rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2822/20
KIO 2822/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 r., w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę
Narita International Airport Corporation z siedzibą w Narita City, Japonia w postępowaniu
prowadzonym przez Centralny
Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
INCHEON International Airport Corporation z siedzibą
w Incheon, Korea Południowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę
Narita International Airport Corporation z siedzibą w Narita City, Japonia w postępowaniu
prowadzonym przez Centralny
Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy udziale wykonawcy
INCHEON International Airport Corporation z siedzibą
w Incheon, Korea Południowa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………………
Sygn. akt KIO 2822/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Wybór doradcy strategicznego
dla Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 048-114594.
W dniu 30
października 2020r. Odwołujący - Narita International Airport Corporation
z
siedzibą w Narita City, Chiba, Japonia zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
-
dokonaniu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ") w zakresie terminu składania i otwarcia ofert w postępowaniu po upływie pierwotnego
terminu składania ofert,
-
zaniechaniu uznania oferty wykonawcy Incheon International Airport
Corporation z siedzibą w Incheon, Republika Korei (dalej: „Przystępujący” lub „Incheon") za
złożoną po terminie składania ofert oraz zaniechaniu niezwłocznego zawiadomienia
wykonawcy Incheon o złożeniu oferty po terminie składania ofert, a w konsekwencji
zaniechaniu zwrotu oferty Incheon;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Incheon jako niezgodnej z SIWZ.
Powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
2.
art. 38 ust 4 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. art. 7 ust 1 Pzp
oraz z ostrożności art. 38 ust. 6 Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SIWZ w dniu 20
października 2020 r. o godzinie 9:21 poprzez zmianę (wydłużenie) terminu składania ofert w
dniu 20 października 2020 r. z godziny 9:00 na godzinę 12:00, a w konsekwencji również
zmianę terminu otwarcia ofert podczas gdy termin składania ofert wyznaczony w
post
ępowaniu upłynął w dniu 20 października 2020 r. o godzinie 9:00, a zmiana treści SIWZ
mogła być dokonana wyłącznie w uzasadnionym przypadku oraz przed upływem pierwotnego
terminu składania ofert, a działanie Zamawiającego stanowi jawne naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji,
2.
art. 84 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
uznania oferty wykonawcy Incheon za złożoną po terminie składania ofert oraz zaniechanie
niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy Incheon o złożeniu oferty po terminie składania
ofert oraz zaniechaniu zwrotu oferty Incheon, podczas gdy Incheon złożył swoją ofertę w dniu
Sygn. akt KIO 2822/20
20 października 2020 r. o godzinie 9:44, a więc po upływie terminu składania ofert
wy
znaczonego na godzinę 9:00;
3.
z ostrożności - art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z rozdział XIII podrozdział III pkt 3
SIWZ poprzez zaniechania odrzucenia oferty Incheon jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na
niepodpisanie formularza oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz zaniechanie
przesłania oferty za pomocą SmartPZP wraz z załącznikami przed terminem składania ofert.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz
dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 20 października
2020 r. tj. zmianie treści SIWZ polegającej na zmianie terminu składania ofert na dzień 20
października 2020 r. godz. 12:00, względnie uznaniu ww. czynności za bezskuteczną i
niewywołującą skutków prawnych;
-
nakazanie Zamawiającemu niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy Incheon
o złożeniu oferty po terminie składania ofert, a w konsekwencji również do nakazanie zwrotu
oferty Incheon;
-
ewentualnie -
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Incheon na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ,
Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie postępowania
Zamawiający dwukrotnie zmieniał treść SIWZ w zakresie terminu składania ofert:
a)
w dniu 24 września 2020 r. Zamawiający zmienił treść rozdziału XIV SIWZ
wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 19 października 2020 r., godz. 12:00 CET
poprzez SmartPZP.
b)
w dniu 13 października 2020 r. Zamawiający zmienił treść rozdziału XIV SIWZ
wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 20 października 2020 r., godz. 9:00 CET
poprzez SmartPZP.
Stosując się do wymagań SIWZ Odwołujący złożył ofertę 20 października 2020 r. o
godzinie 8:06, a więc na godzinę przed upływem terminu składania ofert wyznaczonego na 20
października 2020 r. godzina 9:00 CET. Tego samego dnia, o godzinie 9:21, a wiec 21 minut
po upływie terminu składania ofert na Platformie Zakupowej SmartPZP, na której prowadzone
jest postępowanie, została zamieszczona informacja o zmianie treści rozdziału XIV i XV SIWZ
poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 20 października 2020 r. godzina 12:00.
Zamawiający w dniu 20 października 2020 r. o godzinie 12:30 przeprowadził sesję otwarcia
Sygn. akt KIO 2822/20
ofert w formule wideokonferencji. Z informacji zaprezentowanych w trakcie otwarcia ofert
wynika, że oferta Odwołującego została złożona o godzinie 8:06, zaś oferta wykonawcy
Incheon zos
tała złożona o godzinie 9:44. Ponadto tego samego dnia Zamawiający opublikował
informację o ofertach złożonych w Postępowaniu, zgodnie z którą oferty złożyli:
a)
Odwołujący z ceną oferty brutto: 10.187.106,00 EURO;
b)
Incheon
– z ceną oferty brutto: 4.206.986,00 EURO.
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący podkreślił, że ostateczny termin składania
ofert w postępowaniu został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 20 października
2020r. na godzinę 9:00 CET i do upływu tego terminu ofertę złożył jedynie Odwołujący.
Czynność Zamawiającego dokonana w dniu 20 października 2020 r. o godzinie 9:21
polegająca na zmianie treści SIWZ i wyznaczeniu nowego terminu składania ofert na ten sam
dzień, ale na godzinę 12:00 została dokonana w sposób bezskuteczny oraz z naruszeniem
przepisów Pzp, ponieważ zmiana terminu została dokonana bez uzasadnionej przyczyny, a
przede wszystkim po upływie pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na godzinę
9:00.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 11 Pzp miejsce oraz termin
składania ofert stanowi obligatoryjny i istotny element treści SIWZ. Powyższe nie budzi
wątpliwości ani na gruncie przepisów Pzp ani też w orzecznictwie, zgodnie z którym miejsce i
termin składania ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41
pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...), jak też koniecznym
elementem SIWZ -
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy),
a zmiana terminu lub miejsca składania ofert stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ
(Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), co wynika z art 36 ust. 1 pkt 11 ustawy (por.
wyroki NSA z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK1459/15 oraz z dnia 28 maja 2014 r.
sygn. akt II GSK 850/13, analogi
cznie: wyrok WSA w Krakowie z dnia 9 października 2015 r.
sygn. akt I SA/Kr 665/15, wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Kr
1962/14). Dlatego też dokonując zmiany terminu składania ofert jako istotnego elementu treści
SIWZ, Zamawiaj
ący musi ściśle przestrzegać reguł i ograniczeń wynikających z przepisów
Pzp, które określają warunki takiej zmiany. Z uwagi na zastosowaną przez Zamawiającego
procedurę dialogu konkurencyjnego oraz etap postępowania (tj. etap składania ofert) reguły
zmian
y treści SIWZ, a tym samym również terminu składania ofert, wyznacza treść artykułu
38 ust 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści SIWZ (a więc
również zmiany terminu składania ofert): (1) wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, a (2)
zmiana musi nastąpić przed upływem (pierwotnego) terminu składania ofert, oraz (3)
zamawiający musi taką zmianę udostępnić na stronie internetowej na której prowadzi
Sygn. akt KIO 2822/20
postępowanie (w tym przypadku na Platformie Zakupowej SmartPZP). Niespełnienie
którejkolwiek z powyższych przesłanek powoduje, iż zmiana SIWZ powinna zostać uznana za
nieważną i bezskuteczną. W niniejszym stanie faktycznym warunki dokonania zmiany SIWZ
polegające na zmianie terminu składania ofert nie zostały spełnione. Po pierwsze, brak było
uzasadnionej przyczyny dla dokonania zmiany -
termin składania ofert w postępowaniu
wyznaczony na dzień 20 października 2020 r. godzina 9:00 CET był znany wykonawcom już
od 13 października 2020 r. W międzyczasie nie zaistniały żadne istotne okoliczności, które
uzasadniałyby konieczność zmiany terminu składania ofert. Co jednak najistotniejsze,
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ, wyznaczając nowy termin składania ofert na godzinę
12:00 już po upływie pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na godzinę 9:00.
informacja o zmianie SIWZ została bowiem opublikowana na Platformie Zakupowej SmartPZP
o godzinie 9:21, a więc 21 minut po upływie pierwotnego terminu składania ofert w
Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, bez znaczenia dla oceny prawnej czynności
dokonanej przez Zamawiającego pozostaje treść art. 38 ust. 4a i 4b oraz art. 38 ust. 6 Pzp.
Dwa pierwsze przepisy odnoszą się bowiem do reguł zmiany SIWZ, która pociąga za sobą
konieczność zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (w przetargu nieograniczonym - ust. 4a
oraz w przetargu nieograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem - ust. 4b), natomiast art.
38 ust. 6 Pzp odnosi się do konieczności zmiany terminu składania ofert, która jest
konsekwencją innych zmian treści SIWZ. W każdym jednak przypadku takie zmiany muszą
zostać dokonane na zasadach określonych w art. 38 ust 4 Pzp, a więc przed upływem
pierwotnego terminu składania ofert. Ponadto podkreślił, że na gruncie art. 38 ust. 4 Pzp
niedopuszczalna jest nie tylko zmiana terminu składania ofert jako istotnego elementu SIWZ
po upływie pierwotnego terminu składania ofert, ale również niedopuszczalne są jakiekolwiek
zmiany treści SIWZ lub nawet próby interpretacji treści SIWZ, która stałaby w sprzeczności z
jej literalnym brzemieniem czy nawet udzielanie
wyjaśnień co do treści SIWZ po upływie
terminu składania ofert, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego dokonana 20
października 2020 r. o godzinie 9:21, a więc już po upływie wyznaczonego terminu składania
ofert, który upłynął o godzinie 9:00, polegającą na zmianie treści rozdziału XIV SIWZ poprzez
zmianę i wydłużenie terminu składania ofert z godziny 9:00 na godzinę 12:00 została dokonana
z rażącym naruszeniem przepisów Pzp. W konsekwencji czynność Zamawiającego należy
uznać za nieważną i bezskuteczną. Co więcej, działanie Zamawiającego w sposób rażący
naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej
konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący jako jedyny wykonawca w postępowaniu
złożył ofertę przed upływem terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 20 października
Sygn. akt KIO 2822/20
2020 r. na godzinę 9:00. Okoliczności faktyczne sprawy oraz to, że Incheon, złożył swoją ofertę
o godzinie 9:44 wskazują na to, że Zamawiający swoją bezskuteczną czynnością próbował
zmienić „zasady gry" już po upływie terminu składania ofert tylko po to aby umożliwić
wykonawcy Incheon złożenie oferty w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego należy
uznać za sprzeczne z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji -
Zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
których zmiana jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Odstąpienie przez Zamawiającego od przyjętych w SIWZ wymogów adresowanych do
wszystkich wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie danego zamówienia
publicznego, na etapie badania i oceny ofert, jest niedopuszc
zalne w świetle ww. przepisu, jak
również stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konsekwencją uznania za sprzeczną z przepisami Pzp, bezprawną i bezskuteczną
czynności Zamawiającego z dnia 20 października 2020 r. polegającej na zmianie terminu
składania ofert winno być również stwierdzenie, że wykonawca Incheon złożył swoją ofertę po
terminie składania ofert. Skoro termin składania ofert upłynął 20 października 2020 r. o
godzinie 9:00, a oferta spółki Incheon złożona 20 października 2020 r. o godzinie 9:44 to
powinna ona zostać uznana za złożoną po terminie. W konsekwencji powyższego
Zamawiający był zobowiązany niezwłocznie zawiadomić wykonawcę o tym fakcie, a następnie
zwrócić ofertę wykonawcy, czego Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie
Zamawiającego stanowi więc naruszenie dyspozycji art. 84 ust. 2 Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący
wskazał, że oferta wykonawcy Incheon winna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
bowiem zgodnie z rozdziałem XIII, podrozdział III pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby
formularz oferty został wypełniony, a następnie podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę upoważnioną przez Wykonawcę oraz przesłany za pomocą
Platformy Zakupowej SmartPZP wraz z załącznikami przed terminem składania ofert. Skoro
wykonawca Incheon nie spełnił ww. wymagania, to jest przesłał Formularz Oferty oraz
p
ozostałe dokumenty składające się na ofertę o godzinie 9:44, a więc już po upływie terminu
składania ofert, (9:00), to zachodzi niezgodność z wymaganiami SIWZ o charakterze
formalnym, która winna skutkować odrzuceniem oferty.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie interesu po stronie
Sygn. akt KIO 2822/20
Odwołującego w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ wykonawca nie ma interesu
w składaniu środków ochrony prawnej w sytuacji w której ich złożenie zmierzać może
wyłącznie do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił,
że stosownie do brzmienia art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie,
gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku
uznania zasadności zarzutów Odwołującego, jedynym możliwym rozstrzygnięciem jakie
musiałaby podjąć Izba jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania
(wszystkich czynności w nim podjętych). Nie budzi bowiem wątpliwości, iż w sytuacji przyjęcia,
iż Zamawiający dokonał otwarcia ofert z naruszeniem przepisów Pzp, nie jest już możliwe
unieważnienie tej nieodwracalnej czynności oraz jej powtórzenie. Potwierdza to opinia Urzędu
Zamówień Publicznych, w której wskazuje się na brak możliwości powtórzenia czynności
otwarcia ofert, która jest czynnością faktyczną w postępowaniu i w konsekwencji czynnością
jednokrotną. Wszelkie ewentualne wady związane z tą czynnością traktować należy zatem
jako wady nieusuwalne, skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy wyjaśnił jak ważne znaczenie strategiczne
ma niniejsz
e postępowanie, co wpłynęło m.in. na to, że Zamawiający przychylał się do
wniosków wykonawców o przesunięcie terminów składania ofert, w tym aż dwukrotnie na
wniosek Odwołującego, (wniosek z dnia 24.09.2020r. oraz z dnia 12.10.2020 r.). Na skutek
wniosku O
dwołującego z dnia 29.04.2020r. termin składania ofert został przedłużony i
wyznaczony na dzień 19.10.2020 godz. 12:00, wskutek wniosku Odwołującego z dnia
12.10.2020r. termin uległ ponownemu przesunięciu na dzień 20.10.2020 godz. 09:00. W tym
ostatnim prz
ypadku Odwołujący poprosił o przesuniecie terminu składania ofert o 12h w celu
umożliwienia mu zweryfikowania dokumentów przed ich złożeniem. W tym miejscu warto też
podkreślić, że Odwołujący, kontaktując się z Zamawiającym, na tym etapie postępowania,
kor
zystał z niewłaściwej zakładki na platformie Smart PZP, a mimo to Zamawiający udzielał
odpowiedzi. Innymi słowy Zamawiający działał cały czas pro wykonawczo i wspierał obu
wykonawców w technicznej obsłudze platformy zakupowej Smart PZP.
Zamawiający wyjaśnił także, że w niniejszym postępowaniu w dniu 20.10.2020 r. o
godzinie 08:06 na Smart PZP wpłynęła pierwsza oferta, przy czym Zamawiający nie wiedział,
który wykonawca złożył tę ofertę, gdyż oferta była zaszyfrowana. Następnie, na około osiem
minut przed up
ływem terminu na składanie ofert, Zamawiający otrzymał, automatycznie
generowane z Platformy Smart PZP, informacje e-
mail o „dodaniu nowego załącznika w
korespondencji do wniosku". Na tym etapie Zamawiający nie wiedział, czy korespondencja
Sygn. akt KIO 2822/20
pochodziła od wykonawcy, który już złożył ofertę, czy też od drugiego wykonawcy.
Zamawiający miał jednak świadomość, że na tym etapie wykonawcy powinni składać oferty (o
otrzymaniu których Zamawiający nie otrzymuje elektronicznego powiadomienia z Platformy
Smart PZP), a n
ie wysyłać do Zamawiającego powiadomienia w zakładce „Korespondencja".
Wpłynięcie ww. korespondencji na kilka minut przed upływem terminu składania ofert istotnie
zaniepokoiło Zamawiającego i wzbudziło w nim podejrzenie co do właściwego działania
Platformy
Smart PZP lub wystąpienia innej, nieprzewidzianej sytuacji lub przeszkody w
Postępowaniu. Z uwagi na upływ czasu Zamawiający nie mógł okoliczności tej szczegółowo
zbadać, postanowił więc natychmiast przesunąć termin składania ofert o 3 godziny
(przesuniec
ie z godz. 9:00 na godz. 12:00). Zamawiający miał świadomość, że jakiekolwiek
przeszkody techniczne w złożeniu oferty (w szczególności wynikające z niewłaściwego
działania Platformy) obciążać będą Zamawiającego i mogą skutkować unieważnieniem
postępowania. Zamawiający nie mógł sobie pozwolić na nieefektywne prowadzenie
postępowania i jego unieważnienie z uwagi na ewentualne błędy techniczne platformy
zakupowej. Zamawiający przed terminem upływu składania ofert czuwał zatem nad
prawidłowym składaniem ofert, albowiem z jego doświadczenia wynikało, że wykonawcy
nierzadko w ostatniej chwili przed upływem terminu składania ofert zgłaszają błędy techniczne.
W konsekwencji, działając pod presją czasu oraz w trosce o dobro postępowania, a także
mając na uwadze, że czynność złożenia i otwarcia ofert jest nieodwracalna i nie może ulec
powtórzeniu, Zamawiający postanowił niezwłocznie wydłużyć termin składania ofert w
postępowaniu, w tym również po to, by zyskać czas na wyjaśnienie sprawy. Pamiętać należy,
iż w przedmiotowym postępowaniu brało udział tylko dwóch wykonawców, a zatem potencjalny
brak jednej z ofert wyeliminowałby jakąkolwiek konkurencję w Postępowaniu. Należy jeszcze
raz i z całą mocą podkreślić, iż w momencie dokonania zmiany Zamawiający nie zapoznał się
z
przesłaną korespondencją i nie wiedział czego ona dotyczy.
Zamawiający podkreślił, że zmiana w zakresie przedłużeniu terminu składania ofert
została wprowadzona do systemu platformy zakupowej Smart PZP w dniu 20.10.2020 r. o
godzinie 8:55:56. O godzinie 0
8:56:06 Zamawiający otrzymał automatyczne potwierdzenie
dokonanej zmiany terminu składania ofert na adres e-mail. Zmiana godziny składania ofert
została także natychmiast opublikowana w zakładce „Karta postępowania" dostępnej zarówno
dla Wykonawców, jak i użytkowników niezalogowanych. Zakładka „Karta Postępowania"
zawiera najważniejsze i kluczowe informacje dotyczące Postępowania, takie jak: numer i
nazwa postępowania, skrócony opis zamówienia, tryb zamówienia, termin składania i otwarcia
ofert, itd. „Karta postępowania" jest również widoczna jako pierwszy widok natychmiast po
kliknięciu nazwy Postępowania - zarówno dla użytkowników załogowanych, jak i
Sygn. akt KIO 2822/20
niezalogowanych. Co istotne, Platforma SmartPZP jest zintegrowana z zegarem Głównego
Urzędu Miar, co wyklucza jakikolwiek błąd dotyczący pomiaru czasu dokonanej zmiany.
Powyższe potwierdza zapis pkt. X.6 SIWZ, zgodnie z którym: „Za datę wpływu ofert,
oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę zapisania na
serwerze. Aktualna data
i godzina, zsynchronizowane z Głównym Urzędem Miar, wyświetlane
są w prawym górnym rogu SmartPZP." oraz jednoznaczna informacja pozyskana przez
Zamawiającego z Centrum Wsparcia Kompetencyjnego platformy SmartPZP. Następnie, o
godzinie 09:21, Zamawiający opublikował dodatkowo na stronie internetowej pismo
informujące o dokonanej zmianie SIWZ, tj. o nowym terminie składania ofert i ich otwarcia ofert
i oraz podał link do spotkania w „wirtualnym pokoju" w celu publicznego otwarcia ofert. Z kolei,
o godzinie 1
2:02 Zamawiający otrzymał automatyczną informację o tym, że termin składania
ofert minął. Zamawiający nie otrzymał żadnej innej informacji o upływie terminu składania ofert
w tym Postępowaniu. Oferty zostały publicznie otwarte (odkodowane) pomiędzy godz. 12:30,
a godz. 13:00 w dniu 20.10.2020 r.
Uwzględniając powyższe Zamawiający za nieuzasadnione uznał wszystkie zarzuty
odwołania. Stwierdził, że Odwołujący całkowicie zignorował fakt, iż zmiana SIWZ w zakresie
zmiany terminu składania ofert (przesunięcia na godz. 12:00 w dniu 20.10.2020r.) oraz ich
otwarcia (przesunięcia na godz. 12:30 w dniu 20.10.2020r.) nastąpiła przed upływem terminu
składania ofert, tj. o godzinie 8:55:56 w dniu 20 października 2020r. Zmiana ta została
ujawniona w Portalu Smart PZP, w
zakładce „Karta Postępowania", widocznej zarówno dla
użytkowników załogowanych (wykonawców), jak i dla użytkowników niezalogowanych
(publiczności). Zmiana godziny składania ofert dokonana przez Zamawiającego nastąpiła
zatem przed upływem terminu składania ofert, a co za tym idzie była w pełni skuteczna i nie
naruszyła art. 38 ust. 4 PZP.
Uprzedzając ewentualne zarzuty Odwołującego, stwierdzić należy, iż przepisy Pzp nie
determinują formy zmiany SIWZ, a co za tym idzie nie precyzują jakie konkretnie czynności
powinien podjąć Zamawiający dla skutecznej zmiany zapisów SIWZ. Art. 38 ust. 4 Pzp
wskazuje jedynie, że dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie
internetowej. Przepis ten nie określa jednak sposobu udostępnienia zmiany na stronie
internetowej, pozostawiając to dyskrecjonalnemu uznaniu Zamawiającego. W szczególności
przepisy Pzp nie wymagają by zmiana SIWZ musiała polegać na zamieszczeniu na stronie
dokumentu elektronicznego stanowiącego plik tekstowy. Jedynym przepisem regulującym
szeroko rozumiane kwestie komunikacji w postępowaniu jest art. 10 a ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, odbywa się przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Stosownie do brzmienia definicji zawartej w art. 2 pkt. 17 Pzp w
Sygn. akt KIO 2822/20
zw. z art. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
środkami komunikacji elektronicznej są wszelkie rozwiązania techniczne, w tym urządzenia
teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne
porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami
teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Bezsprzecznie zatem wymóg
ten został w niniejszej sprawie zachowany. W tym miejscu wskazać należy, iż również
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej „Dyrektywa
sektorowa") nie precyzuje w jakimkolwiek zakresie wymogów dotyczących sposobu zmiany
warunków zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że trzykrotnie dokonywał zmiany terminu składania
ofert w Postępowaniu i za każdy razem zmiana ta następowała w taki sam sposób - poprzez
dokonanie zmiany w Karcie postępowania na platformie Smart PZP. Ponadto zauważył, że
jego zachowanie jest też zgodne z praktyką innych zamawiających np. Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. ZUS w dniu 28 lutego 2020 r. dokonał zmiany terminu składania ofert o godzinie
08:55, na pięć minut przed upływem terminu składania ofert, przy czym zmiana ta nastąpiła
wyłącznie poprzez upublicznienie na platformie zakupowej, bez publikacji dodatkowego
pisemnego oświadczenia ZUS w tej sprawie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że uwzględniając fakt, iż przepisy Pzp nie determinują
sposobów i formy zmiany SIWZ (poza koniecznością prowadzenia komunikacji za pomocą
środków komunikacji elektronicznej), a w kwestiach nieuregulowanych w PZP stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego (art. 14 PZP), konieczne jest odwołanie się w tym miejscu do
regulacji art. 60 kc -
61 kc. Niewątpliwie zmiana SIWZ stanowi oświadczenie woli
Zamawiającego w przedmiocie modyfikacji pierwotnych warunków zamówienia. Przypomnieć
zatem należy, iż stosownie do brzmienia art. 60 kc, wola osoby dokonującej czynności prawnej
może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób
dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie
woli). Jednocześnie chwilą złożenia takiego oświadczenia woli innej osobie jest moment w
którym osoba ta mogła się z oświadczeniem zapoznać (art. 61 §1 kc), przy czym w przypadku
oświadczeń złożonych za pomocą środka komunikacji elektronicznej, oświadczenie zostanie
złożone innej osobie z chwilą gdy wprowadzono go do środka komunikacji elektronicznej w
taki sposób, by osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W kontekście powyższego, nie
budzi wątpliwości fakt, iż oświadczenie woli Zamawiającego, dotyczące zmiany terminu
składania ofert w Postępowaniu zostało ujawnione na stronie internetowej Zamawiającego o
Sygn. akt KIO 2822/20
godz. 8:55:56 i od tego momentu z informacją tą mogli zapoznać się nie tylko wszyscy
wykonawcy w postępowaniu (użytkownicy zalogowani), ale również każdy inny
zainteresowany podmiot (użytkownicy niezalogowani). Powyższe oznacza, że oświadczenie
woli w przedmiocie zmiany SIWZ stało się wiążące w momencie ujawnienia go na Platformie
Smart PZP. Nadto, z uwagi na fakt, iż oświadczenie woli może być wyrażone w dowolny
sposób (jeśli ujawnia wolę składającego w sposób dostateczny), wystarczającym działaniem
Zamawiającego była zmiana terminu składania ofert ujawniona w „Karcie postępowania".
Informacja ta była czytelna i jednoznaczna, nie mogąca w żadnym wypadku budzić
jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Powyższych konstatacji nie zmienia fakt
umieszczenia przez Zamawiającego dodatkowej, informacji o dokonanej zmianie SIWZ w
formie elektronicznego pliku tekstowego na k
tóry powołuje się Odwołujący. Pismo to faktycznie
umieszczono na stronie internetowej o godz. 9:21 w dniu 20 października 2020r. Niemniej
potwierdza on jedynie umieszczoną uprzednio w Karcie postępowania informację o nowym
terminie składania ofert oraz nowym terminie ich otwarcia. Niewątpliwie dla skuteczności
zmiany terminu składania ofert wystarczające było zamieszczenie informacji w „Karcie
postępowania", a Zamawiający nie miał obowiązku sporządzania przedmiotowego pisma. W
żadnym wypadku jednak, owa nadmiarowa staranność Zamawiającego nie może skutkować
uznaniem, że do faktycznej zmiany terminu składania ofert doszło dopiero o godz. 9:21.
Zamawiający wyjaśnił także, że obsługując technicznie platformę zakupową Smart
PZP, publikuje informacje o zmianie
terminu składania ofert w czterech miejscach tj.:
(1)
w systemie informatycznym platformy -
i ta zmiana powoduje automatyczną,
natychmiastową zmianę terminu widoczną zarówno dla Wykonawców załogowanych, jak i dla
osób niezalogowanych (zapewnia to przejrzystość postępowania);
(2)
w zakładce „Dokumentacja postępowania" - i ta zmiana umożliwia przekazanie
informacji dodatkowych, np. linku do wirtualnego pokoju, w którym nastąpi publiczne otwarcie
ofert;
(3)
w zakładce „Wnioski", w pod-zakładce „Korespondencja" dostępnej wyłącznie
dla Wykonawcy Incheon -
i ta zmiana umożliwia przekazanie informacji dodatkowych, np. linku
do wirtualnego pokoju, w którym nastąpi publiczne otwarcie ofert.
(4)
w zakładce „Wnioski", w pod-zakładce „Korespondencja" dostępnej wyłącznie
dla Wykonawcy Narita -
i ta zmiana umożliwia przekazanie informacji dodatkowych, np. linku
do wirtualnego pokoju, w którym nastąpi publiczne otwarcie ofert.
Zamawiający podkreślił ponadto, że przepis art. 38 ust. 4 Pzp nie wymaga od
Zamawiających przekazania informacji o zmianie SIWZ wykonawcom, uznając, że
wystarczające jest jedynie udostępnienie zmiany SIWZ na stronie internetowej. Powyższe
Sygn. akt KIO 2822/20
oznacza, iż Zamawiający nie ma obowiązku informowania - w odrębnym piśmie kierowanym
do wykonawców - o tym, że dokonał zmiany SIWZ. Zmiana staje się skuteczna, natychmiast
po pojawieniu się jej na stronie internetowej w jakiejkolwiek formie, a ewentualne dodatkowe
pismo (elektroniczny plik tekstowy) informujące Wykonawców o tej zmianie stanowi jedynie
przejaw uprzejmości Zamawiającego i jego dbałości o dobro Postępowania. Zamawiający
zauważył także, że art. 38 ust. 4 Pzp zakłada również formalny wymóg, aby modyfikacja SIWZ
była udostępniona na stronie internetowej, chyba ze specyfikacja nie podlega udostępnieniu
na stro
nie internetowej. W przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego, Zamawiający - zgodnie z art. 37 ust. 2 PZP - może, ale nie musi udostępniać
SIWZ na stronie internetowej. Jeżeli zatem zamawiający w tym trybie nie musi udostępniać
SIWZ na stronie internetowej, a czyni to z własnej inicjatywy, obowiązek wynikający z art. 38
ust. 4 Pzp (zmieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie internetowej) nie dotyczy
Zamawiającego. Przyjmując jednak nawet, że Zamawiający powinien taką modyfikację
zamieścić na stronie internetowej, to będzie to strona prowadzonego postępowania i jeśli w
tym zakresie Zamawiający korzysta z określonej platformy elektronicznej, która umożliwia,
zarówno upublicznienie informacji dla szerszego kręgu podmiotów, jak i komunikację
elektroniczną dla określonego kręgu wykonawców ubiegających się o zamówienie, należałoby
uznać, że zamieszczenie na owej platformie elektronicznej określonych informacji spełnia
wymogi wyartykułowane w art. 38 ust. 4 Pzp. Powyższe jest również ważne z punktu widzenia
realizacji zasady przejrzystości postępowania określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że art. 38 ust.4 PZP umożliwia mu swobodną zmianę SIWZ
przed terminem składania ofert, a co za tym idzie, nie jest on zobowiązany do przedstawienia
szczegółowego uzasadnienia wprowadzenia takiej zmiany. Co prawda, art. 38 ust.4 Pzp
odwołuje się do „uzasadnionych przypadków", niemniej w orzecznictwie KIO i sądów
powszechnych przyjmuje się jednolicie, że zalicza się do niej zasadniczo każda taka potrzeba
jaka powstanie po stronie Zamawiającego. Orzecznictwo odwołuje się przy tym do włącznie
subiektywnej, a nie obiektywnej potrzeby takiej zmiany. Nadto, nieograniczone co do zasady
prawo Zamawiającego do zmiany SIWZ, w tym w szczególności w zakresie prawa do
wydłużenia terminu składania ofert wynika również z wykładni pro unijnej. Dyrektywa
sektorowa nie ogranicza w żaden sposób uprawnienia Zamawiającego do zmiany SIWZ,
wskazując jedynie w swych motywach, iż granicą dopuszczalnych zmian w SIWZ jest
wyłącznie sytuacja w których modyfikacje byłyby tak daleko idące, że prowadziłyby do zmiany
charakteru zamówienia, co oczywiście nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Dyrektywa
sektorowa nie ogranicza tym samym możliwości swobodnej zmiany SIWZ, w tym w zakresie
wydłużenia terminu składania ofert. Co więcej w orbicie zainteresowania prawodawcy
Sygn. akt KIO 2822/20
europejskiego leży wyłącznie wyznaczanie odpowiednio długich terminów w postępowaniu w
celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności i równego traktowania.
Dyrektywa Sektorowa nakazuje przyjmowanie minimalnych terminów w postępowaniu (por.
art. 45-
49 Dyrektywy Sektorowej) oraz reguluje wyłącznie sytuacje w których wydłużenie
terminu składania ofert jest obligatoryjne wskutek określonych okoliczności, np. dokonania
istotnych zmian warunków zamówienia (por. art. 66 ust. 3 Dyrektywy sektorowej). W żadnym
jednak wypadku nie uzależnia ona możliwości wprowadzenia zmian do SIWZ, w tym
wydłużenia terminu składania ofert, od jakichkolwiek obiektywnie uzasadnionych przyczyn.
Zamawiający za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Wyjaśniając, że jego postawa w postępowaniu była nienaganna i w pełni respektująca zasadę
równego traktowania wykonawców oraz transparentności postępowania. Zamawiający
kilkukrotnie przesuwał terminy w postępowaniu na wniosek Odwołującego, mimo, iż nie miał
takiego obowiązku. Wobec tak otwartej i prokonkurencyjnej postawy Zamawiającego, który
pozytywnie odpowiadał na wszelkie prośby wykonawców o wsparcie, pomoc lub możliwość
przesunięcia terminu składania wniosków i ofert, zarzuty Odwołującego są absolutnie
bezzasadne. Zamawiający podkreślił, iż wszelkie jego działania cechowała jedynie dbałość o
dobro postępowania, w tym w szczególności zamiar uniknięcia sytuacji w której oferta
któregokolwiek z wykonawców zostałaby odrzucona lub zwrócona wyłącznie z przyczyn
technicznych związanych z obsługą sytemu Smart PZP. Stwierdził, że zadbał również o pełną
transparentność postępowania, czego dowodem jest choćby załącznik nr 9 do odwołania, w
którym Zamawiający ujawnił Odwołującemu godzinę złożenia oferty przez Przystępującego.
W istocie zatem Zamawiający działał wyłącznie w interesie dobra prowadzonego
Postępowania, celem zapewniania jego konkurencyjności, a jego zamierzeniem nie było
faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców.
Zamawiający podnosi również, iż zwrócenie oferty Przystępującego jako złożonej po
terminie składania ofert, rażąco naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę transparentności Postępowania. Skoro w systemie Smart PZP pojawiła się
jednoznaczna informacja o zmianie terminu składania ofert przed upływem tego terminu,
Przystępujący miał prawo i powinien zakładać, że termin ten został skutecznie przesunięty, w
szczególności mając na uwadze jednolite orzecznictwo KIO zakazujące - w razie jakichkolwiek
wątpliwości co do treści SIWZ - przyjmowanie niekorzystnej dla wykonawców wykładni
postanowień SIWZ.
Zamawiający za bezzasadne uznał również pozostałe zarzuty odwołania, tj. rzekome
naruszenie a
rt. 84 ust.2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, stwierdzając, że skoro skutecznie
dokonał zmiany terminu składania ofert, nie sposób uznać, iż mógł on zwrócić ofertę
Sygn. akt KIO 2822/20
Przystępującego na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp. Nie sposób również przyjąć, by oferta
Pr
zystępującego mogła zostać uznana za niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 Pzp . Jedynie na marginesie wskazać należy, że zarzut ten jest niekompatybilny z
uzasadnieniem odwołania, albowiem oferta złożona po terminie nie może być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP, a jedynie zwrócona na podstawie art. 84 ust. 2 PZP.
Przystępujący w piśmie z dnia 5 listopada 2020r. również wniósł o oddalenie
odwołania. Stwierdził, że twierdzenia Odwołującego dotyczące przedłużenia terminu składania
ofert już po upływie pierwotnego terminu nie znajdują oparcia w stanie faktycznym, albowiem
zgodnie z informacją uzyskaną od operatora platformy zakupowej - portalpzp, uzyskaną przez
Incheon w dniu 4 listopada 2020 r., jasno wynika, że zmiana terminu składania oraz otwarcia
ofert została dokonana przez Zamawiającego, jak również była powszechnie widoczna na
portalupzp w zakładce karta postępowanie, o godz. 8;55, a nie jak twierdzi Odwołujący o godz.
9:21. Operator portalupzp odpowiedział jednoznacznie, że: „W postępowaniu nr
37/20/IWM/1/PZP/28 w dniu 20.10.2020 r. w „karcie postępowania” dostępnej dla
wykonawców termin składania ofert zmienił się o godzinie 8:55:56. ”
Przystępujący wskazał także, że zgodnie z treścią art. 38 ust 4 Pzp Zamawiający nie
jest
zobowiązany do wystosowania przed upływem terminu złożenia ofert oficjalnego pisma
do wykonawców - na które powołuje się Odwołujący, lecz: „Dokonaną zmianę treści
specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie
podle
ga udostępnieniu na stronie internetowej.” W niniejszej sprawie czynnością
Zamawiającego, stanowiącą upublicznienie zmiany treści SIWZ, było zatem nie wystosowanie
do wykonawców oficjalnego pisma, lecz dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert
na
powszechnie dostępnej stronie internetowej postępowania w zakładce „karta
postępowania".
W związku z powyższym, zdaniem Przystępującego, nie ma zatem wątpliwości, że
Zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert jeszcze przed jego pierwotnym
upływem, a zmiana ta była widoczna dla wszystkich wykonawców w tym samym terminie. Nie
sposób zatem uznać, że Zamawiający naruszył konkurencję pomiędzy wykonawcami czy
faworyzował któregoś z Wykonawców, bowiem informację o zmianie terminu przekazał w
sp
osób zgodny z zasadą wyrażoną w art. 38 ust 4 Pzp.
Ponadto podkreślił, że zarówno literatura, jak i orzecznictwo są zgodne co do tego, że
Zamawiający jest uprawiony do samodzielnego podjęcia decyzji o dokonaniu zmiany
specyfikacji, jak również nie jest zobowiązany do uzasadniania zmiany SIWZ. Również,
przepis art. 38 ust. 4 Pzp nie zawiera definicji legalnej powyższego pojęcia. Posługując się
Sygn. akt KIO 2822/20
zatem wypracowanym dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać należy,
w ślad za wyrokiem z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt KIO 2108/11, że: „Taka zmiana
-
tak jak podnosi się w doktrynie i w orzecznictwie - może być skutkiem własnej inicjatywy
zamawiającego jak również pytań wykonawców do specyfikacji. Ustawa p.z.p., co prawda
zastrzega, że modyfikacja dopuszczalna jest w uzasadnionych przypadkach, jednakże nie
zawiera definicji tego pojęcia. Zatem - zdaniem Izby - za uzasadnioną modyfikację SIWZ
można uznać zmianę tych wymagań, które nie odpowiadają w pełni zamierzeniom (jak
wskazuje się w doktrynie - nie oddają jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały)
Zamawiającego zarówno, co do przedmiotu zamówienia, jak i warunków jego realizacji.”
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2020r. nie zgodził się ze
stanowiskiem wyrażonym przez Przystępującego, wskazując, że karta postępowania
dostępna w Platformie Zakupowej SmartPZP, jak wynika z instrukcji przygotowanej przez
operatora platformy zawiera „Informacje ogólne, Warunki udziału, Wadium oraz Kryteria oceny
oferty", a więc, w karcie postępowania odzwierciedlone są wybrane informacje spośród grona
tych, które zamawiający jest zobowiązany na mocy art. 36 ust. 1 Pzp zawrzeć w SWIZ.
Zdaniem Odwołującego wypełnienie karty postępowania nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku przygotowania kompletnej SIWZ, o czym świadczy bezpośrednio również treść
wspomnianej powyżej instrukcji przygotowanej przez operatora Platformy Zakupowej
SmartPZP, w której wyraźnie rozróżnia się kartę postępowania od dokumentacji
postępowania. To na tę ostatnią składają się bowiem „dokumenty udostępnione przez
Zamawiającego do przedmiotowego postępowania", w tym oczywiście podstawowy dokument
wyznaczający treść dokumentacji Postępowania - SIWZ.
Według Narita powyższe rozróżnienie ma istotne praktyczne konsekwencje w każdym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym za pośrednictwem
Platformy Zakupowej SmartPZP:
-
po pierwsze, zmiana dokonana w karcie postępowania nie jest w żaden sposób
notyfikowana wykonawcom biorącym w nim udział. Z kolei zamieszczenie przez
zamawiającego jakiegokolwiek nowego dokumentu w sekcji „dokumentacja postępowania"
wiąże się z automatycznym wysłaniem powiadomienia e-mail do wykonawców.
-
po drugie, wykonawcy nie mają możliwości weryfikacji uprawnień osoby modyfikującej
informacje w kar
cie postępowania do dokonania tej czynności, ani nawet jej identyfikacji z
imienia i nazwiska. Z kolei dokumenty zamieszczane przez zamawiającego w sekcji
„dokumentacja postępowania" są opatrywane danymi konkretnej osoby przekazującej
informacje o zmianie SIWZ.
Sygn. akt KIO 2822/20
-
po trzecie, wykonawcy, ani nawet sam zamawiający, nie mają możliwości
samodzielnej weryfikacji momentu, w którym zostały zmodyfikowane dane zawarte w karcie
postępowania. Z kolei informacja o dokładnej dacie zamieszczenia przez zamawiającego
jakieg
okolwiek dokumentu w sekcji „dokumentacja postępowania" (godzina, minuta, sekunda)
jest jawna zarówno dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Tak samo zresztą w przypadku,
w którym to wykonawca jest zobowiązany dokonać czynności w postępowaniu w określonym
terminie (np. udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnień), to właśnie
moment, w którym na Platformie Zakupowej SmartPZP zostanie zamieszczony stosowny
dokument wyznacza czas dokonania tej czynności i jest on jawny zarówno dla wykonawcy, jak
i dla zamawiającego.
-
po czwarte, wykonawcy nie mają możliwości odtworzenia danych zawartych w karcie
postępowania w określonym terminie ani zapisania ich na dyskach lokalnych w inny sposób
niż poprzez wykonanie zrzutu ekranu. Z kolei wszelkie dokumenty zamieszczane przez
zamawiającego w sekcji „dokumentacja postępowania" mogą być pobrane przez wykonawców
z wykorzystaniem przycisku „Pobierz".
Zdaniem Odwołującego, już tylko ze wskazanych powyżej powodów nie można, jak
chciałby Przystępujący, utożsamić wprowadzenia zmiany w karcie postępowania z
modyfikacją treści SIWZ obowiązującej w postępowaniu. Informacja o terminie składania ofert
w postępowaniu została bowiem zamieszczona w rozdziale XIV dokumentu zamieszczonego
w sekcji „dokumentacja postępowania" zatytułowanego „SIWZ" i jakakolwiek zmiana tego
terminu powinna zostać dokonana poprzez modyfikację treści tego dokumentu (co w istocie
nastąpiło, ale dopiero o godzinie 9:21), a nie wyłącznie poprzez zmianę danych w karcie
postępowania. W szczególności, według Odwołującego, nie można przy tym zgodzić się z
twierdzeniami Przystępującego sprowadzającymi się do uznania, że skoro karta postępowania
znajduje się na stronie internetowej Zamawiającego (tj. Platformie Zakupowej SmartPZP), to
już tylko modyfikacja danych w niej zawartych jest wystarczająca do spełnienia wymagania z
art. 38 ust. 4 SIWZ. W samej treści tego przepisu wyraźnie rozróżniono bowiem zmianę treści
specyfikacji od miejsca, w którym zmiana ta jest udostępniona (strona internetowa). Innymi
słowy, strona internetowa (tu: karta postępowania na Platformie Zakupowej SmartPZP) nie
służy do modyfikacji SIWZ, lecz wyłącznie do poinformowania o dokonanej wcześniej przez
Zamawiającego zmianie SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć rozumowanie Przystępującego to należałoby
uznać, że informacja o zmianie SIWZ zamieszczona na stronie głównej Platformy Zakupowej
SmartPZP lub wręcz na stronie internetowej samego Zamawiającego (www.cpk.pl) w istocie
stanowi zmianę SIWZ obowiązującej w Postępowaniu, wiążącą dla wykonawców. Idąc dalej,
Sygn. akt KIO 2822/20
w takim przypadku nie byłoby wręcz w ogóle konieczności tworzenia odrębnego dokumentu
zatytułowanego „SIWZ" i zamieszczania go w sekcji „dokumentacja postępowania", gdyż
wszystkie dane wystarczyłoby wskazać wyłącznie w karcie postępowania i dowolnie je
modyfikować, bez możliwości weryfikacji przez wykonawców, kiedy i przez kogo została
dokonana zmiana. Zdaniem Odwołującego, o braku zasadności stanowiska Przystępującego
świadczy również praktyka przyjęta w Postępowaniu przez samego Zamawiającego - skoro
bowiem, jak chce Przystępujący, zmiana terminu składania ofert dokonana jedynie w karcie
postępowania o godzinie 8:55:56 była w pełni wystarczająca, to w jakim celu Zamawiający
następnie zamieścił o godzinie 9:21 w sekcji „dokumentacja postepowania, dodatkowy
dokument zmieniający treść rozdziału XIV SIWZ?
Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego za słuszne, to
należałoby uznać, że od godziny 8:55:56 do godziny 9:21 w dniu 20 października równolegle
istniały dwa terminy składania ofert w Postępowaniu: ten upływający o godzinie 9:00
(wskazany w dokumencie zatytułowanym „SIWZ", udostępnionym w sekcji „dokumentacja
postępowania") oraz ten upływający o godzinie 12:00 (wskazany w zmodyfikowanej karcie
postępowania). Taki stan nie jest zaś możliwy w świetle przepisów Prawa zamówień
publicznych -
jedynym terminem składania ofert w Postępowaniu był ten wskazany w rozdziale
XIV SIWZ i został on zmodyfikowany w dniu 20 października 2020 roku dopiero o godzinie
9:21, a więc już po upływie dotychczasowego terminu składania ofert. Ponadto, przyjęcie, że
do zmiany treści SIWZ wystarczająca jest modyfikacja danych zawartych w karcie
postępowania sprowadzałoby się w istocie do uniemożliwienia poddania kontroli wykonawców
czynności dokonywanych przez zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Tymczasem należy przecież pamiętać, że zmiana SIWZ może mieć na celu nie
tylko liberalizację wymagań w nim zawartych (tak jak w tym przypadku, choć jedynie w
odniesieni
u do oferty Przystępującego), ale też ich zaostrzenie.
Z powyższych względów należy uznać, że oferta Przystępującego została złożona z
uchybieniem terminu składania ofert, co musi wiązać się z konsekwencjami podniesionymi w
odwołaniu.
Odwołujący ponownie stwierdził, że Zamawiający nie wyjaśnił powodów dokonania
zmiany w karcie postępowania oraz późniejszej zmiany SIWZ. Tym niemniej, zgodnie z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego trudno wyobrazić sobie inny powód do niespełna
trzygodzinnego przesunięcia terminu składania ofert w Postępowaniu niż powzięcie przez
Zamawiającego informacji, że Przystępujący - z przyczyn leżących po jego stronie - nie jest w
stanie złożyć oferty w wyznaczonym terminie. Powyższe twierdzenie jest tym bardziej
uzasadnione biorąc pod uwagę, że dokumenty składające się na ofertę Przystępującego
Sygn. akt KIO 2822/20
zostały podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi między godziną 8:19 (pierwszy
dokument), a godziną 8:49 (ostatni dokument) w dniu 20 października - Przystępujący
skompletował więc ofertę dopiero na 11 minut przed upływem terminu składania ofert.
Następnie, oferta Przystępującego została przekazana poprzez Platformę Zakupową
SmartPZP między godziną 9:13:53 (pierwszy dokument), a godziną 9:41:16 (ostatni
dokument) - dane te wynikaj
ą bezpośrednio z listy dokumentów składających się na ofertę
Przystępującego, udostępnionej przez Zamawiającego, gdzie w nazwie każdego pliku została
wskazana dokładna godzina jego umieszczenia na Platformie Zakupowej SmartPZP. W
konsekwencji oferta Przyst
ępującego została złożona na Platformie Zakupowej o godzinie
9:44.
Według Odwołującego, działanie Zamawiającego sprowadzające się do (nieskutecznej
próby) modyfikacji terminu składania ofert na 4 minuty przed jego upływem jedynie w celu
umożliwienia złożenia oferty jednemu z wykonawców należy uznać za rażąco naruszające
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jest to tym istotniejsze,
biorąc pod uwagę, że obaj wykonawcy znajdowali się w Postępowaniu w tożsamej sytuacji.
Zarówno bowiem Odwołujący, jak i Przystępujący są podmiotami z Azji Południowo-
Wschodniej, doskonale znają Platformę Zakupową SmartPZP, gdyż składali za jej
pośrednictwem chociażby wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zupełnie
niezrozumiałe jest więc dążenie Zamawiającego do zrównania zupełnie odmiennych działań
wykonawców, z których tylko jeden (Odwołujący) złożył ofertę w wyznaczonym terminie
składania ofert.
Powyższe w ocenie nakazuje uznać, że Zamawiający w ogóle nie był uprawniony do
zmiany terminu składania ofert w dniu 20 października 2020 roku - nie zaszedł bowiem żaden
uzasadniony przypadek powodujący konieczność dokonania takiej zmiany.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutk
ujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
Sygn. akt KIO 2822/20
zarzucane narusz
enie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, odnośnie braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania z uwagi na
okoliczność, iż dąży on do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że Odwołujący na
skutek wniesienia odwołania żądał stwierdzenia, że oferta Przystępującego została złożona
po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji dążył do nakazania Zamawiającemu
dok
onania zwrotu oferty Incheon na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp. Ponadto wskazać należy, że
nawet okoliczność, iż wykonawca na skutek wniesionego odwołania dążyłby do unieważnienia
postępowania, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak
długo wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia i dąży do zawarcia umowy, to posiada
interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowa-
nia, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że Odwołu-
jący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę INCHEON International Airport
Corporation z siedzibą w Incheon, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ w tym przede wszystkim z
rozdziału XIV, treści pism procesowych przedstawionych przez Zamawiającego i
Przystępującego oraz dołączonych przez nich dowodów, a także dowodów złożonych
przez Odwołującego na rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i
został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym
Przystępującego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Izba podziela przy tym i przyjmuje za własne obszerne wywody Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a poniżej, dodatkowo, odniesie się do kwestii kluczowych
dla zapadłego rozstrzygnięcia.
Podkreślić należy, że art. 38 ust. 4 Pzp określa przesłanki umożliwiające
Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiającemu
przysługuje prawo do zmiany SIWZ w uzasadnionych przypadkach, zmiana musi nastąpić
przed upływem (pierwotnego) terminu składania ofert, a także Zamawiający musi taką zmianę
udostępnić na stronie internetowej na której prowadzi postępowanie.
Sygn. akt KIO 2822/20
Izba w składzie orzekającym ustaliła, że z przedłożonego przez Zamawiającego
dowodu tj.: wiadomości email wygenerowanej automatycznie przez SmartPZP w dniu 20
października 2020r., godz. 8:56 skierowanej do Pana M. J. wynika, że zmieniony został termin
składania ofert. Powyższe znajduje potwierdzenie również w korespondencji mailowej
Zamawiającego z dnia 2 listopada 2020r. z panem Sz. Z. (Centrum Wsparcia
Kompet
encyjnego SmartPZP), który w odpowiedzi na pytania Zamawiającego wprost wskazał,
że zmiana godziny składania ofert w postępowaniu została dokonana o godzinie 8:55:56 i o
tej godzinie w „karcie postępowania” dostępnej dla wykonawców zmienił się termin składania
ofert. Ponadto z punktu 3 ww. korespondencji email wynika, że ogólnodostępna informacja o
zmianie godziny składania ofert pojawiła się o godz. 8:55:56. Zamawiający przedłożył również
dowód, że w dniu 20 października 2020r. o godzinie 12:02 otrzymał automatycznie
generowaną przez portal SmartPZP wiadomość, że „w postępowaniu 37/20/IWM/1/PZP/28
minął termin składania ofert. Liczba ofert: 2”.
Uwzględniając powyższe dowody Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że zmiana
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiła w dniu 20 października
2020r., o godz. 8:55:56 bowiem informacja w tym zakresie została upubliczniona na stronie
internetowej SmartPZP prowadzonego postępowania. Ponadto powyższa zmiana była
powszechnie dostępna i widoczna dla wykonawców, czego w niniejszym postępowaniu nie
kwestionował sam Odwołujący. Tym samym uznać należało, że modyfikacja SIWZ w zakresie
terminu składania i otwarcia ofert nastąpiła jeszcze przed upływem terminu wyznaczonego na
dzień 20 października 2020r., na godz. 9:00, a więc zgodnie z wymogiem zawartym w
przepisie art. 38 ust. 4 Pzp.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zmiana SIWZ
w zakresie terminu składania ofert nastąpiła o godz. 9:21, czyli dopiero na skutek
opublikowania na stronie internetowej SmartPZP pliku tekstowego, podpisanego przez pana
M. J. informującego o zmianie konkretnego rozdziału XIV SIWZ „Miejsce oraz termin składania
ofert”. Izba nie podzieliła także stanowiska, że opublikowanie zmiany SIWZ w „karcie
postępowania” nie wywoływało skutku w postaci przedłużenia terminu składania ofert z godz.
9:00 na godz. 12:00. Podkreślić należy po pierwsze, że przepis art. 38 ust. 4 Pzp określa
wymóg, aby zmiana SIWZ dokonana została przed upływem terminu składania ofert oraz aby
Zamawiający taką zmianę udostępnił na stronie internetowej na której prowadzi postępowanie.
Z przepisu tego nie wynika więc, że dopiero opublikowanie określonego dokumentu w
zakładce „Dokumentacja postępowania” powodować będzie skutek w postaci zmiany SIWZ.
Po drugie skoro modyfikacja SIWZ stanowi oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie
modyfikacji pierwotnych warunków zamówienia to przypomnieć należy, iż stosownie do
Sygn. akt KIO 2822/20
brzmienia art. 60 kodeksu cywilnego, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być
wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny,
w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Jednocześnie chwilą złożenia takiego oświadczenia woli innej osobie jest moment w którym
osoba ta mogła się z oświadczeniem zapoznać (art. 61 §1 kodeksu cywilnego), przy czym w
przypadku oświadczeń złożonych za pomocą środka komunikacji elektronicznej, oświadczenie
zostanie złożone innej osobie z chwilą gdy wprowadzono go do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, by osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Skoro więc jak
wyżej wskazano, oświadczenie woli Zamawiającego, dotyczące zmiany terminu składania
ofert w postępowaniu zostało ujawnione na stronie internetowej Zamawiającego o godz.
8:55:56 to stwierdzić należało, że stało się ono wiążące w momencie ujawnienia go na
Platformie SmartPZP, a Zamawiający formalnie dokonał dopuszczalnej czynności modyfikacji
SIWZ.
Podkreślić należy, że również argumenty Odwołującego zawarte w piśmie procesowym
z dnia 16 listopada 2020r., że:
-
zmiana dokonana w karcie postępowania nie jest w żaden sposób notyfikowana
wykonawcom biorącym w nim udział,
-
wykonawcy nie mają możliwości weryfikacji uprawnień osoby modyfikującej
informacje w karcie postępowania do dokonania tej czynności, ani nawet jej
identyfikacji z imienia i nazwiska,
-
wykonawcy, ani nawet sam zamawiający, nie mają możliwości samodzielnej
weryfikacji momentu, w którym zostały zmodyfikowane dane zawarte w karcie
postępowania.
-
wykonawcy nie mają możliwości odtworzenia danych zawartych w karcie
postępowania w określonym terminie ani zapisania ich na dyskach lokalnych w inny
sposób niż poprzez wykonanie zrzutu ekranu.
nie znajdują żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach Pzp, w tym przede
wszystkim w art. 38 st. 4 Pzp i w żaden sposób nie wpływają na skuteczność modyfikacji
postanowień SIWZ. Podkreślić bowiem należy, że w świetle przywołanego wyżej przepisu, dla
skutecznego dokonania czynności modyfikacji SIWZ nie jest wymagana ani konieczność
wysłania do wykonawców wiadomości email o zmianie, ani możliwość weryfikacji kto dokonuje
modyfikacji, ani też umożliwienie wykonawcom pobrania i zapisania tych informacji na swoich
dyskach. Ponadto wbrew s
tanowisku Odwołującego dokonanie modyfikacji SIWZ na „karcie
postępowania” umożliwia ustalenie daty i godziny wprowadzenia zmiany, co w sposób
Sygn. akt KIO 2822/20
niebudzący wątpliwości wykazał w niniejszym postępowaniu zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący.
Odnosząc się kolejno do przesłanki wskazanej w art. 38 ust. 4 Pzp dotyczącej
wystąpienia uzasadnionej przyczyny, to Izba uwzględniając stanowisko Zamawiającego, w
tym chronologię zdarzeń, uznała, że w niniejszym postępowaniu taka uzasadniona przyczyna
wystąpiła. Niemniej jednak Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, że Zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji związanej z
postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonywać zmiany SIWZ. Takiego wymogu nie
stawia bowiem ani
przepis art. 38 Pzp, ani inne przepisy tej ustawy. Zmiana SIWZ zatem może
nastąpić w każdym czasie.
Skład orzekający uznał ponadto, że skoro przesunięcie terminu składania ofert
nastąpiło zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp, a ponadto termin ten został przesunięty tylko
o 3 godziny, co z kolei spowodowało brak możliwości modyfikacji, czy też wprowadzenia
merytorycznych zmian w jej treści, nie stanowiło ono naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, a w szczególności zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w
postępowaniu, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że czynności Zamawiającego dążyły
do umożliwienia złożenia ofert przez wykonawców, a przede wszystkim uniknięcia sytuacji w
której oferta któregokolwiek z wykonawców zostałaby odrzucona lub zwrócona wyłącznie z
przyczyn technicznych związanych z obsługą sytemu SmartPZP.
Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że zwrócenie oferty Przystępującego
jako złożonej po terminie składania ofert, rażąco naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania. Skoro w systemie Smart PZP pojawiła
się jednoznaczna informacja o zmianie terminu składania ofert przed upływem tego terminu,
Przystępujący miał prawo i powinien zakładać, że termin ten został skutecznie przesunięty tym
bardziej, że zdołał on złożyć ofertę w postępowaniu, co byłoby niemożliwe w sytuacji upływu
terminu.
Izba oddaliła wnioski Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z przedłożonych na
rozprawie dokumentów, z których wynika godzina podpisania przez Przystępującego
pierwszego i ostatniego dokumentu składającego się na jego ofertę, stwierdzając, że
powyższe dowody nie mają znaczenia do rozstrzygnięcia, czy zmiana SIWZ nastąpiła przed
upływem terminu składania ofert. Dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia nie miał również
dowód stanowiący odpis pisma z dnia 13 listopada 2020 r. skierowanego do Zamawiającego
w zakresie ewentualnego kontaktu Zamawiającego z Przystępującym przed terminem
składania ofert. Ponadto Izba stwierdziła, że z dowodu złożonego na rozprawie, tj. wiadomości
email wygenerowanej o godz. 9:21 w dniu 20 października 2020r. wynika jedynie, że w
Sygn. akt KIO 2822/20
przedmiotowym postępowaniu opublikowano dokumenty, gdy tymczasem z przedłożonego
przez Zamawiającego dowodu, tj. wiadomości email wygenerowanej automatycznie przez
SmartPZP w dniu 20 października 2020r., godz. 8:56 skierowanej do Pana M. J. w sposób
niebudzący wątpliwości wynika, że zmieniony został termin składania ofert.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………………….
1.
oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodnicząca: ………………………………
Sygn. akt KIO 2822/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.; dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego na „Wybór doradcy strategicznego
dla Centralnego Portu Komunikacyjnego Sp. z o.o.”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 9 marca 2020 r. pod numerem 2020/S 048-114594.
W dniu 30
października 2020r. Odwołujący - Narita International Airport Corporation
z
siedzibą w Narita City, Chiba, Japonia zaskarżył czynności i zaniechania Zamawiającego
polegające na:
-
dokonaniu zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(„SIWZ") w zakresie terminu składania i otwarcia ofert w postępowaniu po upływie pierwotnego
terminu składania ofert,
-
zaniechaniu uznania oferty wykonawcy Incheon International Airport
Corporation z siedzibą w Incheon, Republika Korei (dalej: „Przystępujący” lub „Incheon") za
złożoną po terminie składania ofert oraz zaniechaniu niezwłocznego zawiadomienia
wykonawcy Incheon o złożeniu oferty po terminie składania ofert, a w konsekwencji
zaniechaniu zwrotu oferty Incheon;
-
zaniechaniu odrzucenia oferty Incheon jako niezgodnej z SIWZ.
Powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
2.
art. 38 ust 4 Pzp w zw. z art. 36 ust 1 pkt 11 Pzp oraz w zw. art. 7 ust 1 Pzp
oraz z ostrożności art. 38 ust. 6 Pzp poprzez dokonanie zmiany treści SIWZ w dniu 20
października 2020 r. o godzinie 9:21 poprzez zmianę (wydłużenie) terminu składania ofert w
dniu 20 października 2020 r. z godziny 9:00 na godzinę 12:00, a w konsekwencji również
zmianę terminu otwarcia ofert podczas gdy termin składania ofert wyznaczony w
post
ępowaniu upłynął w dniu 20 października 2020 r. o godzinie 9:00, a zmiana treści SIWZ
mogła być dokonana wyłącznie w uzasadnionym przypadku oraz przed upływem pierwotnego
terminu składania ofert, a działanie Zamawiającego stanowi jawne naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji,
2.
art. 84 ust 2 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie
uznania oferty wykonawcy Incheon za złożoną po terminie składania ofert oraz zaniechanie
niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy Incheon o złożeniu oferty po terminie składania
ofert oraz zaniechaniu zwrotu oferty Incheon, podczas gdy Incheon złożył swoją ofertę w dniu
Sygn. akt KIO 2822/20
20 października 2020 r. o godzinie 9:44, a więc po upływie terminu składania ofert
wy
znaczonego na godzinę 9:00;
3.
z ostrożności - art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp w zw. z rozdział XIII podrozdział III pkt 3
SIWZ poprzez zaniechania odrzucenia oferty Incheon jako niezgodnej z SIWZ z uwagi na
niepodpisanie formularza oferty kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz zaniechanie
przesłania oferty za pomocą SmartPZP wraz z załącznikami przed terminem składania ofert.
W związku z tak postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania oraz:
-
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania oraz
dowodów przywołanych w uzasadnieniu na okoliczności wskazane w niniejszym odwołaniu,
-
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 20 października
2020 r. tj. zmianie treści SIWZ polegającej na zmianie terminu składania ofert na dzień 20
października 2020 r. godz. 12:00, względnie uznaniu ww. czynności za bezskuteczną i
niewywołującą skutków prawnych;
-
nakazanie Zamawiającemu niezwłocznego zawiadomienia wykonawcy Incheon
o złożeniu oferty po terminie składania ofert, a w konsekwencji również do nakazanie zwrotu
oferty Incheon;
-
ewentualnie -
nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Incheon na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 PZP jako niezgodnej z SIWZ,
Przedstawiając stan faktyczny sprawy Odwołujący wyjaśnił, że w trakcie postępowania
Zamawiający dwukrotnie zmieniał treść SIWZ w zakresie terminu składania ofert:
a)
w dniu 24 września 2020 r. Zamawiający zmienił treść rozdziału XIV SIWZ
wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 19 października 2020 r., godz. 12:00 CET
poprzez SmartPZP.
b)
w dniu 13 października 2020 r. Zamawiający zmienił treść rozdziału XIV SIWZ
wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 20 października 2020 r., godz. 9:00 CET
poprzez SmartPZP.
Stosując się do wymagań SIWZ Odwołujący złożył ofertę 20 października 2020 r. o
godzinie 8:06, a więc na godzinę przed upływem terminu składania ofert wyznaczonego na 20
października 2020 r. godzina 9:00 CET. Tego samego dnia, o godzinie 9:21, a wiec 21 minut
po upływie terminu składania ofert na Platformie Zakupowej SmartPZP, na której prowadzone
jest postępowanie, została zamieszczona informacja o zmianie treści rozdziału XIV i XV SIWZ
poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na dzień 20 października 2020 r. godzina 12:00.
Zamawiający w dniu 20 października 2020 r. o godzinie 12:30 przeprowadził sesję otwarcia
Sygn. akt KIO 2822/20
ofert w formule wideokonferencji. Z informacji zaprezentowanych w trakcie otwarcia ofert
wynika, że oferta Odwołującego została złożona o godzinie 8:06, zaś oferta wykonawcy
Incheon zos
tała złożona o godzinie 9:44. Ponadto tego samego dnia Zamawiający opublikował
informację o ofertach złożonych w Postępowaniu, zgodnie z którą oferty złożyli:
a)
Odwołujący z ceną oferty brutto: 10.187.106,00 EURO;
b)
Incheon
– z ceną oferty brutto: 4.206.986,00 EURO.
Odnosząc się do powyższego, Odwołujący podkreślił, że ostateczny termin składania
ofert w postępowaniu został wyznaczony przez Zamawiającego na dzień 20 października
2020r. na godzinę 9:00 CET i do upływu tego terminu ofertę złożył jedynie Odwołujący.
Czynność Zamawiającego dokonana w dniu 20 października 2020 r. o godzinie 9:21
polegająca na zmianie treści SIWZ i wyznaczeniu nowego terminu składania ofert na ten sam
dzień, ale na godzinę 12:00 została dokonana w sposób bezskuteczny oraz z naruszeniem
przepisów Pzp, ponieważ zmiana terminu została dokonana bez uzasadnionej przyczyny, a
przede wszystkim po upływie pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na godzinę
9:00.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 36 ust 1 pkt 11 Pzp miejsce oraz termin
składania ofert stanowi obligatoryjny i istotny element treści SIWZ. Powyższe nie budzi
wątpliwości ani na gruncie przepisów Pzp ani też w orzecznictwie, zgodnie z którym miejsce i
termin składania ofert jest niezbędnym elementem zarówno ogłoszenia o zamówieniu (art. 41
pkt 10 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...), jak też koniecznym
elementem SIWZ -
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy),
a zmiana terminu lub miejsca składania ofert stanowi zmianę istotnego składnika SIWZ
(Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia), co wynika z art 36 ust. 1 pkt 11 ustawy (por.
wyroki NSA z dnia 12 stycznia 2017 r. sygn. akt II GSK1459/15 oraz z dnia 28 maja 2014 r.
sygn. akt II GSK 850/13, analogi
cznie: wyrok WSA w Krakowie z dnia 9 października 2015 r.
sygn. akt I SA/Kr 665/15, wyrok WSA w Krakowie z dnia 21 maja 2015 r., sygn. akt II SA/Kr
1962/14). Dlatego też dokonując zmiany terminu składania ofert jako istotnego elementu treści
SIWZ, Zamawiaj
ący musi ściśle przestrzegać reguł i ograniczeń wynikających z przepisów
Pzp, które określają warunki takiej zmiany. Z uwagi na zastosowaną przez Zamawiającego
procedurę dialogu konkurencyjnego oraz etap postępowania (tj. etap składania ofert) reguły
zmian
y treści SIWZ, a tym samym również terminu składania ofert, wyznacza treść artykułu
38 ust 4 Pzp, zgodnie z którym Zamawiający jest uprawniony do zmiany treści SIWZ (a więc
również zmiany terminu składania ofert): (1) wyłącznie w uzasadnionych przypadkach, a (2)
zmiana musi nastąpić przed upływem (pierwotnego) terminu składania ofert, oraz (3)
zamawiający musi taką zmianę udostępnić na stronie internetowej na której prowadzi
Sygn. akt KIO 2822/20
postępowanie (w tym przypadku na Platformie Zakupowej SmartPZP). Niespełnienie
którejkolwiek z powyższych przesłanek powoduje, iż zmiana SIWZ powinna zostać uznana za
nieważną i bezskuteczną. W niniejszym stanie faktycznym warunki dokonania zmiany SIWZ
polegające na zmianie terminu składania ofert nie zostały spełnione. Po pierwsze, brak było
uzasadnionej przyczyny dla dokonania zmiany -
termin składania ofert w postępowaniu
wyznaczony na dzień 20 października 2020 r. godzina 9:00 CET był znany wykonawcom już
od 13 października 2020 r. W międzyczasie nie zaistniały żadne istotne okoliczności, które
uzasadniałyby konieczność zmiany terminu składania ofert. Co jednak najistotniejsze,
Zamawiający dokonał zmiany SIWZ, wyznaczając nowy termin składania ofert na godzinę
12:00 już po upływie pierwotnego terminu składania ofert wyznaczonego na godzinę 9:00.
informacja o zmianie SIWZ została bowiem opublikowana na Platformie Zakupowej SmartPZP
o godzinie 9:21, a więc 21 minut po upływie pierwotnego terminu składania ofert w
Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, bez znaczenia dla oceny prawnej czynności
dokonanej przez Zamawiającego pozostaje treść art. 38 ust. 4a i 4b oraz art. 38 ust. 6 Pzp.
Dwa pierwsze przepisy odnoszą się bowiem do reguł zmiany SIWZ, która pociąga za sobą
konieczność zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (w przetargu nieograniczonym - ust. 4a
oraz w przetargu nieograniczonym oraz negocjacjach z ogłoszeniem - ust. 4b), natomiast art.
38 ust. 6 Pzp odnosi się do konieczności zmiany terminu składania ofert, która jest
konsekwencją innych zmian treści SIWZ. W każdym jednak przypadku takie zmiany muszą
zostać dokonane na zasadach określonych w art. 38 ust 4 Pzp, a więc przed upływem
pierwotnego terminu składania ofert. Ponadto podkreślił, że na gruncie art. 38 ust. 4 Pzp
niedopuszczalna jest nie tylko zmiana terminu składania ofert jako istotnego elementu SIWZ
po upływie pierwotnego terminu składania ofert, ale również niedopuszczalne są jakiekolwiek
zmiany treści SIWZ lub nawet próby interpretacji treści SIWZ, która stałaby w sprzeczności z
jej literalnym brzemieniem czy nawet udzielanie
wyjaśnień co do treści SIWZ po upływie
terminu składania ofert, co znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO.
Reasumując Odwołujący stwierdził, że czynność Zamawiającego dokonana 20
października 2020 r. o godzinie 9:21, a więc już po upływie wyznaczonego terminu składania
ofert, który upłynął o godzinie 9:00, polegającą na zmianie treści rozdziału XIV SIWZ poprzez
zmianę i wydłużenie terminu składania ofert z godziny 9:00 na godzinę 12:00 została dokonana
z rażącym naruszeniem przepisów Pzp. W konsekwencji czynność Zamawiającego należy
uznać za nieważną i bezskuteczną. Co więcej, działanie Zamawiającego w sposób rażący
naruszyło zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej
konkurencji wyrażone w art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący jako jedyny wykonawca w postępowaniu
złożył ofertę przed upływem terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 20 października
Sygn. akt KIO 2822/20
2020 r. na godzinę 9:00. Okoliczności faktyczne sprawy oraz to, że Incheon, złożył swoją ofertę
o godzinie 9:44 wskazują na to, że Zamawiający swoją bezskuteczną czynnością próbował
zmienić „zasady gry" już po upływie terminu składania ofert tylko po to aby umożliwić
wykonawcy Incheon złożenie oferty w postępowaniu. Takie działanie Zamawiającego należy
uznać za sprzeczne z naczelnymi zasadami prowadzenia postępowania jaką jest zasada
równego traktowania wykonawców oraz zasada zachowania uczciwej konkurencji -
Zamawiający związany jest postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
których zmiana jest dopuszczalna wyłącznie przed upływem terminu składania ofert.
Odstąpienie przez Zamawiającego od przyjętych w SIWZ wymogów adresowanych do
wszystkich wykonawców zainteresowanych ubieganiem się o udzielenie danego zamówienia
publicznego, na etapie badania i oceny ofert, jest niedopuszc
zalne w świetle ww. przepisu, jak
również stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz zasady przejrzystości wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Konsekwencją uznania za sprzeczną z przepisami Pzp, bezprawną i bezskuteczną
czynności Zamawiającego z dnia 20 października 2020 r. polegającej na zmianie terminu
składania ofert winno być również stwierdzenie, że wykonawca Incheon złożył swoją ofertę po
terminie składania ofert. Skoro termin składania ofert upłynął 20 października 2020 r. o
godzinie 9:00, a oferta spółki Incheon złożona 20 października 2020 r. o godzinie 9:44 to
powinna ona zostać uznana za złożoną po terminie. W konsekwencji powyższego
Zamawiający był zobowiązany niezwłocznie zawiadomić wykonawcę o tym fakcie, a następnie
zwrócić ofertę wykonawcy, czego Zamawiający zaniechał. Powyższe zachowanie
Zamawiającego stanowi więc naruszenie dyspozycji art. 84 ust. 2 Pzp.
Uzasadniając zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Odwołujący
wskazał, że oferta wykonawcy Incheon winna zostać odrzucona jako niezgodna z SIWZ,
bowiem zgodnie z rozdziałem XIII, podrozdział III pkt 3 SIWZ Zamawiający wymagał, aby
formularz oferty został wypełniony, a następnie podpisany kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez osobę upoważnioną przez Wykonawcę oraz przesłany za pomocą
Platformy Zakupowej SmartPZP wraz z załącznikami przed terminem składania ofert. Skoro
wykonawca Incheon nie spełnił ww. wymagania, to jest przesłał Formularz Oferty oraz
p
ozostałe dokumenty składające się na ofertę o godzinie 9:44, a więc już po upływie terminu
składania ofert, (9:00), to zachodzi niezgodność z wymaganiami SIWZ o charakterze
formalnym, która winna skutkować odrzuceniem oferty.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie interesu po stronie
Sygn. akt KIO 2822/20
Odwołującego w złożeniu przedmiotowego odwołania, ponieważ wykonawca nie ma interesu
w składaniu środków ochrony prawnej w sytuacji w której ich złożenie zmierzać może
wyłącznie do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślił,
że stosownie do brzmienia art. 93 ust. 1 pkt. 7 PZP, Zamawiający unieważnia postępowanie,
gdy jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku
uznania zasadności zarzutów Odwołującego, jedynym możliwym rozstrzygnięciem jakie
musiałaby podjąć Izba jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania
(wszystkich czynności w nim podjętych). Nie budzi bowiem wątpliwości, iż w sytuacji przyjęcia,
iż Zamawiający dokonał otwarcia ofert z naruszeniem przepisów Pzp, nie jest już możliwe
unieważnienie tej nieodwracalnej czynności oraz jej powtórzenie. Potwierdza to opinia Urzędu
Zamówień Publicznych, w której wskazuje się na brak możliwości powtórzenia czynności
otwarcia ofert, która jest czynnością faktyczną w postępowaniu i w konsekwencji czynnością
jednokrotną. Wszelkie ewentualne wady związane z tą czynnością traktować należy zatem
jako wady nieusuwalne, skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Odnosząc się do stanu faktycznego sprawy wyjaśnił jak ważne znaczenie strategiczne
ma niniejsz
e postępowanie, co wpłynęło m.in. na to, że Zamawiający przychylał się do
wniosków wykonawców o przesunięcie terminów składania ofert, w tym aż dwukrotnie na
wniosek Odwołującego, (wniosek z dnia 24.09.2020r. oraz z dnia 12.10.2020 r.). Na skutek
wniosku O
dwołującego z dnia 29.04.2020r. termin składania ofert został przedłużony i
wyznaczony na dzień 19.10.2020 godz. 12:00, wskutek wniosku Odwołującego z dnia
12.10.2020r. termin uległ ponownemu przesunięciu na dzień 20.10.2020 godz. 09:00. W tym
ostatnim prz
ypadku Odwołujący poprosił o przesuniecie terminu składania ofert o 12h w celu
umożliwienia mu zweryfikowania dokumentów przed ich złożeniem. W tym miejscu warto też
podkreślić, że Odwołujący, kontaktując się z Zamawiającym, na tym etapie postępowania,
kor
zystał z niewłaściwej zakładki na platformie Smart PZP, a mimo to Zamawiający udzielał
odpowiedzi. Innymi słowy Zamawiający działał cały czas pro wykonawczo i wspierał obu
wykonawców w technicznej obsłudze platformy zakupowej Smart PZP.
Zamawiający wyjaśnił także, że w niniejszym postępowaniu w dniu 20.10.2020 r. o
godzinie 08:06 na Smart PZP wpłynęła pierwsza oferta, przy czym Zamawiający nie wiedział,
który wykonawca złożył tę ofertę, gdyż oferta była zaszyfrowana. Następnie, na około osiem
minut przed up
ływem terminu na składanie ofert, Zamawiający otrzymał, automatycznie
generowane z Platformy Smart PZP, informacje e-
mail o „dodaniu nowego załącznika w
korespondencji do wniosku". Na tym etapie Zamawiający nie wiedział, czy korespondencja
Sygn. akt KIO 2822/20
pochodziła od wykonawcy, który już złożył ofertę, czy też od drugiego wykonawcy.
Zamawiający miał jednak świadomość, że na tym etapie wykonawcy powinni składać oferty (o
otrzymaniu których Zamawiający nie otrzymuje elektronicznego powiadomienia z Platformy
Smart PZP), a n
ie wysyłać do Zamawiającego powiadomienia w zakładce „Korespondencja".
Wpłynięcie ww. korespondencji na kilka minut przed upływem terminu składania ofert istotnie
zaniepokoiło Zamawiającego i wzbudziło w nim podejrzenie co do właściwego działania
Platformy
Smart PZP lub wystąpienia innej, nieprzewidzianej sytuacji lub przeszkody w
Postępowaniu. Z uwagi na upływ czasu Zamawiający nie mógł okoliczności tej szczegółowo
zbadać, postanowił więc natychmiast przesunąć termin składania ofert o 3 godziny
(przesuniec
ie z godz. 9:00 na godz. 12:00). Zamawiający miał świadomość, że jakiekolwiek
przeszkody techniczne w złożeniu oferty (w szczególności wynikające z niewłaściwego
działania Platformy) obciążać będą Zamawiającego i mogą skutkować unieważnieniem
postępowania. Zamawiający nie mógł sobie pozwolić na nieefektywne prowadzenie
postępowania i jego unieważnienie z uwagi na ewentualne błędy techniczne platformy
zakupowej. Zamawiający przed terminem upływu składania ofert czuwał zatem nad
prawidłowym składaniem ofert, albowiem z jego doświadczenia wynikało, że wykonawcy
nierzadko w ostatniej chwili przed upływem terminu składania ofert zgłaszają błędy techniczne.
W konsekwencji, działając pod presją czasu oraz w trosce o dobro postępowania, a także
mając na uwadze, że czynność złożenia i otwarcia ofert jest nieodwracalna i nie może ulec
powtórzeniu, Zamawiający postanowił niezwłocznie wydłużyć termin składania ofert w
postępowaniu, w tym również po to, by zyskać czas na wyjaśnienie sprawy. Pamiętać należy,
iż w przedmiotowym postępowaniu brało udział tylko dwóch wykonawców, a zatem potencjalny
brak jednej z ofert wyeliminowałby jakąkolwiek konkurencję w Postępowaniu. Należy jeszcze
raz i z całą mocą podkreślić, iż w momencie dokonania zmiany Zamawiający nie zapoznał się
z
przesłaną korespondencją i nie wiedział czego ona dotyczy.
Zamawiający podkreślił, że zmiana w zakresie przedłużeniu terminu składania ofert
została wprowadzona do systemu platformy zakupowej Smart PZP w dniu 20.10.2020 r. o
godzinie 8:55:56. O godzinie 0
8:56:06 Zamawiający otrzymał automatyczne potwierdzenie
dokonanej zmiany terminu składania ofert na adres e-mail. Zmiana godziny składania ofert
została także natychmiast opublikowana w zakładce „Karta postępowania" dostępnej zarówno
dla Wykonawców, jak i użytkowników niezalogowanych. Zakładka „Karta Postępowania"
zawiera najważniejsze i kluczowe informacje dotyczące Postępowania, takie jak: numer i
nazwa postępowania, skrócony opis zamówienia, tryb zamówienia, termin składania i otwarcia
ofert, itd. „Karta postępowania" jest również widoczna jako pierwszy widok natychmiast po
kliknięciu nazwy Postępowania - zarówno dla użytkowników załogowanych, jak i
Sygn. akt KIO 2822/20
niezalogowanych. Co istotne, Platforma SmartPZP jest zintegrowana z zegarem Głównego
Urzędu Miar, co wyklucza jakikolwiek błąd dotyczący pomiaru czasu dokonanej zmiany.
Powyższe potwierdza zapis pkt. X.6 SIWZ, zgodnie z którym: „Za datę wpływu ofert,
oświadczeń, wniosków, zaświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się datę zapisania na
serwerze. Aktualna data
i godzina, zsynchronizowane z Głównym Urzędem Miar, wyświetlane
są w prawym górnym rogu SmartPZP." oraz jednoznaczna informacja pozyskana przez
Zamawiającego z Centrum Wsparcia Kompetencyjnego platformy SmartPZP. Następnie, o
godzinie 09:21, Zamawiający opublikował dodatkowo na stronie internetowej pismo
informujące o dokonanej zmianie SIWZ, tj. o nowym terminie składania ofert i ich otwarcia ofert
i oraz podał link do spotkania w „wirtualnym pokoju" w celu publicznego otwarcia ofert. Z kolei,
o godzinie 1
2:02 Zamawiający otrzymał automatyczną informację o tym, że termin składania
ofert minął. Zamawiający nie otrzymał żadnej innej informacji o upływie terminu składania ofert
w tym Postępowaniu. Oferty zostały publicznie otwarte (odkodowane) pomiędzy godz. 12:30,
a godz. 13:00 w dniu 20.10.2020 r.
Uwzględniając powyższe Zamawiający za nieuzasadnione uznał wszystkie zarzuty
odwołania. Stwierdził, że Odwołujący całkowicie zignorował fakt, iż zmiana SIWZ w zakresie
zmiany terminu składania ofert (przesunięcia na godz. 12:00 w dniu 20.10.2020r.) oraz ich
otwarcia (przesunięcia na godz. 12:30 w dniu 20.10.2020r.) nastąpiła przed upływem terminu
składania ofert, tj. o godzinie 8:55:56 w dniu 20 października 2020r. Zmiana ta została
ujawniona w Portalu Smart PZP, w
zakładce „Karta Postępowania", widocznej zarówno dla
użytkowników załogowanych (wykonawców), jak i dla użytkowników niezalogowanych
(publiczności). Zmiana godziny składania ofert dokonana przez Zamawiającego nastąpiła
zatem przed upływem terminu składania ofert, a co za tym idzie była w pełni skuteczna i nie
naruszyła art. 38 ust. 4 PZP.
Uprzedzając ewentualne zarzuty Odwołującego, stwierdzić należy, iż przepisy Pzp nie
determinują formy zmiany SIWZ, a co za tym idzie nie precyzują jakie konkretnie czynności
powinien podjąć Zamawiający dla skutecznej zmiany zapisów SIWZ. Art. 38 ust. 4 Pzp
wskazuje jedynie, że dokonaną zmianę treści specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie
internetowej. Przepis ten nie określa jednak sposobu udostępnienia zmiany na stronie
internetowej, pozostawiając to dyskrecjonalnemu uznaniu Zamawiającego. W szczególności
przepisy Pzp nie wymagają by zmiana SIWZ musiała polegać na zamieszczeniu na stronie
dokumentu elektronicznego stanowiącego plik tekstowy. Jedynym przepisem regulującym
szeroko rozumiane kwestie komunikacji w postępowaniu jest art. 10 a ust. 1 Pzp, zgodnie z
którym komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, odbywa się przy użyciu środków
komunikacji elektronicznej. Stosownie do brzmienia definicji zawartej w art. 2 pkt. 17 Pzp w
Sygn. akt KIO 2822/20
zw. z art. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną,
środkami komunikacji elektronicznej są wszelkie rozwiązania techniczne, w tym urządzenia
teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne
porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami
teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Bezsprzecznie zatem wymóg
ten został w niniejszej sprawie zachowany. W tym miejscu wskazać należy, iż również
Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie
udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej „Dyrektywa
sektorowa") nie precyzuje w jakimkolwiek zakresie wymogów dotyczących sposobu zmiany
warunków zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, że trzykrotnie dokonywał zmiany terminu składania
ofert w Postępowaniu i za każdy razem zmiana ta następowała w taki sam sposób - poprzez
dokonanie zmiany w Karcie postępowania na platformie Smart PZP. Ponadto zauważył, że
jego zachowanie jest też zgodne z praktyką innych zamawiających np. Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych. ZUS w dniu 28 lutego 2020 r. dokonał zmiany terminu składania ofert o godzinie
08:55, na pięć minut przed upływem terminu składania ofert, przy czym zmiana ta nastąpiła
wyłącznie poprzez upublicznienie na platformie zakupowej, bez publikacji dodatkowego
pisemnego oświadczenia ZUS w tej sprawie.
Ponadto Zamawiający wskazał, że uwzględniając fakt, iż przepisy Pzp nie determinują
sposobów i formy zmiany SIWZ (poza koniecznością prowadzenia komunikacji za pomocą
środków komunikacji elektronicznej), a w kwestiach nieuregulowanych w PZP stosuje się
przepisy Kodeksu cywilnego (art. 14 PZP), konieczne jest odwołanie się w tym miejscu do
regulacji art. 60 kc -
61 kc. Niewątpliwie zmiana SIWZ stanowi oświadczenie woli
Zamawiającego w przedmiocie modyfikacji pierwotnych warunków zamówienia. Przypomnieć
zatem należy, iż stosownie do brzmienia art. 60 kc, wola osoby dokonującej czynności prawnej
może być wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób
dostateczny, w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie
woli). Jednocześnie chwilą złożenia takiego oświadczenia woli innej osobie jest moment w
którym osoba ta mogła się z oświadczeniem zapoznać (art. 61 §1 kc), przy czym w przypadku
oświadczeń złożonych za pomocą środka komunikacji elektronicznej, oświadczenie zostanie
złożone innej osobie z chwilą gdy wprowadzono go do środka komunikacji elektronicznej w
taki sposób, by osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W kontekście powyższego, nie
budzi wątpliwości fakt, iż oświadczenie woli Zamawiającego, dotyczące zmiany terminu
składania ofert w Postępowaniu zostało ujawnione na stronie internetowej Zamawiającego o
Sygn. akt KIO 2822/20
godz. 8:55:56 i od tego momentu z informacją tą mogli zapoznać się nie tylko wszyscy
wykonawcy w postępowaniu (użytkownicy zalogowani), ale również każdy inny
zainteresowany podmiot (użytkownicy niezalogowani). Powyższe oznacza, że oświadczenie
woli w przedmiocie zmiany SIWZ stało się wiążące w momencie ujawnienia go na Platformie
Smart PZP. Nadto, z uwagi na fakt, iż oświadczenie woli może być wyrażone w dowolny
sposób (jeśli ujawnia wolę składającego w sposób dostateczny), wystarczającym działaniem
Zamawiającego była zmiana terminu składania ofert ujawniona w „Karcie postępowania".
Informacja ta była czytelna i jednoznaczna, nie mogąca w żadnym wypadku budzić
jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Powyższych konstatacji nie zmienia fakt
umieszczenia przez Zamawiającego dodatkowej, informacji o dokonanej zmianie SIWZ w
formie elektronicznego pliku tekstowego na k
tóry powołuje się Odwołujący. Pismo to faktycznie
umieszczono na stronie internetowej o godz. 9:21 w dniu 20 października 2020r. Niemniej
potwierdza on jedynie umieszczoną uprzednio w Karcie postępowania informację o nowym
terminie składania ofert oraz nowym terminie ich otwarcia. Niewątpliwie dla skuteczności
zmiany terminu składania ofert wystarczające było zamieszczenie informacji w „Karcie
postępowania", a Zamawiający nie miał obowiązku sporządzania przedmiotowego pisma. W
żadnym wypadku jednak, owa nadmiarowa staranność Zamawiającego nie może skutkować
uznaniem, że do faktycznej zmiany terminu składania ofert doszło dopiero o godz. 9:21.
Zamawiający wyjaśnił także, że obsługując technicznie platformę zakupową Smart
PZP, publikuje informacje o zmianie
terminu składania ofert w czterech miejscach tj.:
(1)
w systemie informatycznym platformy -
i ta zmiana powoduje automatyczną,
natychmiastową zmianę terminu widoczną zarówno dla Wykonawców załogowanych, jak i dla
osób niezalogowanych (zapewnia to przejrzystość postępowania);
(2)
w zakładce „Dokumentacja postępowania" - i ta zmiana umożliwia przekazanie
informacji dodatkowych, np. linku do wirtualnego pokoju, w którym nastąpi publiczne otwarcie
ofert;
(3)
w zakładce „Wnioski", w pod-zakładce „Korespondencja" dostępnej wyłącznie
dla Wykonawcy Incheon -
i ta zmiana umożliwia przekazanie informacji dodatkowych, np. linku
do wirtualnego pokoju, w którym nastąpi publiczne otwarcie ofert.
(4)
w zakładce „Wnioski", w pod-zakładce „Korespondencja" dostępnej wyłącznie
dla Wykonawcy Narita -
i ta zmiana umożliwia przekazanie informacji dodatkowych, np. linku
do wirtualnego pokoju, w którym nastąpi publiczne otwarcie ofert.
Zamawiający podkreślił ponadto, że przepis art. 38 ust. 4 Pzp nie wymaga od
Zamawiających przekazania informacji o zmianie SIWZ wykonawcom, uznając, że
wystarczające jest jedynie udostępnienie zmiany SIWZ na stronie internetowej. Powyższe
Sygn. akt KIO 2822/20
oznacza, iż Zamawiający nie ma obowiązku informowania - w odrębnym piśmie kierowanym
do wykonawców - o tym, że dokonał zmiany SIWZ. Zmiana staje się skuteczna, natychmiast
po pojawieniu się jej na stronie internetowej w jakiejkolwiek formie, a ewentualne dodatkowe
pismo (elektroniczny plik tekstowy) informujące Wykonawców o tej zmianie stanowi jedynie
przejaw uprzejmości Zamawiającego i jego dbałości o dobro Postępowania. Zamawiający
zauważył także, że art. 38 ust. 4 Pzp zakłada również formalny wymóg, aby modyfikacja SIWZ
była udostępniona na stronie internetowej, chyba ze specyfikacja nie podlega udostępnieniu
na stro
nie internetowej. W przedmiotowym postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu
konkurencyjnego, Zamawiający - zgodnie z art. 37 ust. 2 PZP - może, ale nie musi udostępniać
SIWZ na stronie internetowej. Jeżeli zatem zamawiający w tym trybie nie musi udostępniać
SIWZ na stronie internetowej, a czyni to z własnej inicjatywy, obowiązek wynikający z art. 38
ust. 4 Pzp (zmieszczenia modyfikacji SIWZ na stronie internetowej) nie dotyczy
Zamawiającego. Przyjmując jednak nawet, że Zamawiający powinien taką modyfikację
zamieścić na stronie internetowej, to będzie to strona prowadzonego postępowania i jeśli w
tym zakresie Zamawiający korzysta z określonej platformy elektronicznej, która umożliwia,
zarówno upublicznienie informacji dla szerszego kręgu podmiotów, jak i komunikację
elektroniczną dla określonego kręgu wykonawców ubiegających się o zamówienie, należałoby
uznać, że zamieszczenie na owej platformie elektronicznej określonych informacji spełnia
wymogi wyartykułowane w art. 38 ust. 4 Pzp. Powyższe jest również ważne z punktu widzenia
realizacji zasady przejrzystości postępowania określonej w art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający stwierdził, że art. 38 ust.4 PZP umożliwia mu swobodną zmianę SIWZ
przed terminem składania ofert, a co za tym idzie, nie jest on zobowiązany do przedstawienia
szczegółowego uzasadnienia wprowadzenia takiej zmiany. Co prawda, art. 38 ust.4 Pzp
odwołuje się do „uzasadnionych przypadków", niemniej w orzecznictwie KIO i sądów
powszechnych przyjmuje się jednolicie, że zalicza się do niej zasadniczo każda taka potrzeba
jaka powstanie po stronie Zamawiającego. Orzecznictwo odwołuje się przy tym do włącznie
subiektywnej, a nie obiektywnej potrzeby takiej zmiany. Nadto, nieograniczone co do zasady
prawo Zamawiającego do zmiany SIWZ, w tym w szczególności w zakresie prawa do
wydłużenia terminu składania ofert wynika również z wykładni pro unijnej. Dyrektywa
sektorowa nie ogranicza w żaden sposób uprawnienia Zamawiającego do zmiany SIWZ,
wskazując jedynie w swych motywach, iż granicą dopuszczalnych zmian w SIWZ jest
wyłącznie sytuacja w których modyfikacje byłyby tak daleko idące, że prowadziłyby do zmiany
charakteru zamówienia, co oczywiście nie ma miejsca w niniejszej sprawie. Dyrektywa
sektorowa nie ogranicza tym samym możliwości swobodnej zmiany SIWZ, w tym w zakresie
wydłużenia terminu składania ofert. Co więcej w orbicie zainteresowania prawodawcy
Sygn. akt KIO 2822/20
europejskiego leży wyłącznie wyznaczanie odpowiednio długich terminów w postępowaniu w
celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencyjności i równego traktowania.
Dyrektywa Sektorowa nakazuje przyjmowanie minimalnych terminów w postępowaniu (por.
art. 45-
49 Dyrektywy Sektorowej) oraz reguluje wyłącznie sytuacje w których wydłużenie
terminu składania ofert jest obligatoryjne wskutek określonych okoliczności, np. dokonania
istotnych zmian warunków zamówienia (por. art. 66 ust. 3 Dyrektywy sektorowej). W żadnym
jednak wypadku nie uzależnia ona możliwości wprowadzenia zmian do SIWZ, w tym
wydłużenia terminu składania ofert, od jakichkolwiek obiektywnie uzasadnionych przyczyn.
Zamawiający za bezzasadny uznał także zarzut dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp.
Wyjaśniając, że jego postawa w postępowaniu była nienaganna i w pełni respektująca zasadę
równego traktowania wykonawców oraz transparentności postępowania. Zamawiający
kilkukrotnie przesuwał terminy w postępowaniu na wniosek Odwołującego, mimo, iż nie miał
takiego obowiązku. Wobec tak otwartej i prokonkurencyjnej postawy Zamawiającego, który
pozytywnie odpowiadał na wszelkie prośby wykonawców o wsparcie, pomoc lub możliwość
przesunięcia terminu składania wniosków i ofert, zarzuty Odwołującego są absolutnie
bezzasadne. Zamawiający podkreślił, iż wszelkie jego działania cechowała jedynie dbałość o
dobro postępowania, w tym w szczególności zamiar uniknięcia sytuacji w której oferta
któregokolwiek z wykonawców zostałaby odrzucona lub zwrócona wyłącznie z przyczyn
technicznych związanych z obsługą sytemu Smart PZP. Stwierdził, że zadbał również o pełną
transparentność postępowania, czego dowodem jest choćby załącznik nr 9 do odwołania, w
którym Zamawiający ujawnił Odwołującemu godzinę złożenia oferty przez Przystępującego.
W istocie zatem Zamawiający działał wyłącznie w interesie dobra prowadzonego
Postępowania, celem zapewniania jego konkurencyjności, a jego zamierzeniem nie było
faworyzowanie któregokolwiek z wykonawców.
Zamawiający podnosi również, iż zwrócenie oferty Przystępującego jako złożonej po
terminie składania ofert, rażąco naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców oraz
zasadę transparentności Postępowania. Skoro w systemie Smart PZP pojawiła się
jednoznaczna informacja o zmianie terminu składania ofert przed upływem tego terminu,
Przystępujący miał prawo i powinien zakładać, że termin ten został skutecznie przesunięty, w
szczególności mając na uwadze jednolite orzecznictwo KIO zakazujące - w razie jakichkolwiek
wątpliwości co do treści SIWZ - przyjmowanie niekorzystnej dla wykonawców wykładni
postanowień SIWZ.
Zamawiający za bezzasadne uznał również pozostałe zarzuty odwołania, tj. rzekome
naruszenie a
rt. 84 ust.2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, stwierdzając, że skoro skutecznie
dokonał zmiany terminu składania ofert, nie sposób uznać, iż mógł on zwrócić ofertę
Sygn. akt KIO 2822/20
Przystępującego na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp. Nie sposób również przyjąć, by oferta
Pr
zystępującego mogła zostać uznana za niezgodną z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
2 Pzp . Jedynie na marginesie wskazać należy, że zarzut ten jest niekompatybilny z
uzasadnieniem odwołania, albowiem oferta złożona po terminie nie może być odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 PZP, a jedynie zwrócona na podstawie art. 84 ust. 2 PZP.
Przystępujący w piśmie z dnia 5 listopada 2020r. również wniósł o oddalenie
odwołania. Stwierdził, że twierdzenia Odwołującego dotyczące przedłużenia terminu składania
ofert już po upływie pierwotnego terminu nie znajdują oparcia w stanie faktycznym, albowiem
zgodnie z informacją uzyskaną od operatora platformy zakupowej - portalpzp, uzyskaną przez
Incheon w dniu 4 listopada 2020 r., jasno wynika, że zmiana terminu składania oraz otwarcia
ofert została dokonana przez Zamawiającego, jak również była powszechnie widoczna na
portalupzp w zakładce karta postępowanie, o godz. 8;55, a nie jak twierdzi Odwołujący o godz.
9:21. Operator portalupzp odpowiedział jednoznacznie, że: „W postępowaniu nr
37/20/IWM/1/PZP/28 w dniu 20.10.2020 r. w „karcie postępowania” dostępnej dla
wykonawców termin składania ofert zmienił się o godzinie 8:55:56. ”
Przystępujący wskazał także, że zgodnie z treścią art. 38 ust 4 Pzp Zamawiający nie
jest
zobowiązany do wystosowania przed upływem terminu złożenia ofert oficjalnego pisma
do wykonawców - na które powołuje się Odwołujący, lecz: „Dokonaną zmianę treści
specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie
podle
ga udostępnieniu na stronie internetowej.” W niniejszej sprawie czynnością
Zamawiającego, stanowiącą upublicznienie zmiany treści SIWZ, było zatem nie wystosowanie
do wykonawców oficjalnego pisma, lecz dokonanie zmiany terminu składania i otwarcia ofert
na
powszechnie dostępnej stronie internetowej postępowania w zakładce „karta
postępowania".
W związku z powyższym, zdaniem Przystępującego, nie ma zatem wątpliwości, że
Zamawiający dokonał zmiany terminu składania i otwarcia ofert jeszcze przed jego pierwotnym
upływem, a zmiana ta była widoczna dla wszystkich wykonawców w tym samym terminie. Nie
sposób zatem uznać, że Zamawiający naruszył konkurencję pomiędzy wykonawcami czy
faworyzował któregoś z Wykonawców, bowiem informację o zmianie terminu przekazał w
sp
osób zgodny z zasadą wyrażoną w art. 38 ust 4 Pzp.
Ponadto podkreślił, że zarówno literatura, jak i orzecznictwo są zgodne co do tego, że
Zamawiający jest uprawiony do samodzielnego podjęcia decyzji o dokonaniu zmiany
specyfikacji, jak również nie jest zobowiązany do uzasadniania zmiany SIWZ. Również,
przepis art. 38 ust. 4 Pzp nie zawiera definicji legalnej powyższego pojęcia. Posługując się
Sygn. akt KIO 2822/20
zatem wypracowanym dorobkiem orzeczniczym Krajowej Izby Odwoławczej, wskazać należy,
w ślad za wyrokiem z dnia 13 października 2011 r., sygn. akt KIO 2108/11, że: „Taka zmiana
-
tak jak podnosi się w doktrynie i w orzecznictwie - może być skutkiem własnej inicjatywy
zamawiającego jak również pytań wykonawców do specyfikacji. Ustawa p.z.p., co prawda
zastrzega, że modyfikacja dopuszczalna jest w uzasadnionych przypadkach, jednakże nie
zawiera definicji tego pojęcia. Zatem - zdaniem Izby - za uzasadnioną modyfikację SIWZ
można uznać zmianę tych wymagań, które nie odpowiadają w pełni zamierzeniom (jak
wskazuje się w doktrynie - nie oddają jego woli w sposób dostatecznie zrozumiały)
Zamawiającego zarówno, co do przedmiotu zamówienia, jak i warunków jego realizacji.”
Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 17 listopada 2020r. nie zgodził się ze
stanowiskiem wyrażonym przez Przystępującego, wskazując, że karta postępowania
dostępna w Platformie Zakupowej SmartPZP, jak wynika z instrukcji przygotowanej przez
operatora platformy zawiera „Informacje ogólne, Warunki udziału, Wadium oraz Kryteria oceny
oferty", a więc, w karcie postępowania odzwierciedlone są wybrane informacje spośród grona
tych, które zamawiający jest zobowiązany na mocy art. 36 ust. 1 Pzp zawrzeć w SWIZ.
Zdaniem Odwołującego wypełnienie karty postępowania nie zwalnia Zamawiającego z
obowiązku przygotowania kompletnej SIWZ, o czym świadczy bezpośrednio również treść
wspomnianej powyżej instrukcji przygotowanej przez operatora Platformy Zakupowej
SmartPZP, w której wyraźnie rozróżnia się kartę postępowania od dokumentacji
postępowania. To na tę ostatnią składają się bowiem „dokumenty udostępnione przez
Zamawiającego do przedmiotowego postępowania", w tym oczywiście podstawowy dokument
wyznaczający treść dokumentacji Postępowania - SIWZ.
Według Narita powyższe rozróżnienie ma istotne praktyczne konsekwencje w każdym
post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym za pośrednictwem
Platformy Zakupowej SmartPZP:
-
po pierwsze, zmiana dokonana w karcie postępowania nie jest w żaden sposób
notyfikowana wykonawcom biorącym w nim udział. Z kolei zamieszczenie przez
zamawiającego jakiegokolwiek nowego dokumentu w sekcji „dokumentacja postępowania"
wiąże się z automatycznym wysłaniem powiadomienia e-mail do wykonawców.
-
po drugie, wykonawcy nie mają możliwości weryfikacji uprawnień osoby modyfikującej
informacje w kar
cie postępowania do dokonania tej czynności, ani nawet jej identyfikacji z
imienia i nazwiska. Z kolei dokumenty zamieszczane przez zamawiającego w sekcji
„dokumentacja postępowania" są opatrywane danymi konkretnej osoby przekazującej
informacje o zmianie SIWZ.
Sygn. akt KIO 2822/20
-
po trzecie, wykonawcy, ani nawet sam zamawiający, nie mają możliwości
samodzielnej weryfikacji momentu, w którym zostały zmodyfikowane dane zawarte w karcie
postępowania. Z kolei informacja o dokładnej dacie zamieszczenia przez zamawiającego
jakieg
okolwiek dokumentu w sekcji „dokumentacja postępowania" (godzina, minuta, sekunda)
jest jawna zarówno dla wykonawcy, jak i dla zamawiającego. Tak samo zresztą w przypadku,
w którym to wykonawca jest zobowiązany dokonać czynności w postępowaniu w określonym
terminie (np. udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień lub uzupełnień), to właśnie
moment, w którym na Platformie Zakupowej SmartPZP zostanie zamieszczony stosowny
dokument wyznacza czas dokonania tej czynności i jest on jawny zarówno dla wykonawcy, jak
i dla zamawiającego.
-
po czwarte, wykonawcy nie mają możliwości odtworzenia danych zawartych w karcie
postępowania w określonym terminie ani zapisania ich na dyskach lokalnych w inny sposób
niż poprzez wykonanie zrzutu ekranu. Z kolei wszelkie dokumenty zamieszczane przez
zamawiającego w sekcji „dokumentacja postępowania" mogą być pobrane przez wykonawców
z wykorzystaniem przycisku „Pobierz".
Zdaniem Odwołującego, już tylko ze wskazanych powyżej powodów nie można, jak
chciałby Przystępujący, utożsamić wprowadzenia zmiany w karcie postępowania z
modyfikacją treści SIWZ obowiązującej w postępowaniu. Informacja o terminie składania ofert
w postępowaniu została bowiem zamieszczona w rozdziale XIV dokumentu zamieszczonego
w sekcji „dokumentacja postępowania" zatytułowanego „SIWZ" i jakakolwiek zmiana tego
terminu powinna zostać dokonana poprzez modyfikację treści tego dokumentu (co w istocie
nastąpiło, ale dopiero o godzinie 9:21), a nie wyłącznie poprzez zmianę danych w karcie
postępowania. W szczególności, według Odwołującego, nie można przy tym zgodzić się z
twierdzeniami Przystępującego sprowadzającymi się do uznania, że skoro karta postępowania
znajduje się na stronie internetowej Zamawiającego (tj. Platformie Zakupowej SmartPZP), to
już tylko modyfikacja danych w niej zawartych jest wystarczająca do spełnienia wymagania z
art. 38 ust. 4 SIWZ. W samej treści tego przepisu wyraźnie rozróżniono bowiem zmianę treści
specyfikacji od miejsca, w którym zmiana ta jest udostępniona (strona internetowa). Innymi
słowy, strona internetowa (tu: karta postępowania na Platformie Zakupowej SmartPZP) nie
służy do modyfikacji SIWZ, lecz wyłącznie do poinformowania o dokonanej wcześniej przez
Zamawiającego zmianie SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć rozumowanie Przystępującego to należałoby
uznać, że informacja o zmianie SIWZ zamieszczona na stronie głównej Platformy Zakupowej
SmartPZP lub wręcz na stronie internetowej samego Zamawiającego (www.cpk.pl) w istocie
stanowi zmianę SIWZ obowiązującej w Postępowaniu, wiążącą dla wykonawców. Idąc dalej,
Sygn. akt KIO 2822/20
w takim przypadku nie byłoby wręcz w ogóle konieczności tworzenia odrębnego dokumentu
zatytułowanego „SIWZ" i zamieszczania go w sekcji „dokumentacja postępowania", gdyż
wszystkie dane wystarczyłoby wskazać wyłącznie w karcie postępowania i dowolnie je
modyfikować, bez możliwości weryfikacji przez wykonawców, kiedy i przez kogo została
dokonana zmiana. Zdaniem Odwołującego, o braku zasadności stanowiska Przystępującego
świadczy również praktyka przyjęta w Postępowaniu przez samego Zamawiającego - skoro
bowiem, jak chce Przystępujący, zmiana terminu składania ofert dokonana jedynie w karcie
postępowania o godzinie 8:55:56 była w pełni wystarczająca, to w jakim celu Zamawiający
następnie zamieścił o godzinie 9:21 w sekcji „dokumentacja postepowania, dodatkowy
dokument zmieniający treść rozdziału XIV SIWZ?
Zdaniem Odwołującego, gdyby przyjąć stanowisko Przystępującego za słuszne, to
należałoby uznać, że od godziny 8:55:56 do godziny 9:21 w dniu 20 października równolegle
istniały dwa terminy składania ofert w Postępowaniu: ten upływający o godzinie 9:00
(wskazany w dokumencie zatytułowanym „SIWZ", udostępnionym w sekcji „dokumentacja
postępowania") oraz ten upływający o godzinie 12:00 (wskazany w zmodyfikowanej karcie
postępowania). Taki stan nie jest zaś możliwy w świetle przepisów Prawa zamówień
publicznych -
jedynym terminem składania ofert w Postępowaniu był ten wskazany w rozdziale
XIV SIWZ i został on zmodyfikowany w dniu 20 października 2020 roku dopiero o godzinie
9:21, a więc już po upływie dotychczasowego terminu składania ofert. Ponadto, przyjęcie, że
do zmiany treści SIWZ wystarczająca jest modyfikacja danych zawartych w karcie
postępowania sprowadzałoby się w istocie do uniemożliwienia poddania kontroli wykonawców
czynności dokonywanych przez zamawiających w postępowaniach o udzielenie zamówienia
publicznego. Tymczasem należy przecież pamiętać, że zmiana SIWZ może mieć na celu nie
tylko liberalizację wymagań w nim zawartych (tak jak w tym przypadku, choć jedynie w
odniesieni
u do oferty Przystępującego), ale też ich zaostrzenie.
Z powyższych względów należy uznać, że oferta Przystępującego została złożona z
uchybieniem terminu składania ofert, co musi wiązać się z konsekwencjami podniesionymi w
odwołaniu.
Odwołujący ponownie stwierdził, że Zamawiający nie wyjaśnił powodów dokonania
zmiany w karcie postępowania oraz późniejszej zmiany SIWZ. Tym niemniej, zgodnie z
zasadami logiki i doświadczenia życiowego trudno wyobrazić sobie inny powód do niespełna
trzygodzinnego przesunięcia terminu składania ofert w Postępowaniu niż powzięcie przez
Zamawiającego informacji, że Przystępujący - z przyczyn leżących po jego stronie - nie jest w
stanie złożyć oferty w wyznaczonym terminie. Powyższe twierdzenie jest tym bardziej
uzasadnione biorąc pod uwagę, że dokumenty składające się na ofertę Przystępującego
Sygn. akt KIO 2822/20
zostały podpisane kwalifikowanymi podpisami elektronicznymi między godziną 8:19 (pierwszy
dokument), a godziną 8:49 (ostatni dokument) w dniu 20 października - Przystępujący
skompletował więc ofertę dopiero na 11 minut przed upływem terminu składania ofert.
Następnie, oferta Przystępującego została przekazana poprzez Platformę Zakupową
SmartPZP między godziną 9:13:53 (pierwszy dokument), a godziną 9:41:16 (ostatni
dokument) - dane te wynikaj
ą bezpośrednio z listy dokumentów składających się na ofertę
Przystępującego, udostępnionej przez Zamawiającego, gdzie w nazwie każdego pliku została
wskazana dokładna godzina jego umieszczenia na Platformie Zakupowej SmartPZP. W
konsekwencji oferta Przyst
ępującego została złożona na Platformie Zakupowej o godzinie
9:44.
Według Odwołującego, działanie Zamawiającego sprowadzające się do (nieskutecznej
próby) modyfikacji terminu składania ofert na 4 minuty przed jego upływem jedynie w celu
umożliwienia złożenia oferty jednemu z wykonawców należy uznać za rażąco naruszające
zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Jest to tym istotniejsze,
biorąc pod uwagę, że obaj wykonawcy znajdowali się w Postępowaniu w tożsamej sytuacji.
Zarówno bowiem Odwołujący, jak i Przystępujący są podmiotami z Azji Południowo-
Wschodniej, doskonale znają Platformę Zakupową SmartPZP, gdyż składali za jej
pośrednictwem chociażby wnioski o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zupełnie
niezrozumiałe jest więc dążenie Zamawiającego do zrównania zupełnie odmiennych działań
wykonawców, z których tylko jeden (Odwołujący) złożył ofertę w wyznaczonym terminie
składania ofert.
Powyższe w ocenie nakazuje uznać, że Zamawiający w ogóle nie był uprawniony do
zmiany terminu składania ofert w dniu 20 października 2020 roku - nie zaszedł bowiem żaden
uzasadniony przypadek powodujący konieczność dokonania takiej zmiany.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutk
ujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a
Sygn. akt KIO 2822/20
zarzucane narusz
enie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska
Zamawiającego, odnośnie braku interesu Odwołującego do wniesienia odwołania z uwagi na
okoliczność, iż dąży on do unieważnienia postępowania. Wskazać należy, że Odwołujący na
skutek wniesienia odwołania żądał stwierdzenia, że oferta Przystępującego została złożona
po upływie terminu składania ofert, a w konsekwencji dążył do nakazania Zamawiającemu
dok
onania zwrotu oferty Incheon na podstawie art. 84 ust. 2 Pzp. Ponadto wskazać należy, że
nawet okoliczność, iż wykonawca na skutek wniesionego odwołania dążyłby do unieważnienia
postępowania, to zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak
długo wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia i dąży do zawarcia umowy, to posiada
interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowa-
nia, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Tym samym Izba uznała, że Odwołu-
jący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę INCHEON International Airport
Corporation z siedzibą w Incheon, Korea Południowa zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ w tym przede wszystkim z
rozdziału XIV, treści pism procesowych przedstawionych przez Zamawiającego i
Przystępującego oraz dołączonych przez nich dowodów, a także dowodów złożonych
przez Odwołującego na rozprawie.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny i
został przedstawiony w odwołaniu oraz odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym
Przystępującego adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Izba podziela przy tym i przyjmuje za własne obszerne wywody Zamawiającego
zawarte w odpowiedzi na odwołanie, a poniżej, dodatkowo, odniesie się do kwestii kluczowych
dla zapadłego rozstrzygnięcia.
Podkreślić należy, że art. 38 ust. 4 Pzp określa przesłanki umożliwiające
Zamawiającemu dokonanie zmiany SIWZ. Zgodnie z tym przepisem, Zamawiającemu
przysługuje prawo do zmiany SIWZ w uzasadnionych przypadkach, zmiana musi nastąpić
przed upływem (pierwotnego) terminu składania ofert, a także Zamawiający musi taką zmianę
udostępnić na stronie internetowej na której prowadzi postępowanie.
Sygn. akt KIO 2822/20
Izba w składzie orzekającym ustaliła, że z przedłożonego przez Zamawiającego
dowodu tj.: wiadomości email wygenerowanej automatycznie przez SmartPZP w dniu 20
października 2020r., godz. 8:56 skierowanej do Pana M. J. wynika, że zmieniony został termin
składania ofert. Powyższe znajduje potwierdzenie również w korespondencji mailowej
Zamawiającego z dnia 2 listopada 2020r. z panem Sz. Z. (Centrum Wsparcia
Kompet
encyjnego SmartPZP), który w odpowiedzi na pytania Zamawiającego wprost wskazał,
że zmiana godziny składania ofert w postępowaniu została dokonana o godzinie 8:55:56 i o
tej godzinie w „karcie postępowania” dostępnej dla wykonawców zmienił się termin składania
ofert. Ponadto z punktu 3 ww. korespondencji email wynika, że ogólnodostępna informacja o
zmianie godziny składania ofert pojawiła się o godz. 8:55:56. Zamawiający przedłożył również
dowód, że w dniu 20 października 2020r. o godzinie 12:02 otrzymał automatycznie
generowaną przez portal SmartPZP wiadomość, że „w postępowaniu 37/20/IWM/1/PZP/28
minął termin składania ofert. Liczba ofert: 2”.
Uwzględniając powyższe dowody Izba w składzie orzekającym stwierdziła, że zmiana
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu nastąpiła w dniu 20 października
2020r., o godz. 8:55:56 bowiem informacja w tym zakresie została upubliczniona na stronie
internetowej SmartPZP prowadzonego postępowania. Ponadto powyższa zmiana była
powszechnie dostępna i widoczna dla wykonawców, czego w niniejszym postępowaniu nie
kwestionował sam Odwołujący. Tym samym uznać należało, że modyfikacja SIWZ w zakresie
terminu składania i otwarcia ofert nastąpiła jeszcze przed upływem terminu wyznaczonego na
dzień 20 października 2020r., na godz. 9:00, a więc zgodnie z wymogiem zawartym w
przepisie art. 38 ust. 4 Pzp.
Izba w składzie orzekającym nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że zmiana SIWZ
w zakresie terminu składania ofert nastąpiła o godz. 9:21, czyli dopiero na skutek
opublikowania na stronie internetowej SmartPZP pliku tekstowego, podpisanego przez pana
M. J. informującego o zmianie konkretnego rozdziału XIV SIWZ „Miejsce oraz termin składania
ofert”. Izba nie podzieliła także stanowiska, że opublikowanie zmiany SIWZ w „karcie
postępowania” nie wywoływało skutku w postaci przedłużenia terminu składania ofert z godz.
9:00 na godz. 12:00. Podkreślić należy po pierwsze, że przepis art. 38 ust. 4 Pzp określa
wymóg, aby zmiana SIWZ dokonana została przed upływem terminu składania ofert oraz aby
Zamawiający taką zmianę udostępnił na stronie internetowej na której prowadzi postępowanie.
Z przepisu tego nie wynika więc, że dopiero opublikowanie określonego dokumentu w
zakładce „Dokumentacja postępowania” powodować będzie skutek w postaci zmiany SIWZ.
Po drugie skoro modyfikacja SIWZ stanowi oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie
modyfikacji pierwotnych warunków zamówienia to przypomnieć należy, iż stosownie do
Sygn. akt KIO 2822/20
brzmienia art. 60 kodeksu cywilnego, wola osoby dokonującej czynności prawnej może być
wyrażona przez każde zachowanie się tej osoby, które ujawnia jej wolę w sposób dostateczny,
w tym również przez ujawnienie tej woli w postaci elektronicznej (oświadczenie woli).
Jednocześnie chwilą złożenia takiego oświadczenia woli innej osobie jest moment w którym
osoba ta mogła się z oświadczeniem zapoznać (art. 61 §1 kodeksu cywilnego), przy czym w
przypadku oświadczeń złożonych za pomocą środka komunikacji elektronicznej, oświadczenie
zostanie złożone innej osobie z chwilą gdy wprowadzono go do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, by osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Skoro więc jak
wyżej wskazano, oświadczenie woli Zamawiającego, dotyczące zmiany terminu składania
ofert w postępowaniu zostało ujawnione na stronie internetowej Zamawiającego o godz.
8:55:56 to stwierdzić należało, że stało się ono wiążące w momencie ujawnienia go na
Platformie SmartPZP, a Zamawiający formalnie dokonał dopuszczalnej czynności modyfikacji
SIWZ.
Podkreślić należy, że również argumenty Odwołującego zawarte w piśmie procesowym
z dnia 16 listopada 2020r., że:
-
zmiana dokonana w karcie postępowania nie jest w żaden sposób notyfikowana
wykonawcom biorącym w nim udział,
-
wykonawcy nie mają możliwości weryfikacji uprawnień osoby modyfikującej
informacje w karcie postępowania do dokonania tej czynności, ani nawet jej
identyfikacji z imienia i nazwiska,
-
wykonawcy, ani nawet sam zamawiający, nie mają możliwości samodzielnej
weryfikacji momentu, w którym zostały zmodyfikowane dane zawarte w karcie
postępowania.
-
wykonawcy nie mają możliwości odtworzenia danych zawartych w karcie
postępowania w określonym terminie ani zapisania ich na dyskach lokalnych w inny
sposób niż poprzez wykonanie zrzutu ekranu.
nie znajdują żadnego uzasadnienia w obowiązujących przepisach Pzp, w tym przede
wszystkim w art. 38 st. 4 Pzp i w żaden sposób nie wpływają na skuteczność modyfikacji
postanowień SIWZ. Podkreślić bowiem należy, że w świetle przywołanego wyżej przepisu, dla
skutecznego dokonania czynności modyfikacji SIWZ nie jest wymagana ani konieczność
wysłania do wykonawców wiadomości email o zmianie, ani możliwość weryfikacji kto dokonuje
modyfikacji, ani też umożliwienie wykonawcom pobrania i zapisania tych informacji na swoich
dyskach. Ponadto wbrew s
tanowisku Odwołującego dokonanie modyfikacji SIWZ na „karcie
postępowania” umożliwia ustalenie daty i godziny wprowadzenia zmiany, co w sposób
Sygn. akt KIO 2822/20
niebudzący wątpliwości wykazał w niniejszym postępowaniu zarówno Zamawiający jak i
Przystępujący.
Odnosząc się kolejno do przesłanki wskazanej w art. 38 ust. 4 Pzp dotyczącej
wystąpienia uzasadnionej przyczyny, to Izba uwzględniając stanowisko Zamawiającego, w
tym chronologię zdarzeń, uznała, że w niniejszym postępowaniu taka uzasadniona przyczyna
wystąpiła. Niemniej jednak Izba podziela stanowisko prezentowane w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, że Zamawiający nie musi wykazywać szczególnej sytuacji związanej z
postępowaniem, w wyniku której musiałby dokonywać zmiany SIWZ. Takiego wymogu nie
stawia bowiem ani
przepis art. 38 Pzp, ani inne przepisy tej ustawy. Zmiana SIWZ zatem może
nastąpić w każdym czasie.
Skład orzekający uznał ponadto, że skoro przesunięcie terminu składania ofert
nastąpiło zgodnie z przepisem art. 38 ust. 4 Pzp, a ponadto termin ten został przesunięty tylko
o 3 godziny, co z kolei spowodowało brak możliwości modyfikacji, czy też wprowadzenia
merytorycznych zmian w jej treści, nie stanowiło ono naruszenia zasad udzielania zamówień
publicznych, a w szczególności zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w
postępowaniu, wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Izba uznała, że czynności Zamawiającego dążyły
do umożliwienia złożenia ofert przez wykonawców, a przede wszystkim uniknięcia sytuacji w
której oferta któregokolwiek z wykonawców zostałaby odrzucona lub zwrócona wyłącznie z
przyczyn technicznych związanych z obsługą sytemu SmartPZP.
Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że zwrócenie oferty Przystępującego
jako złożonej po terminie składania ofert, rażąco naruszałoby zasadę równego traktowania
wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania. Skoro w systemie Smart PZP pojawiła
się jednoznaczna informacja o zmianie terminu składania ofert przed upływem tego terminu,
Przystępujący miał prawo i powinien zakładać, że termin ten został skutecznie przesunięty tym
bardziej, że zdołał on złożyć ofertę w postępowaniu, co byłoby niemożliwe w sytuacji upływu
terminu.
Izba oddaliła wnioski Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z przedłożonych na
rozprawie dokumentów, z których wynika godzina podpisania przez Przystępującego
pierwszego i ostatniego dokumentu składającego się na jego ofertę, stwierdzając, że
powyższe dowody nie mają znaczenia do rozstrzygnięcia, czy zmiana SIWZ nastąpiła przed
upływem terminu składania ofert. Dla rozstrzygnięcia sprawy znaczenia nie miał również
dowód stanowiący odpis pisma z dnia 13 listopada 2020 r. skierowanego do Zamawiającego
w zakresie ewentualnego kontaktu Zamawiającego z Przystępującym przed terminem
składania ofert. Ponadto Izba stwierdziła, że z dowodu złożonego na rozprawie, tj. wiadomości
email wygenerowanej o godz. 9:21 w dniu 20 października 2020r. wynika jedynie, że w
Sygn. akt KIO 2822/20
przedmiotowym postępowaniu opublikowano dokumenty, gdy tymczasem z przedłożonego
przez Zamawiającego dowodu, tj. wiadomości email wygenerowanej automatycznie przez
SmartPZP w dniu 20 października 2020r., godz. 8:56 skierowanej do Pana M. J. w sposób
niebudzący wątpliwości wynika, że zmieniony został termin składania ofert.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. Nr 41, poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
- Sygn. akt KIO 2225/20 z dnia 2020-11-05
