rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2827/20
KIO 2827/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „STEKOP” S.A.
(Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol.
Porosły 52, 16-070 Choroszcz postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 26
Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Agencja
Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul.
Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum „STEKOP” S.A.
(Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol.
Porosły 52, 16-070 Choroszcz postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 26
Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131 Zegrze przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum Agencja
Ochrony K. Sp. z o.o., ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul.
Jana Kazimierza 64/128, 01-248 Warszawa
zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum „’STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-
127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum
„STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa,
„STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz, na rzecz
Zamawiającego - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul.
Juzistek 2, 05-131 Zegrze,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2827/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131
Zegrze
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na
zaopatrzeniu 26
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu”. Wartość postępowania
przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawia
jącego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 152-
373474.
Zamawiający w dniu 19.10.2020 r. przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz (dalej
również jako Odwołujący) informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Odwołujący w dniu 30.10.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań odwołującego:
1. z
aniechania wykluczeni z postępowania konsorcjum w składzie: Agencja Ochrony
K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Agencja Ochrony MK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (dalej jako Konsorcjum K.
), w warunkach, w których Wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i
pkt 4 ustawy Pzp,
2) zaproszeniu wykonawcy - Konsorcjum K.
do złożenia oferty w zakresie części nr III
zamówienia, w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek określonych przez Zamawiającego,
2) art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum K., w sytuacji gdy wykonawca ten na
dzień składania wniosków w postępowaniu podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz nie podjął wystarczających środków dla wykazania jego
rzetelności, w szczególności nie naprawił wyrządzonej szkody.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie części nr
III zamówienia,
2)
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum K. w zakresie części nr III,
3)
dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w zakresie części nr III.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że dnia 20 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach
oceny
spełniania warunków w postępowaniu oraz zaprosił wykonawców do złożenia ofert.
Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
Zamawiający uznał, że Konsorcjum K. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i
zaprosił tego wykonawcę do składania ofert w zakresie części nr III zamówienia.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania w zakresie
części nr III wykonawcy Konsorcjum K., pomimo że w stosunku do tego Wykonawcy zachodzą
podstawy wykluczenia.
Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem z zakresu obronności i bezpieczeństwa.
Zgodnie z art. 13le ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy
Pzp, „w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę
1)
o którym mowa w art. 24: (...) c) ust. 5.
Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i Informacji, że wykluczy z postępowania
wykonawców, w stosunku do których zachodzą podstawy wykluczenia określone m.in. w art.
24 ust. 5 pkt 2 lub pkt 4 ustawy
Pzp. Wynika to z następujących zapisów:
1)
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1, 4, 6 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw.
z art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit c ustawy prawo
zamówień publicznych” (pkt III. 1.4 ppkt 4
ogłoszenia o zamówieniu),
2)
„O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art 131e ust. 1 pkt 1, 4. 6, oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw.
z art. 131 e ust. 1b pkt. 1 lit. c ustawy
Prawo zamówień publicznych” (Rozdział V pkt 4
Informacji),
3)
„Zamawiający, do udziału w postępowaniu zaprosi Wykonawców, którzy spełniają łącznie
niżej wymienione przesłanki: (...) potwierdzili brak podstaw do wykluczenia, o których mowa
w art. 131
e ust. 1 pkt. 1, 4, 6 i nie podlegają wykluczeniu na podstawie 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4
w zw. z art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c 1b
ustawy” (Rozdział VII pkt 1 lit. b) Informacji).
Wykon
awcy zobowiązani byli do wykazania, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania
m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazuje, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu wykonawca konsorcjum K. oświadczył, że nie zachodzą w stosunku do niego
podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5
pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt c ustawy
. Jednocześnie konsorcjum K. wskazał we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że przedstawia dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa
do
niniejszego
wniosku.
Jak
wynika
z u
zasadnienia zastrzeżenia przez konsorcjum K. tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca ten
w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, podjął środki naprawcze, których opis wraz z dowodami przedstawiono
w dokumentacji pn. „Opis podjętych środków naprawczych wraz z ich szczegółowym opisem,
systematyką oraz załączonymi dowodami”, która została zastrzeżona jako „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum K. wskazał więc wprost, że zachodzą w
stosunku do niego przesłanki wykluczenia oraz przedstawił opis procedury self-cleaning w
zakresie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że niewątpliwie w stosunku do Konsorcjum K. zachodzą więc
przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp. Wskazuje, że Agencja
Ochrony K. S
p. z o.o. (członek Konsorcjum K.) realizowała na podstawie umowy nr 1013/2017
z dnia 27 listopada 2017 r. usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu
świadczone
przez
specjalistyczne
uzbrojone
formacje
ochronne
(SUFO)
w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku. Wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie
wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn leżących po jego stronie w/w umowy
w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją było rozwiązanie umowy
i zasądzenie odszkodowania prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie
I Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Powyższe potwierdzają
twierdzenia 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku, któremu to została
wyrządzona szkoda działaniami Agencja Ochrony K. sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający stwierdził jednak, że Konsorcjum K. nie podlega
jednak
wykluczeniu.
Jak
stwie
rdził
Zamawiający:
„Wykonawca
AO
K.
Sp.
z o.o. we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że w związku
z rozwiązaniem umowy nr 1013/2017 na wykonanie usługi w zakresie ochrony osób i mienia
oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO)
w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez
24 WOG Giżycko podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4. Niemniej jednak na
podstawie art. 24 ust. 8 Wykonawca
skorzystał z samooczyszczenia przedstawiając
szczegółowo podjęte działania naprawcze w zakresie organizacyjnym i technicznym oraz
liczne dokumenty potwierdzające wprowadzone działania naprawcze. Zamawiający ocenił
wagę czynu i szczególne okoliczności przedstawione przez wykonawcę, uznając je za
wystarczające dla prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia. Zamawiający oceniając
podjęte działania przez Wykonawcę wziął pod uwagę fakt, iż Wykonawca do tej pory nie
świadczył usług dla Zamawiającego, a podjęte działania dają rękojmię prawidłowego
wykonania usługi ponadto wobec Wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie”.
Odwołujący zaznacza, że postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Pzp,
Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nic później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1 Pzp. W przypadku zamówień w dziedzinie obronności
i bezpieczeństwa, w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, następuje nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków. Normatywny
sens przepisu art. 131e ust. 2 Pzp stwarza wymaganie, a
by aktualność dokumentów
składanych przez wykonawców nie była potwierdzana następczo, ale istniała w momencie
składania oferty lub wniosku. Procedura sanacyjna uregulowana w art. 24 ust. 8 Pzp daje
wykonawcy możliwość wykazania swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego
określonych podstaw wykluczenia, w tym z powodu obligatoryjnego wykluczenia ze względu
na nienależyte wykonanie (w istotnym stopniu) umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca
uzależnił możliwość uznania takiego wykonawcy za dającego rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia publicznego, od udowodnienia, że podjęte przez przedsiębiorcę środki
zaradcze są wystarczające dla wykazania jego rzetelności - czyli od wykazania, że wdrożono
niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków okoliczności, które stanowią
podstawę wykluczenia wykonawcy, a także, że powzięto kroki zapobiegające wystąpieniu
takich okoliczności w przyszłości, jak również, iż naprawiono szkodę. Odwołujący wywodzi, że
wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. winien
w szczególności udowodnić naprawienie
szkody, w tym poprzez zapłatę na rzecz Zamawiającego 24 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Giżycku odszkodowania zasądzonego na rzecz tego zamawiającego
publicznego
prawomocnym
wyrokiem
Sądu
Okręgowego
w
Olsztynie
I
Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Odwołujący wskazuje, że
z
informacji pozyskanych bezpośrednio od 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
w Giżycku, wynika, iż wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. dokonał zapłaty rzeczonego
odszkodowania w całości dopiero w dniu 22 października 2020 r. (czyli po upływie terminu
składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu, tj. 5 października 2020 r.).
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu dokumenty mające potwierdzać dokonanie procedury sanacyjnej
(zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa” pismem datowanym na dzień 31 lipca 2020 r.),
z uwagi na termin składania wniosków wyznaczony ostatecznie przez Zamawiającego na
dzień 5 października 2020 r., nie mogą potwierdzać skutecznego podjęcia przez wykonawcę
działań zaradczych, umożliwiających mu udział w postępowaniu o zamówienie publiczne,
z uwagi na brak zapłaty zasądzonego odszkodowania w całości. Odwołujący powołuje się na
wyrok KIO 1797/18.
Odwołujący podnosi, że konsorcjum K., ze względu na brak naprawienia wyrządzonej szkody,
poprzez zapłatę odszkodowania należnego 24 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w
Giżycku nie później niż do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
tj.
do
dnia
5
października
2020
r.,
podlega
wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania. Odwołujący zauważa, że sytuacji Konsorcjum nie
konwaliduje fakt dokonania zapłaty całości odszkodowania przez Agencję Ochrony K. Sp. z
o.o. po
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W stosunku do konsorcjum K.
nie mogły zachodzić przesłanki wykluczenia na dzień składania
wniosków. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak zapłaty odszkodowania zasądzonego od
Agencji Ochrony K. S
p. z o.o., nie można stwierdzić, że wykonawca ten podjął wszystkie
wymagane środki do wykazania jego rzetelności. Naprawienie wyrządzonej szkody jest
podstawowym i obligatoryjnym elementów procedury tzw. samooczyszczenia. Jak wskazuje
art. 24 ust. 8 Pzp:
„Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14
oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za
doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
org
anizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. Odwołujący
podnosi, że elementem obligatoryjnym, aby potwierdzić, że wykonawca rzeczywiście podjął
niezbędne środki, które zapewniają jego rzetelność oraz zapewniają należyte wykonania
zamówienia, jest wykazanie faktu naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli taka wystąpiła.
Odwołujący podkreśla, że 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy, który to rozwiązał
umo
wę z Agencją Ochrony K. Sp. z o.o., również uznał, że brak zapłaty zasądzonego
odszkodowania pociąga za sobą dalszy brak rzetelności tego wykonawcy - w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na: „usługi w zakresie ochrony osób i
mien
ia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne
(SUFO)
w
jednostkach
i
instytucjach
wojskowych
zlokalizowanych
na
terenie
administrowanym przez 24 WOG Giżycko w latach 2020-2023” przez 24 Wojskowy Oddział
Gospodarczy, zamaw
iający ten wykluczył Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Sam więc podmiot, któremu wyrządzono szkodę, uznał, że brak
zapłaty całej kwoty zasądzonego odszkodowania stanowi o braku skutecznego
przeprowadzenia przez Agencj
ę Ochrony K. sp. z o.o. tzw. procedury samooczyszczenia.
Dalej Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może (co zostało przewidziane w
niniejszym postępowaniu) wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. Z powyższego przepisu wynika więc, że zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, jeżeli łącznie zajdą następujące okoliczności:
1)
wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
2) narusze
nie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, było zawinione,
3) n
aruszenie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, miało charakter poważny.
Odwołujący wywodzi, że prawodawca w cytowanym przepisie przykładowo wskazuje, że
poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych będzie niewykonanie lub nienależyte
wyk
onanie zamówienia na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zgodnie
z poglądami doktryny, rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do
czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności,
a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż
drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy.
Koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego
nie
dbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca.
W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.).
Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w
danej sytuacji.
Odwołujący wskazuje, że o przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej – powyższe jest najczęściej badane w postępowaniach sądowych,
których przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze za wyrządzoną szkodę z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (będącego podstawą
dla wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie
ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (SUFO) w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie
administrowanym przez 24 WOG Giżycko w latach 2020-2023 Agencji Ochrony K. Sp. z o.o.),
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykon
ał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Z prz
episu tego Odwołujący wywodzi, że rozwiązanie umowy jest w tym
wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy.
Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym, co koresponduje
bezpośrednio z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO
2522/17.
Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że Agencja Ochrony K. Sp.
z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący
podnosi,
że
wykonawca
konsorcjum
K.
we
wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przyznał, iż podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt
c ustawy
Pzp. Jednocześnie Wykonawca Konsorcjum K. oświadczył, że na podstawie art. 24
ust. 8 ustawy
Pzp, „przedstawia dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają jako tajemnica przedsiębiorstwa do
niniejszego wniosku
”. Dokument pn. „Uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa - self-
cleaninigu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp wraz z
dowodami
”, odnosi się jedynie - jak wynika wprost z samego tytułu - do przesłania
wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego
wykonawca konsorcjum K.
nie przedłożył dowodów uzasadniających brak możliwości
wykluczenia na postawie w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, w
szczególności nie wykazał w tym
zakresie rękojmi należytego i uczciwego wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zaniechał zaś dokładnego rozważenia zaistnienia przesłanek wykluczenia w
stosunku do Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.
Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem z dnia 13.11.2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul.
Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128,
01-248 Warszawa -
po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków
Zamówienia,
wnioskiem
Przystępującego
oraz
korespondencją
Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem
Odwołującego i odpowiedzią na odwołanie, jak też stanowiskiem stron złożonych ustnie
do protoko
łu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ogranicz
onego Odwołujący został zaproszony do składania
wniosków, to nie posiada on interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie może ponieść szkody
na skutek działań lub zaniechań Zamawiającego. Po pierwsze, jak zasadnie podniósł w toku
rozprawy Odwołujący, z informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wynikało, że Zamawiający uznał, że konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.,
ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza
64/128, 01-248 Warszawa
(dalej jako Przystępujący) nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. Tym samym rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania od takiej
oceny wniosku Przystępującego przez Zamawiającego. Termin ten, po wyborze oferty
najkorzystniejszej (a mo
głaby to być też oferta Przystępującego) byłby już znacząco
przekroczony i nie mógłby zostać przywrócony. W takiej sytuacji Odwołujący poniósłby szkodę
na skutek zaniechania Zamawiającego mającego miejsce na etapie oceny wniosków. Po
drugie, Odwołujący ma interes w ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców (por. np. KIO
1626/19, KIO 1419/20, KIO 1751/17).
Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne przytoczone
w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były
kwestionowane
– strony różniły się ich oceną prawną – dlatego nie będą powtarzane. Fakty
istotne dla rozstrzygnięcia, które nie znalazły się w przytoczonej treści odwołania, dla
zachowania czytelności wywodu, zostały powołane bezpośrednio poniżej, w rozważaniach
Izby.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba łącznie rozpoznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c
ustawy Pzp, gdyż Odwołujący wywodził je z tej samej
okoliczności faktycznej. Poniżej natomiast Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust.
5 pkt 2 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie prezentowana
była poniekąd odmienna argumentacja.
Odwołujący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i dalszych ustawy Pzp wywodził
z zaniechania wykluczenia Przystępującego, pomimo że podlegał on wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn
leżących po jego stronie, umowy w sprawie zamówienia publicznego z 24 WOG w Giżycku,
czego konsekwencją było rozwiązanie umowy i zasądzenie odszkodowania prawomocnym
wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie i nie dokonał skutecznie procedury
samooczyszczenia o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że tzw.
self-
cleaning Przystępującego nie mógł być skuteczny, gdyż nie doszło, przed terminem
składania wniosków, do naprawienia szkody – zapłaty zasądzonej przez Sąd kwoty na rzecz
24 WOG.
Zgodnie z art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania
wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, o którym mowa w artykule 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp reguluje instytucję tzw. samooczyszczenia, self-ceaningu –
wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu
zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną było, że doszło do
rozwiązania umowy pomiędzy Przystępującym a 24 WOG w Giżycku na skutek nienależytego
wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przystępujący we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ale jednocześnie przedstawił wyjaśnienia i dowody na
okoliczność, że podjęte przezeń środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Rzeczone wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie wnosił o ich udostępnienie.
Argumentacja Odwołującego w zakresie nieskuteczności procedury samooczyszczenia
przeprowadzonej przez Przystępującego ogranicza się jedynie do wskazania, że przed
terminem składania wniosków nie naprawił on szkody wyrządzonej 24 WOG w Giżycku,
pomimo prawomocnego wyroku sądu zobowiązującego go do zapłaty. Odwołujący nie
podważał skuteczności podjętych przez Przystępującego środków mających wykazać jego
rzetelność, podnosił jedynie, że nie można uznać samooczyszczenia za skuteczne bez
naprawienia szkody.
Mając na uwadze treść art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stanowiska Odwołującego nie można
uznać za uzasadnione. Powołany przepis wprost wskazuje, że naprawienie szkody
„w szczególności” stanowi dowód dla wykazania rzetelności wykonawcy – nie jest to zatem
jedyny możliwy dowód, a przykładowo wskazany przez ustawodawcę. Nie sposób też
z omawianej normy wywieść, że jest to dowód konieczny. Należy zauważyć, że art. 24 ust. 8
ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dowodów, jakie wykonawca może przedstawić
cel
em wykazania swojej rzetelności (tak też KIO 1248/20, KIO 1573/20). Powyższe potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza KIO, w tym
również m.in wyroki, na które Odwołujący sam się
powołuje – wyroki KIO 1797/19, KIO 488/18 – w wyrokach tych Izba uznała, że naprawienie
szkody stanowi jeden z elementów, jeden ze środków wykazania rzetelności wykonawcy, ale
nie
wskazywała, by był to element konieczny. Wobec powyższego należało za bezpodstawne
uznać twierdzenie Odwołującego, iż naprawienie szkody jest warunkiem sine qua non
skutecznej procedury samooczyszczenia. Ponadto warto odnotow
ać, że jak wynika
z przedłożonej wraz z odwołaniem informacji o wynikach oceny wniosków z 24 WOG
w Giżycku, Przystępujący wg. stanu na dzień 29.09.2020 r. spłacił ponad 339 tys. zł
z kwoty zasądzonej na rzecz 24 WOG, a do spłaty pozostało ponad 62 tysiące złotych.
A zatem w dniu składania wniosków w niniejszym postępowaniu Przystępujący spłacił już
ok
oło 85% z zasądzonej kwoty, co pozwala na uznanie, że nie uchylał się od wykonania
obowiązku nałożonego przez Sąd. Takie postępowanie Przystępującego potwierdza słuszność
decyzji Zamawiającego, który uznał, że pomimo braku spłaty całości kwoty zasądzonej na
rzecz 24 WOG Przystępujący wykazał swą rzetelność w procedurze self-cleaningu. Bez
wpływu na powyższą ocenę pozostaje podnoszona okoliczność, że 24 WOG uznał, że
samooczyszczenie Przystępującego nie jest skuteczne, bowiem nie dokonał on spłaty całości
należności wynikającej z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie. Zamawiający uprawniony
jest do własnej, niezależnej oceny środków podjętych o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp podjętych przez wykonawcę. Należy przy tym mieć na uwadze, że dla 24 WOG kwestia
spłaty zobowiązania Przystępującego stanowi istotny interes własny, co może mieć wpływ na
jego
ocenę skuteczności procedury samooczyszczenia. Warto jednak odnotować, że z ww.
informacji 24 WOG wprost wynika
również, iż ów zamawiający uznał, że „w przedstawionej na
podstawie art. 24 ust. 8 dokumentacji dotyczącej podjętych środków naprawczych zawarte jest
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęte konkretne środki techniczne, organizacyjne
i kadrowe wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za wystarczające dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, ażeby dokonana przez
Zamawiającego ocena samooczyszczenia Przystępującego była błędna. Przystępujący, wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożył rozbudowane wyjaśnienia,
poparte licznymi dowodami (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający, po
ich analizie zasadnie
doszedł do przekonania, że podjęte przez Przystępującego środki,
mające zapobiec wystąpieniu podobnych sytuacji w przyszłości i wykazać jego rzetelność, są
wystarczające. Należy przy tym podkreślić, że jedynym zarzutem odwołania w stosunku do
przeprowadzonej przez Przystępującego procedury self-cleaningu była kwestia spłaty
należności zasądzonej przez SO w Olsztynie na rzecz 24 WOG. W pozostałym zakresie
Odwołujący nie podważał samooczyszczenia dokonanego przez Przystępującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy
Pzp, jak wykazano powyżej, nie potwierdził się, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu
w tym zakresie.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy
Pzp. Odwołujący przedmiotowy zarzut wywodził z faktu, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy z 24 WOG stanowiło również poważne naruszenie obowiązków
zawodowych, co podważyło jego uczciwość. Odwołujący podnosił, że wskazana okoliczność
spełnia również przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, a samooczyszczenie dokonane przez Przystępującego dotyczyło jedynie
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie wykazał on rękojmi należytego
i uczciwego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może z postępowania wykluczyć
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Omawiany zarzut należało uznać za całkowicie bezpodstawny. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej celem wykazania, że
Przystępujący naruszył obowiązki zawodowe w sposób zawiniony, a nienależyte wykonanie
zamówienia było skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący
poprzestał jedynie na powołaniu się na okoliczność rozwiązania umowy przez 24 WOG
i zasądzenie obowiązku zapłaty od Przystępującego. Ustawa w art. 24 ust. 5 pkt 2 określa
warunek skorzystania z tej przesłanki wykluczenia – tj. konieczność wykazania jej
zachodzenia stosownymi
dowodami, który to obowiązek leży po stronie zamawiającego.
Zatem w sytuacji, gdy to Odwołujący podnosi zaniechanie jej zastosowania, to po jego stronie
spoczywa inicjatywa dowodowa w ww. zakresie. Z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek
dowodów potwierdzających zaistnienie ww. przesłanki, omawiany zarzut należało uznać za
bezpodstawny. Ponadto nie może ujść uwadze, że skoro Odwołujący zachodzenie przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp wywodził z dokładnie tych samych okoliczności,
kt
óre wskazywał w odniesieniu do przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to brak jest
podstaw dla odmowy przyjęcia, że wyjaśnienia i dowody Przystępującego złożone w ramach
self-
cleaningu nie mogły się odnosić się również do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp. Założenie takie jest oczywiście możliwe jedynie w sytuacji przyjęcia, że – jak
chciał Odwołujący – również ta przesłanka znajduje zastosowanie w sprawie, co nie zostało
udowodnione. Artykuł 24 ust. 8 ustawy Pzp nie różnicuje bowiem metod wykazania rzetelności
wykonawcy w odniesieniu do przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art.
131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp uznała za niepotwierdzony i tym samym podlegający
oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – konsorcjum „’STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-
127 Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od
Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum
„STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa,
„STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz, na rzecz
Zamawiającego - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul.
Juzistek 2, 05-131 Zegrze,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 2827/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Skarb Państwa - 26 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Juzistek 2, 05-131
Zegrze
prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
„Świadczenie usług w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia przez
Specjalistyczne Uzbrojone
Formacje Ochronne na rzecz jednostek i instytucji będących na
zaopatrzeniu 26
Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Zegrzu”. Wartość postępowania
przenosi kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Prowadzone
przez
Zamawia
jącego postępowanie zostało wszczęte przez
zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 152-
373474.
Zamawiający w dniu 19.10.2020 r. przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o udzielenie zamówienia - konsorcjum STEKOP” S.A. (Lider), ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa, „STEKOP-OCHRONA” Sp. z o.o., Kol. Porosły 52, 16-070 Choroszcz (dalej
również jako Odwołujący) informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Odwołujący w dniu 30.10.2020 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od następujących czynności i zaniechań odwołującego:
1. z
aniechania wykluczeni z postępowania konsorcjum w składzie: Agencja Ochrony
K.
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Agencja Ochrony MK
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie, (dalej jako Konsorcjum K.
), w warunkach, w których Wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie z art. 24 ust. 5 pkt 2 i
pkt 4 ustawy Pzp,
2) zaproszeniu wykonawcy - Konsorcjum K.
do złożenia oferty w zakresie części nr III
zamówienia, w sytuacji, gdy Wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, w szczególności poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy,
który podlega wykluczeniu na podstawie przesłanek określonych przez Zamawiającego,
2) art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum K., w sytuacji gdy wykonawca ten na
dzień składania wniosków w postępowaniu podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp oraz nie podjął wystarczających środków dla wykazania jego
rzetelności, w szczególności nie naprawił wyrządzonej szkody.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków w zakresie części nr
III zamówienia,
2)
wykluczenia z udziału w postępowaniu Konsorcjum K. w zakresie części nr III,
3)
dokonania ponownej oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
w zakresie części nr III.
Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania.
Odwołujący informuje, że dnia 20 października 2020 r. Zamawiający poinformował o wynikach
oceny
spełniania warunków w postępowaniu oraz zaprosił wykonawców do złożenia ofert.
Zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
Zamawiający uznał, że Konsorcjum K. nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i
zaprosił tego wykonawcę do składania ofert w zakresie części nr III zamówienia.
Odwołujący podnosi, że Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania w zakresie
części nr III wykonawcy Konsorcjum K., pomimo że w stosunku do tego Wykonawcy zachodzą
podstawy wykluczenia.
Przedmiotowe postępowanie jest postępowaniem z zakresu obronności i bezpieczeństwa.
Zgodnie z art. 13le ust. 1b pkt 1 lit. c) ustawy
Pzp, „w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę
1)
o którym mowa w art. 24: (...) c) ust. 5.
Zamawiający przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i Informacji, że wykluczy z postępowania
wykonawców, w stosunku do których zachodzą podstawy wykluczenia określone m.in. w art.
24 ust. 5 pkt 2 lub pkt 4 ustawy
Pzp. Wynika to z następujących zapisów:
1)
„O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1, 4, 6 oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw.
z art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit c ustawy prawo
zamówień publicznych” (pkt III. 1.4 ppkt 4
ogłoszenia o zamówieniu),
2)
„O udzielnie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu
z postępowania na podstawie art 131e ust. 1 pkt 1, 4. 6, oraz art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw.
z art. 131 e ust. 1b pkt. 1 lit. c ustawy
Prawo zamówień publicznych” (Rozdział V pkt 4
Informacji),
3)
„Zamawiający, do udziału w postępowaniu zaprosi Wykonawców, którzy spełniają łącznie
niżej wymienione przesłanki: (...) potwierdzili brak podstaw do wykluczenia, o których mowa
w art. 131
e ust. 1 pkt. 1, 4, 6 i nie podlegają wykluczeniu na podstawie 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4
w zw. z art. 131 e ust. 1b pkt 1 lit. c 1b
ustawy” (Rozdział VII pkt 1 lit. b) Informacji).
Wykon
awcy zobowiązani byli do wykazania, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania
m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp.
Odwołujący wskazuje, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym
postępowaniu wykonawca konsorcjum K. oświadczył, że nie zachodzą w stosunku do niego
podstawy wykluczenia z postępowania na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5
pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt c ustawy
. Jednocześnie konsorcjum K. wskazał we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, że przedstawia dowody na to, że podjęte
przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa
do
niniejszego
wniosku.
Jak
wynika
z u
zasadnienia zastrzeżenia przez konsorcjum K. tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca ten
w związku z zaistnieniem podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp, podjął środki naprawcze, których opis wraz z dowodami przedstawiono
w dokumentacji pn. „Opis podjętych środków naprawczych wraz z ich szczegółowym opisem,
systematyką oraz załączonymi dowodami”, która została zastrzeżona jako „tajemnica
przedsiębiorstwa”.
Odwołujący podnosi, że wykonawca konsorcjum K. wskazał więc wprost, że zachodzą w
stosunku do niego przesłanki wykluczenia oraz przedstawił opis procedury self-cleaning w
zakresie przesłanki określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podkreśla, że niewątpliwie w stosunku do Konsorcjum K. zachodzą więc
przesłanki wykluczenia określone w art. 24 ust. 5 pkt 2 i pkt 4 Pzp. Wskazuje, że Agencja
Ochrony K. S
p. z o.o. (członek Konsorcjum K.) realizowała na podstawie umowy nr 1013/2017
z dnia 27 listopada 2017 r. usługi w zakresie ochrony osób i mienia oraz monitoringu
świadczone
przez
specjalistyczne
uzbrojone
formacje
ochronne
(SUFO)
w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Giżycku. Wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. nie
wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn leżących po jego stronie w/w umowy
w sprawie zamówienia publicznego, czego konsekwencją było rozwiązanie umowy
i zasądzenie odszkodowania prawomocnym wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie
I Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Powyższe potwierdzają
twierdzenia 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Giżycku, któremu to została
wyrządzona szkoda działaniami Agencja Ochrony K. sp. z o.o.
Odwołujący wskazuje, że Zamawiający stwierdził jednak, że Konsorcjum K. nie podlega
jednak
wykluczeniu.
Jak
stwie
rdził
Zamawiający:
„Wykonawca
AO
K.
Sp.
z o.o. we
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że w związku
z rozwiązaniem umowy nr 1013/2017 na wykonanie usługi w zakresie ochrony osób i mienia
oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne (SUFO)
w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez
24 WOG Giżycko podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4. Niemniej jednak na
podstawie art. 24 ust. 8 Wykonawca
skorzystał z samooczyszczenia przedstawiając
szczegółowo podjęte działania naprawcze w zakresie organizacyjnym i technicznym oraz
liczne dokumenty potwierdzające wprowadzone działania naprawcze. Zamawiający ocenił
wagę czynu i szczególne okoliczności przedstawione przez wykonawcę, uznając je za
wystarczające dla prawidłowego wykonania niniejszego zamówienia. Zamawiający oceniając
podjęte działania przez Wykonawcę wziął pod uwagę fakt, iż Wykonawca do tej pory nie
świadczył usług dla Zamawiającego, a podjęte działania dają rękojmię prawidłowego
wykonania usługi ponadto wobec Wykonawcy nie orzeczono zakazu ubiegania się
o zamówienie”.
Odwołujący zaznacza, że postępowanie prowadzone jest według zasad ustalonych dla
zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z art. 131e ust. 2 Pzp,
Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nic później niż na dzień składania wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków,
o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1 Pzp. W przypadku zamówień w dziedzinie obronności
i bezpieczeństwa, w przeciwieństwie do zamówień klasycznych, potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy
z postępowania, następuje nie później niż na dzień składania ofert lub wniosków. Normatywny
sens przepisu art. 131e ust. 2 Pzp stwarza wymaganie, a
by aktualność dokumentów
składanych przez wykonawców nie była potwierdzana następczo, ale istniała w momencie
składania oferty lub wniosku. Procedura sanacyjna uregulowana w art. 24 ust. 8 Pzp daje
wykonawcy możliwość wykazania swojej rzetelności, pomimo zaistnienia wobec niego
określonych podstaw wykluczenia, w tym z powodu obligatoryjnego wykluczenia ze względu
na nienależyte wykonanie (w istotnym stopniu) umowy o zamówienie publiczne. Ustawodawca
uzależnił możliwość uznania takiego wykonawcy za dającego rękojmię prawidłowego
wykonania zamówienia publicznego, od udowodnienia, że podjęte przez przedsiębiorcę środki
zaradcze są wystarczające dla wykazania jego rzetelności - czyli od wykazania, że wdrożono
niezbędne mechanizmy zmierzające do usunięcia skutków okoliczności, które stanowią
podstawę wykluczenia wykonawcy, a także, że powzięto kroki zapobiegające wystąpieniu
takich okoliczności w przyszłości, jak również, iż naprawiono szkodę. Odwołujący wywodzi, że
wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. winien
w szczególności udowodnić naprawienie
szkody, w tym poprzez zapłatę na rzecz Zamawiającego 24 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Giżycku odszkodowania zasądzonego na rzecz tego zamawiającego
publicznego
prawomocnym
wyrokiem
Sądu
Okręgowego
w
Olsztynie
I
Wydział Cywilny z dnia 7 lipca 2020 r., sygn. akt: I C 728/18. Odwołujący wskazuje, że
z
informacji pozyskanych bezpośrednio od 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego
w Giżycku, wynika, iż wykonawca Agencja Ochrony K. Sp. z o.o. dokonał zapłaty rzeczonego
odszkodowania w całości dopiero w dniu 22 października 2020 r. (czyli po upływie terminu
składania wniosków w przedmiotowym postępowaniu, tj. 5 października 2020 r.).
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że złożone wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu dokumenty mające potwierdzać dokonanie procedury sanacyjnej
(zastrzeżone jako „tajemnica przedsiębiorstwa” pismem datowanym na dzień 31 lipca 2020 r.),
z uwagi na termin składania wniosków wyznaczony ostatecznie przez Zamawiającego na
dzień 5 października 2020 r., nie mogą potwierdzać skutecznego podjęcia przez wykonawcę
działań zaradczych, umożliwiających mu udział w postępowaniu o zamówienie publiczne,
z uwagi na brak zapłaty zasądzonego odszkodowania w całości. Odwołujący powołuje się na
wyrok KIO 1797/18.
Odwołujący podnosi, że konsorcjum K., ze względu na brak naprawienia wyrządzonej szkody,
poprzez zapłatę odszkodowania należnego 24 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w
Giżycku nie później niż do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu,
tj.
do
dnia
5
października
2020
r.,
podlega
wykluczeniu
z przedmiotowego postępowania. Odwołujący zauważa, że sytuacji Konsorcjum nie
konwaliduje fakt dokonania zapłaty całości odszkodowania przez Agencję Ochrony K. Sp. z
o.o. po
terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
W stosunku do konsorcjum K.
nie mogły zachodzić przesłanki wykluczenia na dzień składania
wniosków. Zdaniem Odwołującego, z uwagi na brak zapłaty odszkodowania zasądzonego od
Agencji Ochrony K. S
p. z o.o., nie można stwierdzić, że wykonawca ten podjął wszystkie
wymagane środki do wykazania jego rzetelności. Naprawienie wyrządzonej szkody jest
podstawowym i obligatoryjnym elementów procedury tzw. samooczyszczenia. Jak wskazuje
art. 24 ust. 8 Pzp:
„Wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14
oraz 16-
20 lub ust. 5, może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody
wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za
doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
org
anizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”. Odwołujący
podnosi, że elementem obligatoryjnym, aby potwierdzić, że wykonawca rzeczywiście podjął
niezbędne środki, które zapewniają jego rzetelność oraz zapewniają należyte wykonania
zamówienia, jest wykazanie faktu naprawienia wyrządzonej szkody, jeżeli taka wystąpiła.
Odwołujący podkreśla, że 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy, który to rozwiązał
umo
wę z Agencją Ochrony K. Sp. z o.o., również uznał, że brak zapłaty zasądzonego
odszkodowania pociąga za sobą dalszy brak rzetelności tego wykonawcy - w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym na: „usługi w zakresie ochrony osób i
mien
ia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje ochronne
(SUFO)
w
jednostkach
i
instytucjach
wojskowych
zlokalizowanych
na
terenie
administrowanym przez 24 WOG Giżycko w latach 2020-2023” przez 24 Wojskowy Oddział
Gospodarczy, zamaw
iający ten wykluczył Agencję Ochrony K. Sp. z o.o. na podstawie art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy
Pzp. Sam więc podmiot, któremu wyrządzono szkodę, uznał, że brak
zapłaty całej kwoty zasądzonego odszkodowania stanowi o braku skutecznego
przeprowadzenia przez Agencj
ę Ochrony K. sp. z o.o. tzw. procedury samooczyszczenia.
Dalej Odwołujący podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp,
z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może (co zostało przewidziane w
niniejszym postępowaniu) wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie
naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie
wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków
dowodowych. Z powyższego przepisu wynika więc, że zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, jeżeli łącznie zajdą następujące okoliczności:
1)
wykonawca naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość,
2) narusze
nie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, było zawinione,
3) n
aruszenie obowiązków zawodowych, o których mowa w pkt 1, miało charakter poważny.
Odwołujący wywodzi, że prawodawca w cytowanym przepisie przykładowo wskazuje, że
poważnym naruszeniem obowiązków zawodowych będzie niewykonanie lub nienależyte
wyk
onanie zamówienia na skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Zgodnie
z poglądami doktryny, rażące niedbalstwo to postać winy nieumyślnej, z którą mamy do
czynienia w sytuacji, gdy dojdzie do znacznego odchylenia od wzorca należytej staranności,
a w konsekwencji stopień naganności postępowania dłużnika będzie szczególnie wysoki, gdyż
drastycznie i poważnie odbiega od modelu należnego zachowania się wykonawcy.
Koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego
nie
dbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca.
W przeważającej mierze wykonawcami są przedsiębiorcy, co oznacza, że należytą staranność
określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru jego działalności (art. 355 § 2 k.c.).
Rażące niedbalstwo to niezachowanie elementarnych zasad prawidłowego zachowania się w
danej sytuacji.
Odwołujący wskazuje, że o przypisaniu wykonawcy winy w tej postaci decyduje
więc zachowanie się przez niego w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika
staranności minimalnej – powyższe jest najczęściej badane w postępowaniach sądowych,
których przedmiotem jest roszczenie odszkodowawcze za wyrządzoną szkodę z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy.
Odwołujący podnosi, że zgodnie z treścią art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (będącego podstawą
dla wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w zakresie
ochrony osób i mienia oraz monitoringu świadczone przez specjalistyczne uzbrojone formacje
ochronne (SUFO) w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie
administrowanym przez 24 WOG Giżycko w latach 2020-2023 Agencji Ochrony K. Sp. z o.o.),
zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie
wykon
ał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę
w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym
mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-
4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania. Z prz
episu tego Odwołujący wywodzi, że rozwiązanie umowy jest w tym
wypadku jedynie skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy.
Do tego elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym, co koresponduje
bezpośrednio z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący powołuje się na wyrok KIO
2522/17.
Zdaniem Odwołującego nie ma wątpliwości, że Agencja Ochrony K. Sp.
z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania również na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący
podnosi,
że
wykonawca
konsorcjum
K.
we
wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przyznał, iż podlega wykluczeniu z postępowania
na podstawie przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2 i 4 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt
c ustawy
Pzp. Jednocześnie Wykonawca Konsorcjum K. oświadczył, że na podstawie art. 24
ust. 8 ustawy
Pzp, „przedstawia dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające
do wykazania jego rzetelności, które załączone zostają jako tajemnica przedsiębiorstwa do
niniejszego wniosku
”. Dokument pn. „Uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa - self-
cleaninigu do fakultatywnej przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt. 4 Pzp wraz z
dowodami
”, odnosi się jedynie - jak wynika wprost z samego tytułu - do przesłania
wykluczenia przewidzianej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego
wykonawca konsorcjum K.
nie przedłożył dowodów uzasadniających brak możliwości
wykluczenia na postawie w art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, w
szczególności nie wykazał w tym
zakresie rękojmi należytego i uczciwego wykonania niniejszego przedmiotu zamówienia,
Zamawiający zaniechał zaś dokładnego rozważenia zaistnienia przesłanek wykluczenia w
stosunku do Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.
Odwołujący uzupełnił swoje stanowisko pismem z dnia 13.11.2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Do postępowania odwoławczego skutecznie przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o., ul.
Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza 64/128,
01-248 Warszawa -
po stronie Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie,
na
podstawie
zebra
nego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szcz
ególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych
Warunków
Zamówienia,
wnioskiem
Przystępującego
oraz
korespondencją
Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, pismem
Odwołującego i odpowiedzią na odwołanie, jak też stanowiskiem stron złożonych ustnie
do protoko
łu w toku rozprawy, ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, iż w sytuacji, gdy w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu ogranicz
onego Odwołujący został zaproszony do składania
wniosków, to nie posiada on interesu we wniesieniu odwołania, gdyż nie może ponieść szkody
na skutek działań lub zaniechań Zamawiającego. Po pierwsze, jak zasadnie podniósł w toku
rozprawy Odwołujący, z informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu wynikało, że Zamawiający uznał, że konsorcjum Agencja Ochrony K. Sp. z o.o.,
ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony MK Sp. z o.o., ul. Jana Kazimierza
64/128, 01-248 Warszawa
(dalej jako Przystępujący) nie podlega wykluczeniu z udziału w
postępowaniu. Tym samym rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania od takiej
oceny wniosku Przystępującego przez Zamawiającego. Termin ten, po wyborze oferty
najkorzystniejszej (a mo
głaby to być też oferta Przystępującego) byłby już znacząco
przekroczony i nie mógłby zostać przywrócony. W takiej sytuacji Odwołujący poniósłby szkodę
na skutek zaniechania Zamawiającego mającego miejsce na etapie oceny wniosków. Po
drugie, Odwołujący ma interes w ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców (por. np. KIO
1626/19, KIO 1419/20, KIO 1751/17).
Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny sprawy pozostawał bezsporny, okoliczności faktyczne przytoczone
w odwołaniu znajdują odzwierciedlenie w dokumentacji postepowania i nie były
kwestionowane
– strony różniły się ich oceną prawną – dlatego nie będą powtarzane. Fakty
istotne dla rozstrzygnięcia, które nie znalazły się w przytoczonej treści odwołania, dla
zachowania czytelności wywodu, zostały powołane bezpośrednio poniżej, w rozważaniach
Izby.
Izba zważyła, co następuje.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Izba łącznie rozpoznała zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp
w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c
ustawy Pzp, gdyż Odwołujący wywodził je z tej samej
okoliczności faktycznej. Poniżej natomiast Izba odniosła się do zarzutu naruszenia art. 24 ust.
5 pkt 2 w zw. z art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp, bowiem w tym zakresie prezentowana
była poniekąd odmienna argumentacja.
Odwołujący naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i dalszych ustawy Pzp wywodził
z zaniechania wykluczenia Przystępującego, pomimo że podlegał on wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał w stopniu znacznym, z przyczyn
leżących po jego stronie, umowy w sprawie zamówienia publicznego z 24 WOG w Giżycku,
czego konsekwencją było rozwiązanie umowy i zasądzenie odszkodowania prawomocnym
wyrokiem Sądu Okręgowego w Olsztynie i nie dokonał skutecznie procedury
samooczyszczenia o której mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Odwołujący podnosił, że tzw.
self-
cleaning Przystępującego nie mógł być skuteczny, gdyż nie doszło, przed terminem
składania wniosków, do naprawienia szkody – zapłaty zasądzonej przez Sąd kwoty na rzecz
24 WOG.
Zgodnie z art.
24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może wykluczyć z postępowania
wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał
w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę
koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do
rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania.
Art. 131e ust. 1b pkt 1) lit. c ustawy Pzp stanowi, że w postępowaniach o udzielenie
zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć
wykonawcę, o którym mowa w artykule 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Art. 24 ust. 8 ustawy Pzp reguluje instytucję tzw. samooczyszczenia, self-ceaningu –
wykonawca,
który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz 16-20 lub ust. 5,
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do
wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej
przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną
krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz
współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych,
organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom
lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy. Przepisu
zdania pierwszego nie stosuje się, jeżeli wobec wykonawcy, będącego podmiotem zbiorowym,
orzeczono prawomocnym wyrokiem sądu zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz
nie upłynął określony w tym wyroku okres obowiązywania tego zakazu.
W ocenie Izby nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i art. 24 ust. 5 pkt 4
ustawy Pzp. W rozpoznawanej sprawie okolicznością bezsporną było, że doszło do
rozwiązania umowy pomiędzy Przystępującym a 24 WOG w Giżycku na skutek nienależytego
wykonania umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Przystępujący we wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczył, że podlega wykluczeniu na podstawie
art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, ale jednocześnie przedstawił wyjaśnienia i dowody na
okoliczność, że podjęte przezeń środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności,
zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp.
Rzeczone wyjaśnienia oraz dowody zostały zastrzeżone
jako tajemnica przedsiębiorstwa, Odwołujący nie wnosił o ich udostępnienie.
Argumentacja Odwołującego w zakresie nieskuteczności procedury samooczyszczenia
przeprowadzonej przez Przystępującego ogranicza się jedynie do wskazania, że przed
terminem składania wniosków nie naprawił on szkody wyrządzonej 24 WOG w Giżycku,
pomimo prawomocnego wyroku sądu zobowiązującego go do zapłaty. Odwołujący nie
podważał skuteczności podjętych przez Przystępującego środków mających wykazać jego
rzetelność, podnosił jedynie, że nie można uznać samooczyszczenia za skuteczne bez
naprawienia szkody.
Mając na uwadze treść art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, stanowiska Odwołującego nie można
uznać za uzasadnione. Powołany przepis wprost wskazuje, że naprawienie szkody
„w szczególności” stanowi dowód dla wykazania rzetelności wykonawcy – nie jest to zatem
jedyny możliwy dowód, a przykładowo wskazany przez ustawodawcę. Nie sposób też
z omawianej normy wywieść, że jest to dowód konieczny. Należy zauważyć, że art. 24 ust. 8
ustawy Pzp nie zawiera zamkniętego katalogu dowodów, jakie wykonawca może przedstawić
cel
em wykazania swojej rzetelności (tak też KIO 1248/20, KIO 1573/20). Powyższe potwierdza
ugruntowana linia orzecznicza KIO, w tym
również m.in wyroki, na które Odwołujący sam się
powołuje – wyroki KIO 1797/19, KIO 488/18 – w wyrokach tych Izba uznała, że naprawienie
szkody stanowi jeden z elementów, jeden ze środków wykazania rzetelności wykonawcy, ale
nie
wskazywała, by był to element konieczny. Wobec powyższego należało za bezpodstawne
uznać twierdzenie Odwołującego, iż naprawienie szkody jest warunkiem sine qua non
skutecznej procedury samooczyszczenia. Ponadto warto odnotow
ać, że jak wynika
z przedłożonej wraz z odwołaniem informacji o wynikach oceny wniosków z 24 WOG
w Giżycku, Przystępujący wg. stanu na dzień 29.09.2020 r. spłacił ponad 339 tys. zł
z kwoty zasądzonej na rzecz 24 WOG, a do spłaty pozostało ponad 62 tysiące złotych.
A zatem w dniu składania wniosków w niniejszym postępowaniu Przystępujący spłacił już
ok
oło 85% z zasądzonej kwoty, co pozwala na uznanie, że nie uchylał się od wykonania
obowiązku nałożonego przez Sąd. Takie postępowanie Przystępującego potwierdza słuszność
decyzji Zamawiającego, który uznał, że pomimo braku spłaty całości kwoty zasądzonej na
rzecz 24 WOG Przystępujący wykazał swą rzetelność w procedurze self-cleaningu. Bez
wpływu na powyższą ocenę pozostaje podnoszona okoliczność, że 24 WOG uznał, że
samooczyszczenie Przystępującego nie jest skuteczne, bowiem nie dokonał on spłaty całości
należności wynikającej z wyroku Sądu Okręgowego w Olsztynie. Zamawiający uprawniony
jest do własnej, niezależnej oceny środków podjętych o których mowa w art. 24 ust. 8 ustawy
Pzp podjętych przez wykonawcę. Należy przy tym mieć na uwadze, że dla 24 WOG kwestia
spłaty zobowiązania Przystępującego stanowi istotny interes własny, co może mieć wpływ na
jego
ocenę skuteczności procedury samooczyszczenia. Warto jednak odnotować, że z ww.
informacji 24 WOG wprost wynika
również, iż ów zamawiający uznał, że „w przedstawionej na
podstawie art. 24 ust. 8 dokumentacji dotyczącej podjętych środków naprawczych zawarte jest
wyjaśnienie stanu faktycznego oraz podjęte konkretne środki techniczne, organizacyjne
i kadrowe wraz z dowodami, które Zamawiający uznał za wystarczające dla zapobiegania
dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy”.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, ażeby dokonana przez
Zamawiającego ocena samooczyszczenia Przystępującego była błędna. Przystępujący, wraz
z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożył rozbudowane wyjaśnienia,
poparte licznymi dowodami (zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa). Zamawiający, po
ich analizie zasadnie
doszedł do przekonania, że podjęte przez Przystępującego środki,
mające zapobiec wystąpieniu podobnych sytuacji w przyszłości i wykazać jego rzetelność, są
wystarczające. Należy przy tym podkreślić, że jedynym zarzutem odwołania w stosunku do
przeprowadzonej przez Przystępującego procedury self-cleaningu była kwestia spłaty
należności zasądzonej przez SO w Olsztynie na rzecz 24 WOG. W pozostałym zakresie
Odwołujący nie podważał samooczyszczenia dokonanego przez Przystępującego.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 4 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy
Pzp, jak wykazano powyżej, nie potwierdził się, wobec czego odwołanie podlegało oddaleniu
w tym zakresie.
Ad zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 i art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy
Pzp. Odwołujący przedmiotowy zarzut wywodził z faktu, że niewykonanie lub nienależyte
wykonanie umowy z 24 WOG stanowiło również poważne naruszenie obowiązków
zawodowych, co podważyło jego uczciwość. Odwołujący podnosił, że wskazana okoliczność
spełnia również przesłankę wykluczenia z postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 2
ustawy Pzp, a samooczyszczenie dokonane przez Przystępującego dotyczyło jedynie
przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem nie wykazał on rękojmi należytego
i uczciwego wykonania przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający może z postępowania wykluczyć
wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa
jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest
w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Omawiany zarzut należało uznać za całkowicie bezpodstawny. W pierwszej kolejności
należy wskazać, że Odwołujący nie podjął żadnej inicjatywy dowodowej celem wykazania, że
Przystępujący naruszył obowiązki zawodowe w sposób zawiniony, a nienależyte wykonanie
zamówienia było skutkiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Odwołujący
poprzestał jedynie na powołaniu się na okoliczność rozwiązania umowy przez 24 WOG
i zasądzenie obowiązku zapłaty od Przystępującego. Ustawa w art. 24 ust. 5 pkt 2 określa
warunek skorzystania z tej przesłanki wykluczenia – tj. konieczność wykazania jej
zachodzenia stosownymi
dowodami, który to obowiązek leży po stronie zamawiającego.
Zatem w sytuacji, gdy to Odwołujący podnosi zaniechanie jej zastosowania, to po jego stronie
spoczywa inicjatywa dowodowa w ww. zakresie. Z uwagi na brak przedstawienia jakichkolwiek
dowodów potwierdzających zaistnienie ww. przesłanki, omawiany zarzut należało uznać za
bezpodstawny. Ponadto nie może ujść uwadze, że skoro Odwołujący zachodzenie przesłanki
wykluczenia z art. 24 ust. 5
pkt 2 ustawy Pzp wywodził z dokładnie tych samych okoliczności,
kt
óre wskazywał w odniesieniu do przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, to brak jest
podstaw dla odmowy przyjęcia, że wyjaśnienia i dowody Przystępującego złożone w ramach
self-
cleaningu nie mogły się odnosić się również do przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt
2 ustawy Pzp. Założenie takie jest oczywiście możliwe jedynie w sytuacji przyjęcia, że – jak
chciał Odwołujący – również ta przesłanka znajduje zastosowanie w sprawie, co nie zostało
udowodnione. Artykuł 24 ust. 8 ustawy Pzp nie różnicuje bowiem metod wykazania rzetelności
wykonawcy w odniesieniu do przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 24 ust. 5 pkt 2 w zw. z art.
131e ust. 1b pkt 1 lit. c ustawy Pzp uznała za niepotwierdzony i tym samym podlegający
oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2 i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
