rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2825/20
KIO 2825/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r., w Warszawie,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez
wykonawcę S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Obornicka 100-102; 50-
984 Wrocław,
odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez
wykonawcę S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Obornicka 100-102; 50-
984 Wrocław,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
w odniesieniu do
każdego z 7 zadań zamówienia w ten sposób, że zamawiający
w fo
rmularzu ofertowym powinien wyodrębnić osobną pozycję dotyczącą wyceny
kosztów związanych z zabraniem odpadu do miejsca składowania tego typu
odpadów i wywiezienia z kompleksu (dotyczy usuwaniu opadłego listowia i gałęzi
(konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego
wiatru. Dotyczy to również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach
i dachach gdzie nie jest wymagany udział pilarza, a także użycia podnośnika –
część IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. i odpowiednio do każdego
z pozostałych zadań od 2 do 7), oraz usunięcia zapisów ze wzoru umowy (§9 ust. 1
pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości naliczania
kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni
ustawowo wolne od pracy.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża: Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Obornicka 100-102; 50-
984 Wrocław w części 2/5 oraz S&A Service sp. z o.o., ul.
Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w części 3/5 i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&A Service sp.
z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka
100-102; 50-
984 Wrocław na rzecz S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8;
52-
026 Wrocław, kwotę 4 085 zł 73 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć
złotych, siedemdziesiąt trzy grosze).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2825/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz
utrzymania terenów zielonych w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we
Wrocławiu z podziałem na 7 części (zadań)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
9 września 2020 r., pod nr 2020/S 175-422880.
Dnia
20 października 2020 roku, zamawiający opublikował modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami.
Dnia
30 października 2020 roku wykonawca S&A Service sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 zd. 2 - przez dokonanie modyfikacji s.i.w.z.
, niezgodnie z żądaniem
zawartym w o
dwołaniu S&A Service sp. z o.o. (KIO 2359/20),
2. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie czynności opisu
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadniania niniejszego odwołania - w związku z czym wykonawca
nie jest w stanie obiektywnie sporządzić oferty, zawierającej ekwiwalentną odpowiedź
cenową, a dodatkowo dokonany niezgodnie z zacytowanym przepisem art. 29 ust. 1
opis przedmiotu zamówienia zobowiązuje wykonawcę do podejmowania czynności,
których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć, a które będą uzależnione jedynie
od inicjatywy Zamawiającego, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania przedsiębiorców,
3. art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
w zw. z art. 483 § 1
oraz art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego (dalej „kc") w zw. z art. 353
1
kc oraz w zw. z art.
5 kc poprzez: umieszczenie w projektach umów - załączniki nr 4.1-4.7 do s.i.w.z.
obowiązku uiszczenia kar umownych oderwanych od możliwości poniesienia
uszczerbku majątkowego w razie zaistnienia naruszeń, na wypadek których zostały
zastrzeżone, prowadzących do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego,
4.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu w zakresie zadań 1-7:
1) d
okonania czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie szczegółowo wskazanym w treści odwołania (tj. modyfikacja
zapisów: s.i.w.z., załącznika nr 5.1-5.7, modyfikacja zapisów treści umowy zał. nr 4.1-
4.7) i wszystkie inne wynikające konsekwentnie z dokonywanych zmian,
2) z
asądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia jak i wynikające również z niego określenie kryterium oceny przekłada się
wprost na możliwość udziału odwołującego w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej
oferty. Interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, gdyż
niejednoznaczny op
is przedmiotu zamówienia uniemożliwia należytą kalkulację ceny oferty,
daje praktyczną pewność iż realizacja przedmiotu umowy skutkować będzie
nieprzewidzianymi stratami dla o
dwołującego w trakcie realizacji umowy. Dodatkowo
w sytuacji, gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najlepszą, odwołujący będzie
zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami,
które w swej treści są jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. W konsekwencji, istnieje
bardzo realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie ma on
interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający zaniechał dokonania części zmian w treści s.i.w.z.
zgodnie z żądaniami poprzednio wniesionego przez odwołującego odwołania, którego
zarzuty zostały w całości uznane przez zamawiającego. Z tego względu doszło do
naruszenia przez
zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ze zdania 2 ust. 2 art. 186
ustawy Pzp
wynika, że w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego
z uwa
gi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu. Na skutek
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania S&A Service sp. z o.o. z
dnia 21 września 2020 r. i wobec braku przystępujących po jego stronie, Izba - działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp -
postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze
w sprawie o sygn. akt KIO 2359/20.
W ustawie Pzp
art. 186 ust. 2 został skorelowany z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
mówiącym o tym, że ponowne odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności
wykonanej przez z
amawiającego zgodnie z żądaniem poprzedniego odwołania, którego
zarzuty uznał. W przeciwnej sytuacji jedynym skutkiem dokonania przez zamawiającego
czynności niezgodnie z żądaniem poprzednio uznanego odwołania jest brak podstaw do
odrzucenia kolein ego od wołania od tej nowej czynności.
Zgodnie z a
rt. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty - oznacz
a to, że z opisu tego musi wynikać dokładny a zarazem wyczerpujący (co
oznacza; pełen, dostatecznie szczegółowy tj. maksymalnie/minimalnie określony zakres)
opis zamówienia i warunki jego realizacji tj. wskazanie kiedy te warunki i na jakich zasadach,
w ja
kim zakresie ulegną zmianie. Zapis stojący w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do
zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO
w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r.,
KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Obowiązkiem Zamawiającego
jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego,
jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie
oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być
usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i
oceny. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć
należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i
nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyelimino
wać element
subiektywnej oceny.”.
Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli
wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich
zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (zob. wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO
2649/11). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych
wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert
(zob. wyrok z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1556/11).
W
ykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane zamieszczone w s.i.w.z.
rozumianym również jako towarzyszące mu i stanowiące integralną całość wszystkie
dotyczące go załączniki.
Zamawiający w załącznikach nr 5.1-5.7 do s.i.w.z. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA"
określił wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co realnie wpływa na
niemożność obiektywnego dokonania kalkulacji tak aby była zachowana jedna
z podstawowych zasad kodeksu cywilnego tj. zasada ekwiwalentności świadczeń,
dodatkowo m
oże spowodować błędy w kalkulacji odwołującego, a w razie wygrania
przetargu naraża go na straty w trakcie realizacji umowy, tym bardziej, iż zamawiający
dopuszcza w sposób nie do końca uregulowany jasnym zakresem zmniejszenia czasowe,
powierzchniowe. Zani
echanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, bez pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty,
tj. sformułowanie w sposób niejasny - uniemożliwia rzetelną wycenę oferty,
a dodatkowo stanowi wprost naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy PZP i zw. z tym art.
7 ust. 1
, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Ponadto niedopuszczalne jest kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny,
bez jakiegokolwiek racjonalnego
powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego oraz
warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez zamawiającego.
a)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o zmianę Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1.1 do
s.i.w.z. /po mod
yfikacji/ w związku z częścią III pkt. 1 ppkt h) oraz częścią III pkt 2.4
załącznika nr 5.1 /po modyfikacji/ do s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymaga stałej dyspozycji, gotowości do podjęcia
działań zgodnie z OPZ - 24H/dobę 7 dni w tygodniu, jednocześnie nie dając gwarancji
realizacji prac i tym
samym zapłaty za nie (usługa ma być wykonywana według potrzeb
wynikających z pogody).
W formularzu ofertowym w pozycji 1 lit. h, oferent winien wskazać cenę jednostkową za
jednor
azowe wykonanie usługi przy maksymalnej częstotliwości w roku do 20 razy, za
„usuwanie śniegu i lodu z terenów utwardzonych (w tym koszt gotowości do podjęcia działań
zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia)”. Skalkulowanie kosztów dyspozycyjności
(gotowości) w tej pozycji, której płatność uzależniona jest od wystąpienia warunków
skutkujących podjęcie na wezwanie realizacji danej usługi może skutkować brakiem zapłaty
lub jej części pomimo, iż wykonawca poniesie koszty związane z zapewnieniem dyżurów
niezależnie od tego czy usługa będzie zlecona czy nie (zakup środków do zwalczania
śliskości, amortyzacja sprzętu, wynagrodzenie pracowników pełniących dyżury itd.),
natomiast w przypadku braku zlecenia nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Powyższe stoi
w sprzeczności z §4 ust. 2 umowy stanowiącej zał. nr 4.1 do s.i.w.z. „Wykonawca w ramach
ustalonej opłaty zakupi piasek oraz środki chemiczne potrzebne do utrzymania czystości na
terenach utwardzonych i zielonych. Ponadto Wykonawca zaopatrzy się w materiały związane
z
przedmiotem umowy (sprzęt gospodarczy, środki ochrony osobistej, itp.) w ramach
ustalonego wynagrodzenia.”.
Odwołujący wniósł o modyfikację Formularza Ofertowego o pozycję uwzględniającą koszt
dyżurów w zakresie gotowości do „akcji zima", środków i sprzętu, gwarantujące zapłatę
niezależnie czy akcja zima zostanie przeprowadzona, lub też wskazanie pozycji gdzie należy
tą usługę wycenić, ale tak aby uzyskać gwarancję jej zapłaty bez względu na wystąpienie
opadów śniegu czy też nie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
b)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 6 w §4 umowy stanowiącej załącznik nr 4.1 do
s.i.w.z. po modyfikacji:
„Wykonawca jest zobowiązany do posprzątania terenu po
nieprzewidz
ianych zjawiskach pogodowych tj. przejściu wichur, gwałtownych opadów
deszczu ze złamanych gałęzi, konarów, liści oraz zabezpieczy ich wywóz z terenu
utrzy
mywanych kompleksów wojskowych.”
Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie
wprowadzono modyfikacji w tym zakresie. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia usługa
sprzątania odbywa się 1x w tygodniu, dodatkowa usługa na terenach utwardzonych 4x
w miesiącu, natomiast utrzymanie terenów zielonych 7 razy w roku - tym samym zapis
umowy jest nieprecyzyjny. Niejasne jest co z
amawiający rozumie przez pojęcie
„zobowiązany do posprzątania terenu po nieprzewidzianych zjawiskach pogodowych". Na
jakiej podstawie następuje podjęcie działań, czy jest to usługa realizowana na zlecenie, czy
tez podejmowana samodzielnie?
Czy dotyczy terenów utwardzonych czy również
nieutwardzonych? Czy objęty jest nią cały teren utwardzony i nieutwardzony, czy tylko ich
część? Według której pozycji formularza dla powierzchni utwardzonej oraz nieutwardzonej
ni
niejsza usługa ma być rozliczana, gdzie oferent winien ją wycenić?
Bez powyższych informacji odwołujący nie może należycie wycenić usługi, dlatego wniósł
o jej dookreślenie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
c)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o uszczegółowienie części IV pkt. 1 ppkt. h załącznika nr 5.1 do
s.i.w.z. po modyfikacji.
W modyfikacji powyższego załącznika, dnia 20.10.2020 r. wprowadzono wymóg:
„Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu
odpadów i wywiezienia z kompleksu.”.
Odwołujący wskazał, że brak jest informacji o przewidywanym rozliczeniu niniejszych
odpadów. Ilość ich po np. dużej wichurze może być znaczna, co wpłynie na wysokie koszty
po stronie wykona
wcy. Jednak nie można wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego
wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej
informacji w s.i.w.z.
W wyniku gwałtownych burz, z uwagi na dużą ilość drzew na terenach
jednostki mo
że wystąpić bardzo duża ilość odpadu (tym bardziej, iż zamawiający zastrzega
sobie oczyszczenie terenu nie tylko z drobnych gałęzi ale również usunięcia konarów). Ilość
takich odpadów jest nie do przewidzenia i nie można rzetelnie wycenić ich kosztu bez ryzyka
narażenia Wykonawcy na straty. Zamawiający winien uszczegółowić kwestie rozliczenia
niniejszych odpadów, np. określając ich wartość w rozliczeniu np. za tonę, lub określenie ich
maksymalnej ilości. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
d) ZADANIE NR
1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 14 w §4 umowy stanowiący załącznik nr 4.1
do s.i.w.z. po modyfikacji:
„Zamawiający zastrzega sobie, w trakcie trwania umowy, prawo do
wnoszenia korekt powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji
lub zmianę częstotliwości wykonywania usług.”. Zamawiający przewidział, iż powyższe
ograniczenia powierzc
hni przeznaczonej do sprzątania nie przekroczą w okresie realizacji
umowy 25 % ogólnej powierzchni danego rodzaju objętej zamówieniem. Nie podał natomiast
granicy w zakresie zmiany częstotliwości wykonywania usług danego rodzaju.
Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie
wprowadzono modyfikacji w tym zakresie.
Jest to niezbędne do oszacowania ewentualnych
kosztów usługi. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
e)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów §9 ust. 1 pkt. 2 lit. d, e, f, g, h, i umowy
stanowiący załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji w zakresie zapisów, iż zamawiający
będzie naliczał kary „za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do terminu
rozpoczęcia określonego w zleceniu i pierwotnego czasu realizacji określonego w Opisie
przedmiotu zamówienia; wliczając soboty i niedziele oraz Inne dni ustawowo wolne od
pracy
”. W związku z zapisami załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. po modyfikacji część II pkt. 3
realizacja usług przez wykonawcę ma się odbywać w godzinach pracy obsługiwanej
jednostki. Nadmiernością zamawiającego jest więc fakt naliczania kar za dni wolne,
w których usługa nie może być realizowana, z czym odwołujący się nie zgadza i wnosi
o z
mianę zapisów na dni kiedy praca na danych jednostkach może być świadczona zgodnie
z zał. nr 8 do umowy. Ponadto nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające
z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a brak jest takich uregulowań
w umowie.
Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie
wprowadzono modyfikacji w tym zakresie.
Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
Odwołujący wskazał, iż odpowiedzialność za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań
z uwzględnieniem wszelkich istotnych danych i parametrów, spoczywa na zamawiającym.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wskazane warunki oraz
wymagania są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.
Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca
powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do
przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie
można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy
wykonywaniu przedmiotu umowy.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dok
ładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty a dodatkowo w sposób
zapewniający przygotowanie przejrzystego postępowania z zachowaniem zasad równego
traktowania i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający winien opisać swoje
wymagania dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy
wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem
z
amawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu
niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie
jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji kar
umownych w celu dostosowania
ich naliczenia do dni rzeczywistego świadczenia usługi.
Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na
uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają
wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie
odwołania.
Odwołujący wniósł pismo procesowe stanowiące odpowiedź na stanowisko
zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne
(w 2/5).
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów opisanych
w l
it. c i e uzasadnienia odwołania.
Zarzut opisany w lit c
uzasadnienie odwołania dotyczył okoliczności nowych, powstałych
w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dnia
20 października 2020 roku dokonał modyfikacji części IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do
s.i.w.z.,
nadając mu następującą treść „h) Usuwaniu opadłego listowia i gałęzi (konarów)
powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego wiatru. Dotyczy to
również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach i dachach gdzie nie jest wymagany
udział pilarza, a także użycia podnośnika. Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość tego
wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do zabrania
odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu”.
Zamawiający do dotychczasowej treści dopisał „Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość
tego wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do
zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu.”.
Powyższe wzbudziło, jak się okazało, uzasadnioną wątpliwość odwołującego, który
stwierdził, że nałożenie na wykonawcę dodatkowego obowiązku winno skutkować
możliwością wyceny dodatkowej pracy. Odwołujący twierdził bowiem, że nie jest w stanie
ustalić, na dzień złożenia oferty, ile w wyniku zjawisk atmosferycznych (burze, wichury)
powstanie odpadów, które należy zeskładować a następnie wywieźć z kompleksu.
Zamawiający na rozprawie wywodził, że koszt takich odpadów należy ująć w ryczałtowej
cenie - w formularzu ofertowym w pkt 1 lit. a
, który dotyczy utrzymania terenów
utwardzonych.
Odwołujący wskazał, że kwestionowany zapis dotyczy, zgodnie tytułem części IV –
utrzymania terenów nieutwardzonych, tym samym niezasadne jest stanowisko
zamawiającego w tym zakresie.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba stwierdziła, że zasadne jest stanowisko
odwołującego, gdyż nie jest możliwe, na etapie składania ofert, ustalenie, a co za tym idzie i
wycenienie kosztu usługi zależnej od zdarzeń przyszłych i niepewnych. Taka sytuacja rodzi
bowiem
brak możliwości porównania złożonych ofert, a co za tym idzie narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie proporcjonalności
i przejrzystości postępowania i może prowadzić do wyboru oferty, która de facto nie jest
ofert
ą najkorzystniejszą. Przyjmując bowiem stanowisko zamawiającego, każdy
z wykonawców, kalkulując swoją ofertę, przyjąłby do wyceny zupełnie inną wartość, która nie
może być porównywalna. Zasadnym w tym zakresie jest konieczność wyodrębnienia przez
zamawiającego w formularzu ofertowym odrębnej pozycji dla tego typu usługi, która będzie
wyceniana np. za ilość wywiezionego odpadu mierzonego w kg. Tym samym każdy
z wykonawców będzie mógł w swojej ofercie osobno wycenić koszt takiej usługi, a rozliczana
ona będzie od tonażu faktycznie zagospodarowanego odpadu. Sytuacja powyższa dotyczy
wszystkich 7 zadań, dlatego tez Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie odpowiedniej
pozycji wyceny oferty w formularzu ofertow
ym w odniesieniu do każdego zadania.
Zarzut opisany w lit. e uzasadnienia odwołania dotyczył projektu umowy w zakresie §9
ust. 1 pkt 2 lit. d-
i, w którym zamawiający wskazał, iż będzie nakładał kary za opóźnienie
w realizacji umowy również za dni, którymi są soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo
wolne od pracy. Odwołujący podnosił, że w załączniku nr 8 do umowy (w każdym z 7 zadań),
zamawiający podał godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji. Z wykazu tego
wynika, że godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji zostały ustalone na od
poniedziałku do piątku w godzinach od 7 do 15, a w niektórych nawet od poniedziałku do
czwartku.
Zdaniem odwołującego takie ukształtowanie postanowień umowy, może prowadzić
do sytuacji, w której zamawiający naliczy kary za opóźnienia w realizacji umowy, które
jednakże nie będą wynikały z winy i przyczyny leżącej po stronie wykonawcy, gdyż
wykonawca byłby w stanie zrealizować zamówienie w terminie, jednakże z uwagi na czas
pracy danej jednostki lub instytucji
nie będzie to możliwe.
Zamawiający na rozprawie podniósł, iż z OPZ stanowiącego zał. nr 5.1 do s.i.w.z. II.3
wynika, że świadczenie usług, co do zasady ma odbywać się w godzinach pracy jednostek,
co nie wyklucza możliwości, że wykonawca ustali wykonywanie usługi w innych godzinach
i innych dniach z kierownikiem SOI
. Ponadto zamawiający wskazał, iż w zakresie zadań 1-7
jego intencją było, poprzez zmianę s.i.w.z. w dniu 20 października 2020 r., usunięcie zał. nr 8
stanowiącego wykaz godzin pracy jednostek.
Izba, biorąc pod uwagę stan sprawy ustalony w dniu orzekania stwierdziła, że obecnie
obowiązująca treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami zawiera
załącznik nr 8, dlatego też stanowisko zamawiającego, że „jego intencją było” pozostaje bez
znaczenia, liczy się bowiem treść s.i.w.z. obowiązująca w dniu rozprawy.
Izba za zasadne uznała stanowisko odwołującego, gdyż za nie zgodne z przepisami
obowiązującego prawa jest okoliczność, w której wykonawca będzie obciążany karami za
nieterminowe
wykonanie zamówienia w sytuacji w której faktycznie nie miał możliwości jej
terminowego wykonania. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż zamawiający jest
specyficzną jednostką sektora finansów publicznych, w stosunku do której obowiązują
określone procedury i instrukcje. Jednostki wojskowe działają w oparciu o określone
regulaminy, które wyłączają możliwość przebywania na ich terenie osób trzecich poza
godzinami ich pracy, stąd nawet przy przyjęciu, że osoby skierowane do realizacji zadania
będą wcześniej zgłoszone takiej jednostce, nie oznacza, że osoby te będą mogły świadczyć
usługę poza godzinami wskazanymi w załączniku nr 8 do umowy. Dlatego też nakładanie
przez zamawiającego kar umownych na wykonawcę niemogącego świadczyć takiej usługi
może skutkować uznaniem o bezpodstawnym wzbogaceniu wierzyciela (zamawiającego).
Jak wskazuje się w orzecznictwie „kara umowna nie może być instrumentem służącym
wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób
przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody” (wyrok SN z dnia 24
stycznia 2014 r., sygn.
CSK 124/13). Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości
może oznaczać, iż zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści s.i.w.z. zawarte
w ustawie Pzp (por. wyroki KIO z 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z 31 lipca
2015 r., sygn. KIO 1519/15). Także Kodeks cywilny przewiduje instrumenty ochrony przed
stosowaniem nadmiernych kar umownych (art. 5 KC -
nadużycie prawa podmiotowego; art
484 § 2 KC - możliwość żądania zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało
w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana).
W konsekwencji powyższego Izba nakazała zamawiającemu usunięcie zapisów ze wzoru
umowy (§9 ust. 1 pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości
naliczania kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni
ustawowo wolne od pracy.
Izba oddaliła pozostałe zarzuty odwołania stwierdzając, iż w wyniku uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania z dnia 21 września 2020 roku i dokonanej w wyniku tego
uwzględnienia modyfikacji treści s.i.w.z. z załącznikami z dnia 20 października 2020 roku,
zamawiający uczynił zadość żądaniom odwołującego w zakresie w jakim żądania te zostały
sprecyzowane w rzeczonym odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu
wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia ustawy Pzp
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie
w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego
wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosili
zamawiający w części 2/5 i odwołujący w części 3/5. Spośród 5 grup zarzutów zasadne
okazały się 2 grupy. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego w części 3/5 i
zamawiającego w części 2/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika
odwołującego na rozprawę w wysokości 614,31 zł. Łączna wysokość wszystkich kosztów
postępowania odwoławczego wyniosła zatem 19.214,31 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15.614,31 zł (15.000 + 614,31),
tymczasem odpowiada
ł za nie jedynie do wysokości 11.528,58 zł (3/5 z 19.214,31).
Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł. Wobec powyższego od
zamawiającego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę 4.085,73 zł, stanowiącą różnicę
między kosztami dotychczas poniesionymi przez odwołującego, a kosztami, za jakie
odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania (15.614,31 zł – 11.528,58 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b w zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wp
isu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
w odniesieniu do
każdego z 7 zadań zamówienia w ten sposób, że zamawiający
w fo
rmularzu ofertowym powinien wyodrębnić osobną pozycję dotyczącą wyceny
kosztów związanych z zabraniem odpadu do miejsca składowania tego typu
odpadów i wywiezienia z kompleksu (dotyczy usuwaniu opadłego listowia i gałęzi
(konarów) powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego
wiatru. Dotyczy to również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach
i dachach gdzie nie jest wymagany udział pilarza, a także użycia podnośnika –
część IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. i odpowiednio do każdego
z pozostałych zadań od 2 do 7), oraz usunięcia zapisów ze wzoru umowy (§9 ust. 1
pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości naliczania
kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni
ustawowo wolne od pracy.
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża: Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy,
ul. Obornicka 100-102; 50-
984 Wrocław w części 2/5 oraz S&A Service sp. z o.o., ul.
Głubczycka 8; 52-026 Wrocław w części 3/5 i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez S&A Service sp.
z o.o., ul. Głubczycka 8; 52-026 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Skarbu Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Obornicka
100-102; 50-
984 Wrocław na rzecz S&A Service sp. z o.o., ul. Głubczycka 8;
52-
026 Wrocław, kwotę 4 085 zł 73 gr (słownie: cztery tysiące osiemdziesiąt pięć
złotych, siedemdziesiąt trzy grosze).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2825/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Skarb Państwa - 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Usługa sprzątania zewnętrznych powierzchni utwardzonych oraz
utrzymania terenów zielonych w jednostkach, instytucjach i obiektach wojskowych na terenie
kompleksów wojskowych administrowanych przez 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we
Wrocławiu z podziałem na 7 części (zadań)”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia
9 września 2020 r., pod nr 2020/S 175-422880.
Dnia
20 października 2020 roku, zamawiający opublikował modyfikację treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami.
Dnia
30 października 2020 roku wykonawca S&A Service sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”)
wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 186 ust. 2 zd. 2 - przez dokonanie modyfikacji s.i.w.z.
, niezgodnie z żądaniem
zawartym w o
dwołaniu S&A Service sp. z o.o. (KIO 2359/20),
2. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie czynności opisu
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące
mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz innych przepisów wymienionych lub
wynikających z uzasadniania niniejszego odwołania - w związku z czym wykonawca
nie jest w stanie obiektywnie sporządzić oferty, zawierającej ekwiwalentną odpowiedź
cenową, a dodatkowo dokonany niezgodnie z zacytowanym przepisem art. 29 ust. 1
opis przedmiotu zamówienia zobowiązuje wykonawcę do podejmowania czynności,
których treści ani rozmiaru nie sposób przewidzieć, a które będą uzależnione jedynie
od inicjatywy Zamawiającego, a w rezultacie naruszenie zasady uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania przedsiębiorców,
3. art. 14 i art. 139 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16) ustawy Pzp
w zw. z art. 483 § 1
oraz art. 484 § 2 Kodeksu Cywilnego (dalej „kc") w zw. z art. 353
1
kc oraz w zw. z art.
5 kc poprzez: umieszczenie w projektach umów - załączniki nr 4.1-4.7 do s.i.w.z.
obowiązku uiszczenia kar umownych oderwanych od możliwości poniesienia
uszczerbku majątkowego w razie zaistnienia naruszeń, na wypadek których zostały
zastrzeżone, prowadzących do nieuzasadnionego wzbogacenia się zamawiającego,
4.
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu w zakresie zadań 1-7:
1) d
okonania czynności polegającej na modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie szczegółowo wskazanym w treści odwołania (tj. modyfikacja
zapisów: s.i.w.z., załącznika nr 5.1-5.7, modyfikacja zapisów treści umowy zał. nr 4.1-
4.7) i wszystkie inne wynikające konsekwentnie z dokonywanych zmian,
2) z
asądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, tj. kosztów
złożenia odwołania, kosztów transportu i ewentualnych kosztów zastępstwa
procesowego, zgodnie z właściwymi przepisami.
Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że sposób ustalenia opisu przedmiotu
zamówienia jak i wynikające również z niego określenie kryterium oceny przekłada się
wprost na możliwość udziału odwołującego w postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej
oferty. Interes o
dwołującego w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, gdyż
niejednoznaczny op
is przedmiotu zamówienia uniemożliwia należytą kalkulację ceny oferty,
daje praktyczną pewność iż realizacja przedmiotu umowy skutkować będzie
nieprzewidzianymi stratami dla o
dwołującego w trakcie realizacji umowy. Dodatkowo
w sytuacji, gdy oferta odwołującego zostanie uznana za najlepszą, odwołujący będzie
zobowiązany do podpisania umowy oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami,
które w swej treści są jednostronnie niekorzystne dla wykonawcy. W konsekwencji, istnieje
bardzo realna możliwość poniesienia szkody przez odwołującego, a co za tym idzie ma on
interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający zaniechał dokonania części zmian w treści s.i.w.z.
zgodnie z żądaniami poprzednio wniesionego przez odwołującego odwołania, którego
zarzuty zostały w całości uznane przez zamawiającego. Z tego względu doszło do
naruszenia przez
zamawiającego art. 186 ust. 2 ustawy Pzp. Ze zdania 2 ust. 2 art. 186
ustawy Pzp
wynika, że w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego
z uwa
gi na uwzględnienie przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu
o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w tym odwołaniu. Na skutek
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania S&A Service sp. z o.o. z
dnia 21 września 2020 r. i wobec braku przystępujących po jego stronie, Izba - działając na
podstawie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp -
postanowieniem umorzyła postępowanie odwoławcze
w sprawie o sygn. akt KIO 2359/20.
W ustawie Pzp
art. 186 ust. 2 został skorelowany z art. 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp
mówiącym o tym, że ponowne odwołanie podlega odrzuceniu, jeżeli dotyczy czynności
wykonanej przez z
amawiającego zgodnie z żądaniem poprzedniego odwołania, którego
zarzuty uznał. W przeciwnej sytuacji jedynym skutkiem dokonania przez zamawiającego
czynności niezgodnie z żądaniem poprzednio uznanego odwołania jest brak podstaw do
odrzucenia kolein ego od wołania od tej nowej czynności.
Zgodnie z a
rt. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia należy opisać w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty - oznacz
a to, że z opisu tego musi wynikać dokładny a zarazem wyczerpujący (co
oznacza; pełen, dostatecznie szczegółowy tj. maksymalnie/minimalnie określony zakres)
opis zamówienia i warunki jego realizacji tj. wskazanie kiedy te warunki i na jakich zasadach,
w ja
kim zakresie ulegną zmianie. Zapis stojący w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, służy realizacji
ustawowych zasad uczciwej konkurencji a co za tym idzie zasady równego dostępu do
zamówienia, wyrażonych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę zapis art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który
mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, wystarczy do stwierdzenia faktu nieprawidłowości
w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji (zob. wyrok SO
w Bydgoszczy z dnia 25 stycznia 2006 r., II Ca 693/05). W wyroku z dnia 21 lipca 2014 r.,
KIO 1389/14, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Obowiązkiem Zamawiającego
jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, tak aby wykonawca miał jasność co do tego,
jaki produkt jest wymagany przez zamawiającego i na podstawie jakich kryteriów będzie
oceniana jego oferta. Brak precyzji przy formułowaniu treści SIWZ nie może być
usprawiedliwiony możliwością wyjaśnienia treści złożonych ofert na etapie ich analizy i
oceny. To właśnie na etapie konstruowania treści SIWZ Zamawiający winien dołożyć
należytej staranności i wyeliminować w stopniu możliwie najwyższym wszelkie niejasności i
nieprecyzyjne zapisy, tak, aby podczas badania i oceny ofert wyelimino
wać element
subiektywnej oceny.”.
Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli
wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich
zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób
prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert (zob. wyrok z dnia 27 grudnia 2011 r., KIO
2649/11). Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych
wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert
(zob. wyrok z dnia 2 sierpnia 2011 r., KIO 1556/11).
W
ykonawca kalkulując ceny ofertowe bierze pod uwagę dane zamieszczone w s.i.w.z.
rozumianym również jako towarzyszące mu i stanowiące integralną całość wszystkie
dotyczące go załączniki.
Zamawiający w załącznikach nr 5.1-5.7 do s.i.w.z. „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA"
określił wymagania w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co realnie wpływa na
niemożność obiektywnego dokonania kalkulacji tak aby była zachowana jedna
z podstawowych zasad kodeksu cywilnego tj. zasada ekwiwalentności świadczeń,
dodatkowo m
oże spowodować błędy w kalkulacji odwołującego, a w razie wygrania
przetargu naraża go na straty w trakcie realizacji umowy, tym bardziej, iż zamawiający
dopuszcza w sposób nie do końca uregulowany jasnym zakresem zmniejszenia czasowe,
powierzchniowe. Zani
echanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, bez pomocy dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty,
tj. sformułowanie w sposób niejasny - uniemożliwia rzetelną wycenę oferty,
a dodatkowo stanowi wprost naruszenie dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy PZP i zw. z tym art.
7 ust. 1
, zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Ponadto niedopuszczalne jest kształtowanie wysokości kar w sposób całkowicie dowolny,
bez jakiegokolwiek racjonalnego
powiązania z uszczerbkiem po stronie zamawiającego oraz
warunkami realizacji zamówienia stawianymi przez zamawiającego.
a)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o zmianę Formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1.1 do
s.i.w.z. /po mod
yfikacji/ w związku z częścią III pkt. 1 ppkt h) oraz częścią III pkt 2.4
załącznika nr 5.1 /po modyfikacji/ do s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że zamawiający wymaga stałej dyspozycji, gotowości do podjęcia
działań zgodnie z OPZ - 24H/dobę 7 dni w tygodniu, jednocześnie nie dając gwarancji
realizacji prac i tym
samym zapłaty za nie (usługa ma być wykonywana według potrzeb
wynikających z pogody).
W formularzu ofertowym w pozycji 1 lit. h, oferent winien wskazać cenę jednostkową za
jednor
azowe wykonanie usługi przy maksymalnej częstotliwości w roku do 20 razy, za
„usuwanie śniegu i lodu z terenów utwardzonych (w tym koszt gotowości do podjęcia działań
zgodnie
z opisem przedmiotu zamówienia)”. Skalkulowanie kosztów dyspozycyjności
(gotowości) w tej pozycji, której płatność uzależniona jest od wystąpienia warunków
skutkujących podjęcie na wezwanie realizacji danej usługi może skutkować brakiem zapłaty
lub jej części pomimo, iż wykonawca poniesie koszty związane z zapewnieniem dyżurów
niezależnie od tego czy usługa będzie zlecona czy nie (zakup środków do zwalczania
śliskości, amortyzacja sprzętu, wynagrodzenie pracowników pełniących dyżury itd.),
natomiast w przypadku braku zlecenia nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Powyższe stoi
w sprzeczności z §4 ust. 2 umowy stanowiącej zał. nr 4.1 do s.i.w.z. „Wykonawca w ramach
ustalonej opłaty zakupi piasek oraz środki chemiczne potrzebne do utrzymania czystości na
terenach utwardzonych i zielonych. Ponadto Wykonawca zaopatrzy się w materiały związane
z
przedmiotem umowy (sprzęt gospodarczy, środki ochrony osobistej, itp.) w ramach
ustalonego wynagrodzenia.”.
Odwołujący wniósł o modyfikację Formularza Ofertowego o pozycję uwzględniającą koszt
dyżurów w zakresie gotowości do „akcji zima", środków i sprzętu, gwarantujące zapłatę
niezależnie czy akcja zima zostanie przeprowadzona, lub też wskazanie pozycji gdzie należy
tą usługę wycenić, ale tak aby uzyskać gwarancję jej zapłaty bez względu na wystąpienie
opadów śniegu czy też nie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
b)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 6 w §4 umowy stanowiącej załącznik nr 4.1 do
s.i.w.z. po modyfikacji:
„Wykonawca jest zobowiązany do posprzątania terenu po
nieprzewidz
ianych zjawiskach pogodowych tj. przejściu wichur, gwałtownych opadów
deszczu ze złamanych gałęzi, konarów, liści oraz zabezpieczy ich wywóz z terenu
utrzy
mywanych kompleksów wojskowych.”
Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie
wprowadzono modyfikacji w tym zakresie. Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia usługa
sprzątania odbywa się 1x w tygodniu, dodatkowa usługa na terenach utwardzonych 4x
w miesiącu, natomiast utrzymanie terenów zielonych 7 razy w roku - tym samym zapis
umowy jest nieprecyzyjny. Niejasne jest co z
amawiający rozumie przez pojęcie
„zobowiązany do posprzątania terenu po nieprzewidzianych zjawiskach pogodowych". Na
jakiej podstawie następuje podjęcie działań, czy jest to usługa realizowana na zlecenie, czy
tez podejmowana samodzielnie?
Czy dotyczy terenów utwardzonych czy również
nieutwardzonych? Czy objęty jest nią cały teren utwardzony i nieutwardzony, czy tylko ich
część? Według której pozycji formularza dla powierzchni utwardzonej oraz nieutwardzonej
ni
niejsza usługa ma być rozliczana, gdzie oferent winien ją wycenić?
Bez powyższych informacji odwołujący nie może należycie wycenić usługi, dlatego wniósł
o jej dookreślenie. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
c)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o uszczegółowienie części IV pkt. 1 ppkt. h załącznika nr 5.1 do
s.i.w.z. po modyfikacji.
W modyfikacji powyższego załącznika, dnia 20.10.2020 r. wprowadzono wymóg:
„Wykonawca zobowiązany jest do zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu
odpadów i wywiezienia z kompleksu.”.
Odwołujący wskazał, że brak jest informacji o przewidywanym rozliczeniu niniejszych
odpadów. Ilość ich po np. dużej wichurze może być znaczna, co wpłynie na wysokie koszty
po stronie wykona
wcy. Jednak nie można wyliczyć ewentualnego kosztu ryzyka, którego
wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej
informacji w s.i.w.z.
W wyniku gwałtownych burz, z uwagi na dużą ilość drzew na terenach
jednostki mo
że wystąpić bardzo duża ilość odpadu (tym bardziej, iż zamawiający zastrzega
sobie oczyszczenie terenu nie tylko z drobnych gałęzi ale również usunięcia konarów). Ilość
takich odpadów jest nie do przewidzenia i nie można rzetelnie wycenić ich kosztu bez ryzyka
narażenia Wykonawcy na straty. Zamawiający winien uszczegółowić kwestie rozliczenia
niniejszych odpadów, np. określając ich wartość w rozliczeniu np. za tonę, lub określenie ich
maksymalnej ilości. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
d) ZADANIE NR
1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o uszczegółowienie pkt. 14 w §4 umowy stanowiący załącznik nr 4.1
do s.i.w.z. po modyfikacji:
„Zamawiający zastrzega sobie, w trakcie trwania umowy, prawo do
wnoszenia korekt powierzchni do usługi utrzymania porządków w obrębie danej lokalizacji
lub zmianę częstotliwości wykonywania usług.”. Zamawiający przewidział, iż powyższe
ograniczenia powierzc
hni przeznaczonej do sprzątania nie przekroczą w okresie realizacji
umowy 25 % ogólnej powierzchni danego rodzaju objętej zamówieniem. Nie podał natomiast
granicy w zakresie zmiany częstotliwości wykonywania usług danego rodzaju.
Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie
wprowadzono modyfikacji w tym zakresie.
Jest to niezbędne do oszacowania ewentualnych
kosztów usługi. Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
e)
ZADANIE NR 1: SEKCJA OBSŁUGI INFRASTRUKTURY NR 1 WE WROCŁAWIU
Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów §9 ust. 1 pkt. 2 lit. d, e, f, g, h, i umowy
stanowiący załącznik nr 4.1 do s.i.w.z. po modyfikacji w zakresie zapisów, iż zamawiający
będzie naliczał kary „za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia w stosunku do terminu
rozpoczęcia określonego w zleceniu i pierwotnego czasu realizacji określonego w Opisie
przedmiotu zamówienia; wliczając soboty i niedziele oraz Inne dni ustawowo wolne od
pracy
”. W związku z zapisami załącznika nr 5.1 do s.i.w.z. po modyfikacji część II pkt. 3
realizacja usług przez wykonawcę ma się odbywać w godzinach pracy obsługiwanej
jednostki. Nadmiernością zamawiającego jest więc fakt naliczania kar za dni wolne,
w których usługa nie może być realizowana, z czym odwołujący się nie zgadza i wnosi
o z
mianę zapisów na dni kiedy praca na danych jednostkach może być świadczona zgodnie
z zał. nr 8 do umowy. Ponadto nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające
z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a brak jest takich uregulowań
w umowie.
Pomimo uznania w całości odwołania w dniu 7 października (KIO 2359/20) nie
wprowadzono modyfikacji w tym zakresie.
Zarzut dotyczy wszystkich zadań od 1 do 7.
Odwołujący wskazał, iż odpowiedzialność za właściwe i precyzyjne opisanie wymagań
z uwzględnieniem wszelkich istotnych danych i parametrów, spoczywa na zamawiającym.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednym z najistotniejszych elementów przygotowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bowiem wskazane warunki oraz
wymagania są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawców.
Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 ustawy Pzp jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca
powinien uwzględnić w ofercie tylko te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy
uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności wykonawcy, są możliwe do
przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu zamówienia w wyczerpujący sposób, nie
można przerzucać na wykonawcę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy
wykonywaniu przedmiotu umowy.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do
opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dok
ładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty a dodatkowo w sposób
zapewniający przygotowanie przejrzystego postępowania z zachowaniem zasad równego
traktowania i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający winien opisać swoje
wymagania dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy
wykonawca był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. Obowiązkiem
z
amawiającego jest podjęcie wszelkich możliwych środków w celu wyeliminowania elementu
niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez maksymalnie
jednoznaczne i wyczerpujące określenie przedmiotu zamówienia.
Jednocześnie odwołujący wniósł o zobowiązanie zamawiającego do modyfikacji kar
umownych w celu dostosowania
ich naliczenia do dni rzeczywistego świadczenia usługi.
Projektując zapisy umowne w przedmiocie kar umownych, zamawiający powinni mieć na
uwadze, że wykonawcy nie odpowiadają za zdarzenia, na których powstanie nie mają
wpływu, a wysokość kar umownych nie może być dowolna.
Zamawiający wniósł pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie
odwołania.
Odwołujący wniósł pismo procesowe stanowiące odpowiedź na stanowisko
zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba O
dwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła,
iż odwołanie w części zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są częściowo zasadne
(w 2/5).
Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów opisanych
w l
it. c i e uzasadnienia odwołania.
Zarzut opisany w lit c
uzasadnienie odwołania dotyczył okoliczności nowych, powstałych
w wyniku modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający dnia
20 października 2020 roku dokonał modyfikacji części IV pkt 1 ppkt h załącznika nr 5.1 do
s.i.w.z.,
nadając mu następującą treść „h) Usuwaniu opadłego listowia i gałęzi (konarów)
powstałych wskutek zmiennych warunków atmosferycznych, np. silnego wiatru. Dotyczy to
również niebezpiecznie zwisających gałęzi na drzewach i dachach gdzie nie jest wymagany
udział pilarza, a także użycia podnośnika. Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość tego
wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do zabrania
odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu”.
Zamawiający do dotychczasowej treści dopisał „Cięcia gałęzi (konarów) jeżeli ich wielkość
tego wymaga dokonają pracownicy Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do
zabrania odpadu do miejsca składowania tego typu odpadów i wywiezienia z kompleksu.”.
Powyższe wzbudziło, jak się okazało, uzasadnioną wątpliwość odwołującego, który
stwierdził, że nałożenie na wykonawcę dodatkowego obowiązku winno skutkować
możliwością wyceny dodatkowej pracy. Odwołujący twierdził bowiem, że nie jest w stanie
ustalić, na dzień złożenia oferty, ile w wyniku zjawisk atmosferycznych (burze, wichury)
powstanie odpadów, które należy zeskładować a następnie wywieźć z kompleksu.
Zamawiający na rozprawie wywodził, że koszt takich odpadów należy ująć w ryczałtowej
cenie - w formularzu ofertowym w pkt 1 lit. a
, który dotyczy utrzymania terenów
utwardzonych.
Odwołujący wskazał, że kwestionowany zapis dotyczy, zgodnie tytułem części IV –
utrzymania terenów nieutwardzonych, tym samym niezasadne jest stanowisko
zamawiającego w tym zakresie.
Oceniając przedmiotowy zarzut Izba stwierdziła, że zasadne jest stanowisko
odwołującego, gdyż nie jest możliwe, na etapie składania ofert, ustalenie, a co za tym idzie i
wycenienie kosztu usługi zależnej od zdarzeń przyszłych i niepewnych. Taka sytuacja rodzi
bowiem
brak możliwości porównania złożonych ofert, a co za tym idzie narusza zasadę
równego traktowania wykonawców, w szczególności w zakresie proporcjonalności
i przejrzystości postępowania i może prowadzić do wyboru oferty, która de facto nie jest
ofert
ą najkorzystniejszą. Przyjmując bowiem stanowisko zamawiającego, każdy
z wykonawców, kalkulując swoją ofertę, przyjąłby do wyceny zupełnie inną wartość, która nie
może być porównywalna. Zasadnym w tym zakresie jest konieczność wyodrębnienia przez
zamawiającego w formularzu ofertowym odrębnej pozycji dla tego typu usługi, która będzie
wyceniana np. za ilość wywiezionego odpadu mierzonego w kg. Tym samym każdy
z wykonawców będzie mógł w swojej ofercie osobno wycenić koszt takiej usługi, a rozliczana
ona będzie od tonażu faktycznie zagospodarowanego odpadu. Sytuacja powyższa dotyczy
wszystkich 7 zadań, dlatego tez Izba nakazała zamawiającemu wprowadzenie odpowiedniej
pozycji wyceny oferty w formularzu ofertow
ym w odniesieniu do każdego zadania.
Zarzut opisany w lit. e uzasadnienia odwołania dotyczył projektu umowy w zakresie §9
ust. 1 pkt 2 lit. d-
i, w którym zamawiający wskazał, iż będzie nakładał kary za opóźnienie
w realizacji umowy również za dni, którymi są soboty, niedziele oraz inne dni ustawowo
wolne od pracy. Odwołujący podnosił, że w załączniku nr 8 do umowy (w każdym z 7 zadań),
zamawiający podał godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji. Z wykazu tego
wynika, że godziny pracy poszczególnych jednostek i instytucji zostały ustalone na od
poniedziałku do piątku w godzinach od 7 do 15, a w niektórych nawet od poniedziałku do
czwartku.
Zdaniem odwołującego takie ukształtowanie postanowień umowy, może prowadzić
do sytuacji, w której zamawiający naliczy kary za opóźnienia w realizacji umowy, które
jednakże nie będą wynikały z winy i przyczyny leżącej po stronie wykonawcy, gdyż
wykonawca byłby w stanie zrealizować zamówienie w terminie, jednakże z uwagi na czas
pracy danej jednostki lub instytucji
nie będzie to możliwe.
Zamawiający na rozprawie podniósł, iż z OPZ stanowiącego zał. nr 5.1 do s.i.w.z. II.3
wynika, że świadczenie usług, co do zasady ma odbywać się w godzinach pracy jednostek,
co nie wyklucza możliwości, że wykonawca ustali wykonywanie usługi w innych godzinach
i innych dniach z kierownikiem SOI
. Ponadto zamawiający wskazał, iż w zakresie zadań 1-7
jego intencją było, poprzez zmianę s.i.w.z. w dniu 20 października 2020 r., usunięcie zał. nr 8
stanowiącego wykaz godzin pracy jednostek.
Izba, biorąc pod uwagę stan sprawy ustalony w dniu orzekania stwierdziła, że obecnie
obowiązująca treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz załącznikami zawiera
załącznik nr 8, dlatego też stanowisko zamawiającego, że „jego intencją było” pozostaje bez
znaczenia, liczy się bowiem treść s.i.w.z. obowiązująca w dniu rozprawy.
Izba za zasadne uznała stanowisko odwołującego, gdyż za nie zgodne z przepisami
obowiązującego prawa jest okoliczność, w której wykonawca będzie obciążany karami za
nieterminowe
wykonanie zamówienia w sytuacji w której faktycznie nie miał możliwości jej
terminowego wykonania. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, iż zamawiający jest
specyficzną jednostką sektora finansów publicznych, w stosunku do której obowiązują
określone procedury i instrukcje. Jednostki wojskowe działają w oparciu o określone
regulaminy, które wyłączają możliwość przebywania na ich terenie osób trzecich poza
godzinami ich pracy, stąd nawet przy przyjęciu, że osoby skierowane do realizacji zadania
będą wcześniej zgłoszone takiej jednostce, nie oznacza, że osoby te będą mogły świadczyć
usługę poza godzinami wskazanymi w załączniku nr 8 do umowy. Dlatego też nakładanie
przez zamawiającego kar umownych na wykonawcę niemogącego świadczyć takiej usługi
może skutkować uznaniem o bezpodstawnym wzbogaceniu wierzyciela (zamawiającego).
Jak wskazuje się w orzecznictwie „kara umowna nie może być instrumentem służącym
wzbogaceniu wierzyciela, a zatem przyznającym mu korzyść majątkową w istotny sposób
przekraczającą wysokość poniesionej przez wierzyciela szkody” (wyrok SN z dnia 24
stycznia 2014 r., sygn.
CSK 124/13). Zastrzeżenie kar umownych w nadmiernej wysokości
może oznaczać, iż zamawiający naruszył dyrektywy kształtowania treści s.i.w.z. zawarte
w ustawie Pzp (por. wyroki KIO z 20 listopada 2015 r., sygn. KIO 2399/15, oraz z 31 lipca
2015 r., sygn. KIO 1519/15). Także Kodeks cywilny przewiduje instrumenty ochrony przed
stosowaniem nadmiernych kar umownych (art. 5 KC -
nadużycie prawa podmiotowego; art
484 § 2 KC - możliwość żądania zmniejszenia kary umownej, jeżeli zobowiązanie zostało
w znacznej części wykonane lub gdy kara umowna jest rażąco wygórowana).
W konsekwencji powyższego Izba nakazała zamawiającemu usunięcie zapisów ze wzoru
umowy (§9 ust. 1 pkt 2 lit. d, e, f, g, h, i) dla wszystkich 7 zadań, dotyczących możliwości
naliczania kar umownych za każdy dzień opóźnienia wliczając soboty, niedziele oraz inne dni
ustawowo wolne od pracy.
Izba oddaliła pozostałe zarzuty odwołania stwierdzając, iż w wyniku uwzględnienia przez
zamawiającego odwołania z dnia 21 września 2020 roku i dokonanej w wyniku tego
uwzględnienia modyfikacji treści s.i.w.z. z załącznikami z dnia 20 października 2020 roku,
zamawiający uczynił zadość żądaniom odwołującego w zakresie w jakim żądania te zostały
sprecyzowane w rzeczonym odwołaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu
Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie
Izby, o którym mowa w pkt 1, 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do
częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było
postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest
postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05
(OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz
wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok.
Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym
(pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać
wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia
odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu
wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone
naruszenia ustawy Pzp
mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu.
W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie
w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego
wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W niniejszej sprawie odpowiedzialność za wynik postępowania odwoławczego ponosili
zamawiający w części 2/5 i odwołujący w części 3/5. Spośród 5 grup zarzutów zasadne
okazały się 2 grupy. Kosztami postępowania obciążono zatem odwołującego w części 3/5 i
zamawiającego w części 2/5. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od
odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł, wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, koszty dojazdu pełnomocnika
odwołującego na rozprawę w wysokości 614,31 zł. Łączna wysokość wszystkich kosztów
postępowania odwoławczego wyniosła zatem 19.214,31 zł.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 15.614,31 zł (15.000 + 614,31),
tymczasem odpowiada
ł za nie jedynie do wysokości 11.528,58 zł (3/5 z 19.214,31).
Zamawiający poniósł dotychczas koszty w wysokości 3.600,00 zł. Wobec powyższego od
zamawiającego na rzecz odwołującego zasądzono kwotę 4.085,73 zł, stanowiącą różnicę
między kosztami dotychczas poniesionymi przez odwołującego, a kosztami, za jakie
odwołujący odpowiadał w świetle wyniku postępowania (15.614,31 zł – 11.528,58 zł).
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 3 pkt 1 w zw. § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. § 3 pkt 2 lit. a i b w zw. § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wp
isu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
