty. Za niedopuszczalne (biorąc pod uwagę
zapisy SIWZ) trzeba uznać przenoszenie kosztów koniecznych do wykonania dla
określonego rodzaju robót do pozycji nie związanej z tym rodzajem robót. W postępowaniu
nie zastosowano bowiem zasady dopuszczalnej przy wynagrodzeniu kosztorysowym, że
skutkiem niewycenienia pewnych pozycji (lub
elementów takiej pozycji) ujętych
w
przedmiarze będzie uznanie, że wyceniono je w ramach innych pozycji. Przyjęty
w
postępowaniu sposób rozliczania zadania określony jako wynagrodzenie kosztorysowe
determinował sposób wyceny i zakres prac objętych przedmiotem zamówienia. Cena
Sygn. akt KIO 2789/20
poszczególnych jednostek przedmiarowych miała istotne znaczenie dla przedmiotowego
zamówienia na etapie jego realizacji, zatem określenie przez Wykonawcę ceny jednostkowej
danego asortymentu robót zgodnie z zapisami zawartymi w SIWZ było warunkiem
koniecznym do stwierdzenia zgodności oferty z treścią SIWZ. Jeżeli wykonawca nie
zastosował się do postanowień SIWZ i nie uwzględnił jej brzmienia w kosztorysie ofertowym
składanym z ofertą, uznać należało, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ
(…) Zamawiający stwierdził, że:
a)
ławka o nieprawidłowych wymiarach (828 mm zamiast 820 mm wysokości) i kształcie,
kosz na śmieci o nieprawidłowych wymiarach (785 mm zamiast 820 mm wysokości)
i materiale (drewno zamiast metalu), stojak rowerowy o niep
rawidłowych wymiarach
(100x800x798 mm zamiast 90x900x800 mm) przedstawione w ofercie firmy lnoplex
w
załączniku nr 7 do pisma Wykonawcy z dnia 18 września 2020 roku;
b)
stojak rowerowy o nieprawidłowych wymiarach (80x750x750 mm zamiast 90x900x800
mm) przedsta
wione w ofercie firmy Investim S.A. w załączniku nr 1 do pisma
Wykonawcy z dnia 8 października 2020 roku;
c)
dwie ławki o nieprawidłowych wymiarach (kolejno 770 mm oraz 850 mm wobec
wymaganych 820 mm wysokości) i kształcie, dwa kosze na śmieci o nieprawidłowych
wymiarach (średnica kolejno 45 cm i 43 cm wobec wymaganych 37 cm) i materiale
(drewno zamiast metalu), stojak rowerowy o nieprawidłowych wymiarach (80x750x750
mm zamiast 90xY00x800 mm) i kształcie (brak wymaganych zaokrągleń) przedstawione
w ofercie fir
my Baster w załączniku nr 2 do pisma Wykonawcy z dnia 8 października
2020 roku;
-
nie spełniają wymagań zawartych w OPZ, w szczególności uwzględniając, że mogły zostać
wycenione przez Wykonawcę w toku postępowania. Na potrzeby postępowania
dowodowego w zak
resie rażąco niskiej ceny Wykonawca przedstawił szereg dokumentów
wskazujących wyceny poszczególnych obiektów małej architektury, które nie spełniały
wymagań lub w żaden sposób nie odnosiły się do przedmiotu zamówienia, w tym sposobu
wyliczenia ceny oferto
wej. Wykonawca dokonując wyjaśnień rażąco niskiej ceny dokonuje
także szczegółowych wyjaśnień w zakresie sposobu obliczenia ceny ofertowej, w związku
z
czym wykazane przez Wykonawcę dowody w tym zakresie stanowią dodatkowe argumenty
wskazujące, że Wykonawca nie zachował należytej staranności w zakresie obliczenia
kosztów i wycen pozycji kosztorysowych sumujących się na cenę ofertową.
Dodatkowe elementy dotyczące niezgodności z SIWZ, Zamawiający dopatrzył się
w
szczegółowych kosztorysach ofertowych przedstawionych przez Wykonawcę, a stojących
w sprzeczności z rozdziałem 12 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, i tak:
Sygn. akt KIO 2789/20
a)
Wykonawca nie uwzględnił w swojej kalkulacji kosztów robót przygotowawczych, robót
porządkowych, zagospodarowania placu budowy, wykonania, utrzymania i likwidacji
zaplecza budowy oraz poboru prądu i wody, które to koszty Wykonawca powinien
pokryć w ramach wynagrodzenia na podstawie § 3 ust. 2 wzoru umowy. Nie można
zgodzić się z tezą Wykonawcy, że uwzględnił takie koszty w poszczególnych pozycjach,
jako że w części 2 wyjaśnień z dnia 23 września „analiza kosztów” Wykonawca wprost
wskazuje, że wziął pod uwagę jedynie koszty pracy ludzi, koszt sprzętu i koszt materiału.
Pozycja „Koszty dodatkowe w postaci ZUS, środków ochrony osobistej oraz inne koszty
pracodawcy” jest natomiast w ocenie Zamawiającego zbyt ogólna.
b)
Nieprawidłowości w zakresie obliczenia ceny wykazuje także kosztorys szczegółowy
dotycząca jednej z najważniejszych części zamówienia branży drogowej, a mianowicie
o
ferta podwykonawcy wykonania nawierzchni Placu z prefabrykowanych płyt
betonowych (pozycje 30-
54 kosztorysu nr b219tzm20ar). Po zapoznaniu się
z
kosztorysem ofertowym oraz wyjaśnieniami Wykonawcy, w tym w szczególności
z
ofertą podwykonawcy firmy PEBEK (załącznik nr 18 do pisma Wykonawcy z dnia
23.09.2020 r.) nasuwają się następując błędy w zakresie obliczenia ceny:
i.
braku uwzględniania przez Wykonawcę kosztów zakupu lub wypożyczenia olejowych
pomp próżniowych niezbędnych przy transporcie i montażu płyt, których brak jest
w
przedstawionej przez Wykonawcę ewidencji środków trwałych (pomimo twierdzenia
Wykonawcy, że posiada niezbędny sprzęt),
ii.
braku uwzględnianie przez Wykonawcę dodatkowej opłaty 15% wskazanej w ofercie
podwykonawcy związanej z wycinaniem otworów w płytach lub brak wykazania tych
kosztów w przedstawionych szczegółowych obliczeniach kosztów własnych pracy
ludzi i sprzętu,
iii.
braku wzmianki w ofercie podwykonawcy o zbrojeniu płyt betonowych,
iv.
braku wzmianki w ofercie Wykonawcy na temat uwzględnienia kosztów związanych
z
zapisami punktu nr 54 Opisu Przedmiotu Zamówienia dotyczących opracowania
i
przekazania Zamawiającemu dokumentacji warsztatowej produkcji płyt.
(…) Zamawiający stwierdził niezgodność postępowania Wykonawcy z formą rozliczenia
wynikającą z umowy i uznał to za niezgodność z SIWZ oraz działaniami mającymi znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji. (…)

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
Sygn. akt KIO 2789/20
pkt 3
, który stanowi, że Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że Zamawiający może powziąć informacje
o
niezgodności oferty z treścią SIWZ z wyjaśnień dotyczących ceny, w których wykonawca
przedstawia swoje założenia co do sposobu wykonania przedmiotu zamówienia. Nie jest
więc błędem Zamawiającego dokonanie oceny oferty pod kątem zgodności z SIWZ
z
uwzględnieniem informacji podanych w wyjaśnieniach i załączonych do nich dowodach,
w
tym ofertach podwykonawców. Ogólne oświadczenie wykonawcy o zapoznaniu się z SIWZ
i akceptacji wymagań nie stoi na przeszkodzie stwierdzeniu, że oferta jest niezgodna
z
SIWZ, jeśli szczegółowe informacje przedstawione przez wykonawcę świadczą o istnieniu
takiej niezgodności. Nie można więc podzielić stanowiska Odwołującego, że oświadczenie
o
wykonaniu całego przedmiotu zamówienia zgodnie z SIWZ powoduje, że informacje
przedstawione z wyjaśnieniami dotyczącymi ceny nie powinny być brane przez
Zamawiającego pod uwagę.
W odniesieniu do stwierdzonej przez Zam
awiającego okoliczności znacznych różnic
w rentowności pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysu, świadczących
o
przenoszeniu kosztów koniecznych do wykonania dla określonego rodzaju robót do pozycji
nie związanej z tym rodzajem robót, Odwołujący wskazał w odwołaniu jedynie, że dokonał
wyceny wszystkich kosztów i pozycji kosztorysu, zgodnie z wymogami SIWZ, a nieistotne,
wynikający z techniki kosztorysowania i przyjętych w tym zakresie założeń różnice, nie może
stanowić o niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Odwołujący nie
przedstawił w tym zakresie żadnego szerszego wywodu, a przywołane wyżej ogólnikowe
twierdzenia nie mogą być uznane za podważające prawidłowość dokonanej przez
Zamawiającego oceny.
Nie ma wątpliwości, że w świetle postanowień SIWZ określających sposób obliczenia
ceny oraz sposób rozliczenia robót, odbiegająca od faktycznych kosztów wycena
poszczególnych robót, polegająca na znacznym niedoszacowaniu jednych robót i znacznym
przeszacowaniu innych, jest niezgodna z SIWZ.
Jak wskazał Zamawiający, przykładem
takiej wyceny w ofercie Odwołującego jest wielokrotnie zaniżona wycena pozycji
kosztorysowych w zakresie branży zielenie oraz wielokrotnie zawyżona wycena poz. 66
w
kosztorysie branży sanitarnej.

W odniesieniu do różnic w wymiarach elementów małej architektury Odwołujący nie
zakwestionował wskazanych przez Zamawiającego różnic między wymaganiami SIWZ
Sygn. akt KIO 2789/20
a
informacjami wynikającymi z ofert załączonych do wyjaśnień dotyczących ceny, stan
faktyczny w tym zakresie należy więc uznać za niesporny. Istotą sporu była natomiast ocena
tych różnic pod kątem zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty.
Odwołujący podniósł, że wskazane w ofercie dostawcy, głównie drobne różnice
w
wymiarach tych elementów małej architektury (ławki, kosze na śmieci, stojaki rowerowe)
w
odniesieniu do opisanych w SIWZ, nie są istotne dla ich wyceny, nie odniósł się jednak do
kwestii istotności tych różnic z punktu widzenia zgodności oferowanego przedmiotu
zamówienia z wymaganiami Zamawiającego. Nawet gdyby stwierdzone różnice można było
uznać za niewpływające istotnie na wycenę, nie jest to tożsame z ich nieistotnością pod
względem merytorycznym. Nie sposób również podzielić stanowiska Odwołującego, jakoby
o
braku podstaw do odrzucenia oferty świadczyło to, że przedłożona oferta jest ofertą
wstępną, pozyskaną w celu rozeznania rynku i wyceny dostaw. Oferta zostanie
dopracowana w toku ustaleń, przed dokonaniem dostawy gotowych elementów. Skoro
wykonawca przedstawił taką ofertę jako podstawę dokonanej wyceny, to Zamawiający był
uprawniony do wniosku, że wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia w sposób
w tej ofercie określony.
W kwestii uwzględnienia w cenie kosztów robót przygotowawczych, robót
porządkowych, zagospodarowania placu budowy, wykonania, utrzymania i likwidacji
zaplecza budowy oraz poboru prądu i wody, Odwołujący podniósł jedynie, że wyjaśnieniach
z 8 października 2020 r. wskazał na uwzględnienie tych kosztów w wycenie. W ocenie Izby
Odwołujący nie wykazał uwzględnienia tych kosztów w cenie oferty, wbrew bowiem
deklaracjom przedstawionym w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r., w analizie kosztów
załączonej do wyjaśnień z 23 września 2020 r. koszty te nie zostały wyszczególnione. O ile
co do kosztów zaplecza budowy wykonawca wyjaśnił, że nie przewiduje takiego zaplecza
poza placem budowy, w związku z czym nie poniesie kosztów wynajmu, to co do
pozostałych z ww. kosztów, które niewątpliwie będzie musiał ponieść, nie wykazano ich
uwzględnienia w cenie.
Odnosząc się do braku uwzględniania kosztów zakupu lub wypożyczenia olejowych
pomp próżniowych niezbędnych przy transporcie i montażu płyt, Zamawiający wskazał, że
mimo twierdzeń wykonawcy, że posiada ww. sprzęt, nie został on uwzględniony
w
przedstawionej ewidencji środków trwałych. Odwołujący natomiast ograniczył się
w
odwołaniu do ogólnego zanegowania stanowiska Zamawiającego i gołosłownej deklaracji,
że dysponuje odpowiednim sprzętem i uwzględnił koszt tych czynności w pozycji dotyczącej
układania płyt.
Sygn. akt KIO 2789/20
Powyższe okoliczności świadczą w ocenie Izby o nieprawidłowościach w ofercie
Odwołującego, uzasadniających jej odrzucenie (przy czym brak kosztów robót
przygotowawczych, robót porządkowych, zagospodarowania placu budowy, czy poboru
prądu i wody oraz brak uwzględniania kosztów zakupu lub wypożyczenia olejowych pomp
próżniowych świadczą raczej o nieprawidłowej kalkulacji ceny ofert niż o niezgodności oferty
z treścią SIWZ).
W odniesieniu do wskazanych przez Zamawiającego niezgodności, polegających na
braku uwzględnianie dodatkowej opłaty 15% związanej z wycinaniem otworów w płytach,
braku wzmianki w ofercie podwykonawcy o zbrojeniu płyt betonowych oraz o kosztach
dotyczących opracowania dokumentacji warsztatowej produkcji płyt, Izba ustaliła, że
w
wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. Odwołujący wyjaśnił te kwestie w następujący
sposób:
 Wykonawca nie uwzględnił w kosztach dodatkowych 15% za wycinanie otworów,
ponieważ przedstawiona przez PEBEK oferta nie przeszła jeszcze procesu negocjacji,
a
tym samym Spółka jest pewna, że wynegocjuje satysfakcjonujące ceny ponieważ
panuje bardzo duże zainteresowanie tematem, a w szczególności płytami z betonu
architektonicznego i nad
otrzymuje oferty na dany materiał. Poza tym, wycinanie
otworów w płytach jest w ofercie opcją dodatkową. Spółka nie jest zobligowana do
skorzystania z tejże usługi, ponieważ posiada odpowiednich pracowników oraz sprzęt do
wykonania tego zadania, a koszty, które generowałyby powyższe prace są
uwzględnione w pozycjach za montaż płyt.
 Firma PEBEK przedstawiła swoją ofertę w oparciu i po analizie wszystkich niezbędnych
dokumentów oraz specyfikacji wykonania płyt dostępnych na etapie ofertowania, zatem
uwzględnia również ich zbrojenie,
 Firma PEBEK przedstawiła swoją ofertę w oparciu i po analizie wszystkich niezbędnych
dokumentów oraz specyfikacji wykonania płyt dostępnych na etapie ofertowania, zatem
uwzględnia również punkt nr 54 OPZ.
Zamawiający nie wyjaśnił w uzasadnieniu odrzucenia oferty, dlaczego nie uwzględnił
powyższej argumentacji, ograniczając się de facto do przytoczenia twierdzeń wskazanych
w
skierowanym do Odwołującego wezwaniu do wyjaśnień. Należy więc stwierdzić, że
przedstawione uzasadnienie nie jest wystarczające dla stwierdzenia nieprawidłowości oferty
Odwołującego w powyższym zakresie, co jednak pozostaje bez wpływu na ocenę czynności
odrzucenia oferty,
która podlegała odrzuceniu z innych powodów.

Sygn. akt KIO 2789/20
Niezależnie od powyższego zasadny okazał się zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, z
amawiający informuje niezwłocznie
wszystkich wy
konawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach
odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku
równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz
równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na
zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta
podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej
wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty.
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie przedstawił wystarczającego
uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Zamawiający podał jedynie, że stwierdził niezgodność postępowania Wykonawcy z formą
rozliczenia wynikającą z umowy i uznał to za niezgodność z SIWZ oraz działaniami mającymi
znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający nie podał nawet, znamiona którego
z
czynów określonych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził. Takie
uzasadnienie należy uznać za niezgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
i
niepotwierdzające zasadności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Zamawiającego przedstawiona
w
odpowiedzi na odwołanie, jakoby oferta Odwołującego stanowiła czyn nieuczciwej
konkurencji
w związku z tym, że Odwołujący powołał się na zasoby kadrowe, którymi
faktycznie nie dysponuje
oraz ze względu na to, że jego oferta zawierała cenę rażąco niską.
Odnosząc się do tej argumentacji stwierdzić należy, że w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Zamawiający w żaden sposób nie powiązał odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp z powyższymi okolicznościami, a twierdzenia w odpowiedzi na odwołanie są
nieuprawnioną próbą rozszerzenia uzasadnienia odrzucenia oferty.

Zarzut
dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp
Sygn. akt KIO 2789/20
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z rozdz. 12 SIWZ (Opis sposobu obliczenia ceny):
12.1 Cena oferty powinna zostać wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o zakres prac
przedstawiony w dokumentacji technicznej (Rozdział V) i przedmiarach robót (Rozdział VI) –
i
uznaje się, że w całości pokrywa wynagrodzenie Wykonawcy, za które zobowiązuje się
wykonać daną część przedmiotu zamówienia. Podstawą obliczenia ceny oferty są
prz
edmiary robót zamieszczone w Rozdziale VI niniejszej SIWZ.
12.2 Kosztorysy ofertowe należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej ściśle według
kolejności pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót. Wykonawca określi ceny
jednostkowe netto oraz wart
ości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w przedmiarach
robót.
12.3 Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe opisane w przedmiarach robót. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać jakichkolwiek zmian w przedmiarach robót.
12.4 Na podstawie wyliczonych w kosztorysach ofertowych wartości netto za wykonanie
robót Wykonawca powinien obliczyć wartości brutto, zsumować je i wpisać do formularza
oferty.
12.5 Cena oferty powinna obejmować całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia,
w
tym również wszelkie koszty towarzyszące wykonaniu prac, które nie zostały ujęte jako
oddzielne pozycje w kosztorysie ofertowym.
Zgodnie z punktem 8 STWiORB:
8.1. Ustalenia ogólne Cena uwzględnia wszystkie czynności, wymagania i badania
składające się na jej wykonanie, określone w Specyfikacji Technicznej (ST) oraz projekcie
budowlanym (PB) i projekcie wykonawczym (PW) .
Cena obejmuje:


robociznę,


wartość zużytych materiałów wraz z kosztami ich zakupu,


wartość pracy sprzętu wraz z kosztami jednorazowymi (sprowadzenia sprzętu na plac
budowy i z powrotem, montaż i demontaż na stanowisku pracy),



koszty pośrednie, w skład których wchodzą: płace personelu i kierownictwa zakładu,
pracowników nadzoru i laboratorium, wydatki dotyczące bhp, usługi obce na rzecz budowy,
ubezpieczenia, koszty zarządu przedsiębiorstwa Wykonawcy, koszty eksploatacji zaplecza,
Sygn. akt KIO 2789/20


zysk kalkulacyjny zawierający ewentualne ryzyko Wykonawcy z tytułu wydatków, które
mogą wystąpić w czasie realizacji robót.
Podstawą do wystawienia faktury za wykonanie robót będzie, potwierdzony przez Inspektora
nadzoru, protokół częściowego wykonania i odbioru robót ustalony w oparciu o procentowe
zaawansowanie robót w danej branży dla poszczególnych elementów robót. Szczegóły
rozliczenia Wykonawcy z Inwestorem regulują zapisy umowy.
§ 3 Wzoru umowy stanowi:
1. Za wykonanie Przedmiotu umowy, zgodnie z kosztorysem ofertowym Wykonawca otrzyma
wynagrodzenie, w wysokości: ……….. netto: (słownie: ……………… złotych) VAT: ……. % tj.
……. złotych brutto………..zł (słownie: ...........złotych).
2.
Wynagrodzenie określone w ust. 1 zawiera wszelkie koszty związane z realizacją umowy,
w tym
wynikające wprost z przedmiarów robót, STWiOR, jak również nie ujęte w ww.
dokumentac
h, a niezbędne do wykonania umowy, w szczególności koszty wszelkich robót
przygotowawczych, porządkowych, koszty zagospodarowania placu budowy, koszty
wykonania, utrzymania i likwidacji zaplecza budowy, zmiany organizacji ruchu oraz jej
utrzymanie na czas
prowadzenia robót, koszty obsługi geodezyjnej, koszty poboru prądu
i wody,
koszty
przygotowania,
koszty
wykonania
dokumentacji
powykonawczej,
wynagrodzenie z tytułu przeniesienia autorskich praw majątkowych do Utworów oraz do
wykonywania praw zależnych i udzielania zezwoleń na wykonywanie tych praw zależnych
itp.
3.
Zamawiający dokona rozliczenia robót na podstawie kosztorysu ofertowego przy
zastosowaniu cen jednostkowych zawartych w ofercie Wykonawcy. Wysokość
wynagrodzenia, określona w ust. 1, może ulec zmianie w wyniku rozliczenia na podstawie
kosztorysu powykonawczego, w tym obejmującego roboty zaniechane, zamienne lub
dodatkowe, jednak nie może przekroczyć kwoty brutto ………………. zł (słownie:
……………….) tj. o 5.0% wyższej niż kwota wynikająca z kosztorysu ofertowego, określona
w ust. 1. Przedmiotowe postanowienie dotyczy rozliczenia po zakończeniu robót, a nie
dotyczy zwiększenia wynagrodzenia w związku z wystąpieniem robót dodatkowych, o którym
mowa w ust. 9.
4.
Ceny jednostkowe zawarte w ofercie są stałe i nie podlegają zmianie przez cały okres
trwania umowy.
(…)
9.W przypadku wystąpienia robót dodatkowych, Zamawiający sporządza protokół zmiany
umowy. Wykonawca sporządza kosztorys na podstawie cen jednostkowych określonych
w
kosztorysie ofertowym, o którym mowa w § 2 ust. 5 umowy, w rozbiciu poszczególnych
Sygn. akt KIO 2789/20
cen pozycji kosztorysu ofertowego na elementy z podziałem rodzaju robót oraz podaniem
wartości robocizny, materiałów i sprzętu, z narzutami. Wynagrodzenie Wykonawcy za roboty
w przypadku, gdy roboty dodatk
owe odpowiadają robotom wycenionym w poszczególnych
pozycjach kosztorysu ofertowego zostanie obliczone jako iloczyn ilości danych robót oraz
cen jednostkowych określonych w kosztorysie ofertowym. Natomiast roboty dodatkowe, dla
których nie określono cen jednostkowych w kosztorysie ofertowym, będą rozliczane
w
następujący sposób:
a)
jeżeli roboty nie będą odpowiadały robotom wycenionym w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego, lecz będą do nich podobne – wynagrodzenie Wykonawcy zostanie
obliczone na
podstawie dokonanego rozbicia [rozwinięcia] cen jednostkowych robót
podobnych w ten sposób, że zostaną odjęte wartości robocizny, materiałów i sprzętu
zaniechane a dodane wartości zamienne,
b)
jeżeli roboty nie będą odpowiadały robotom wycenionym w poszczególnych pozycjach
kosztorysu ofertowego
– wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone na postawie
Katalogów Nakładów Rzeczowych [KNR lub KNNR] oraz czynników cenotwórczych nie
wyższych niż średnie wg. publikacji „Sekocenbud” aktualnych na dzień sporządzenia
kosztorysu, po przedłożeniu do akceptacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego. Dla
materiałów, które nie występują w Wydawnictwie „Sekocenbud” w danym okresie
rozliczeniowym, należy przedstawić fakturę zakupu,
c)
jeżeli roboty lub prace nie będą odpowiadały żadnemu z dostępnych KNR lub KNNR –
wynagrodzenie Wykonawcy zostanie obliczone na podstawie szczegółowej kalkulacji własnej
Wykonawcy po przedłożeniu pisemnej do akceptacji i zatwierdzeniu przez Zamawiającego.
Dla materiałów, które nie występują w Wydawnictwie „Sekocenbud” w danym okresie
rozliczeniowym, należy przedstawić fakturę zakupu.
Po zaakceptowaniu kosztorysu przez Zamawiającego, Strony umowy zawrą aneks do
umowy dotyczący robót dodatkowych.
Zgodnie z protokołem postępowania wartość szacunkowa zamówienia została
ustalona na kwotę 17.730.745,77 zł netto, w tym wartość zamówień, o których mowa w art.
67 ust. 1 pkt 6 i 7 to 2.000.000 zł. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, to 16.215.580,10 zł brutto.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
1) Konsorcjum Rokom Sp. z o.o, Rokom Infrastruktura Sp. z o.o. Sp.k.:
18.428.109,62 zł
2) Balzola Polska Sp. z o.o.:
16.666.235,23 zł
3) Planeta Sp. z o.o.:
19.216.829,67 zł
Sygn. akt KIO 2789/20
4)
Warszawskie Przedsiębiorstwo Mostowe Mosty Sp. z o.o. Budownictwo Sp.k.:
16.298558,76 zł,
5) Strabag Sp. z o.o.:
14.755.574,74 zł
6) WOD-KAN-BRUK Sp. z o.o.:
12.766.022,33 zł
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny
oferty złożył wyjaśnienia:

18 września 2020 r. – Odwołujący wniósł o wydłużenie czasu na złożenie wyjaśnień
oraz podał, że spółka posiada własną szeroko rozwiniętą bazę sprzętową oraz
własnych pracowników sanitarnych jak i drogowych , co umożliwia obniżenie kosztów
produkcji w stosunku do wynajmowania spr
zętu oraz grup podwykonawczych;
Odwołujący załączył umowy o pracę, wykaz środków trwałych oraz oferty
kontrahentów;

23 września 2020 r. – Odwołujący przedstawił załączniki: Suma kosztów
poszczególnych pozycji ofertowych, Analiza kosztów, a także oferty cenowe, umowy
o
pracę, wykaz środków trwałych oraz faktury VAT.
W tabeli obrazującej sumę kosztów z poszczególnych kosztorysów Odwołujący podał
wartość ofertową kosztorysów oraz wartość w oparciu o złożone wyjaśnienia.
Z
zestawienia wynika, że w świetle wyjaśnień w następujących branżach wykonawca
poniesie stratę:
-
Zieleń + mała architektura: wartość ofertowa 949.538,35 zł wartość w oparciu
o
wyjaśnienia 1.603.315,47 zł (różnica 653.777,12 zł)
- Kable trakcyjne
: wartość ofertowa 42.254,59 zł wartość w oparciu o wyjaśnienia
43.631,07 zł (różnica 1.376,48 zł)
- Przebudowa sieci
: wartość ofertowa 98.012,31 zł wartość w oparciu o wyjaśnienia
118.786,23 zł (różnica 20.773,92 zł)
Jednocześnie wykonawca podał, że zakłada zysk z całego kontraktu wysokości
2.076.277,9
7 zł netto.
Pismem z 1 października 2020 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w związku z wątpliwościami wynikającymi z analizy wyjaśnień z 18 i 23
września 2020 r. W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia, które Zamawiający uznał za
niewystarczające i odrzucił ofertę Odwołującego na postawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego podał, że wykonawca
w
pismach z 18 i 23 września 2020 r. oraz 8 października 2020 r. przedstawił szereg
Sygn. akt KIO 2789/20
wyjaśnień mających na celu wykazanie, że oferta przedstawiona przez niego nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym kalkulacje ceny ofertowej w oparciu o poszczególne kosztorysy
branżowe, z których wynikało, że:
a)
poszczególne pozycje kosztorysowe, jak również kosztorysy cząstkowe wykazują
znaczącą stratę, a poziom tej straty jest różny w zależności od daty wyjaśnień, co więcej
przedstawione dowody wskazują manipulacje cenowe pozycji kosztorysowych,
b) w
ykonawca nie dokonał wyceny wszystkich pozycji kosztorysowych lub dokonał
agregowania pozycji kosztowych, których wysokość wykazuje znaczącą stratę lub
znacząco zaniżoną wartość w stosunku do ofert rynkowych czy wycen Zamawiającego
wynikających z kosztorysów inwestorskich,
c)
dowody na potwierdzenie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny wskazują, że
kalkulacja cen pozycji kosztorysowych została dokonana z pominięciem warunków
ofertowych podwykonawców lub dostawców surowców, w szczególności pozycji dot.
transportu czy obsługi zamówienia,
-
co stanowi przesłankę do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Ponadto Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie:
a)
Całość robót zawartych w kosztorysie branży zieleni nr b220tzm20mp została określona
przez Oferenta jako generująca dla niego stratę w wysokości 653 777,12 zł przy wartości
wszystkich robót tej branży określonej przez Wykonawcę jako 1 603 315,47 zł.
Następnie Wykonawca w treści pisma z dnia 8 października wykazał możliwość
uzyskania dodatkowej oszczędności w kwocie około 60 tysięcy złotych, co jednak
zmniejsza deklarowaną stratę jedynie do 593 777,12 zł. W dalszym ciągu ponadto
w
przypadku wielu z pozycji tego kosztorysu poziom realnych strat, będący różnicą ceny
ofertowej i kosztu, sięga nawet kilkuset procent, co każe bezsprzecznie uznać je za
rażąco niskie. Sytuacja taka dotyczy między innymi pozycji o numerach 2, 3, 15, 16, 20,
26, 38. Podkreślić tutaj należy, że spośród tych pozycji wyszczególnić można pozycje
istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, jak chociażby pozycję nr
3
odpowiadającą za nasadzenia drzew na terenie Placu. Wykonawca określił swój
całkowity koszt związany z tą pozycją jako 814 tysięcy zł, przy czym zaproponowana
przez niego cena jest blisko sześciokrotnie niższa i wynosi 143 tysiące zł. Nazywanie tej
pozycji istotną z punktu widzenia przedmiotu zamówienia jest więc uzasadnione nie tylko
ze
względów
merytorycznych
(drzewa
mają
stanowić
główny
element
zagospodarowania Placu), ale przede wszystkim ze względu na wartość kosztorysową
na tle całości zamówienia.
Sygn. akt KIO 2789/20
b) Wykonawca wprost
wskazał na ponoszenie przez siebie realnej straty również
w
kosztorysach dotyczących przebudowy sieci Innogy (kosztorys nr a238tzm20kr) oraz
przebudowy kabli trakcyjnych (kosztorys nr a222tzm20kr). W pierwszym przypadku
Wykonawca zaoferował cenę całkowitą o 20 773,92 zł niższą niż zaproponowana mu za
te same roboty bezpośrednio przez podwykonawcę, a w drugim przypadku odpowiednio
0 1 376,48 zł niższą (załączniki 7 i 8 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r.).
Niejasne dla Zamawiającego jest tutaj tłumaczenie Wykonawcy, że wszystkie roboty
elektroenergetyczne rozpatrywane są przez niego jako całość, jako że suma
wykazanych przez niego zysków i strat w kosztorysach dotyczących kabli trakcyjnych
(a222tzm20kr), iluminacji i instalacji artystycznej (a223tzm20kr)
, oświetlenia ZDM
(a224tzm20kr), przyłącza fontanny (a225tzm20kr), teletechniki (a226tzm20kr) oraz
Innogy (a228tzm20kr) wynosi -
3502,46 zł.
c)
Suma kosztów Wykonawcy odnoszących się do tych kosztorysów branżowych, które
Oferent jasno wykazał jako nierentowne (b220tzm20mp - zieleń, a222tzm20kr –
przebudowa kabli trakcyjnych oraz a238tzm20kr -
przebudowa Innogy) wynosił 705
732,77 zł, czyli około 22% wszystkich kosztów wykazanych przez Wykonawcę (7 814
878,96 zł). Suma wartości ofertowej tych branż wynosi natomiast 1 089 805,26 zł, co
stanowi około 10,5% całkowitej wartości oferty. Tak znaczne udziały wskazanych części
w całości zamówienia sprawiają, że w ocenie Zamawiającego można je traktować
łącznie jako istotną część zamówienia posiadającą cechy rażąco niskiej ceny.
d)
Poza wymienionymi wyżej stratami całościowymi dotyczącymi poszczególnych
kosztorysów, Wykonawca wprost wykazuje również straty w wielu pojedynczych
pozycjach kosztorysu branży drogowej nr b219tzm20ar. Pomimo, że Zamawiający zdaje
sobie sprawę, że pozycji tych nie zawsze można traktować rozłącznie, ponieważ stratę
na jednej warstwie konstrukcji Wykonawca może rekompensować sobie zyskiem na
innej warstwie, to i tak zauważono tutaj pewne nieprawidłowości. Oferent i tutaj zakłada
mianowicie poniesienie realnych strat na wbudowaniu konstrukcji RNI (nawierzchnia
ulicy Widok, rozdział nr 2.6 kosztorysu) oraz konstrukcji FRI (wzmocnienie nawierzchni
na długości przystanku autobusowego w ulicy Kruczej, rozdział nr 2.17 kosztorysu).
Realną stratę w porównaniu z ofertami podwykonawców Oferent wykazał ponadto
w
pozycjach nr 243 i 245 dotyczących zakupu i montażu betonowych płyt stropowych.
e)
Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 14 kosztorysu nr a223tzm20kr na
oprawę posadzkową do iluminacji drzew (równa cenie zaoferowanej przez
podwykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 9 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r.)
stanowi 46% ceny przewidzianej za tę pozycję przez Zamawiającego w kosztorysie
inwestorskim oraz 63% średniej wartości cen zaproponowanych za tę pozycję przez
Sygn. akt KIO 2789/20
wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. Ponadto zauważyć
należy, że wyjaśnienia Wykonawcy opierające się na rzekomej możliwości dalszej
negocjacji cen z podwykonawcą są nieakceptowane ze względu na brak możliwości ich
weryfikacji.
f)
Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 24 kosztorysu nr a224tzm20kr na
montaż i stawianie słupa oświetleniowego (równa cenie zaoferowanej przez
podwykonawcę zgodnie z załącznikiem nr 11 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020
r.) stano
wi 26% ceny przewidzianej za tę pozycję przez Zamawiającego w kosztorysie
inwestorskim oraz43% średniej wartości cen zaproponowanych za tę pozycję przez
wszystkich oferentów, co każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. Ponadto zauważyć
należy, że wyjaśnienia Wykonawcy opierające się na rzekomej możliwości dalszej
negocjacji cen z podwykonawcą są nieakceptowane ze względu na brak możliwości ich
weryfikacji.
g)
Zamawiający nie jest w stanie na podstawie przestawionej oferty podwykonawcy
stanowiącej załącznik nr 4 do pisma Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r. ustalić sposobu
obliczenia przez
Wykonawcę kosztu dla pozycji o numerach 59 i 60 z branży sanitarnej
(kosztorys nr b218tzm20js) odpowiadających za systemowe studzienki kanalizacyjne,
ponieważ nie zostało wskazane z jakich elementów się one składają Wykonawca co
prawda wykazał dla tych pozycji stratę, jednak wydaje się ona i tak zaniżona biorąc pod
uwagę, że zaproponowane ceny stanowią odpowiednio 40% i 54% średnich wartości
cen wszystkich oferentów.
h)
Poważne wątpliwości Zamawiającego budzi oferta cenowa na elementy odwodnienia
liniowego wskazane w pozycjach od 61 do 65 w kosztorysie branży sanitarnej nr
b218tzm20js. Pomimo, że Wykonawca wykazał dla rzeczonych pozycji stratę, to
w
ocenie Zamawiającego jest ona w dalszym ciągu zaniżona ze względu na podejrzenie
rażąco niskiej ceny oferty podwykonawcy przedstawionej w załączniku nr 3 do pisma
Wykonawcy z dnia 23.09.2020 r. Przykładowo średnia cena zaproponowana przez
podwykonawcę za metr bieżący odwodnienia liniowego dla pozycji nr 64 stanowi
w
dalszym ciągu jedynie 32% średniej wartości cen zaproponowanych przez wszystkich
oferentów, a dla pozycji nr 65 stanowi 29% średniej wartości cen. Na szczególną uwagę
zasługuje tutaj ponadto fakt, że w załączniku nr 11 do pisma z dnia 18.09.2020 r.
Wykonawca przedłożył Zamawiającemu ofertę podwykonawcy na rzeczone elementy
odwodnienia liniowego, które były blisko dwukrotnie droższe od oferty przedstawionej
później.
Sygn. akt KIO 2789/20
i)
Zaproponowana przez Wykonawcę cena w pozycji nr 1 kosztorysu nr b221tzm20mp
dotyczącej projektu i wykonania czasowej organizacji ruchu stanowi 38% ceny
przewidzianej za tę pozycję przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim oraz 20%
średniej wartości cen zaproponowanych za tę pozycję przez wszystkich oferentów, co
każe zakwalifikować ją jako rażąco niską. W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia
Wykonawcy nie dowodzą wystarczająco, że zaproponowana cena uwzględnia koszty
wdrożenia organizacji ruchu w terenie (robocizna, sprzęt, materiały, utrzymanie), które
można określić jako znaczne ze względu na konieczność etapowania prac oraz
prawdopodobnej konieczności dokonywania zmian w programach sygnalizacji
świetlnych, a także koszty opłat związanych ze zmianą tras kursowania komunikacji
miejskiej.
j)
Zaproponowane przez Wykonawcę ceny kosztorysu dotyczącego organizacji ruchu (nr
b221tzm20mp) w pozycjach o numerach 13 - 14 oraz 20 -
22 w stanowią znacznie mniej
niż 70% zarówno cen przewidzianych przez Zamawiającego w kosztorysie inwestorskim
jak i średnich wartości cen zaproponowanych za poszczególne pozycje przez wszystkich
oferentów, co każe zakwalifikować je jako rażąco niskie. Przedstawiona następnie jako
rzekomy dowód na brak zaniżania ceny przez Wykonawcę oferta firmy PROMOTOR
zawiera cenę za pozycję nr 14 0 36% wyższą niż cena zaproponowana w kosztorysie
ofertowym przez Wykonawcę. Ponadto niezrozumiałe dla Zamawiającego jest
sugerowanie przez Wykonawcę obniżenia kosztu własnego dla pozycji 20-22
(dotyczących przestawienia parkomatu, słupa ogłoszeniowego i słupa Miejskiego
Systemu
Informacji) w związku z faktem, że obiekty te są własnością m. st. Warszawy,
bowiem wszelkie koszty związane z przeniesieniem leżą po stronie Wykonawcy.
(…) Dokonując oceny wyjaśnień Wykonawcy w zakresie nie spełnienia przez jego ofertę
przesłanek uznania za zawierającej rażąco niską cenę, Zamawiający uznał, że zapewnienia
opłacalności istotnej części zamówienia przy jednoczesnym tak skrajnym zróżnicowaniu stóp
rentowności pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi (zarówno ujemnych jak
i dodatnich) b
udzi uzasadnione wątpliwości w zakresie realizacji inwestycji w sposób
należyty. Należy zauważyć bowiem, że Wykonawca przed złożeniem oferty miał szansę
skalkulować ją w taki sposób, aby brak było pozycji przynoszących mu realne straty,
a w
szczególności skalkulować ofertę uwzględniając wszystkie warunki podwykonawców
wynikające z ofert uzyskanych na potrzeby kalkulacji cen ofertowych. Ponadto ze względu
na powykonawczy charakter rozliczenia końcowego wskazać należy, że Wykonawca nie
byłby w stanie w bezpieczny sposób zarządzać ryzykiem związanym z zaoferowaniem przez
siebie wielu cen znajdujących się drastycznie poniżej progu dochodowości. Zgodnie
z
zapisami wzoru umowy poszczególne pozycje kosztorysu ofertowego mogą zmieniać
Sygn. akt KIO 2789/20
swoje ilości w wyniku występowania w toku prowadzonych robót budowlanych prac
zaniechanych oraz prac dodatkowych.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Stosownie do art. 90 ust. 2 ustawy Pzp o
bowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że
oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby
Zamawiający, na podstawie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień,
zasadnie stwierdził, że zaoferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Po pierwsze wskazać należy, że to, iż w świetle przedstawionych wyjaśnień
wykonawca przewiduje ok. 2 mln
zł netto zysku nie przesądza, że cena ofertowa jest
skalkulowana prawidłowo, w szczególności biorąc pod uwagę, że wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia ma charakter kosztorysowy. Zauważenia wymaga, że
zgodnie z postanowieniami wzoru umowy
Zamawiający dokona rozliczenia robót na
podstawie kosztorysu ofertowego przy zastosowaniu cen jednostkowych zawartych w ofercie
Wykonawcy.
Co więcej, kosztorys ceny wynikające z kosztorysu ofertowego będą podstawą
ustalenia wynagrodzenia również za ewentualne roboty dodatkowe (§ 3 ust. 9 wzoru
umowy)
. Nie sposób więc zgodzić się z Odwołującym, że znaczenie ma wyłącznie cena za
wykonanie całego przedmiotu zamówienia, gdyż tylko ta cena podlegała ocenie. Teza ta
musiałaby prowadzić do nieakceptowalnego wniosku, że mimo kosztorysowego charakteru
wynagrodzenia wykonawca może poszczególne pozycje kosztorysowe kalkulować w sposób
dowolny, pod waru
nkiem, że cena całkowita pokrywa koszty i uwzględnia zysk. Podkreślić
należy, że nieprawidłowe skalkulowanie kosztorysów poszczególnych branż czy też
określonych pozycji w ramach tych kosztorysów ma istotne znaczenie dla rozliczeń
zamawiającego z wykonawcą, może prowadzić tak do konieczności wykonania określonych
robót za wynagrodzenie niepokrywające ich kosztów, jak do nieuprawnionego zwiększania
wynagrodzenia przy zawyżeniu wyceny innych robót, a w konsekwencji do manipulowania
wysokością wynagrodzenia za realizację całego przedmiotu zamówienia. W związku z tym
nie może być wątpliwości, że w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego badaniu podlega
nie tylko cena całkowita, ale też rzetelność kalkulacji w poszczególnych pozycjach
kosztorysowych, jako że to na ich podstawie ustalane będzie wynagrodzenie wykonawcy.
Sygn. akt KIO 2789/20
Cena za poszczególne elementy wyceniane w kosztorysie powinna więc być skalkulowana
w
sposób gwarantujący wykonanie tych elementów zgodnie z wymaganiami określonymi
w SIWZ.
Porównanie cen z kosztorysu ofertowego z wyjaśnieniami złożonymi przez
Odwołującego prowadzi do wniosku, że w wielu pozycjach kosztorysu cena została
skalkulowana na poziomie istotnie (niekiedy wielokrotnie) niższym, niż poziom kosztów
wynikających z wyjaśnień.
Jak wynika wprost z
e złożonych wyjaśnień roboty wycenione w kosztorysie branży
„Zieleń + mała architektura” zostały wycenione na kwotę 949.538,35 zł, podczas gdy ich
wartość w oparciu o wyjaśnienia stanowi 1.603.315,47 zł (różnica 653.777,12 zł). Jak
słusznie wskazał Zamawiający, w wyjaśnieniach z 8 października 2020 r. Odwołujący
wykazał możliwość uzyskania dodatkowej oszczędności w kwocie około 60 tysięcy złotych,
co jednak zmniejsza deklarowaną stratę jedynie do 593 777,12 zł. Ponadto, w ramach tego
kosztorysu zaniżona wycena dotyczy zwłaszcza pozycji 2, 3, 15, 16, 20, 26, 38. Zauważenia
wymaga, że poz. 3 dotycząca nasadzenia drzew została wyceniona w kosztorysie na kwotę
prawie sześciokrotnie niższą niż wskazany poziom kosztów (odpowiedni: 143 tys. zł i 814
tys. zł). Podkreślenia wymaga też niebagatelny udział wartościowy branży „Zieleń + mała
architektura” w cenie ofertowej.
Ponadto Odwołujący przyznał, że również kosztorys dotyczący przebudowy sieci
Innogy oraz
kosztorys dotyczący przebudowy kabli trakcyjnych zostały skalkulowane na
poziomie niepokrywającym kosztów wykonania robót (strata na poziomie odpowiednio:
20.773,92 zł i 1.376,48 zł).
W
ynikająca z wyjaśnień suma kosztów odnoszących się do ww. kosztorysów
branżowych (1.765.732,77 zł) stanowi czyli ponad 22% wszystkich kosztów, a wartość
ofertowa
tych branż wynosi 1.089.805,26 zł, co stanowi około 10,5% całkowitej wartości
oferty.
Należy więc zgodzić się z Zamawiającym, że jest to znaczący udział w przedmiocie
zamówienia.
Dalej należy stwierdzić, że Odwołujący nie zakwestionował skutecznie ustaleń
Zamawiającego co do zaniżonej wyceny pozycji w kosztorysie branży drogowej. Z wyjaśnień
wynika
założenie poniesienia strat na wbudowaniu konstrukcji RNI (nawierzchnia ulicy
Widok, rozdział nr 2.6 kosztorysu) oraz konstrukcji FRI (wzmocnienie nawierzchni na
długości przystanku autobusowego w ulicy Kruczej, rozdział nr 2.17 kosztorysu) oraz
w
pozycjach nr 243 i 245 dotyczących zakupu i montażu betonowych płyt stropowych.
Podobnie nie zostało podważone, że wycena pozycji 50, 60 i od 61 do 65 w kosztorysie
Sygn. akt KIO 2789/20
branży sanitarnej nr b218tzm20js, poz. 14 kosztorysu nr b221tzm20mp, dokonana zostały
z
założeniem straty.
Wycena wskazanych powyżej branż i pozycji kosztorysowych prowadzi do wniosku,
że istotna część przedmiotu zamówienia została wyceniona na poziomie rażąco niskim,
w
niektórych przypadkach wielokrotnie niższym niż koszty, które wykonawca będzie musiał
ponieść na wykonanie robót. Co więcej, wycena poszczególnych robót na poziomie niższym
niż koszty ich wykonania nie jest przypadkiem jednostkowym, ale świadczy o nierzetelnym
sporządzeniu wyceny znaczącej części robót.
Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Odwołującego, który twierdził, że cena oferty
jest prawidłowa, gdyż mimo istotnych strat w niektórych branżach zysk z realizacji całego
zamówienia pozwoli na ich pokrycie. Odwołujący zdaje się całkowicie pomijać kosztorysowy
charakter wynagrodzenia i związane z tym znaczenie wyceny poszczególnych branż i pozycji
kosztorysowych. Przy takim charakterze wynagrodzenia niezasadne jest od
noszenie się
wyłącznie do ceny ogółem w sytuacji, gdy z wyjaśnień wynika istotnie niedoszacowanie
niektórych części zamówienia. Rażące zaniżenie wyceny w niektórych branżach stanowi
bowiem realne ryzyko niewywiązania się przez wykonawcę z prawidłowego wykonania
wszystkich części składowych zamówienia.
Niezasadne jest powoływanie się przez Odwołującego na to, że jest w trakcie
negocjacji cen ze swoimi kontrahentami, w związku z czym koszty poszczególnych robót
ulegną zmniejszeniu. Odnosząc się do tego stanowiska podkreślić należy, że Odwołujący
zobowiązany był w terminie określonym przez Zamawiającego wykazać prawidłowość
kalkulacji ceny i przedstawić w tym zakresie stosowne dowody, pod rygorem odrzucenia
oferty. Ocenie podlegały więc wyjaśnienia i dowody, które zostały w tym terminie
przedłożone i Zamawiający uprawniony był do wyciągania z nich wniosków co do
prawidłowości kalkulacji ceny. Z tego powodu nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy
przedstawione przez Odwołującego dopiero na rozprawie dowody mające potwierdzać
wynegocjowanie korzystniejszych cen u dostawców/podwykonawców Odwołującego.
Dowody te należy uznać za spóźnione.
Odnosząc się natomiast do wyceny pozycji kosztorysowych, które Zamawiający
zakwestionowa
ł tylko przez arytmetyczne porównanie wyceny Odwołującego z kosztorysem
inwestorskim oraz średnią cen zaoferowanych w postępowaniu (jak poz. nr 14 kosztorysu nr
a223tzm20kr, poz. nr 24 kosztorysu nr a224tzm20kr, czy poz. 1 kosztorysu nr
b221tzm20mp), stwierdzić należy, że jest to niewystarczające do ustalenia, że wycena tych
pozycji kosztorysu była rażąco niska. Porównanie cen jest wskaźnikiem, który uzasadniania
zwrócenie się do wykonawcy o wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny, nie jest natomiast
Sygn. akt KIO 2789/20
wystarczające do ustalenia, że cena jest rażąco zaniżona. Zamawiający ograniczył się tylko
do porównania cen, co jest niewystarczające. Niezależnie jednak od tego oferta
Odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Zarzut naruszenia art.89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
W odniesieniu do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp Zamawiający przyznał, że nieprawidłowo – przez omyłkę – wskazał tę podstawę
odrzucenia.
Powyższe nie ma wpływu na wynik postępowania i nie mogło prowadzić do
uwzg
lędnienia odwołania.

Podsumowując należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 2 i 4 ustawy Pzp. W związku z tym wskazane
w
uzasadnieniu wyroku nieprawidłowości w działaniach Zamawiającego nie mogą mieć
wpływu na wynik postępowania, a zatem odwołanie podlegało oddaleniu w całości.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z
2018 r. poz. 972), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego.


Przewodniczący: …………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07