rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2796/20
KIO 2796/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Przewodniczący: Anna Packo
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez
udziału stron w dniu 16 listopada 2020 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 28 października 2020 r. przez wykonawcę
I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawców:
A. Sport-
Track Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie odwołującego,
B. BSG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie odwołującego,
C.
Tamex Obiekty Sportowe Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie zamawiającego
udziału stron w dniu 16 listopada 2020 r.,
w Warszawie, odwołania wniesionego w dniu 28 października 2020 r. przez wykonawcę
I. S.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe GRETASPORT z siedzibą w Dąbrowie Górniczej
w postępowaniu prowadzonym przez
Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawców:
A. Sport-
Track Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie odwołującego,
B. BSG
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zgierzu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie odwołującego,
C.
Tamex Obiekty Sportowe Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławcze po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2796/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich prowadzi postępowanie na
„przebudowę i remont obiektu sportowego przy ul. Rudzkiej 37 w Łodzi” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 8 października 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 594810. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odwołaniu Odwołujący wskazał, że odwołanie wnoszone jest wobec czynności
Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegającej na udzieleniu
23 października 2020 r. odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w wyniku której Zamawiający całkowicie wyeliminował możliwość złożenia ofert
równoważnych, sprowadzając niniejsze postępowanie do możliwości zaoferowania tylko
jednej nawierzchni producenta CONICA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez uniemożliwienie składania ofert równoważnych względem wymagań opisanych
w przedmiocie zamówienia, co zawęża krąg potencjalnych producentów nawierzchni
poliuretanowej do jednego rodzaju nawierzchni,
2. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji
poprzez wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego
producenta i konkretny produkt w zakresie w
skazanym w uzasadnieniu odwołania,
3. art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyeliminowanie składania
ofert równoważnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie
rozwiązań równoważnych, które nie będą musiały być rozwiązaniami identycznymi jak
opisany w dokumentacji produkt CONICA AG oraz o
zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego na skutek odpowiedzi na pytanie z 23 października 2020 r.
Zamawiający całkowicie wyłączył możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych
powodując, że w niniejszym postępowaniu ofertę złożyć mogą tylko wykonawcy, którzy są
dys
trybutorami nawierzchni syntetycznej CONICA AG. Odwołujący, działając na rynku
związanym z budową obiektów sportowych od kilkunastu lat posiada wiedzę, że istnieje
szereg nawierzchni spełniających wymagania IAFF i PZLA i zostało zainstalowanych na
obiektac
h posiadających certyfikaty IAAF Class 1, jednakże z uwagi na udzieloną odpowiedź
nie można ich zaoferować. Równoważność została bowiem zdefiniowana jako identyczność
produktów z produktem CONICA.
23 października 2020 r., na pytanie jednego z wykonawców w brzmieniu: „Czy oferując
rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system nawierzchni syntetycznej
tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie technologii wykonania
i o określonych parametrach mieszczących się w danych przedziałach?” Zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia w tym system
nawierzchni syntetycznej ma być zgodny z parametrami przestawionymi w siwz i OPZ
z uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.” Tak udzielona odpowiedź
całkowicie wyłączyła możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, a także
sprowadziła możliwość złożenia oferty tylko przez tych wykonawców, którzy zaoferują
nawierzchnię syntetyczną CONICA, pomimo że na rynku znajduje się wielu producentów
nawierzc
hni syntetycznych instalowanych na stadionach, na których odbywają się zawody
lekkoatletyczne rangi mistrzowskiej. Udzielając odpowiedzi na pytanie, które narzuca
obowiązek zaoferowania nawierzchni identycznej z paramentami wskazanymi w opisie
przedmiotu z
amówienia, Zamawiający zmienia postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie punktu 3.9.5 o dopuszczeniu równoważności. Regulując
kwestię równoważności Zamawiający powołał się pkt 35 wyroku Trybunału Sprawiedliwości
UE z 12 lipca 2018 r. w sprawie C-
14/17 w brzmieniu: „W świetle powyższych rozważań na
pytani
e pierwsze należy odpowiedzieć w ten sposób, iż art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17
należy interpretować w ten sposób, że jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w
dokument
acji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub
danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego
ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych
określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.”
Na skutek odpowiedzi udzielonej na pytanie 1. postanowienia punktu 3.9.5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są postanowieniami pozornymi, mającymi na celu jedynie
zamarkować zgodność postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z przepisami prawa. Skoro nie dopuszcza się rozwiązań równoważnych, tylko system
nawierzchni ma być zgodny z parametrami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, to
nie może być mowy o możliwości dowodzenia równoważności, bowiem nikt nie jest w stanie
złożyć oferty równoważnej.
Tak więc sposób oceny ofert w tym aspekcie przy złożeniu oferty równoważnej będzie
sprowadzał się wyłącznie do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a nie do merytorycznego rozważania, czy produkt jest, czy nie
jest równoważny. Wiadomym bowiem jest, że produkt równoważny nie może być produktem
identycznym co do wszystkich wymaganych zakresów. Dodatkowo brak informacji, w jaki
sposób równoważność miałaby być oceniana, przesądza o prawdziwości stwierdzenia
o pozorności jej dopuszczenia. Jedyną informacją co do weryfikacji zakresów jest udzielona
odpowiedź, z której wynika, że równoważność ma oznaczać identyczność rozwiązań
i parametrów. Tak więc każde odstępstwo będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Wynika to z tego, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretnego producenta
nawierzchni, tj. firmę Conica AG. Tylko produkt tej firmy spełnia łącznie wszystkie
zakresy/wartości opisane w opisie przedmiotu zamówienia. Na rynku istnieją inne
nawierzchnie spełniające wymagania World Athletics i PZLA, m.in. system TETRAPUR.
Pomimo tego, że system ten posiada w zakresie wymaganych parametrów wartości i
zakresy lepsze, jest system spełniającym wymóg certyfikatu First Class 1, nie może zostać
zaoferowany. Z
estawienie parametrów:
Parametr
Wymagania
zamawiającego
Parametry
produktu
CONICA AG
(system
CONIPUR M)
Wymagania
World
Athletics
i PZLA
Parametry
systemu
TETRAPUR
ENZ IIIM
Porównanie
Grubość
nawierzchni (mm)
13-14
14
>13
14,3
Wartość
lepsza
Grubość warstwy
użytkowej (mm)
min. 4
min. 4
brak
4
Parametr
spełniony
Wytrzymałość na
rozciąganie (MPa) 0,59-0,75
0,72
>0,5
0,83
Wartość
lepsza
Wydłużenie w
chwili zerwania
(%)
43-68
62
>40
128
Wartość
lepsza
Redu
kcja siły w
temp. 23°C (%)
35-37,
37
35-50
39
Wartość
lepsza
Odkształcenie
pionowe w temp.
23°C (mm)
1,7-1,9
1,8
0,6-2,5
1,7
Parametr
spełniony
Współczynnik
tarcia
47-55
53
>47
61
Wartość
lepsza
Łącznie wszystkie parametry spełnia tylko nawierzchnia CONICA AG. Zamawiający powinien
dopuścić rozwiązania równoważne, które spełniają parametry World Athletics i PZLA lub
mają parametry lepsze, a które poprzez odpowiedź z 23 października 2020 r. zostały
wyeliminowane.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, określenia parametrów równoważności,
a przede wszystkim wskazania obszarów porównywania i badania w zakresie rozwiązań
równoważnych. Nie może bowiem być tak, że równoważność sprowadzona została do
identyczności. Zamawiający nie miał prawa wskazać , że tylko nawierzchnia z identycznymi
jak w
opisie przedmiotu zamówienia wartościami jest dopuszczona do niniejszego
postępowania. Jego obowiązkiem wynikającym z przepisów prawa jest, w sytuacji, gdy
opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie, dopuścić
równoważność i ją zdefiniować.
Definicja równoważności w zamówieniach publicznych nie została określona w sposób
jednoznaczny. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżyli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zabronione jest opisywanie przedmiotu zamówienia w
taki sposób, który naruszałby zasady uczciwej konkurencji. Ponadto opis powinien być
wystarczająco dokładny i precyzyjny, tak, by był zrozumiały dla potencjalnych wykonawców.
Zamawiający wyeliminował równoważność, co więcej, nie ustalił ram dopuszczalnej
równoważności, bowiem takim odniesieniem nie może być stwierdzenie, że rozwiązanie
równoważne ma być rozwiązaniem takim, jak wskazuje to opis przedmiotu zamówienia.
E
lement zamówienia zaoferowany na zasadzie równoważności nigdy nie jest tożsamy z
pierwowzorem, tym samym stanowisko w odpowiedzi z
23 października 2020 r. jest
stanowiskiem naruszającym przepisy prawa.
Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji Zamawiającego zawartej w udzielonej
odpowiedzi i nakazanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, które nie muszą być
identyczne jak zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym zobowiązanie
Zamawiającego do wskazania obszarów, w jakich równoważność będzie badana.
Pismem z 5 listopada 2020 r. wykonawca
zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławcze po stronie zamawiającego – Tamex Obiekty Sportowe Spółka akcyjna wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako wniesionego po terminie.
Pismem z 13 listopada
2020 r. Zamawiający poparł wniosek przystępującego Tamex Obiekty
Sportowe Spółka akcyjna i wniósł o odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że
8 października 2020 r. umieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami na stronie internetowej. Następnie, pismem z 15 października 2020 r.,
dokonał zmiany treści tomu III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisu
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa zmiana obejmowała zmianę parametrów
technicznych nawierzchni i obejmowała usunięcie sprzeczności, jaka istniała w tym zakresie.
Wówczas zostały wskazane parametry techniczne nawierzchni, które Odwołujący uznał w
odwołaniu za naruszające przepis art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Tym samym termin do wniesienia odwołania na zmodyfikowane postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące parametrów technicznych
nawierzchni upływał 20 października 2020 r.
23 października 2020 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień i na pytanie: „Czy oferując
rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system nawierzchni syntetycznej
tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie technologii wykonania i o
określonych parametrach mieszczących się w danych przedziałach?” udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia, w tym system nawierzchni
syntetycznej, ma być zgodny z parametrami przedstawionymi w SIWZ i OPZ z
uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.”
Treść odpowiedzi z 23 października 2020 r. wskazuje, iż w tym zakresie Zamawiający nie
dokonał zmiany zapisów opisu przedmiotu zamówienia i wprost oświadczył, iż podtrzymuje
zmiany dokonane w wyniku udzielonych wyjaśnień z 15 i 22 października 2020 r. Zakres
udzielonych wyjaśnień z 23 października 2020 r. nie wprowadzał jakichkolwiek zmian
w odniesieniu do parametrów technicznych nawierzchni w stosunku do podanych
i wym
aganych w wyjaśnieniach z 15 października 2020 r. Również wyjaśnienia
z 22
października 2020 r. nie zmieniały wymagań technicznych nawierzchni podanych
w wyjaśnieniach z 15 października 2020 r.
Wobec powyższego kwestionowane przez Odwołującego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczące parametrów technicznych nawierzchni zostały
zmienione wyjaśnieniami z 15 października 2020 r. i bieg terminu na wniesienie odwołania
należy liczyć od 15 października 2020 r., a nie, jak mylnie przyjmuje Odwołujący, od 23
października 2020 r. W związku z tym termin do wniesienia odwołania upływał 20
października 2020 r., a nie 28 października 2020 r.
Pismem z 13 listopada 2020 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie
odwołania. Odwołujący wskazał, że stanowiska dotyczące odrzucenia odwołania są
nieu
prawnione, bowiem odwołanie zostało wniesione na skutek treści wyjaśnień i modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie rozumienia równoważności, która od
23 października 2020 r. jest utożsamiona z konkretnymi parametrami technicznymi
wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tak więc odwołanie nie dotyczy
kwestionowania sensu stricto
opisu przedmiotu zamówienia i określonych w nim parametrów
wskazujących na konkretnego producenta nawierzchni tylko „opisu przedmiotu zamówienia
w konte
kście postanowień dotyczących równoważności tego opisu przedmiotu zamówienia”.
Pismem z 23 października 2020 r. została bowiem całkowicie wyeliminowana możliwość
złożenia oferty równoważnej. Jeden z wykonawców zwrócił się z wnioskiem o
doprecyzowanie rozumienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Czy oferując
rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system nawierzchni syntetycznej
tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie technologii wykonania i o
określonych parametrach mieszczących się w danych przedziałach?”, Zamawiający
o
dpowiedział: „Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia w tym system
nawierzchni synte
tycznej ma być zgodny z parametrami przestawionymi w siwz i OPZ z
uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.” Tak, więc jeśli do 23
października 2020 r., co nie ulega wątpliwości i jest de facto potwierdzone w piśmie
procesowym poprzez przyto
czenie szeregu pytań o zmianę specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie wiele podmiotów wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia jest
sporządzony z naruszeniem, istniała możliwość zaoferowania produktów równoważnych, o
ile w ofercie przedstawi się dokumenty równoważności, o tyle po 23 października 2020 r.
wszelkie próby złożenia ofert z rozwiązaniami równoważnymi z powołaniem się właśnie na tę
udzieloną odpowiedź skutkowałyby uznaniem przez Zamawiającego, że oferta jest
niezgodna z wymogami specyfik
acji istotnych warunków zamówienia, bo równoważność
sprowadzona została do identyczności wymaganych parametrów. Tak więc odwołanie nie
ma na celu przywrócenia terminu zakwestionowania parametrów ujętych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ale jest wniesione z zachowaniem terminu na treść opisu
przedmiotu zamówienia w związku z decyzją Zamawiającego o zmianie rozumienia
równoważnego przedmiotu zamówienia. Bowiem na skutek udzielonej odpowiedzi całkowicie
wyeliminowano możliwość złożenia ofert konkurencyjnych. Nie można również zgodzić się
ze stanowiskiem, że w dacie 23 października 2020 r. nie doszło do modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, udzielona odpowiedź w istotny sposób zmieniła rozumienie
równoważności opisu przedmiotu zamówienia, eliminując możliwość złożenia produktów
równoważnych, a tym samym dopiero od tego dnia powodując wadę opisu przedmiotu
zamówienia. Jak wskazano w piśmie z 23 października 2020 r. w treści poprzedzającej
udzielone odpowiedzi „treść wyjaśnień jest dla wykonawców wiążąca i zobowiązani są
uwzględnić je przy sporządzaniu i wycenie oferty” – tym samym brak zakwestionowania
dokonanej zmiany mógłby na późniejszym etapie skutkować zarzutem nienależytego dbania
o interes własny wykonawcy, który miał zamiar złożyć ofertę z zastosowaniem rozwiązania
równoważnego. Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2020
r., co potwierdza prezentata.
Zgodnie z dysp
ozycją art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2;
7)
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana
w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Terminy na wniesienie odwołania zostały określone w art. 182 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Spośród wskazanych tam terminów, w niniejszej sprawie zastosowanie ma
art. 182 ust. 2 pkt 2, zgodnie z kt
órym odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Powyższy przepis ma
zastosowanie także do modyfikacji specyfikacji oraz wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Wartość niniejszego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana 8 października 2020 r.,
15 października 2020 r. została opublikowana jej modyfikacja, a 23 października 2020 r.
przedmiotowe wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści złożonych pism wynika, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania nie jest sporny.
Sporne pozostaje, od którego momentu (której czynności Zamawiającego) należy liczyć bieg
terminu na wniesienie odwołania.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i przystępującego Tamex Obiekty Sportowe
Spółka akcyjna, że, niezależnie od twierdzeń Odwołującego, podstawą wniesionego
odwołania, nie jest i nie powinna być czynność Zamawiającego z 23 października 2020 r.,
lecz
z 15 października 2020 r.
Jak wskazał Odwołujący, 23 października 2020 r. Zamawiający udzielił następujących
wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„Pytanie 1: Czy oferując rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system
nawierzchni syntetycznej tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie
technologii wykonania i o określonych parametrach mieszczących się w danych
przedziałach?
Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia, w tym system
nawierzchni syntetycznej, ma być zgodny z parametrami przedstawionymi w SIWZ i OPZ
z uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.
Pytanie 2: Prosimy o potwierdzenie, iż Wykonawcy oferujący rozwiązania równoważne,
muszą dołączyć w dniu złożenia ofert (wraz z ofertą), stosowne dokumenty pozwalające na
weryfikację zaoferowanych rozwiązań równoważnych.
Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje postanowienia punktu 3.9.5 SIWZ.”
Zgodnie z punktem 3.9.4
i 3.9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „3.9.4 W
ofercie można przyjąć metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. innych marek
i producentów, jednak o parametrach technicznych, jakościowych i właściwościach
użytkowych oraz funkcjonalnych odpowiadających metodom, materiałom, urządzeniom,
systemom, technologiom itp. opisanym w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający podkreśla, iż
równoważne metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. nie mogą stanowić
zamienników w stosunku do metod, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp.
opisanych w opisie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów,
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu.
3.9.5 Wykonawca który oferuje metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp.
równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, zobowiązany jest tą
równoważność wykazać. Stosownie do punktu 35 Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 2018-07-12, C-
14/17, w tym celu wymaga się złożenia wraz z ofertą
stosownych dokumentów i oświadczeń potwierdzających np. karty katalogowe / specyfikacje
techniczne / opisy itp.
<<(…) jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w
dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub
danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego
ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych
określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.>>”
Zatem wyjaśnienia Zamawiającego z 23 października 2020 r. sprowadzają się do tego, że
oferowany przedmiot ma być zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w tym
opisem przedmiotu zamówienia, co nie jest niczym odkrywczym ani nowym w toczącym się
postępowaniu, gdyż zostało to wskazane wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych –
art. 82 ust. 3 („treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”) i art. 89 ust. 1 pkt 2 („zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3
”). Same zaś wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
określone, jak wskazał Zamawiający i co nie jest sporne, nie później niż 15 października
2020 r. (publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia 8 października 2020 r. i jej
modyfikacja
z 15 października 2020 r.).
Jak wynika z t
reści odwołania, Odwołujący wprost kwestionuje wskazane przez
Zamawiającego parametry nawierzchni (wskazane powyżej w tabeli), w sposób
nieuprawniony
utożsamiając równoważność, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w punkcie 3.9.4 i 3.9.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z możliwością zmiany parametrów wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i uważając, że wyjaśnienia z 23 października 2020 r. pozbawiły go tej
możliwości.
Tymczasem art. 29 ust. 3 u
stawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wyko
nawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzysz
ą wyrazy <<lub równoważny>>”. Zamawiający jednak nie opisał przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, lecz poprzez ogólne parametry fizyczne takie jak: grubość,
wytrzymałość, wydłużenie w chwili zerwania, redukcja siły, odkształcenie, współczynnik
tarcia, które nie wchodzą w zakres pojęć: znak towarowy, patent, pochodzenie, źródło,
szczególny proces (wytwórczy).
Jeśli zaś Odwołujący uważa, że parametry te zostały dobrane tendencyjnie w stosunku do
produktów firmy CONICA AG, to nadal jest to cecha parametrów (ich wartość liczbowe
dobrane przez Zamawiającego), która to informacja została przekazana wykonawcom
w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmiany, a nie wyjaśnień
z 23 października 2020 r. Również bowiem bez tych wyjaśnień wykonawca nie mógłby
zaoferować – jako zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – rozwiązania,
które byłoby sprzeczne z ww. parametrami. Równoważność bowiem również podlega ocenie
pod kątem zgodności ze specyfikacją i, jak już wskazano, nie polega ona na zmianie
obowiązkowych parametrów granicznych, co – jak wynika z odwołania – chciałby uczynić
Odwołujący w ofercie.
Podobnie, warunki równoważności zależne od Zamawiającego zostały określone w punkcie
3.9.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym jednak wskazano, że parametry
techniczne, jakościowe i właściwości funkcjonalne mają odpowiadać opisanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zatem również w tym zakresie – zakresie dopuszczalnej
równoważności – odpowiedź z 23 października 2020 r nie wprowadziła zmian.
Tym samym Odwołujący powinien był oprotestować parametry wskazane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub jej modyfikacji, a nie jego
stwierdzenie
w odpowiedzi z 23 października 2020 r., że wykonawcy muszą się stosować do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (do tego bowiem można
sprowadzić odpowiedź Zamawiającego na oba pytania). Jeśli bowiem Zamawiający
rzeczywiście wyeliminował możliwość złożenia ofert na produkty inne niż nawierzchnie
producenta CONICA AG (czego Izba nie badała), to zrobił to nie odpowiedzią z 23
października 2020 r., lecz treścią samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia z jej
modyfikacją z 15 października 2020 r., ustanawiając dane parametry.
Potwierdzenie słuszności powyższego stanowiska można znaleźć już w samej treści
odwołania – począwszy od treści postawionych zarzutów „sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez
wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego producenta
i konkretny produkt i wyeliminowanie składania ofert równoważnych” (w znaczeniu: o innych
parametrach, a nie znakach towarowych itd.) i żądania „dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie rozwiązań równoważnych, które nie
będą musiały być rozwiązaniami identycznymi jak opisany w dokumentacji produkt CONICA
AG” (co oznacza w praktyce zmianę wskazanych parametrów, gdyż samo unieważnienie
odpowiedzi z 23 października 2020 r. niczego by w sytuacji wykonawców nie zmieniło).
Co zaś do stwierdzeń Odwołującego typu, że Zamawiający nie miał prawa wskazać, że tylko
nawierzchnia z identycznymi jak w opisie przedmiotu zamówienia wartościami jest
dopuszczona do niniejszego postępowania lub że Zamawiający nie ustalił ram dopuszczalnej
równoważności, bowiem takim odniesieniem nie może być stwierdzenie, że rozwiązanie
równoważne ma być rozwiązaniem takim, jak wskazuje to opis przedmiotu zamówienia, to
należy jeszcze raz zauważyć, ze Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał nie na identyczność czy równoważność nawierzchni, lecz na wartości
graniczne
parametrów, w których mają się mieścić parametry wszystkich oferowanych
produkt
ów (nie ma tu mowy o produktach referencyjnych i równoważnych).
Je
śli Odwołujący uważa, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) powinna zostać napisana w inny sposób, powinien był wnieść odwołanie na
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie może złożyć do Zamawiającego
prośbę o zmianę tej treści – jednak jest to wyłączną decyzją Zamawiającego, czy treść tę
zmieni.
Izba jednak zauważa, że upływ terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej
przysługujących wykonawcom zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych jest jedynie
kwestią formalną i nie jest równoznaczny z materialną poprawnością specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, której to poprawności Izba nie badała.
Tym samym termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od 15 października 2020
r.,
zatem upłynął 20 października 2020 r., odwołanie zaś zostało wniesione 28 października
2020 r.
, czyli po terminie wskazanym w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ust
awy Prawo zamówień publicznych i orzekła jak w sentencji
odrzucając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 10.000 złotych.
Przewodniczący: ………………………………
1.
odrzuca odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża I. S. prowadzącą działalność gospodarczą pod
nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez I. S. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1
843 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2796/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Miasto Łódź – Zarząd Inwestycji Miejskich prowadzi postępowanie na
„przebudowę i remont obiektu sportowego przy ul. Rudzkiej 37 w Łodzi” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z
późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 8 października 2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 594810. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty
określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W odwołaniu Odwołujący wskazał, że odwołanie wnoszone jest wobec czynności
Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu, polegającej na udzieleniu
23 października 2020 r. odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w wyniku której Zamawiający całkowicie wyeliminował możliwość złożenia ofert
równoważnych, sprowadzając niniejsze postępowanie do możliwości zaoferowania tylko
jednej nawierzchni producenta CONICA. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez prowadzenie postępowania
w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
poprzez uniemożliwienie składania ofert równoważnych względem wymagań opisanych
w przedmiocie zamówienia, co zawęża krąg potencjalnych producentów nawierzchni
poliuretanowej do jednego rodzaju nawierzchni,
2. art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji
poprzez wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego
producenta i konkretny produkt w zakresie w
skazanym w uzasadnieniu odwołania,
3. art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wyeliminowanie składania
ofert równoważnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania modyfikacji specyfikacji i
stotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie
rozwiązań równoważnych, które nie będą musiały być rozwiązaniami identycznymi jak
opisany w dokumentacji produkt CONICA AG oraz o
zasądzenie kosztów postępowania
odwoławczego od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego na skutek odpowiedzi na pytanie z 23 października 2020 r.
Zamawiający całkowicie wyłączył możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych
powodując, że w niniejszym postępowaniu ofertę złożyć mogą tylko wykonawcy, którzy są
dys
trybutorami nawierzchni syntetycznej CONICA AG. Odwołujący, działając na rynku
związanym z budową obiektów sportowych od kilkunastu lat posiada wiedzę, że istnieje
szereg nawierzchni spełniających wymagania IAFF i PZLA i zostało zainstalowanych na
obiektac
h posiadających certyfikaty IAAF Class 1, jednakże z uwagi na udzieloną odpowiedź
nie można ich zaoferować. Równoważność została bowiem zdefiniowana jako identyczność
produktów z produktem CONICA.
23 października 2020 r., na pytanie jednego z wykonawców w brzmieniu: „Czy oferując
rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system nawierzchni syntetycznej
tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie technologii wykonania
i o określonych parametrach mieszczących się w danych przedziałach?” Zamawiający
odpowiedział: „Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia w tym system
nawierzchni syntetycznej ma być zgodny z parametrami przestawionymi w siwz i OPZ
z uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.” Tak udzielona odpowiedź
całkowicie wyłączyła możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych, a także
sprowadziła możliwość złożenia oferty tylko przez tych wykonawców, którzy zaoferują
nawierzchnię syntetyczną CONICA, pomimo że na rynku znajduje się wielu producentów
nawierzc
hni syntetycznych instalowanych na stadionach, na których odbywają się zawody
lekkoatletyczne rangi mistrzowskiej. Udzielając odpowiedzi na pytanie, które narzuca
obowiązek zaoferowania nawierzchni identycznej z paramentami wskazanymi w opisie
przedmiotu z
amówienia, Zamawiający zmienia postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie punktu 3.9.5 o dopuszczeniu równoważności. Regulując
kwestię równoważności Zamawiający powołał się pkt 35 wyroku Trybunału Sprawiedliwości
UE z 12 lipca 2018 r. w sprawie C-
14/17 w brzmieniu: „W świetle powyższych rozważań na
pytani
e pierwsze należy odpowiedzieć w ten sposób, iż art. 34 ust. 8 dyrektywy 2004/17
należy interpretować w ten sposób, że jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w
dokument
acji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub
danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego
ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych
określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.”
Na skutek odpowiedzi udzielonej na pytanie 1. postanowienia punktu 3.9.5 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są postanowieniami pozornymi, mającymi na celu jedynie
zamarkować zgodność postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
z przepisami prawa. Skoro nie dopuszcza się rozwiązań równoważnych, tylko system
nawierzchni ma być zgodny z parametrami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia, to
nie może być mowy o możliwości dowodzenia równoważności, bowiem nikt nie jest w stanie
złożyć oferty równoważnej.
Tak więc sposób oceny ofert w tym aspekcie przy złożeniu oferty równoważnej będzie
sprowadzał się wyłącznie do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych, a nie do merytorycznego rozważania, czy produkt jest, czy nie
jest równoważny. Wiadomym bowiem jest, że produkt równoważny nie może być produktem
identycznym co do wszystkich wymaganych zakresów. Dodatkowo brak informacji, w jaki
sposób równoważność miałaby być oceniana, przesądza o prawdziwości stwierdzenia
o pozorności jej dopuszczenia. Jedyną informacją co do weryfikacji zakresów jest udzielona
odpowiedź, z której wynika, że równoważność ma oznaczać identyczność rozwiązań
i parametrów. Tak więc każde odstępstwo będzie skutkowało odrzuceniem oferty.
Wynika to z tego, że opis przedmiotu zamówienia wskazuje na konkretnego producenta
nawierzchni, tj. firmę Conica AG. Tylko produkt tej firmy spełnia łącznie wszystkie
zakresy/wartości opisane w opisie przedmiotu zamówienia. Na rynku istnieją inne
nawierzchnie spełniające wymagania World Athletics i PZLA, m.in. system TETRAPUR.
Pomimo tego, że system ten posiada w zakresie wymaganych parametrów wartości i
zakresy lepsze, jest system spełniającym wymóg certyfikatu First Class 1, nie może zostać
zaoferowany. Z
estawienie parametrów:
Parametr
Wymagania
zamawiającego
Parametry
produktu
CONICA AG
(system
CONIPUR M)
Wymagania
World
Athletics
i PZLA
Parametry
systemu
TETRAPUR
ENZ IIIM
Porównanie
Grubość
nawierzchni (mm)
13-14
14
>13
14,3
Wartość
lepsza
Grubość warstwy
użytkowej (mm)
min. 4
min. 4
brak
4
Parametr
spełniony
Wytrzymałość na
rozciąganie (MPa) 0,59-0,75
0,72
>0,5
0,83
Wartość
lepsza
Wydłużenie w
chwili zerwania
(%)
43-68
62
>40
128
Wartość
lepsza
Redu
kcja siły w
temp. 23°C (%)
35-37,
37
35-50
39
Wartość
lepsza
Odkształcenie
pionowe w temp.
23°C (mm)
1,7-1,9
1,8
0,6-2,5
1,7
Parametr
spełniony
Współczynnik
tarcia
47-55
53
>47
61
Wartość
lepsza
Łącznie wszystkie parametry spełnia tylko nawierzchnia CONICA AG. Zamawiający powinien
dopuścić rozwiązania równoważne, które spełniają parametry World Athletics i PZLA lub
mają parametry lepsze, a które poprzez odpowiedź z 23 października 2020 r. zostały
wyeliminowane.
Odwołujący wniósł o dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w zakresie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, określenia parametrów równoważności,
a przede wszystkim wskazania obszarów porównywania i badania w zakresie rozwiązań
równoważnych. Nie może bowiem być tak, że równoważność sprowadzona została do
identyczności. Zamawiający nie miał prawa wskazać , że tylko nawierzchnia z identycznymi
jak w
opisie przedmiotu zamówienia wartościami jest dopuszczona do niniejszego
postępowania. Jego obowiązkiem wynikającym z przepisów prawa jest, w sytuacji, gdy
opisał przedmiot zamówienia poprzez wskazanie na konkretne rozwiązanie, dopuścić
równoważność i ją zdefiniować.
Definicja równoważności w zamówieniach publicznych nie została określona w sposób
jednoznaczny. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia,
źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżyli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Zabronione jest opisywanie przedmiotu zamówienia w
taki sposób, który naruszałby zasady uczciwej konkurencji. Ponadto opis powinien być
wystarczająco dokładny i precyzyjny, tak, by był zrozumiały dla potencjalnych wykonawców.
Zamawiający wyeliminował równoważność, co więcej, nie ustalił ram dopuszczalnej
równoważności, bowiem takim odniesieniem nie może być stwierdzenie, że rozwiązanie
równoważne ma być rozwiązaniem takim, jak wskazuje to opis przedmiotu zamówienia.
E
lement zamówienia zaoferowany na zasadzie równoważności nigdy nie jest tożsamy z
pierwowzorem, tym samym stanowisko w odpowiedzi z
23 października 2020 r. jest
stanowiskiem naruszającym przepisy prawa.
Odwołujący wniósł o unieważnienie decyzji Zamawiającego zawartej w udzielonej
odpowiedzi i nakazanie dopuszczenia rozwiązań równoważnych, które nie muszą być
identyczne jak zawarte w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym zobowiązanie
Zamawiającego do wskazania obszarów, w jakich równoważność będzie badana.
Pismem z 5 listopada 2020 r. wykonawca
zgłaszający przystąpienie do postępowania
odwoławcze po stronie zamawiającego – Tamex Obiekty Sportowe Spółka akcyjna wniósł
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych jako wniesionego po terminie.
Pismem z 13 listopada
2020 r. Zamawiający poparł wniosek przystępującego Tamex Obiekty
Sportowe Spółka akcyjna i wniósł o odrzucenie odwołania. Zamawiający wskazał, że
8 października 2020 r. umieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz
z załącznikami na stronie internetowej. Następnie, pismem z 15 października 2020 r.,
dokonał zmiany treści tomu III specyfikacji istotnych warunków zamówienia – opisu
przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa zmiana obejmowała zmianę parametrów
technicznych nawierzchni i obejmowała usunięcie sprzeczności, jaka istniała w tym zakresie.
Wówczas zostały wskazane parametry techniczne nawierzchni, które Odwołujący uznał w
odwołaniu za naruszające przepis art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Tym samym termin do wniesienia odwołania na zmodyfikowane postanowienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczące parametrów technicznych
nawierzchni upływał 20 października 2020 r.
23 października 2020 r. Zamawiający udzielił wyjaśnień i na pytanie: „Czy oferując
rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system nawierzchni syntetycznej
tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie technologii wykonania i o
określonych parametrach mieszczących się w danych przedziałach?” udzielił odpowiedzi:
„Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia, w tym system nawierzchni
syntetycznej, ma być zgodny z parametrami przedstawionymi w SIWZ i OPZ z
uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.”
Treść odpowiedzi z 23 października 2020 r. wskazuje, iż w tym zakresie Zamawiający nie
dokonał zmiany zapisów opisu przedmiotu zamówienia i wprost oświadczył, iż podtrzymuje
zmiany dokonane w wyniku udzielonych wyjaśnień z 15 i 22 października 2020 r. Zakres
udzielonych wyjaśnień z 23 października 2020 r. nie wprowadzał jakichkolwiek zmian
w odniesieniu do parametrów technicznych nawierzchni w stosunku do podanych
i wym
aganych w wyjaśnieniach z 15 października 2020 r. Również wyjaśnienia
z 22
października 2020 r. nie zmieniały wymagań technicznych nawierzchni podanych
w wyjaśnieniach z 15 października 2020 r.
Wobec powyższego kwestionowane przez Odwołującego postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dotyczące parametrów technicznych nawierzchni zostały
zmienione wyjaśnieniami z 15 października 2020 r. i bieg terminu na wniesienie odwołania
należy liczyć od 15 października 2020 r., a nie, jak mylnie przyjmuje Odwołujący, od 23
października 2020 r. W związku z tym termin do wniesienia odwołania upływał 20
października 2020 r., a nie 28 października 2020 r.
Pismem z 13 listopada 2020 r. Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie
odwołania. Odwołujący wskazał, że stanowiska dotyczące odrzucenia odwołania są
nieu
prawnione, bowiem odwołanie zostało wniesione na skutek treści wyjaśnień i modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie rozumienia równoważności, która od
23 października 2020 r. jest utożsamiona z konkretnymi parametrami technicznymi
wskazanymi w opisie przedmiotu zamówienia. Tak więc odwołanie nie dotyczy
kwestionowania sensu stricto
opisu przedmiotu zamówienia i określonych w nim parametrów
wskazujących na konkretnego producenta nawierzchni tylko „opisu przedmiotu zamówienia
w konte
kście postanowień dotyczących równoważności tego opisu przedmiotu zamówienia”.
Pismem z 23 października 2020 r. została bowiem całkowicie wyeliminowana możliwość
złożenia oferty równoważnej. Jeden z wykonawców zwrócił się z wnioskiem o
doprecyzowanie rozumienia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „Czy oferując
rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system nawierzchni syntetycznej
tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie technologii wykonania i o
określonych parametrach mieszczących się w danych przedziałach?”, Zamawiający
o
dpowiedział: „Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia w tym system
nawierzchni synte
tycznej ma być zgodny z parametrami przestawionymi w siwz i OPZ z
uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.” Tak, więc jeśli do 23
października 2020 r., co nie ulega wątpliwości i jest de facto potwierdzone w piśmie
procesowym poprzez przyto
czenie szeregu pytań o zmianę specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, gdzie wiele podmiotów wskazuje, że opis przedmiotu zamówienia jest
sporządzony z naruszeniem, istniała możliwość zaoferowania produktów równoważnych, o
ile w ofercie przedstawi się dokumenty równoważności, o tyle po 23 października 2020 r.
wszelkie próby złożenia ofert z rozwiązaniami równoważnymi z powołaniem się właśnie na tę
udzieloną odpowiedź skutkowałyby uznaniem przez Zamawiającego, że oferta jest
niezgodna z wymogami specyfik
acji istotnych warunków zamówienia, bo równoważność
sprowadzona została do identyczności wymaganych parametrów. Tak więc odwołanie nie
ma na celu przywrócenia terminu zakwestionowania parametrów ujętych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, ale jest wniesione z zachowaniem terminu na treść opisu
przedmiotu zamówienia w związku z decyzją Zamawiającego o zmianie rozumienia
równoważnego przedmiotu zamówienia. Bowiem na skutek udzielonej odpowiedzi całkowicie
wyeliminowano możliwość złożenia ofert konkurencyjnych. Nie można również zgodzić się
ze stanowiskiem, że w dacie 23 października 2020 r. nie doszło do modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, udzielona odpowiedź w istotny sposób zmieniła rozumienie
równoważności opisu przedmiotu zamówienia, eliminując możliwość złożenia produktów
równoważnych, a tym samym dopiero od tego dnia powodując wadę opisu przedmiotu
zamówienia. Jak wskazano w piśmie z 23 października 2020 r. w treści poprzedzającej
udzielone odpowiedzi „treść wyjaśnień jest dla wykonawców wiążąca i zobowiązani są
uwzględnić je przy sporządzaniu i wycenie oferty” – tym samym brak zakwestionowania
dokonanej zmiany mógłby na późniejszym etapie skutkować zarzutem nienależytego dbania
o interes własny wykonawcy, który miał zamiar złożyć ofertę z zastosowaniem rozwiązania
równoważnego. Mając na uwadze powyższe, brak jest podstaw do odrzucenia odwołania.
Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 28 października 2020
r., co potwierdza prezentata.
Zgodnie z dysp
ozycją art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że:
1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy;
2) odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony;
3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;
4) odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;
5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby
lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie
z żądaniem zawartym w odwołaniu;
6) w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8
, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone
w art. 180 ust. 2;
7)
odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.
Izba stwierdziła, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania
wskazana
w art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie zostało
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
Terminy na wniesienie odwołania zostały określone w art. 182 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Spośród wskazanych tam terminów, w niniejszej sprawie zastosowanie ma
art. 182 ust. 2 pkt 2, zgodnie z kt
órym odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 5 dni od dnia
zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych
warunków zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. Powyższy przepis ma
zastosowanie także do modyfikacji specyfikacji oraz wyjaśnień treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Wartość niniejszego zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust.
8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia została opublikowana 8 października 2020 r.,
15 października 2020 r. została opublikowana jej modyfikacja, a 23 października 2020 r.
przedmiotowe wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Z treści złożonych pism wynika, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania nie jest sporny.
Sporne pozostaje, od którego momentu (której czynności Zamawiającego) należy liczyć bieg
terminu na wniesienie odwołania.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego i przystępującego Tamex Obiekty Sportowe
Spółka akcyjna, że, niezależnie od twierdzeń Odwołującego, podstawą wniesionego
odwołania, nie jest i nie powinna być czynność Zamawiającego z 23 października 2020 r.,
lecz
z 15 października 2020 r.
Jak wskazał Odwołujący, 23 października 2020 r. Zamawiający udzielił następujących
wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia:
„Pytanie 1: Czy oferując rozwiązania równoważne Wykonawca musi wykazać system
nawierzchni syntetycznej tożsamy z opisanym w dokumentacji projektowej w zakresie
technologii wykonania i o określonych parametrach mieszczących się w danych
przedziałach?
Odpowiedź: Zamawiający potwierdza, iż oferowany przedmiot zamówienia, w tym system
nawierzchni syntetycznej, ma być zgodny z parametrami przedstawionymi w SIWZ i OPZ
z uwzględnieniem zmian dokonanych w dn. 15 i 22.10.2020 r.
Pytanie 2: Prosimy o potwierdzenie, iż Wykonawcy oferujący rozwiązania równoważne,
muszą dołączyć w dniu złożenia ofert (wraz z ofertą), stosowne dokumenty pozwalające na
weryfikację zaoferowanych rozwiązań równoważnych.
Odpowiedź: Zamawiający podtrzymuje postanowienia punktu 3.9.5 SIWZ.”
Zgodnie z punktem 3.9.4
i 3.9.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „3.9.4 W
ofercie można przyjąć metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. innych marek
i producentów, jednak o parametrach technicznych, jakościowych i właściwościach
użytkowych oraz funkcjonalnych odpowiadających metodom, materiałom, urządzeniom,
systemom, technologiom itp. opisanym w SIWZ. Dodatkowo Zamawiający podkreśla, iż
równoważne metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp. nie mogą stanowić
zamienników w stosunku do metod, materiałów, urządzeń, systemów, technologii itp.
opisanych w opisie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów,
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu.
3.9.5 Wykonawca który oferuje metody, materiały, urządzenia, systemy, technologie itp.
równoważne do przedstawionych w opisie przedmiotu zamówienia, zobowiązany jest tą
równoważność wykazać. Stosownie do punktu 35 Wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej z dnia 2018-07-12, C-
14/17, w tym celu wymaga się złożenia wraz z ofertą
stosownych dokumentów i oświadczeń potwierdzających np. karty katalogowe / specyfikacje
techniczne / opisy itp.
<<(…) jeżeli specyfikacje techniczne, które znajdują się w
dokumentacji zamówienia, odnoszą się do znaku towarowego, danego pochodzenia lub
danej produkcji, podmiot zamawiający powinien wymagać, aby oferent przedstawił już w jego
ofercie dowód równoważności oferowanych przez niego produktów w stosunku do tych
określonych w rzeczonych specyfikacjach technicznych.>>”
Zatem wyjaśnienia Zamawiającego z 23 października 2020 r. sprowadzają się do tego, że
oferowany przedmiot ma być zgodny ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, w tym
opisem przedmiotu zamówienia, co nie jest niczym odkrywczym ani nowym w toczącym się
postępowaniu, gdyż zostało to wskazane wprost w ustawie Prawo zamówień publicznych –
art. 82 ust. 3 („treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia”) i art. 89 ust. 1 pkt 2 („zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3
”). Same zaś wymagania specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały
określone, jak wskazał Zamawiający i co nie jest sporne, nie później niż 15 października
2020 r. (publikacja specyfikacji istotnych warunków zamówienia 8 października 2020 r. i jej
modyfikacja
z 15 października 2020 r.).
Jak wynika z t
reści odwołania, Odwołujący wprost kwestionuje wskazane przez
Zamawiającego parametry nawierzchni (wskazane powyżej w tabeli), w sposób
nieuprawniony
utożsamiając równoważność, o której mowa w art. 29 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w punkcie 3.9.4 i 3.9.5 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z możliwością zmiany parametrów wskazanych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia i uważając, że wyjaśnienia z 23 października 2020 r. pozbawiły go tej
możliwości.
Tymczasem art. 29 ust. 3 u
stawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że „przedmiotu
zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub
pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi
dostarczane przez konkretnego wyko
nawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do
uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest
to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać
przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu
towarzysz
ą wyrazy <<lub równoważny>>”. Zamawiający jednak nie opisał przedmiotu
zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub
szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez
konkretnego wykonawcę, lecz poprzez ogólne parametry fizyczne takie jak: grubość,
wytrzymałość, wydłużenie w chwili zerwania, redukcja siły, odkształcenie, współczynnik
tarcia, które nie wchodzą w zakres pojęć: znak towarowy, patent, pochodzenie, źródło,
szczególny proces (wytwórczy).
Jeśli zaś Odwołujący uważa, że parametry te zostały dobrane tendencyjnie w stosunku do
produktów firmy CONICA AG, to nadal jest to cecha parametrów (ich wartość liczbowe
dobrane przez Zamawiającego), która to informacja została przekazana wykonawcom
w ramach specyfikacji istotnych warunków zamówienia i jej zmiany, a nie wyjaśnień
z 23 października 2020 r. Również bowiem bez tych wyjaśnień wykonawca nie mógłby
zaoferować – jako zgodnego ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia – rozwiązania,
które byłoby sprzeczne z ww. parametrami. Równoważność bowiem również podlega ocenie
pod kątem zgodności ze specyfikacją i, jak już wskazano, nie polega ona na zmianie
obowiązkowych parametrów granicznych, co – jak wynika z odwołania – chciałby uczynić
Odwołujący w ofercie.
Podobnie, warunki równoważności zależne od Zamawiającego zostały określone w punkcie
3.9.4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w którym jednak wskazano, że parametry
techniczne, jakościowe i właściwości funkcjonalne mają odpowiadać opisanym w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zatem również w tym zakresie – zakresie dopuszczalnej
równoważności – odpowiedź z 23 października 2020 r nie wprowadziła zmian.
Tym samym Odwołujący powinien był oprotestować parametry wskazane przez
Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub jej modyfikacji, a nie jego
stwierdzenie
w odpowiedzi z 23 października 2020 r., że wykonawcy muszą się stosować do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (do tego bowiem można
sprowadzić odpowiedź Zamawiającego na oba pytania). Jeśli bowiem Zamawiający
rzeczywiście wyeliminował możliwość złożenia ofert na produkty inne niż nawierzchnie
producenta CONICA AG (czego Izba nie badała), to zrobił to nie odpowiedzią z 23
października 2020 r., lecz treścią samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia z jej
modyfikacją z 15 października 2020 r., ustanawiając dane parametry.
Potwierdzenie słuszności powyższego stanowiska można znaleźć już w samej treści
odwołania – począwszy od treści postawionych zarzutów „sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób uniemożliwiający zachowanie zasady uczciwej konkurencji poprzez
wskazanie parametrów charakteryzujących konkretne rozwiązanie konkretnego producenta
i konkretny produkt i wyeliminowanie składania ofert równoważnych” (w znaczeniu: o innych
parametrach, a nie znakach towarowych itd.) i żądania „dokonania modyfikacji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez dopuszczenie rozwiązań równoważnych, które nie
będą musiały być rozwiązaniami identycznymi jak opisany w dokumentacji produkt CONICA
AG” (co oznacza w praktyce zmianę wskazanych parametrów, gdyż samo unieważnienie
odpowiedzi z 23 października 2020 r. niczego by w sytuacji wykonawców nie zmieniło).
Co zaś do stwierdzeń Odwołującego typu, że Zamawiający nie miał prawa wskazać, że tylko
nawierzchnia z identycznymi jak w opisie przedmiotu zamówienia wartościami jest
dopuszczona do niniejszego postępowania lub że Zamawiający nie ustalił ram dopuszczalnej
równoważności, bowiem takim odniesieniem nie może być stwierdzenie, że rozwiązanie
równoważne ma być rozwiązaniem takim, jak wskazuje to opis przedmiotu zamówienia, to
należy jeszcze raz zauważyć, ze Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wskazał nie na identyczność czy równoważność nawierzchni, lecz na wartości
graniczne
parametrów, w których mają się mieścić parametry wszystkich oferowanych
produkt
ów (nie ma tu mowy o produktach referencyjnych i równoważnych).
Je
śli Odwołujący uważa, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) powinna zostać napisana w inny sposób, powinien był wnieść odwołanie na
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Obecnie może złożyć do Zamawiającego
prośbę o zmianę tej treści – jednak jest to wyłączną decyzją Zamawiającego, czy treść tę
zmieni.
Izba jednak zauważa, że upływ terminu na wnoszenie środków ochrony prawnej
przysługujących wykonawcom zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych jest jedynie
kwestią formalną i nie jest równoznaczny z materialną poprawnością specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, której to poprawności Izba nie badała.
Tym samym termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od 15 października 2020
r.,
zatem upłynął 20 października 2020 r., odwołanie zaś zostało wniesione 28 października
2020 r.
, czyli po terminie wskazanym w art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie
art. 189 ust. 2 pkt 3 ust
awy Prawo zamówień publicznych i orzekła jak w sentencji
odrzucając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1
, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 10.000 złotych.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
