rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2856/20
KIO 2856/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020 ro
ku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Roverpol
Sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Pomorska Kolej Metropolitalna S.A., ul. Budowlanych
77, 80-
298 Gdańsk
przy udziale:
A. Wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o.,
ul. Sandomierska 19, 80-
051 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
B. Wykonawcy
TORHAMER Sp. z o.o. Sp.k., ul. Mściwoja 9/U5, 81-361 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
ku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Roverpol
Sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez Pomorska Kolej Metropolitalna S.A., ul. Budowlanych
77, 80-
298 Gdańsk
przy udziale:
A. Wykonawcy
Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o.,
ul. Sandomierska 19, 80-
051 Gdańsk zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
B. Wykonawcy
TORHAMER Sp. z o.o. Sp.k., ul. Mściwoja 9/U5, 81-361 Gdynia
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o., Rover
Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieściatysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Roverpol
Sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A., ul. P.
Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa
na rzecz zamawiającego Pomorska
Kolej Metropolitalna S.A., ul. Budowlanych 77, 80-
298 Gdańsk kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2856/20
Uzasadnienie
Z
amawiający - Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. w Gdańsku z prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Pomorska Kolej Metropolitalna Etap I -
rewitalizacja „Kolei Kokoszkowskiej” Faza IV -
rozbudowa
p. odg. Kiełpinek jako fragmentu trasy objazdowej w ramach projektu „Prace na
alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto” (nr PKM/DO/SP/350/7/20. Dnia
1 lipca 2020 r. opublikowane zostało w DzUUE ogłoszenie o Postępowaniu, którego
przedmiotem jest zaprojektowanie oraz budowa jednotorowej niezelektryfikowanej linii
kolejowej nr 234 na odcinku Kiełpinek - Gdańsk Kokoszki od miejsca włączenia w linię
kolejową nr 248 do km 11,030 oraz rozbudowa posterunku odgałęźnego Kiełpinek
położonego na linii kolejowej nr 248 Gdańsk Wrzeszcz - Gdańsk Osowa (ogłoszenie nr
2020/S 125-307020).
Pismem z dnia 23 października 2020 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty złożonej przez TORHAMER jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący - wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców: Roverpol
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji,
Hiszpania
wn
iósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez
Zamawiającego w Postępowaniu:
(1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez TORHAMER Sp. z o.o. spółka
komandytowa („TORHAMER”) jako niezgodnej z siwz;
(2)
zaniechania odrzucenia oferty TORHAMER jako
zawierającej rażąco niską cenę;
(3)
zaniechania wykluczenia wykonawcy TORHAMER z uwagi nie niewykazanie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (zarzut wycofany);
(4)
zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w złożonej ofercie przez
wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. („PPMT”);
I.
Zamawiaj
ącemu zarzucił naruszenie:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo tego że, jak wynika z
treści wyjaśnień udzielonych przez TORHAMER, oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
siwz
, gdyż nie uwzględnia wykonania robót związanych z zabezpieczeniem osuwiska oraz
wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji nasypu i wykopu kolejowego;
(2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez ich niezastosowanie, pomimo tego
że, jak wynika z wyjaśnień TORHAMER, oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
(nie daje możliwości wykonania prac, o których mowa w pkt. 2.II RCO za zaoferowaną cenę),
a wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za rozwiewające wątpliwości Zamawiającego;
(4) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy znku
przez uznanie, że wykonawca PPMT
wykazał, że utajnione informacje (zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ tego podmiotu,
wykaz personelu,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), a w konsekwencji prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Z
arzut został uwzględniony przez zamawiającego w razie nieuwzględnienia przez Izbę
wniosku o uznanie, że jest on podniesiony po terminie. Skład orzekający rozstrzygnął w tym
zakresie w oparciu o dokumentację postępowania, że zarzut został zgłoszony z uchybieniem
terminu liczonego od dnia udostępnienia wykonawcy niektórych dokumentów ofertowych z
jednoczesną odmową ujawnienia pozostałych informacji zastrzeżonych jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustalono, że 26 sierpnia 2020 r. zamawiający poinformował
odwołującego o zakresie ujawnionej oferty obecnego przystępującego PPMT, a w zdaniu
drugim pisma przewodniego wskazał, iż dokonał analizy złożonych uzasadnień informacji
wskazanych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez
wykonaw
cę TORHAMER udziału w Postępowaniu jako
- niezgodnej z siwz
, gdyż nie uwzględnia wykonania robót związanych z zabezpieczeniem
osuwiska oraz wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji nasypu i
wykopu kolejowego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp;
-
zawiera
jącej rażąco niską cenę (nie daje możliwości wykonania prac, o których mowa
w pkt. 2.II RCO za za
oferowaną cenę), a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą
zostać uznane za rozwiewające wątpliwości (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp).
Odwołującemu przypisać należy interes we wniesieniu odwołania, jego uwzględnienie
pozwoli mu bowiem
zbliżyć się do udzielenia zamówienia. Na obecnym etapie na drugim
miejscu w rankingu ofert plas
uje się oferta wykonawcy PPMT, ale nie można odmówić
interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej
nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta,
który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. "procedury odwróconej".
W p
ostępowaniu złożono cztery oferty (poza ofertą konsorcjum NDI sp. z o.o., NDI SOPOT
S.A. w
szystkie oferty zawierały ceny niższe niż kwota przeznaczona na sfinansowanie.
26 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał TORHAMER do złożenia wyjaśnień; w wezwaniu
wskazał, że TORHAMER, zgodnie ze złożonym „RCO” przewiduje wykonanie prac
właściwych dla pozycji „Podtorze i podłoże wraz ze wzmocnieniami, roboty ziemne oraz
odwodnienie” (poz. nr 2.II) za cenę netto 5 360 942,40 PLN. Zamawiający wskazał, że cena
ta: „wydaje się rażąco niska w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia (jego istotnej
części składowej) i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości jego wykonania
zgodnie z wymaganiami jakie zostały określone w dokumentacji projektowej".
Udzielone wyjaśnienia skłoniły Zamawiającego do kolejnego wezwania wykonawcy, tym
razem w oparciu o art. 87 ust
. 1 Pzp 4 września 2020 r., „Wezwanie dot. zgodności z SIWZ”).
Zamawiający wskazał, że z „PFU” wynika, że wykonawcy zobligowani zostali do wykonania
prac określonych w tabeli 1 oraz 2. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że:
a)
zakres robót wymagający dostosowania podtorza do docelowego standardu budowy
zobowiązuje wykonawcę do wykonania nasypu i wykopu kolejowego;
b)
wykonawca zobligowany będzie (zgodnie z PFU) do wykonania zabezpieczenia osuwiska.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do TORHAMER z pytaniami, w których
wezwał do określenia w których pozycjach RCO wykonawca ten uwzględnił:
a)
roboty związane z zabezpieczeniem osuwiska, skoro nie są one objęte ofertą ww.
podwykonawcy,
b)
roboty, o których mowa w niniejszym wezwaniu, tj. w szczególności w których
pozycjach Wykonawca uwzględnił koszty materiału (wraz z jego dowozem) potrzebnego do
budowy nasypu kolejowego,
wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji
nasypu (wbudowanie materiału wraz z zagęszczeniem, formowanie skarp nasypu itp.)
TORHAMER udzielił odpowiedzi 10 września 2020 r. (omówione w opisie).
Odwołujący wskazuje na niezgodność dotyczącą poz. 2.II RCO (Podtorze i podłoże wraz ze
wzmocnieniami, roboty ziemne oraz odwodnienie).
Kompleksowo obowiązki wykonawców w zakresie prac, których wycena powinna zostać
ujęta w poz. 2.II RCO Zamawiający przedstawił w treści Wezwania dot. zgodności z SIWZ.
W treści Zamawiający wskazuje także na obowiązek wykonania zabezpieczenia osuwiska.
Wymóg ten wynika nie tylko z przywołanego powyżej pkt. 3.7.2.2 PFU, ale i z odpowiedzi
udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 210 (pakiet odpowiedzi z 13 sierpnia 2020 r.),
w której, na pytanie wykonawcy o konieczność wykonania zabezpieczenia osuwiska,
Zamawiający stwierdza m. in.: Odpowiedź na pytanie nr 210:
„Zamawiający wyjaśnia, że zakres robót dotyczący obszaru osuwiska został opisany w PFU,
w szczególności w punkcie 3.7.2.2. Zakres ten jednoznacznie wskazuje na konieczność
przewidzenia w cenie ofertowej zabezpieczenia stateczności obszaru osuwiska (okresowo
czynnego i obszaru zagrożenia osuwiskiem), o ile taka konieczność wystąpi, przy czym do
zadań profesjonalnego Wykonawcy kontraktu realizowanego w trybie projektuj i buduj należy
zaprojektowanie szczegółowych rozwiązań technicznych (w tym technologii wykonania
wzmocnień podtorza i podłoża gruntowego linii kolejowej), zapewniających zarówno
bezpieczną realizację robót budowlanych, jak i eksploatację linii kolejowej.
Podsumowując, zabezpieczenie stateczności obszaru osuwiska należy traktować jako
integralną cześć przedmiotu zamówienia, a jakiekolwiek prace związane z koniecznością
zabezpieczenia osuwiska nie będą traktowane jako roboty dodatkowe.”
W kontekście zakresu prac wycenionych przez TORHAMER w poz. 2.II RCO, warto
dodać, że w treści Wezwania dot. zgodności z SIWZ Zamawiający odwołuje się także do
Koncepcji programowo
– przestrzennej (wskazano Tabelę 2 Rozdział/rysunek Wyciągu z
KPP 15. Uwarunkowania geotechniczne inwestycji ,Rys 401, 402
Przekroje
poprzeczne linii kolejowej nr 234.
W
pierwszej kolejności z uwagi na formułę zamówienia (zaprojektuj i wybuduj), Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą PFU. Konsekwencją jest nałożenie na
wykonawcę obowiązków projektowych. Nie oznacza to jednak, że PFU, w zakresie, w jakim
przewiduje określone i jednoznaczne wymogi, nie ma wiążącego charakteru. PFU stanowi
bowiem dokument, który: ma zapewnić wykonawcom możliwość prawidłowej wyceny
przedmiotu zamówienia (z tego względu PFU spełniać musi wymogi art. 29 ust. 1 Pzp),
gwarantuje
instytucji zamawiającej otrzymanie porównywalnych ofert.
W
ykonawca, który zawrze umowę z Zamawiającym, będzie zobowiązany do opracowania
dokumentacji projektowej. W toku opracowywania, biorąc pod uwagę odpowiedzialność za
osiągnięcie efektu końcowego, wykonawca będzie uprawniony do wprowadzania, w
porozumieniu z
Zamawiającym, określonych szczegółowych rozwiązań.
N
a okoliczność tę zwraca uwagę Zamawiający w R III.11 SIWZ: „Dane określone w
dokumentacji przetargowej będą uważane za wartości docelowe, w których dopuszczalne są
zmiany w ramach uzgodnień z Zamawiającym". Oznacza to, że wykonawca będzie
uprawniony do wprowadzania zmian w dokumentacji. Uprawnienie to jednak realizowane
będzie w porozumieniu, w więc na etapie realizacji inwestycji (a nie opracowywania oferty,
kiedy to współdziałanie z Zamawiającym na tym polu jest niemożliwe).
W
pkt 2.2 PFU Zamawiający wskazał, że niektóre wymienione dokumenty mają charakter
jedynie poglądowy. Pozostałe, wymienione w ppkt I, mają zatem charakter wiążący.
Emanacją oczekiwań Zamawiającego są wymogi sformułowane odnośnie ceny. Otóż
pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający zobowiązał wykonawców do
przedłożenia wraz z ofertą wypełnionego RCO. Dokument ten nie ma charakteru jedynie
informacyjnego, co wynika wprost z postanowień SIWZ:
Zamawiający wymagał, aby: „Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z
zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek
pozycji RCO w inną pozycję RCO’’ (Rozdział XV ust, 5 SIWZ);
Sytuacja
, w której już na etapie przygotowania ofert można wprowadzać zmiany względem
rozwiązań z PFU prowadziłoby w istocie do przyzwolenia na składanie nieporównywalnych
ofert, przewidujących arbitralnie nakreślony przez wykonawców zakres zamówienia.
W treści Wezwania dot. RNC Zamawiający wskazał na wątpliwości związane z wyceną poz.
2.II RCO. W odpowiedzi w
wyjaśnieniach, w których, odnosząc się do wyceny tej pozycji,
powołał się na ofertę podwykonawcy oraz załączył szczegółową wycenę pozycji (oba
dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa).
An
aliza wyjaśnień skłoniła Zamawiającego do skierowania wezwania dot. zgodności z SIWZ.
Zamawiający przytoczył postanowienia PFU kształtujące zakres wycenianego zamówienia.
W
skazał, że zakres tych prac nie został ujęty ani w uszczegółowionym RCO, ani w treści
oferty podwykonawcy. W końcowej części Zamawiający stwierdził: Wobec powyższego, na
podstawie art 87 ust. 1 pzp
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia uzupełniających
wyjaśnień treści złożonej oferty, poprzez określenie w których pozycjach Rozbicia Ceny
Ofertowej Wykonawca uwzględnił:
a)
roboty związane z zabezpieczeniem osuwiska, skoro nie są one objęte ofertą ww.
podwykonawcy,
b)
roboty, o których mowa w niniejszym wezwaniu, tj. w szczególności w których
pozycjach Wykonawca uwzględnił koszty:
materiału (wraz z jego dowozem) potrzebnego do budowy nasypu kolejowego,
wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji nasypu (wbudowanie
materiału wraz z zagęszczeniem, formowanie skarp nasypu itp. ).
Udzielona odpowiedź nie pozostawia wątpliwości. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że prace,
o które pyta Zamawiający (wykonanie nasypów, zabezpieczenia osuwiska) nie zostały
uwzględnione z uwagi na przyjętą przez podwykonawcę technologię. Wniosek taki wynika
wprost z treści udzielonych wyjaśnień.
Zdaniem wyko
nawcy TORHAMER, miał On prawo do nieuwzględniania w treści oferty
określonego zakresu prac z PFU, z uwagi na realizację inwestycji w formule zaprojektuj i
wybuduj. W konsekwencji, stwierdza, „uwzględnienie lub nie uwzględnienie danego rodzaju
prac/ robót (w sytuacji, gdy to wykonawca miał ocenić, czy prace są niezbędne) nie powinno
mieć żadnego negatywnego wpływu na ocenę kalkulacji ceny ofertowej’.
Stanowisko Tor
hamer jest błędne. Jak wskazano, wybrany wykonawca będzie uprawniony
do wprowadzania rozwiązań optymalizacyjnych, na etapie realizacji inwestycji.
P
rezentowana przez TORHAMER i zaakceptowana przez Zamawiającego koncepcja jest
nieuzasadniona.
PFU, stanowiące OPZ, musi gwarantować jednoznaczność i wyczerpujący charakter opisu.
Dopuszczenie do sytuacj
i, w której wykonawcy mogą traktować PFU jako dokument
niewiążący, a przez to pomijać wycenę określonych prac, prowadzi do skutku, w którym
oferty będą nieporównywalne. Jeśli wykonawcy wyceniają różne zakresy, to nie sposób
uznać, że oferta, faktycznie wybrana jest ofertą najkorzystniejsza. To prowadzi do
naruszenia reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
S
ytuacja, w której Zamawiający dopuszcza wprowadzanie rozwiązań optymalizujących już
na etapie opracowywania ofert jest nie do zaakceptowania, skoro wybrany wykonawca ma
faktycznie wykona
ć zamówienie zgodnie z oczekiwaniami. TORHAMER, jak wynika z
wyjaśnień, nie uwzględnił prac w treści swojej oferty.
Dlatego wszelkie zmiany względem rozwiązań i zakresów przewidzianych w PFU będą
dopu
szczalne, ale dopiero na etapie następującym po zawarciu umowy.
S
kutkiem powyższego powinno być odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.
Odwołujący podnosi, że konsekwencją wadliwej wyceny oferty jest również zasadność jej
odrzucenia jako rażąco niskiej. Właśnie w ramach procedury badania ceny Zamawiający
nabrał wątpliwości odnośnie jej prawidłowości. Wadliwością o źródłowym, podstawowym
charakterze jest nieuwzględnienie w ofercie TORHAMER prac, o których mowa powyżej.
Skutkiem jednakże tej wadliwości jest rażąco niski charakter ceny oferty TORHAMER.
W
ątpliwości Zamawiającego na skutek udzielonych wyjaśnień nie zostały rozwiane. Tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jest uzasadniony.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
PMMT sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w części dotyczącej czynności zamawiającego
podjętych w stosunku do wykonawcy Torhamer tj. zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz i zawierającej rażąco niską cenę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Torhamer sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdynie wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem postanowień Programu Funkcjonalno –
Użytkowego oraz treść oferty wykonawcy uznanej przez zamawiającego za
najkorzystniejszą, a także wyjaśnienia do PFU udzielone wykonawcom wskutek zadanych
pytań, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie oraz ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przyjmując argumentację
odwołującego zajmującego wg decyzji zamawiającego trzecie miejsce w rankingu oceny
ofert, za właściwą także w sytuacji rozpatrywanej sprawy, tj. przy braku podnoszenia
zarzutów do oferty na miejscu drugim.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów, z uwzględnieniem faktu
cofnięcia zarzutów opisanego powyżej oraz uznania jednego zarzutu za wniesiony z
przekroczeniem terminu,
w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że
odwołanie obejmujące zarzuty podlegające rozpoznaniu, nie może być uwzględnione.
Rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie odnosi się do podtrzymanego i podlegającego
rozpatrzeniu
podniesionego zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Torhamer jako niezgodnej z treścią siwz
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Torhamer
jako zawierającej rażąco niską cenę.
Skład orzekający uznaje za niesporne ustalenie, że oferta Torhamer nie obejmuje zakresu
prac dotyczących uwzględnienia elementu zabezpieczenia stateczności obszaru osuwiska.
Należy zauważyć, że zakres prac opisany jest w PFU, a przedmiotowy w sporze pkt 3.7.2.2
zawiera m. in postanowienia, że „zakres prac obejmuje również – w przypadku wystąpienia –
zabezpieczenie stateczności obszaru osuwiska (okresowo czynnego i obszaru zagrożenia
osuwiskiem). Projektując wzmocnienia i zabezpieczenia wykonawca uwzględni konieczność
wykonania pasa technologicznego potrzebnego w celu usunięcia kolizji projektowej z linią
kablową 2x110 kv /…/ a także wpływ wykonania tejże linii na stateczność osuwiska. W
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia nie dopuszcza się pogorszenia stanu stateczności
skarp w obszarze osuwiska.”
Poprawne jest stwierdzenie zamawiającego, że nie wymagał on podania w ofercie informacji
lub wiążących oświadczeń co do sposobu wykonania jakiejkolwiek części zamówieni, w tym
również dotyczącej sposobu wykonania zabezpieczenia. Co istotne, przedmiotem
zamówienia celem jest wybudowanie linii kolejowej z uwzględnieniem ryzyka związanego z
występowanie w obszarze przebiegu linii, terenu zagrożonego osuwiskiem.
Kalkulacja ceny w RCO dla pozycji Podtorze i podłoże ze wzmocnieniami, roboty ziemne
oraz odwodnienia podana jako wzór nie została zmieniona przez Torhamer w jego ofercie i
zawiera wszystkie pozycje zgodnie z wymogami. Kwestia, czy
uwzględniono koszty
związane z ryzykiem wykonywania prac na obszarze potencjalnie zagrożonym osuwiskiem,
została wyjaśniona przez wykonawcę w pismach z dnia 1 września 2020 r. oraz 10 września
2020 r. przez wskazanie, w jak
i sposób zamierza wykonawca zapobiec uaktywnieniu
osuwiska i w jaki sposób uwzględnił koszt tego rozwiązania w cenie oferty. Oparł się w tym
zakresie na wiarygodnej ofercie podwykonawcy z opisem zastosowanej technologii, jak też
wyceną.
Tym samym zarzut n
iezgodności treści oferty z treścią siwz, którą w sprawie jest opis
przedmiotu zamówienia zawarty w PFU, nie został udowodniony.
Zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty względu na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny oparty jest i wyprowadzony
z okoliczności faktycznych opisanych dla zarzutu
pierwszego, wskazanego i ocenionego powyżej. Mając na uwadze, że zarzut powyższy
został oddalony jako nie udowodniony wobec braku oparcia na ustalonych faktach, zarzut
zaniżonej wyceny spornego elementu jest niezasadny. Dla porządku jedynie można
przypomnieć, że cena całkowita oferty nie nosi znamion rażąco niskiej, a przeprowadzone
przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające dotyczące jednej pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej dotyczącej podtorza i podłoża wraz ze wzmocnieniami doprowadziło do złożenia
przez wykonawcę wiarygodnych informacji pozwalających na uznanie, że również część
składowa ceny nie jest rażąco niską.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że czynności Zamawiającego były zgodne z
przepisam
i ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
ze wskazaniem iż stosownie do postanowień rozporządzenia
maksymalną kwotą wynagrodzenia pełnomocnika możliwą do uwzględnienia w
rozstrzygnięciu o kosztach postępowania jest kwota 3 600 zł.
......................................
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o., Rover
Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieściatysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum: Roverpol
Sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A., ul. P. Gintrowskiego 30/221, 02-697
Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
2.1 zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Roverpol Sp. z o.o., Rover Infraestructuras S.A., ul. P.
Gintrowskiego 30/221, 02-697 Warszawa
na rzecz zamawiającego Pomorska
Kolej Metropolitalna S.A., ul. Budowlanych 77, 80-
298 Gdańsk kwotę 3 600 zł
00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu
poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2856/20
Uzasadnienie
Z
amawiający - Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. w Gdańsku z prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.:
Pomorska Kolej Metropolitalna Etap I -
rewitalizacja „Kolei Kokoszkowskiej” Faza IV -
rozbudowa
p. odg. Kiełpinek jako fragmentu trasy objazdowej w ramach projektu „Prace na
alternatywnym ciągu transportowym Bydgoszcz - Trójmiasto” (nr PKM/DO/SP/350/7/20. Dnia
1 lipca 2020 r. opublikowane zostało w DzUUE ogłoszenie o Postępowaniu, którego
przedmiotem jest zaprojektowanie oraz budowa jednotorowej niezelektryfikowanej linii
kolejowej nr 234 na odcinku Kiełpinek - Gdańsk Kokoszki od miejsca włączenia w linię
kolejową nr 248 do km 11,030 oraz rozbudowa posterunku odgałęźnego Kiełpinek
położonego na linii kolejowej nr 248 Gdańsk Wrzeszcz - Gdańsk Osowa (ogłoszenie nr
2020/S 125-307020).
Pismem z dnia 23 października 2020 r. Zamawiający poinformował o dokonaniu wyboru
oferty złożonej przez TORHAMER jako najkorzystniejszej w Postępowaniu.
Odwołujący - wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców: Roverpol
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Rover Infraestructuras S.A. z siedzibą w Walencji,
Hiszpania
wn
iósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych przez
Zamawiającego w Postępowaniu:
(1)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez TORHAMER Sp. z o.o. spółka
komandytowa („TORHAMER”) jako niezgodnej z siwz;
(2)
zaniechania odrzucenia oferty TORHAMER jako
zawierającej rażąco niską cenę;
(3)
zaniechania wykluczenia wykonawcy TORHAMER z uwagi nie niewykazanie
spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (zarzut wycofany);
(4)
zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych w złożonej ofercie przez
wykonawcę Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno - Torowe sp. z o.o. („PPMT”);
I.
Zamawiaj
ącemu zarzucił naruszenie:
(1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez jego niezastosowanie, pomimo tego że, jak wynika z
treści wyjaśnień udzielonych przez TORHAMER, oferta tego wykonawcy jest niezgodna z
siwz
, gdyż nie uwzględnia wykonania robót związanych z zabezpieczeniem osuwiska oraz
wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji nasypu i wykopu kolejowego;
(2)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez ich niezastosowanie, pomimo tego
że, jak wynika z wyjaśnień TORHAMER, oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę
(nie daje możliwości wykonania prac, o których mowa w pkt. 2.II RCO za zaoferowaną cenę),
a wyjaśnienia nie mogą zostać uznane za rozwiewające wątpliwości Zamawiającego;
(4) art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy znku
przez uznanie, że wykonawca PPMT
wykazał, że utajnione informacje (zobowiązanie podmiotu trzeciego, JEDZ tego podmiotu,
wykaz personelu,
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa), a w konsekwencji prowadzenie
Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Z
arzut został uwzględniony przez zamawiającego w razie nieuwzględnienia przez Izbę
wniosku o uznanie, że jest on podniesiony po terminie. Skład orzekający rozstrzygnął w tym
zakresie w oparciu o dokumentację postępowania, że zarzut został zgłoszony z uchybieniem
terminu liczonego od dnia udostępnienia wykonawcy niektórych dokumentów ofertowych z
jednoczesną odmową ujawnienia pozostałych informacji zastrzeżonych jako zawierających
tajemnicę przedsiębiorstwa. Ustalono, że 26 sierpnia 2020 r. zamawiający poinformował
odwołującego o zakresie ujawnionej oferty obecnego przystępującego PPMT, a w zdaniu
drugim pisma przewodniego wskazał, iż dokonał analizy złożonych uzasadnień informacji
wskazanych jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez
wykonaw
cę TORHAMER udziału w Postępowaniu jako
- niezgodnej z siwz
, gdyż nie uwzględnia wykonania robót związanych z zabezpieczeniem
osuwiska oraz wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji nasypu i
wykopu kolejowego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp;
-
zawiera
jącej rażąco niską cenę (nie daje możliwości wykonania prac, o których mowa
w pkt. 2.II RCO za za
oferowaną cenę), a złożone przez wykonawcę wyjaśnienia nie mogą
zostać uznane za rozwiewające wątpliwości (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp).
Odwołującemu przypisać należy interes we wniesieniu odwołania, jego uwzględnienie
pozwoli mu bowiem
zbliżyć się do udzielenia zamówienia. Na obecnym etapie na drugim
miejscu w rankingu ofert plas
uje się oferta wykonawcy PPMT, ale nie można odmówić
interesu nawet w sytuacji, gdy nie zaskarża oferty drugiej, jeżeli w stosunku do oferty drugiej
nie można było sformułować zarzutów dotyczących niespełnienia warunków przez oferenta,
który ją złożył, wskutek zastosowania przez zamawiającego tzw. "procedury odwróconej".
W p
ostępowaniu złożono cztery oferty (poza ofertą konsorcjum NDI sp. z o.o., NDI SOPOT
S.A. w
szystkie oferty zawierały ceny niższe niż kwota przeznaczona na sfinansowanie.
26 sierpnia 2020 r. Zamawiający wezwał TORHAMER do złożenia wyjaśnień; w wezwaniu
wskazał, że TORHAMER, zgodnie ze złożonym „RCO” przewiduje wykonanie prac
właściwych dla pozycji „Podtorze i podłoże wraz ze wzmocnieniami, roboty ziemne oraz
odwodnienie” (poz. nr 2.II) za cenę netto 5 360 942,40 PLN. Zamawiający wskazał, że cena
ta: „wydaje się rażąco niska w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia (jego istotnej
części składowej) i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości jego wykonania
zgodnie z wymaganiami jakie zostały określone w dokumentacji projektowej".
Udzielone wyjaśnienia skłoniły Zamawiającego do kolejnego wezwania wykonawcy, tym
razem w oparciu o art. 87 ust
. 1 Pzp 4 września 2020 r., „Wezwanie dot. zgodności z SIWZ”).
Zamawiający wskazał, że z „PFU” wynika, że wykonawcy zobligowani zostali do wykonania
prac określonych w tabeli 1 oraz 2. Podsumowując, Zamawiający wskazał, że:
a)
zakres robót wymagający dostosowania podtorza do docelowego standardu budowy
zobowiązuje wykonawcę do wykonania nasypu i wykopu kolejowego;
b)
wykonawca zobligowany będzie (zgodnie z PFU) do wykonania zabezpieczenia osuwiska.
W związku z powyższym Zamawiający zwrócił się do TORHAMER z pytaniami, w których
wezwał do określenia w których pozycjach RCO wykonawca ten uwzględnił:
a)
roboty związane z zabezpieczeniem osuwiska, skoro nie są one objęte ofertą ww.
podwykonawcy,
b)
roboty, o których mowa w niniejszym wezwaniu, tj. w szczególności w których
pozycjach Wykonawca uwzględnił koszty materiału (wraz z jego dowozem) potrzebnego do
budowy nasypu kolejowego,
wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji
nasypu (wbudowanie materiału wraz z zagęszczeniem, formowanie skarp nasypu itp.)
TORHAMER udzielił odpowiedzi 10 września 2020 r. (omówione w opisie).
Odwołujący wskazuje na niezgodność dotyczącą poz. 2.II RCO (Podtorze i podłoże wraz ze
wzmocnieniami, roboty ziemne oraz odwodnienie).
Kompleksowo obowiązki wykonawców w zakresie prac, których wycena powinna zostać
ujęta w poz. 2.II RCO Zamawiający przedstawił w treści Wezwania dot. zgodności z SIWZ.
W treści Zamawiający wskazuje także na obowiązek wykonania zabezpieczenia osuwiska.
Wymóg ten wynika nie tylko z przywołanego powyżej pkt. 3.7.2.2 PFU, ale i z odpowiedzi
udzielonej przez Zamawiającego na pytanie nr 210 (pakiet odpowiedzi z 13 sierpnia 2020 r.),
w której, na pytanie wykonawcy o konieczność wykonania zabezpieczenia osuwiska,
Zamawiający stwierdza m. in.: Odpowiedź na pytanie nr 210:
„Zamawiający wyjaśnia, że zakres robót dotyczący obszaru osuwiska został opisany w PFU,
w szczególności w punkcie 3.7.2.2. Zakres ten jednoznacznie wskazuje na konieczność
przewidzenia w cenie ofertowej zabezpieczenia stateczności obszaru osuwiska (okresowo
czynnego i obszaru zagrożenia osuwiskiem), o ile taka konieczność wystąpi, przy czym do
zadań profesjonalnego Wykonawcy kontraktu realizowanego w trybie projektuj i buduj należy
zaprojektowanie szczegółowych rozwiązań technicznych (w tym technologii wykonania
wzmocnień podtorza i podłoża gruntowego linii kolejowej), zapewniających zarówno
bezpieczną realizację robót budowlanych, jak i eksploatację linii kolejowej.
Podsumowując, zabezpieczenie stateczności obszaru osuwiska należy traktować jako
integralną cześć przedmiotu zamówienia, a jakiekolwiek prace związane z koniecznością
zabezpieczenia osuwiska nie będą traktowane jako roboty dodatkowe.”
W kontekście zakresu prac wycenionych przez TORHAMER w poz. 2.II RCO, warto
dodać, że w treści Wezwania dot. zgodności z SIWZ Zamawiający odwołuje się także do
Koncepcji programowo
– przestrzennej (wskazano Tabelę 2 Rozdział/rysunek Wyciągu z
KPP 15. Uwarunkowania geotechniczne inwestycji ,Rys 401, 402
Przekroje
poprzeczne linii kolejowej nr 234.
W
pierwszej kolejności z uwagi na formułę zamówienia (zaprojektuj i wybuduj), Zamawiający
dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą PFU. Konsekwencją jest nałożenie na
wykonawcę obowiązków projektowych. Nie oznacza to jednak, że PFU, w zakresie, w jakim
przewiduje określone i jednoznaczne wymogi, nie ma wiążącego charakteru. PFU stanowi
bowiem dokument, który: ma zapewnić wykonawcom możliwość prawidłowej wyceny
przedmiotu zamówienia (z tego względu PFU spełniać musi wymogi art. 29 ust. 1 Pzp),
gwarantuje
instytucji zamawiającej otrzymanie porównywalnych ofert.
W
ykonawca, który zawrze umowę z Zamawiającym, będzie zobowiązany do opracowania
dokumentacji projektowej. W toku opracowywania, biorąc pod uwagę odpowiedzialność za
osiągnięcie efektu końcowego, wykonawca będzie uprawniony do wprowadzania, w
porozumieniu z
Zamawiającym, określonych szczegółowych rozwiązań.
N
a okoliczność tę zwraca uwagę Zamawiający w R III.11 SIWZ: „Dane określone w
dokumentacji przetargowej będą uważane za wartości docelowe, w których dopuszczalne są
zmiany w ramach uzgodnień z Zamawiającym". Oznacza to, że wykonawca będzie
uprawniony do wprowadzania zmian w dokumentacji. Uprawnienie to jednak realizowane
będzie w porozumieniu, w więc na etapie realizacji inwestycji (a nie opracowywania oferty,
kiedy to współdziałanie z Zamawiającym na tym polu jest niemożliwe).
W
pkt 2.2 PFU Zamawiający wskazał, że niektóre wymienione dokumenty mają charakter
jedynie poglądowy. Pozostałe, wymienione w ppkt I, mają zatem charakter wiążący.
Emanacją oczekiwań Zamawiającego są wymogi sformułowane odnośnie ceny. Otóż
pomimo ryczałtowego charakteru wynagrodzenia Zamawiający zobowiązał wykonawców do
przedłożenia wraz z ofertą wypełnionego RCO. Dokument ten nie ma charakteru jedynie
informacyjnego, co wynika wprost z postanowień SIWZ:
Zamawiający wymagał, aby: „Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z
zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek
pozycji RCO w inną pozycję RCO’’ (Rozdział XV ust, 5 SIWZ);
Sytuacja
, w której już na etapie przygotowania ofert można wprowadzać zmiany względem
rozwiązań z PFU prowadziłoby w istocie do przyzwolenia na składanie nieporównywalnych
ofert, przewidujących arbitralnie nakreślony przez wykonawców zakres zamówienia.
W treści Wezwania dot. RNC Zamawiający wskazał na wątpliwości związane z wyceną poz.
2.II RCO. W odpowiedzi w
wyjaśnieniach, w których, odnosząc się do wyceny tej pozycji,
powołał się na ofertę podwykonawcy oraz załączył szczegółową wycenę pozycji (oba
dokumenty zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa).
An
aliza wyjaśnień skłoniła Zamawiającego do skierowania wezwania dot. zgodności z SIWZ.
Zamawiający przytoczył postanowienia PFU kształtujące zakres wycenianego zamówienia.
W
skazał, że zakres tych prac nie został ujęty ani w uszczegółowionym RCO, ani w treści
oferty podwykonawcy. W końcowej części Zamawiający stwierdził: Wobec powyższego, na
podstawie art 87 ust. 1 pzp
Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia uzupełniających
wyjaśnień treści złożonej oferty, poprzez określenie w których pozycjach Rozbicia Ceny
Ofertowej Wykonawca uwzględnił:
a)
roboty związane z zabezpieczeniem osuwiska, skoro nie są one objęte ofertą ww.
podwykonawcy,
b)
roboty, o których mowa w niniejszym wezwaniu, tj. w szczególności w których
pozycjach Wykonawca uwzględnił koszty:
materiału (wraz z jego dowozem) potrzebnego do budowy nasypu kolejowego,
wykonania robót ziemnych niezbędnych do budowy konstrukcji nasypu (wbudowanie
materiału wraz z zagęszczeniem, formowanie skarp nasypu itp. ).
Udzielona odpowiedź nie pozostawia wątpliwości. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że prace,
o które pyta Zamawiający (wykonanie nasypów, zabezpieczenia osuwiska) nie zostały
uwzględnione z uwagi na przyjętą przez podwykonawcę technologię. Wniosek taki wynika
wprost z treści udzielonych wyjaśnień.
Zdaniem wyko
nawcy TORHAMER, miał On prawo do nieuwzględniania w treści oferty
określonego zakresu prac z PFU, z uwagi na realizację inwestycji w formule zaprojektuj i
wybuduj. W konsekwencji, stwierdza, „uwzględnienie lub nie uwzględnienie danego rodzaju
prac/ robót (w sytuacji, gdy to wykonawca miał ocenić, czy prace są niezbędne) nie powinno
mieć żadnego negatywnego wpływu na ocenę kalkulacji ceny ofertowej’.
Stanowisko Tor
hamer jest błędne. Jak wskazano, wybrany wykonawca będzie uprawniony
do wprowadzania rozwiązań optymalizacyjnych, na etapie realizacji inwestycji.
P
rezentowana przez TORHAMER i zaakceptowana przez Zamawiającego koncepcja jest
nieuzasadniona.
PFU, stanowiące OPZ, musi gwarantować jednoznaczność i wyczerpujący charakter opisu.
Dopuszczenie do sytuacj
i, w której wykonawcy mogą traktować PFU jako dokument
niewiążący, a przez to pomijać wycenę określonych prac, prowadzi do skutku, w którym
oferty będą nieporównywalne. Jeśli wykonawcy wyceniają różne zakresy, to nie sposób
uznać, że oferta, faktycznie wybrana jest ofertą najkorzystniejsza. To prowadzi do
naruszenia reguły równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
S
ytuacja, w której Zamawiający dopuszcza wprowadzanie rozwiązań optymalizujących już
na etapie opracowywania ofert jest nie do zaakceptowania, skoro wybrany wykonawca ma
faktycznie wykona
ć zamówienie zgodnie z oczekiwaniami. TORHAMER, jak wynika z
wyjaśnień, nie uwzględnił prac w treści swojej oferty.
Dlatego wszelkie zmiany względem rozwiązań i zakresów przewidzianych w PFU będą
dopu
szczalne, ale dopiero na etapie następującym po zawarciu umowy.
S
kutkiem powyższego powinno być odrzucenie oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ.
Odwołujący podnosi, że konsekwencją wadliwej wyceny oferty jest również zasadność jej
odrzucenia jako rażąco niskiej. Właśnie w ramach procedury badania ceny Zamawiający
nabrał wątpliwości odnośnie jej prawidłowości. Wadliwością o źródłowym, podstawowym
charakterze jest nieuwzględnienie w ofercie TORHAMER prac, o których mowa powyżej.
Skutkiem jednakże tej wadliwości jest rażąco niski charakter ceny oferty TORHAMER.
W
ątpliwości Zamawiającego na skutek udzielonych wyjaśnień nie zostały rozwiane. Tym
samym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp jest uzasadniony.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
PMMT sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku w części dotyczącej czynności zamawiającego
podjętych w stosunku do wykonawcy Torhamer tj. zaniechania odrzucenia oferty jako
niezgodnej z siwz i zawierającej rażąco niską cenę.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
Torhamer sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gdynie wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy tj. dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego obejmującą w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków
zamówienia ze szczególnym uwzględnieniem postanowień Programu Funkcjonalno –
Użytkowego oraz treść oferty wykonawcy uznanej przez zamawiającego za
najkorzystniejszą, a także wyjaśnienia do PFU udzielone wykonawcom wskutek zadanych
pytań, jak również stanowiska stron i uczestników przedstawione na piśmie oraz ustnie do
protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp przyjmując argumentację
odwołującego zajmującego wg decyzji zamawiającego trzecie miejsce w rankingu oceny
ofert, za właściwą także w sytuacji rozpatrywanej sprawy, tj. przy braku podnoszenia
zarzutów do oferty na miejscu drugim.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów, z uwzględnieniem faktu
cofnięcia zarzutów opisanego powyżej oraz uznania jednego zarzutu za wniesiony z
przekroczeniem terminu,
w ustalonym w postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że
odwołanie obejmujące zarzuty podlegające rozpoznaniu, nie może być uwzględnione.
Rozstrzygnięcie i jego uzasadnienie odnosi się do podtrzymanego i podlegającego
rozpatrzeniu
podniesionego zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Torhamer jako niezgodnej z treścią siwz
oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez zaniechanie odrzucenia oferty Torhamer
jako zawierającej rażąco niską cenę.
Skład orzekający uznaje za niesporne ustalenie, że oferta Torhamer nie obejmuje zakresu
prac dotyczących uwzględnienia elementu zabezpieczenia stateczności obszaru osuwiska.
Należy zauważyć, że zakres prac opisany jest w PFU, a przedmiotowy w sporze pkt 3.7.2.2
zawiera m. in postanowienia, że „zakres prac obejmuje również – w przypadku wystąpienia –
zabezpieczenie stateczności obszaru osuwiska (okresowo czynnego i obszaru zagrożenia
osuwiskiem). Projektując wzmocnienia i zabezpieczenia wykonawca uwzględni konieczność
wykonania pasa technologicznego potrzebnego w celu usunięcia kolizji projektowej z linią
kablową 2x110 kv /…/ a także wpływ wykonania tejże linii na stateczność osuwiska. W
trakcie realizacji przedmiotu zamówienia nie dopuszcza się pogorszenia stanu stateczności
skarp w obszarze osuwiska.”
Poprawne jest stwierdzenie zamawiającego, że nie wymagał on podania w ofercie informacji
lub wiążących oświadczeń co do sposobu wykonania jakiejkolwiek części zamówieni, w tym
również dotyczącej sposobu wykonania zabezpieczenia. Co istotne, przedmiotem
zamówienia celem jest wybudowanie linii kolejowej z uwzględnieniem ryzyka związanego z
występowanie w obszarze przebiegu linii, terenu zagrożonego osuwiskiem.
Kalkulacja ceny w RCO dla pozycji Podtorze i podłoże ze wzmocnieniami, roboty ziemne
oraz odwodnienia podana jako wzór nie została zmieniona przez Torhamer w jego ofercie i
zawiera wszystkie pozycje zgodnie z wymogami. Kwestia, czy
uwzględniono koszty
związane z ryzykiem wykonywania prac na obszarze potencjalnie zagrożonym osuwiskiem,
została wyjaśniona przez wykonawcę w pismach z dnia 1 września 2020 r. oraz 10 września
2020 r. przez wskazanie, w jak
i sposób zamierza wykonawca zapobiec uaktywnieniu
osuwiska i w jaki sposób uwzględnił koszt tego rozwiązania w cenie oferty. Oparł się w tym
zakresie na wiarygodnej ofercie podwykonawcy z opisem zastosowanej technologii, jak też
wyceną.
Tym samym zarzut n
iezgodności treści oferty z treścią siwz, którą w sprawie jest opis
przedmiotu zamówienia zawarty w PFU, nie został udowodniony.
Zarzut odwołania dotyczący zaniechania odrzucenia oferty względu na zaoferowanie rażąco
niskiej ceny oparty jest i wyprowadzony
z okoliczności faktycznych opisanych dla zarzutu
pierwszego, wskazanego i ocenionego powyżej. Mając na uwadze, że zarzut powyższy
został oddalony jako nie udowodniony wobec braku oparcia na ustalonych faktach, zarzut
zaniżonej wyceny spornego elementu jest niezasadny. Dla porządku jedynie można
przypomnieć, że cena całkowita oferty nie nosi znamion rażąco niskiej, a przeprowadzone
przez zamawiającego postępowanie wyjaśniające dotyczące jednej pozycji Rozbicia Ceny
Ofertowej dotyczącej podtorza i podłoża wraz ze wzmocnieniami doprowadziło do złożenia
przez wykonawcę wiarygodnych informacji pozwalających na uznanie, że również część
składowa ceny nie jest rażąco niską.
W świetle powyższego stwierdzić należy, że czynności Zamawiającego były zgodne z
przepisam
i ustawy Prawo zamówień publicznych i ich nie naruszyły.
Mając na względzie stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
stosownie do wyniku post
ępowania oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)
ze wskazaniem iż stosownie do postanowień rozporządzenia
maksymalną kwotą wynagrodzenia pełnomocnika możliwą do uwzględnienia w
rozstrzygnięciu o kosztach postępowania jest kwota 3 600 zł.
......................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
