rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2862/20
KIO 2862/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 listopada 2020
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez L. S. w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernica w Czernicy
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r. przez L. S. w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czernica w Czernicy
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Oleśnicy, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843 ze zm.)
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1992 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913) oraz art. 7 ust. 1 ustawy
– Prawo
z
amówień publicznych i nakazuje zamawiającemu – Gminie Czernica w Czernicy –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie pisma wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy nr TP/PW/64/10/20 z dnia 16 października 2020 r., wraz
ze wszystkimi załącznikami, zawierającego wyjaśnienia wykonawcy w przedmiocie
zaoferowanej ceny, i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Czernica w Czernicy i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawcę L. S. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Czernica w Czernicy na rzecz wykonawcy L. S. kwotę 13 862 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2862/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Czernica w Czernicy – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa odcinka grawitacyjnej sieci
kanali
zacyjnej sanitarnej o łącznej długości ok. 2,3 km wraz z tłocznią ścieków bytowych (P2)
i rurociągami tłocznymi ok. 0,3 km w miejscowości Chrząstawa Mała gm. Czernica (etap lll-
zlewnia tłoczni P2).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 listopada 2020 roku wykonawca L. S.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec
czynności zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, podjętych w postępowaniu, polegających na:
1.
uznaniu, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp.
z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, ul. Południowa 1,56-400 Oleśnica, (dalej również jako: „PIWIOŚ
sp. z o.o.” oraz „przystępujący”) skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
złożone w dniu 19 października 2020 r. wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji utajnienie przez zamaw
iającego całego dokumentu nr TP/P W/64/10/20 z dnia
16 października 2020 r. wraz załącznikami, oprócz dowodu nr 9 zawierającego uzasadnienie
w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
2.
zaniechaniu udostępnienia odwołującemu niezwłocznie po złożeniu przez niego
stosownego wniosku wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. nr TP/PW/64/10/20 z dnia 16 października
2020 r. wraz załącznikami;
3.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii
Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o.o.;
4.
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o. i uznaniu,
że wykonawca ten wykazał, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, podczas gdy nie jest
możliwe prawidłowe zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę;
5.
zaniechaniu odrzucenia oferty PIWIOŚ sp. z o.o., mimo iż zawiera ona cenę
skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6.
podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkur
encji i równego traktowania wykonawców, a także dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p. poprzez stworzenie sytuacji, w
której rzetelne zbadanie oferty nie jest możliwe.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1992 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
- poprzez nieuprawnione nieujawnienie o
dwołującemu wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. nr
TP/PW/64/10/20 z dnia 16 października 2020 r. obejmujących wyjaśnienia wykonawcy w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie uznanie przez zamawiającego, że są one
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa PIWIOŚ sp. z o.o., podczas gdy PIWIOŚ sp. z o.o. nie
zastrzegł skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wniosek wykonawcy oparty jest na
gołosłownych stwierdzeniach i przywołaniu orzecznictwa, nie odnosi się zaś do
poszczególnych informacji, które miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i wobec
których wykonawca podjął udokumentowane środki zabezpieczające zachowanie poufności;
oraz jako zarzut ewentualny:
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia o
ferty PIWIOŚ sp. z o.o., pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a PIWIOŚ sp. z o.o. nie wyjaśnił, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska;
3.
art. 7 ustawy P.z.p.
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o.,
3.
nakazanie z
amawiającemu odtajnienia pisma PIWIOŚ sp. z o.o. nr TP/PW/64/10/20 z
dnia 16 października 2020 r. wraz ze wszystkimi załącznikami zawierającego wyjaśnienia
wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
4.
dokonanie przez z
amawiającego ponownej oceny ofert.
W razie uznania przez Krajowa Izbę Odwoławcza, że odwołującemu nie przysługują
samodzielne zarzuty dotyczące nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie za
mawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o.,
3.
nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a następnie odrzucenie
oferty PIWIOŚ sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę,
4.
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.,
posiada zatem
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą PIWIOŚ sp. z o.o. w wyniku niezgodnej
z przepisami ustawy P.z.p
. czynności zamawiającego polegającej na uznaniu za skutecznie
zast
rzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie całych wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny przedłożonych przez PIWIOŚ sp. z o.o. Odwołujący jest pozbawiony możliwości
skutecznego wykazania, że oferta PIWIOŚ sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę i musi
opierać się na domniemaniach. W ocenie odwołującego, zaproponowana przez PIWIOŚ sp.
z o.o. cena nosi znamiona rażąco niskiej, a w konsekwencji oferta winna być przez
z
amawiającego odrzucona, a za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
o
dwołującego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami zastrzeżenia jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
odwołujący wskazał, co następuje:
1. Dopuszczalność podniesienia zarzutu niezgodnego z przepisami zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach poniżej progów unijnych.
Nagminność nadużywania prawa do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawców oraz bezrefleksyjne akceptowanie takich wniosków przez zamawiający
s
powodowało, że Krajowa Izba Odwoławcza, w ślad za uchwałą Sądu Najwyższego,
słusznie uznała, że ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może
stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postępowaniach podprogowych, jako
okoliczność mająca istotny wpływ na prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2018 r.,
sygn. akt: 272/18, gdzie Izba
uznała, że pomimo braku w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy
P.z.p.
ujęcia kwestii dotyczących możliwości wnoszenia odwołań na zastrzeganie przez
wykonawców w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak mając na względzie fakt, że
prawidłowe zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć istotny wpływ na
prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty, uznała za zasadne rozpatrzenie tego zarzutu.
Idąc tokiem interpretacji Sądu Najwyższego wskazanego w uchwale Sądu Najwyższego z
dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17
odwołujący wskazał, że wybór
najkorzystniejszej oferty nie
może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji
następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania
i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Nadto Sąd stwierdził, że „wyliczenie przez ustawodawcę w art. 180
ust. 2 p.z.p. czynności zamawiającego podlegających zakwestionowaniu odwołaniem nie
musi oznaczać istotnego ograniczenia dostępności odwołania jako środka prawnego w
sprawach o udzielenie zamówień podprogowych, niewątpliwie natomiast porządkuje
przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż osoby zamierzające kwestionować
działania zamawiającego korzystają z uprawnień do wniesienia odwołania w odniesieniu do
czynności finalizujących pewne etapy postępowania. Ocena czynności zamykających takie
etapy postępowania przed zamawiającym jako legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak
uwzględnienia działań i zaniechać zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym
kształcie czynności będącej w świetle art. 180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem
zaskarżenia w odwołaniu”.
2. Brak skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku PIWIOŚ
sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że w dniu 29 października 2020 r. wystąpił do zamawiającego o
umożliwienie mu zapoznania się z dokumentami postępowania nr MTP.271.2.21.2020.EZ, a
w szczególności z ofertą wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. Zamawiający w dniu 30 października
2020 r. umożliwił odwołującemu zapoznanie się z dokumentacją postępowania, jednocześnie
odmawiając ujawnienia całego dokumentu sporządzonego przez PIWIOŚ sp. z o.o. na
wezwanie z
amawiającego w przedmiocie złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny,
za wyjątkiem dowodu nr 9.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 1a ustawy
P.z.p.
zwrócił się do wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. z żądaniem udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej przez wykonawcę w
postępowaniu. PIWIOŚ sp. z o.o. w piśmie datowanym na dzień 16 października 2020 r.
przedłożył zamawiającemu wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegając całą ich treść oraz
wszystkich załączników - za wyjątkiem dowodu nr 9, który odnosi się do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa na późniejszym etapie postępowania, wobec treści dokumentów, które są
składane na wezwanie zamawiającego, niemniej jednak ogólnikowe uzasadnienie
zastrzeżenia całych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny było przedmiotem wielu
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która każdorazowo odnosiła się negatywnie do takiej
praktyki wykonawców. W niniejszej sprawie wykonawca - PIWIOŚ sp. z o.o. złożył obszerne,
acz ogólnikowe pismo, w którym ogranicza się do cytowania przepisów, orzecznictwa
odnoszącego się ogólnie do tajemnicy przedsiębiorstwa, czy wymieniania funkcjonujących w
jego firmie zabezpieczeń. Wykonawca w żadnym miejscu swojego pisma nie wskazuje
dlaczego konkretne zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jakie
posiadają szczególne cechy decydujące o ich wartości gospodarczej. PIWIOŚ sp. z o.o.
nawet nie zadał sobie trudu, żeby wyspecyfikować poszczególne informacje, które miałyby w
jego ocenie spełniać przesłanki warunkujące uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe złożone przez siebie
pismo wraz z załącznikami.
Odwołujący podkreślił, że nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, powoływanie się przez PIWIOŚ sp. z o.o. na bliżej nie
sprecyzowane know-how (m.in. polityka cenowa, polityka pozyskiwania k
ontraktów, polityka
wewnętrzna) ani tez na strategię cenową wykonawcy, w sytuacji, gdy zaoferowana przez
niego cena jest indywidulan
ie kalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania - zgodnie z
s.i.w.z. na podstawie prze
dmiaru robót załączonego przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego, zastrzeganie całego dokumentu obejmującego wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie jest wiarygodne. Podkreślenia wymaga, że to nie dany
dokument podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, a informacja jako taka.
PIWIOŚ sp. z o.o. powinien dokonać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do poszczególnych informacji zawartych w dokumencie, nie zaś całości dokumentów.
Kwestią podstawową w niniejszej sprawie jest fakt, że ocena winna dotyczyć każdej
zastrzeganej informacji.
Nie można się zgodzić z PIWIOŚ sp. z o.o., że za informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać sposób budowy ceny oferty. Zgodnie z
pkt III.6 s.i.w.z.,
załączony do dokumentacji przetargowej przedmiar robót służy wyłącznie
jako materiał pomocniczy dla wykonawcy w celu wyliczenia ceny ofertowej i sporządzenia
kosztorysu ofertowego stanow
iącego załącznik do umowy. Wykonawcy byli więc
zobowiązani skalkulować cenę oferty w oparciu o załączony przedmiar robót. Budowa ceny,
na którą wskazuje PIWIOŚ sp. z o.o., składa się z niezmiennych jednostek liczbowych
wskazanych przez z
amawiającego, do których wykonawcy przedkładają poszczególne
jednostki cenowe - k
tóre mogą zaoferować. W ocenie odwołującego, o ile można brać pod
uwagę jako tajemnicę przedsiębiorstwa np. nazwę dostawcy danego produktu, który
wykonawca oferuje w korzystnej cenie, o tyle sama cena jest elementem jawnym.
Odwołujący stwierdził, że PIWIOŚ sp. z o.o. powinien wykazać, że zastrzegane przez
wykonawcę informacje mają rzeczywistą wartość gospodarczą, a nie są jedynie
gołosłownym hasłem. Wskazał, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób
pozytywny -
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość) posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Przejawem
tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może
ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą
należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający
się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem .
Odnosząc się do zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie PIWIOŚ sp. z o.o.,
odwołujący wskazał, że zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił odwołującemu
wglądu do wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. obejmujących wyjaśnienia wykonawcy w
przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny,
w związku z czym odwołujący został
pozbawiony możliwości realnego odniesienia się do oferty PIWIOŚ sp. z o.o. i musi opierać
się na pewnych ogólnych założeniach i domniemaniach.
W pie
rwszej kolejności odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu było obliczenie ceny oferty uwzględniając całą dokumentację
przetargową, w tym projekt budowlany, pozwolenia oraz przedmiar, który służyć ma
sporządzeniu porównywalnych ofert. Ów przedmiar służył również zamawiającemu do
sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, na podstawie którego zamawiający dokonał
oszacowania wartości zamówienia. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę: 3 583 498, 74 złote brutto (słownie: trzy miliony pięćset osiemdziesiąt
trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt osiem złotych i 74/100). Przedmiar został
sporządzony przez doświadczoną osobę kosztorysanta, a następnie został dodatkowo
zweryfikowany i poprawiony przez drugiego kosztorysanta z ramienia z
amawiającego, co
wyraźnie minimalizuje ryzyko ewentualnych błędów obliczeniowych. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu zaakceptowali s.i.w.z. i załączone do niego dokumenty, w tym
przedmiar,
nie wnosząc do niego uwag. Są oni więc zobowiązani, w tym PIWIOŚ sp. z o.o.
do skalkulowania oferty w oparciu o poszczególne pozycje z przedmiaru. W tym więc
zak
resie wykonawca nie jest uprawniony zmniejszyć poszczególnych pozycji, nawet jeżeli w
jego ocenie nie są one prawidłowo przedstawione.
Odwołujący przypuszcza, że PIWIOŚ sp. z o.o. nie dokonał prawidłowego
skalkulowania całego przedmiotu zamówienia, który został określony w dokumentacji
postępowania. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego
określone w s.i.w.z. oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru robót nie zwalnia wykonawcy od obowiązku
skalkulowania ceny oferty w oparciu o dokumentację projektową, STWIORB i projekt umowy,
jak również uwzględnienia wszystkich robót i kosztów. S.i.w.z. nigdzie nie zawiera
postanowień, które umożliwiałoby określenie innych ilości niż te wskazane w dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący podkreślił, że nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia
winien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez zamawiającego, a
zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń s.i.w.z. jest
niezgodna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). PIWIOŚ sp. z o.o. nie miał więc możliwości zaoferowania tak niskiej ceny, przy
założeniu że do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia będzie wystarczający
mniejszy zakres robót czy materiałów. Ewentualne oszczędności musiałyby wynikać z
okoliczności dostępnych wyłącznie temu wykonawcy, jak np. liczne i wysokie rabaty na
materiały, własne zaplecze sprzętowe. Przy czym nie wystarczy jedynie przywołanie, że
wykonawca dysponuje określonymi rabatami czy sprzętem albo kadrą - bez konkretnej
kalkulacji jak dane okoliczności wpływają na kształt ostatecznej ceny. Ogólne stwierdzenia
nie poparte żadnymi konkretnymi kwotami mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i
szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Odwołujący wskazał,, że wyjaśnienia PIWIOŚ sp. z o.o. zawierają kalkulację ceny
ofertowej, w której podane są kwoty dopasowane do danego stanu faktycznego sprawy, nie
mające pokrycia w rzeczywistości. Zdaniem odwołującego w przypadku PIWIOŚ sp. z o.o.
nie zachodzą jakiekolwiek istotne, szczególne okoliczności - w zakresie postępowania
objętego tym odwołaniem - właściwe tylko temu wykonawcy, które mogłyby pozwolić mu
wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Zauważył, że w niniejszym
postępowaniu, oprócz PIWIOŚ sp. z o.o. oferty zostały złożone przez czterech innych
wykonawców, mających doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, w tym
kanalizacyjnych, którzy również dysponują własnymi zasobami, sprzętem, doświadczoną
kadrą specjalistów i oraz korzystają z rabatów na materiały, na porównywalnym poziomie.
PIWIOŚ sp. z o.o. nie wyróżniają tutaj żadne szczególne uwarunkowania. Odwołujący
przypuszcza, że PIWIOŚ sp. z o.o. nie podał żadnych konkretnych przykładów istnienia
obiektywnie właściwych i wyjątkowych dla tego wykonawcy czynników wpływających na tak
znaczne obniżenie ceny - dlatego wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe
swoje wyjaśnienia, aby uniemożliwić innym wykonawcom zweryfikowanie jego ceny.
Odwołujący przypuszcza, że w wyjaśnieniach brak jest dowodów do kalkulacji ceny, z
których by jednoznacznie wynikało że przedstawiona cena jest ceną realną, wynikającą z
rzeczywiście ponoszonych kosztów i uwzględniającą zysk.
Odwołujący zauważył, że zamawiający, celem budowy kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Chrząstawa Mała zamieścił dwa ogłoszenia o zamówieniu publicznym.
Pierwsze ogłoszenie o nr 609078-N-2018 ukazało się w dniu 28 sierpnia 2018 r. Jego
przedmiotem była „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej (grawitacyjnej) dla miejscowości
Chrząstawa Mała (etap I i etap II)”. Drugie ogłoszenie o nr 591185-N-2020 ukazało się w
dniu 30 września 2020 r. Jego przedmiotem była „Budowa odcinka grawitacyjnej sieci
kanalizacyjnej, sanitarnej o łącznej długości ok. 2,3km wraz z tłocznią ścieków bytowych (P2)
i rurociągami tłocznymi ok. 0,3km w miejscowości Chrząstawa Mała gm. Czernica (etap III -
zlewnia tłoczni P2)”. W obu przypadkach jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
PIWIOŚ sp. z o.o.
W przypadku pierwszego zamówienia, na podstawie zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym z dnia 18 września 2018 r. (załącznik
nr 4b) P
IWIOŚ sp. z o.o. uzyskało największą ilość punktów za cenę ofertową 3.993.379,50
złotych brutto. W informacji z otwarcia ofert z dnia 12 września 2018 r. zamawiający
zadeklarował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości
1.650.
000 złotych brutto. Cena ofertowa stanowi w tym przypadku 242,02% deklarowanej
kwoty z
amawiającego. W przypadku drugiego zamówienia, na podstawie zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym z dnia 27 października 2020
r. P
IWIOŚ Sp. z o.o. uzyskało największą ilość punktów za cenę ofertową 1.968.748,95
złotych brutto. W informacji z otwarcia ofert z 15.10.2020 r. Zamawiający zadeklarował, że
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 3.583.498,74 PLN
brutto. Cena ofertowa stanowi w tym przypadku 54,93% deklarowanej kwoty z
amawiającego.
Odwołujący wskazał, że dla obu zamówień - pierwszego obejmującego etapy I i II
oraz drugiego obejmującego etap III - zakresy rzeczowe robót są porównywalne.
Nieporównywalne są za to oferty finansowe, jakie złożył PIWIOŚ sp. z o.o. w obu
postępowaniach. Jeżeli porównamy cenę 3.993.379,50 złotych brutto z I przetargu z kwotą
1.968.748,95 złotych brutto z drugiego przetargu, to okazuje się, że różnica pomiędzy nimi
wynosi 2
.024.630,55 złotych brutto, czyli więcej niż kwota zaoferowana przez PIWIOŚ sp. z
o.o. w drugim przetargu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że od pierwszego z przetargów minęło już dwa lata przez
co zmianie uległa płaca minimalna:
-
Płaca minimalna brutto w 2020 roku wynosi 2600 zł, co przekłada się na minimalną
stawkę godzinową wynoszącą 17 zł brutto.
-
W 2018 roku płaca minimalna wynosiła 2100 zł brutto, a stawka godzinowa wyniosła
13,70 zł. Według SEKOCENBUDU - Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych
Budow
nictwa średnie stawki robocizny kosztorysowej w robotach obejmujących zadania,
ceny pracy sprzętu oraz narzuty na Dolnym Śląsku zmieniły się w tym czasie w sposób
następujący:
III kwartał 2018
II kwartał 2020
Zmiana w %
Wartość robocizny
16,08PLN
18.23PLN
+ 13,34
Koszty pośrednie
63,80%
64,70%
+1,41
Koszty zakupu
materiałów
7,60%
7,90%
+3,94
zysk
10,40%
11,00%
+5,76
W ocenie odwołującego, nie wydaje się by cena ofertowa w niniejszym postępowaniu
(II przetarg) była realna, bowiem wiązałaby się z drastycznym spadkiem wynagrodzenia
pracowników, co przy znaczącym wzroście parametru, jakim jest płaca minimalna, nie
wydaje się możliwe. Na każdą cenę ofertową składają się trzy główne parametry: wartość
robocizny, wartość pracy sprzętu oraz wartość materiałów niezbędnych dla wykonania
zadania.
W przypadku robocizny wykonawca może założyć płacę minimalną powiększoną o
koszty pośrednie i zysk, i tak pewnie było w przypadku oferty PIWIOŚ sp. z o.o. Zakładając,
że robociznę policzono na poziomie 12,00 PLN/h bez narzutów to oznacza, że z narzutami
Kp=50% i zyskiem Z=10% uzyskamy stawkę 19,80 złotych/h netto. Biorąc pod uwagę, że
realizacja kontraktu wymaga 29.153 godzin pracochłonności robocizna ogółem wyniesie:
29.153h x 19,80PLN/h = 577.229,40PLN netto x 1,23 =
709.992,16 złotych brutto.
Kolejna pozycja to materiały, których ceny nawet przy posiadanych rabatach w
hurtowniach będą podobne, ale z pewnością wyższe w porównaniu do cen z roku 2018. W
przypadku oferty o
dwołującego, cena ta stanowi sumę, na którą składają się materiały
podstawowe (załącznik nr 6) o wartości 368.817,53 złotych brutto, wartość tłoczni w
wysokości 321.030,00 złotych brutto oraz materiały pozostałe o wartości 207.908,38 złotych
brutto, co daje razem 897.755,91 złotych brutto, które należy powiększyć o koszty zakupu,
zakładając 8%, daje to kwotę 969.576,38 złotych brutto.
Do pozycji tej należy doliczyć usługi obce, na które składają się:
1)
wykonanie ścianek szczelnych (załącznik nr 8) - 59.197,00 PLN brutto;
2)
obsługa geodezyjna - 30.750,00PLN brutto;
3)
kamerowanie i czyszczenie kanałów - 41.820.00PLN brutto;
4)
próby szczelności - 8.000.00PLN brutto,
5)
odtworzenie nawierzchni bitumicznych - 110.451,00PLN brutto,
6)
wykonanie przewiertów sterowanych - 78.120.00PLN brutto.
Suma tych pozy
cji daje kwotę - 328.338,00 złotych brutto.
Po zsumowaniu wartości robocizny, materiałów i usług obcych uzyskujemy kwotę:
709.992,16PLN+969.576,38PLN+328.338,00PLN = 2.007.906,54 złotych brutto.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że PIWIOŚ sp. z o.o. złożyło ofertę
opiewającą na kwotę 1.968.748,95 złotych, na pracę sprzętu nie pozostaje już nic, bowiem
wartość robocizny, materiałów i usług obcych przekroczyła budżet PIWIOŚ sp. z o.o. o kwotę
39.157,59 złotych brutto.
Odwołujący podkreślił, że zarówno on, jak i PIWIOŚ sp. z o.o. pracują na podobnym
sprzęcie, koszt jego eksploatacji w tożsamych warunkach jest porównywalny. Koszty
ponoszone na paliwo z pewnością są na bardzo podobnym poziomie, tym samym należy
założyć, że minimalny koszt pracy sprzętu nie powinien być niższy niż 375.000,00 złotych
brutto.
Z powyższych kalkulacji wynika, że PIWIOŚ sp. z o.o. nie doszacował swej oferty o
około:
375.000,00PLN + 39.175.59PLN = 414.175,59 złotych brutto.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie założenia przyjęte do powyższych wyliczeń są
jedynie hipotetyczne (zastrzeżono całe wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny
PIWIOŚ sp. z o.o.) i wynikają z dotychczasowych doświadczeń odwołującego. Odwołujący
do złożonej przez siebie oferty przyjął w niektórych pozycjach odmienne, właściwe tylko dla
niego założenia czego dowodem jest kwota jaka została zaoferowana w przetargu w
wysokości 3.038.850,28 złotych brutto.
Odwołujący wskazał, że posiada własny sprzęt niezbędny do wykonania zadania w
postaci koparek, koparko-
ładowarek, ładowarek, wywrotek, samochodów skrzyniowych,
zagęszczarek, szalunków systemowych do wykopów, pomp do odwadniania wykopów itp.
Zatrudnia 30 pracowników na umowę o pracę, w tym kadrę inżynieryjno-techniczną,
posiadając bardzo bogate doświadczenie w realizacji tego typu robót zdobyte w trakcie 35 lat
istnienia firmy. Z technicznego punktu widzenia przy podobnym zakresie robót, użytych
materiałów, technologii wykonywania prac oraz geologii gruntów uwarunkowanych realizacją
w tej samej miejscowości - nie widać racjonalnych przesłanek, dla których cena zaoferowana
w II przetargu była tak drastycznie zaniżona w stosunku do ceny I przetargu.
Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wniósł o oddalenie
odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów
reprezentacji przed Izbą.
Zamawiający wskazał na art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. i stwierdził, że w zakresie
zarzutu 1 odwołanie nie jest dopuszczalne. Odwołujący stosuje zbyt szeroką interpretację
przepisu dotyc
zącego możliwości wniesienia odwołania w zakresie obliczenia oferty. W tym
zakresie odwołanie powinno zostać odrzucone.
Zamawiający wskazał jednak, że udostępnił wszystkie dokumenty, które mógł
udostępnić. W jego ocenie, nie można powiedzieć, że przystępujący nie zastrzegł skutecznie
tajemnicy przedsiębiorstwa. W dokumentacji znajdowały się informacje handlowe, oferty
handlowe, informacje biznesowe przystępującego.
Odnosząc się do 2 zarzutu stwierdził, że wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia zamawiający poddał analizie.
W jego ocenie przystępujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej, porównanie cen ofert z
2018 r., do tego postępowania jest niedopuszczalne i nie może stanowić dowodu na rażąco
niską cenę. W 2018 r. ceny były na wysokim poziomie. Tamto postępowanie nie jest
porównywalne z aktualnym. Doszło tam między innymi do wycofania zgód przez właścicieli
nieruchomości, co miało wypływ na cenę. Wskazał, że zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy
P.z.p., ci
ężar dowodu w zakresie ceny spoczywa na wykonawcy, którego oferty dotyczy
zarzut.
Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oświadczył, że podziela
stanowisko z
amawiającego. Wskazał, że dokonał prawidłowej wyceny oferty i prawidłowo
zinter
pretował przepis art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. W zał. nr. 9 w sposób szczegółowy wyjaśnił,
dlaczego informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał wszystkie czynności,
które podjął w celu zachowania tajności. Wyjaśnił, że zawierają one szereg informacji.
St
wierdził, że dowody i wyjaśnienia w pismach z 16 października 2020 r., są bardzo
precyzyjne i szczegółowe i wyjaśniają, że cena przystępującego jest realna.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej cen z 2018 r., stwierdził, że zależy to od
sytuacji ekonomicznej i gospodarczej oraz cen zawartych SekocenBud. Szacunki
zamawiających są na ogół spóźnione. Tak było w 2018 r. W 2020 r. sytuacja jest inna,
związana między innym i z Covid-em. Szacunki zamawiających nie nadążają za cenami
rynkowymi.
Stw
ierdził, że wyjaśnienia były szczegółowe i zawierały szereg dowodów. Podniósł,
że ma doświadczenie w realizacji takich zamówień, ma zatem wiedzę, jak należy
skal
kulować ofertę. Wskazał, że postępowanie jest ryczałtowe, wyliczenia zrobił
szczegółowe i dał temu wraz w informacjach złożonych zamawiający. Wniósł o oddalenie
odwołania i poparł stanowisko zamawiającego dotyczące odrzucenia zarzutu nr 1.
Izba ustaliła, co następuje:
Przystępujący w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia za cenę 1 968 748,95
zł brutto, co stanowi kwotę mniejsza niż 70,00% kwoty 3 583 498,74 zł brutto wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
Pismem z dnia 15 października 2020 roku zamawiający wezwał przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny.
W dniu 16 października 2020 roku przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z
załącznikami. Złożone dokumenty zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W piśmie, w którym przystępujący uzasadnił dokonane zastrzeżenie
(oznaczonym jako dowód nr 9), wskazał, co następuje:
Jak wskazuje przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp posta
nowienie umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji niepodlegających
udostępnieniu.
Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżeniu
podlegają również informacje, których potrzeba przedstawienia Zamawiającemu pojawiła się
dopiero po upływie terminu składania ofert. W sposób powyższy KIO orzekła m. in. W
wyroku 15 kwietnia 2019 r., KIO 545/19: „Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p., określa moment, w
którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji zawartych w ofercie, wskazując, Iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu
terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych
etapach postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazaną wraz ze złożeniem takiego
dokumentu",
Jerzy Pieróg wyraził w swoim komentarzu stanowisko (Prawo zamówień publicznych.
Komen
tarz, red. Jerzy Pieróg, wyd. 13, 2015), że: „Wystarczające dla skuteczności
zastrzeżenia jest samo złożenie oświadczenia ze wskazaniem konkretnej części
podlegającej temu zastrzeżeniu t...)".
W podobnym tonie wypowiadają się art. Dr art. Ewa Nowińska i art. Dr art. Michał du Vall
(Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. Art. Dr art. Ewa Nowińska i
art. Dr art. Michał du Vall, wyd. 6, 2013): „Dla uruchomienia ochrony wskazanej w
komentowanym przepisie (przyp. Art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) konieczne jest zatem, aby dana
informacja była poufna, a więc nieujawniona. W tym celu powinna być odpowiednio
zabezpieczona. Nadto informację taką powinna cechować bliżej nieokreślona «wartość
gospodarcza». "
Jak wynika z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010, ze
zm., dalej również zwanej: „Uznk”) przez
informacje techn
iczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aktualne brzmienie art. 11 ust. 2 Uznk jest skutkiem implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
ochrony
niejawnego
know-how
i
niejawnych
informacji
handlowych
(tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich I bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i
ujawnianiem, w świetle którego tajemnica przedsiębiorstwa oznacza:
„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:
a)
są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich
elementów nie są og61nIe znane lub fatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle
zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte
tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;"
W motywach dyrektywy wskazano na konieczność przyjęcia jednolitej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa: „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
bez ograniczania zakresu ochrony prz
ed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem
być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje
techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu
poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto
taki know-
how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową.
Takie Informacje lub know-
how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej
wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie
może spowodować szkody dla interesów która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi
kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym
lub finansowym, pozycji strategicznej l
ub zdolności do konkurowania."
Z powyższych motywów dyrektywy jasno wynika, że jednym z celów jej przyjęcia jest
rozszerzenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo ustawodawca europejski w
motywach ww. dyrektywy wprost określił jak ważne i wartościowe dla przedsiębiorcy są
informacje i know-
how, które stanowią o jego rynkowej przewadze konkurencyjnej. Zgodnie z
motywem 1 preambuły dyrektywy: „Przedsiębiorstwa i instytuty badawcze o charakterze
niekomercyjnym inwestują w pozyskiwanie, opracowywanie j wykorzystywanie know-how i
informacji, które są walutą gospodarki opartej na wiedzy oraz zapewniają przewagę
konkurencyjną. Inwestycja w tworzenie i wykorzystywanie kapitału intelektualnego jest
czynnikiem decydującym dla konkurencyjności i osiągnięć wynikających z innowacyjności na
rynku."
Z kolei w motywie 2 dyrektywy podkreślono jak ogromną wartość ma tajemnica
przedsiębiorstwa, skutkiem czego podlegać powinna ona szczególnej ochronie:
„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie
wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności intelektualnej. Wykorzystują one
poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjnością przedsiębiorstw i Innowacjami w
działalności badawczej, a także do szerokiej gamy informacji, wykraczających poza wiedzę
techniczną I dane handlowe, takich jak informacje dotyczące klientów i dostawców,
biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. (...) Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu
know-
how i informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie z
prawami własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa
pozwalają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji, a co za
tym idzie są szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw, jak i dla
badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności. "
Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą zostać spełnione następujące
przestanki:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstw
posiadają wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane o
sobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
fatwo dostępne dla takich osób,
3)
podjęto co do tych Informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Pomimo nowelizacji ustawy o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji aktualność
zachowuje przywołane w niniejszym piśmie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie
zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co więcej tajemnica przedsiębiorcy uległa wzmożonej ochronie, co nie może
być pominięte przy ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy w świetle ustawy Pzp w
aktualnym stanie prawnym.
KIO w swym wyroku z dnia 8
października 2010 r. (sygn. akt: KIO 2079/10), uznała,
że: „informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.(…)
Taka informacja
staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Zgodnie ze stanowiskiem Stanisława Sołtysińskiego, (Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. Art. Dr art. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013):
„Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi
również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do
za
chowania stanu tajemnicy.”
1.
WYKAZANIE PRZESŁANEK, O KTÓRYCH MOWA W ART. 11 UST. 2 USTAWY
O ZWALCZANIU NIEUCZClWEJ KONKURENCJI
1) Informacja ma charakter techniczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartości gospodarcze.
PIWIOŚ wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Spółki charakter
gospodarczo-handlowy oraz org
anizacyjny przedsiębiorstwa. Zawierają one szczegółowe
informacje na temat stosowanej przez Spółkę polityki cenowej, polityki pozyskiwania
kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa. Dodatkowo, pokazują, w jaki sposób
PIWIOŚ organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje.
Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o
potencjale Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa,
przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak i
wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego
podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez wiele
lat funkcjonowania Spółki na rynku związanym z przedmiotem zamówienia.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez PIWIOŚ
na rynku. Tym samym przedstawione przez Spółkę wyjaśnienia stanowią know-how Spółki,
wobec czego są informacjami o charakterze technologicznym oraz organizacyjnym
przedsiębiorstwa i posiadają dla Spółki ogromną wartość gospodarczą.
Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Spółki może mieć
negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową PIWIOŚ, znacznie ją osłabiając, i
uniemożliwić Spółki udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym
zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla Spółki informacja o sposobie
budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-
how. Informacje na temat
kontrahentów, partnerów i ich zasad współpracy nie są
powszechnie dostępne, ani równe (standardowe) dla omawianego rynku.
W odniesieniu do zadań realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, co prawda
umowy dotyczące realizacji takich zadań co do zasady podlegają udostępnieniu, co nie
znaczy, że będzie to miało miejsce w każdym przypadku.
Jak wskazuje się w doktrynie, ustawa z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(tj. Dz. U. Z 2018 r. Poz. 1330 ze zm.) wskazuje, że podstawą odmowy udzielenia informacji
publicznej może być również ochrona tajemnic przedsiębiorcy (zob. Art. 5 ust. 2). Powołana
ustawa używa terminu „tajemnice przedsiębiorcy”, a nie „przedsiębiorstwa”. W orzecznictwie
pojawił się pogląd, że zakresy tych pojęć nie są w pełni tożsame. Zob. Np. Wyr. WSA w
Warszawie z 8.6.2017 r. (Il SA/Wa 118/17, Legalis): „pojęcia te w zasadzie pokrywają się
zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana
szerzej”; wyr. NSA z 16.2.2018 r. (l OSK 852/16, Legalis): „pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa” i „tajemnicy przedsiębiorcy” nie są w pełni tożsame”. Zob. Jednak wyr.
WSA w Łodzi z 11.4.2018 r. (Il SA/Łd 125/18, Legalis): „Informacja publiczna odnosząca sie
do danych będących w posiadaniu przedsiębiorcy podlega udostępnieniu, gdy nie jest objęta
ochroną wynikającą z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.”; podobnie wyr.
WSA w Krakowie z 8.2.2018 r. (Il SA/Kr 1229/17, Legalis).
Ponadto, fakt uznawania umów o realizację zamówień publicznych za informacje
publiczną, nie oznacza, że wszystkie informacje podlegające zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa w przyszłych postępowaniach zostały w takich umowach ujawnione. W
treści takich umów nie są na ogół ujawniane konkretne czynności dokonywane każdego dnia
w celu realizacji
zamówienia, osoby stanowiące personel wykonawcy, realizujący
przedmiotowe zamówienie oraz szczegółowe informacje o elementach cenowych
składających się na cenę całkowitą oferty. Skoro ww. Informacje nie były ujawniane w
umowie na rea
lizację zamówienia publicznego, ich dane nie będą stanowiły informacji
publicznodostępnych, zatem nie mogą być z założenia uznawane za takie informację przez
Zamawiającego.
Ponadto, PIWIOŚ z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część informacji
dotycz
ących sposobu budowy ceny może być jawnych, to na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na
możliwość jawności określonych jego elementów.
Takim zbiorem
dla Spółki jest sposób budowy ceny oferty. Spółka wskazuje, że zbiór
ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone
informacje bezsprzecznie mają dla PIWIOŚ charakter technologiczny, gospodarczy I
organizacyjny przedsiębiorstwa.
2) Informacje,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, że wynikają z niej następujące wnioski:
1) ocenie czy mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa podlega informacja jako
całość jak i zbiór poszczególnych informacji, gdyż właśnie szczególne, konkretne ich
zestawienie i wzajemne powiązania mogą ujawniać potencjał wykonawcy i mieć realną
wartość gospodarczą,
2) informacja nie może być powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji.
Zastrzeżone przez PIWIOŚ jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty i oświadczenia nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie byty publicznie
ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w
oferc
ie. Inaczej mówiąc, w takim kształcie nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej”.
Spółka podkreśla, iż z uwagi na wskazany powyżej szczególny charakter informacji,
zawarty
ch w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku
działania (art. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia (przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że żadne z zastrzeżonych przez Spółkę Informacji nie zostaną
przez Zamawiającego ujawnione).
Ponadto, PIWIOŚ ograniczyła dostęp do informacji mających przymiot informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach
Spółki.
Jak wynika z orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, tajemnica nie traci swojego
waloru w przypadku, gdy jest dostępna określonej, limitowanej grupie osób, których wiedza
w zakresie zastrzeżonych informacji jest konieczna w celu prawidłowego wykonywania
czynności. W związku z tym może się zdarzyć, że stosunkowo szerokie grono osób może
posiadać wiedzę dotyczącą określonych informacji, co nie zmienia faktu konieczności
zachowania tych danych w poufności w stosunku do Innych osób.
Spółka ponownie zatem wskazuje, iż zastrzeżone informacje w zaprezentowanej w
ofercie formie nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez PIWIOŚ (w
szczeg
ólności nie były opublikowane art. na stronach internetowych PIWIOŚ, czy podmiotów
współpracujących z Wykonawcą, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu).
Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
usankcjonowała wyrażany
od wiel
u lat w orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do zestawienia i zbioru elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy
jedynie wskazać:
1)
wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r., sygn.. Akt V CSK 444/2006 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn.. Akt. Ca 3061/11, w świetle których
nawet w sytuacji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, nie decyduje to o
odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi Informacji;
2)
wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., s
ygn.. Akt. KIO 2421/17, w świetle którego:
Jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicz
nych nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację
stanowiącą tajemnicę”.
3)
Pod
jęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w poufności
W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych w art. 11 ust 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do
zastrzeżonej informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności
PIWIOŚ wskazuje, że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych informacji,
między innymi poprzez:
1)
zastrzeganie ich jako tajemnica prz
edsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o
udzielenie zamówienia, w których Spółka bierze udział (a także, w których wcześniej brała
udział);
2)
ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego
minimum obejmującego wyłącznie pracowników Spółki i osoby, które uprzednio podpisały ze
Spółką umowę o zachowaniu w poufności tych informacji;
3)
zamieszczanie we wszelkiej korespondencji związanej z informacjami objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli „poufne";
4)
zabezpieczanie na serwerze Spółki informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
hasłem dostępu;
5)
zobowiązanie pracowników Spółki oraz osób, z którymi Spółka współpracuje na
podstawie umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa;
6)
cykliczne przypominanie pracownikom Spółki o treści art. 100 5 2 pkt 4 i 5 Kodeksu
pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu
pracy, chronić Jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie
mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, a także — przestrzegać tajemnicy określonej w
odrębnych przepisach;
7)
cykliczne przypominanie osobom współpracującym ze Spółką na podstawie umów
cywilnoprawnych o celu
zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia
umowy
zlecenia w rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata
zaufania potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę
zaufania uzasadn
iają, do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania
poufności pod rygorem zapłaty kary; umownej; za naruszenie;
8)
wprowadzenie w Spółce wewnętrznej procedury przetwarzania informacji objętych
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” regulującej w szczególności katalog informacji
poufnych jak i stosowane przez Spółkę sposoby ich zabezpieczenia; 9) kontrola dostępu:
a)
system RCP oraz kontroli dostępu,
b)
unikatowe loginy, bezpieczne hasła ważne miesiąc, historia logowań oraz
rejestrowanie zdarzeń na stanowiskach,
c)
kontrola oprogramowania zainstalowanego na stanowiskach, 10) ruch w sieci:
a)
wewnętrzna niewidoczna z Internetu sieć komputerowa oparta na protokole TCP/IP z
zaporami firewall na stanowiskach,
b)
wdrożona zasada wiedzy niezbędnej — kontrola uprawnień, uprawnienia zgodne z
wymaganiami,
c)
VPN do pracy zdalnej, brak udostępnionych RDP na zewnątrz,
11) bezpieczeństwo firmy:
a)
Spółka posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania
systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych,
b)
Spółka posiada Instrukcję postępowania w sytuacji naruszenia ochrony danych
osobowych, 12) szyfrowanie poczty:
a)
certyfikat SSL,
b)
polityka bezpiecznych haseł,
c)
możliwość szyfrowania treści całej wiadomości,
13)
bezpieczeństwo komputerów — wszystkie serwery spółki są umieszczone w
bezpiecznych pomieszczeniach,
14)
bezpieczeństwo aplikacji:
a)
prawa użytkowników do dostępu do określonego oprogramowania są dostosowywane
na podstawie stanowiska.
b)
wszystkie komputery Spółki objęte ochroną antywirusową.
Spółka z każdym pracownikiem i osobami współpracującymi na podstawie innej, niż
stosunek pracy zawiera Zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej.
Dowód:
-
wzór Zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej.
Katalog podejmo
wanych działań, które Spółka podjęła w celu ochrony poufności informacji
jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem jest kompleksowa
ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność
przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: „sam fakt
prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie uzasadnione
oczekiwania kontrahenta i w ko
nsekwencji miary wymaganej staranności, co nie oznacza, że
chodził tu o takie wyjątkowe miary staranności, które odbiegają od samego ujęcia kryterium
należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych”.
Mając na uwadze zaprezentowane wyjaśnienia, poparte konkretną argumentacją
odnoszącą się do specyficznej sytuacji PIWIOŚ, Spółka wskazuje, iż w przedmiotowej
sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez PIWIOŚ jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje należy taktować Jako niejawne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., s
ygn.. Akt KIO 2377/17: „w świetle
ar
t. 8 ust. 3 ustawy zamawiający nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest uprawniony do
ud
ostępniania informacji stanowiących skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa –
zasada
jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawie w tym zakresie doznaje
ograniczenia.
Dodatkowo, PIWIOŚ przypomina, Iż także na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity: Dz. U. 2018 poz. 1330
ze zm.) udostępnienie zastrzeżonych przez Spółkę informacji nie jest możliwe, ponieważ
zgodnie z ww. przepisem prawo do informacji publicznej po
dlega ograniczeniu ze względu
na
prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko to potwierdził
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2013 r. w sprawie o sygn.. akt: I
OSK 608/13: „Skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który
działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma
innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego
skutku próby dowodzenia, czy to we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, czy to w
skardze do sądu administracyjnego, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej
unikalności przez co brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa."
2. Podsumowanie i uzasadnienie
zastrzeżenia przedmiotowego pisma jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Spółka wskazuje, że aby skutecznie objąć ochroną prawną określony zakres
informacji istotnych dla wykonawcy, konieczne jest
wyłączenie takich danych z publicznej
jawności, art. poprzez podjęcie działań, które będą zmierzały do zachowania tych informacji
w poufności. Na tajemnicę przedsiębiorstwa będą się więc składały takie informacje
dotyczące wykonawcy, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od
osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy.
W przedmiotowej sprawie, jak wskazano w niniejszym piśmie, Spółka podjęta
wszelkie konieczne działania, mające na celu ochronę zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, lecz również wykazała ich szczególny charakter i wagę dla
PIWIOŚ.
Jedynie na marginesie Spółka zauważa, że podziela pogląd wyrażony przez doktrynę
pogląd (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Legalis 2012),
zgodnie z którym: „(...) nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie Informacji, które mogą na
gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa". Kluczowe więc dla oceny, czy dana informacja ma charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa jest jej ocena przez pryzmat okoliczności towarzyszących danemu
wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przestanki
wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy' o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i, a zastrzeżone
przez Spółkę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy traktować jako niejawne, co
PIWIOŚ wykazała w treści niniejszego pisma.
Niezależnie od powyższego, PIWIOŚ wskazuje, iż naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa będzie stanowiło naruszenie słusznych i prawnie chronionych interesów
Spółki, a tym samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie
informacje oznaczone przez Spółkę, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez nią
zabezpieczone w należyty sposób przed powszechnym dostępem do nich. żadna z tych
informacji nie była opublikowana i nie ustanowiono dla niej publicznego dostępu,
Niezależnie od powyższych okoliczności PIWIOŚ wskazuje, że z uwagi na
szczegółowy charakter przedmiotowych wyjaśnień oraz zawarte w nich informacje o
ogromnym znaczeniu dla Spółki, utajnia całość niniejszego pisma wraz ze wszelkimi
załącznikami, jako zawierające informacje tajemnice przedsiębiorstwa.
Spółka jeszcze raz podkreśla, że wszystkie informacje oznaczone jako tajemnica
p
rzedsiębiorstwa zostały zabezpieczone w należyty sposób przed ich publicznym
ujawnieniem. PIWIOŚ nie wraża zgody na Ich upublicznienie przez Zamawiającego.
W
dniu 29 października 2020 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o
umożliwienie mu zapoznania się z dokumentami postępowania, a w szczególności z ofertą
wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. umożliwił
o
dwołującemu zapoznanie się z dokumentacją postępowania, jednocześnie odmawiając
ujawnienia całego dokumentu sporządzonego przez PIWIOŚ sp. z o.o. na wezwanie
z
amawiającego w przedmiocie złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, za
wyjątkiem dowodu nr 9.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy P.z.p.
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 7 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych.
W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego, zarzut ewentualny pozostaje poza
rozwagą Izby.
W pierwszej ko
lejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podzieliła argumentu zamawiającego i przystępującego, iż zarzut dotyczący
zaniechania ujawnienia przez z
amawiającego wyjaśnień przystępującego dotyczących
zaoferowanej ceny wraz z załącznikami powinien zostać odrzucony, ponieważ nie został
zamieszczony w katalogu czynności, wobec których przysługuje odwołanie, wymienionych w
art.180 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba
podziela stanowisko i argumentację wyrażoną w wyroku
KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 272/18, gdzie wskazano
, że pomimo braku w
przepisie art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p.
ujęcia kwestii dotyczących możliwości wnoszenia
odwołań na zastrzeganie przez wykonawców w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak
mając na względzie fakt, że prawidłowe zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć
istotny wpływ na prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty, Izba uznała za zasadne
rozpatrzenie tego zarzutu. Izba podziela stanowisko wskazane
w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, że wybór najkorzystniejszej
oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji następujących po sobie
działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania i oceny ofert złożonych
przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd
stwierdził, że „wyliczenie przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2 p.z.p. czynności
zamawiającego podlegających zakwestionowaniu odwołaniem nie musi oznaczać istotnego
ograniczenia dostępności odwołania jako środka prawnego w sprawach o udzielenie
zamówień podprogowych, niewątpliwie natomiast porządkuje przebieg tych postępowań i
przez to usprawnia je, gd
yż osoby zamierzające kwestionować działania zamawiającego
korzystają z uprawnień do wniesienia odwołania w odniesieniu do czynności finalizujących
pewne etapy postępowania. Ocena czynności zamykających takie etapy postępowania przed
zamawiającym jako legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak uwzględnienia działań i
zaniechań zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym kształcie czynności będącej
w świetle art. 180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu”.
Odnosząc się natomiast do skuteczności zastrzeżenia treści wyjaśnień, Izba
wskazuje,
że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy
P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust.
3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji l
ub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których
ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał jednak przy tym, iż w stosunku do
zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozw
oliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Tym samym stwierdzić należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę
obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu, lub dokumentów składanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane
zastrzeżenie. Tymczasem przystępujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczonym terminie
nie udowo
dnił. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie
złożonych wyjaśnień i w wyjaśnieniach tych wymienił szereg czynności, które – jak wskazał –
podjął w celu zachowania niejawności zastrzeżonych informacji, jednakże żadna z tych
czyn
ności nie została udowodniona. Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w celu
wykazania, że czynności takie w istocie zostały wykonane.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16
Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o
którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i
ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p.
……………………………………….
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku,
poz. 1843 ze zm.)
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1992 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 roku, poz. 1913) oraz art. 7 ust. 1 ustawy
– Prawo
z
amówień publicznych i nakazuje zamawiającemu – Gminie Czernica w Czernicy –
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ujawnienie pisma wykonawcy
Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Oleśnicy nr TP/PW/64/10/20 z dnia 16 października 2020 r., wraz
ze wszystkimi załącznikami, zawierającego wyjaśnienia wykonawcy w przedmiocie
zaoferowanej ceny, i dokonanie ponownej oceny ofert;
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Czernica w Czernicy i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy),
uiszczoną przez wykonawcę L. S. tytułem
wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Gminy Czernica w Czernicy na rzecz wykonawcy L. S. kwotę 13 862 zł 00
gr
(słownie: trzynaście tysięcy osiemset sześćdziesiąt dwa złote zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 2862/20
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Czernica w Czernicy – prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest budowa odcinka grawitacyjnej sieci
kanali
zacyjnej sanitarnej o łącznej długości ok. 2,3 km wraz z tłocznią ścieków bytowych (P2)
i rurociągami tłocznymi ok. 0,3 km w miejscowości Chrząstawa Mała gm. Czernica (etap lll-
zlewnia tłoczni P2).
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej ustawą P.z.p.
W dniu 2 listopada 2020 roku wykonawca L. S.
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie
wobec
czynności zamawiającego oraz zaniechań czynności, do których zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy, podjętych w postępowaniu, polegających na:
1.
uznaniu, iż wykonawca Przedsiębiorstwo Inżynierii Wodnej i Ochrony Środowiska sp.
z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, ul. Południowa 1,56-400 Oleśnica, (dalej również jako: „PIWIOŚ
sp. z o.o.” oraz „przystępujący”) skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa
złożone w dniu 19 października 2020 r. wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, a w
konsekwencji utajnienie przez zamaw
iającego całego dokumentu nr TP/P W/64/10/20 z dnia
16 października 2020 r. wraz załącznikami, oprócz dowodu nr 9 zawierającego uzasadnienie
w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa;
2.
zaniechaniu udostępnienia odwołującemu niezwłocznie po złożeniu przez niego
stosownego wniosku wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. nr TP/PW/64/10/20 z dnia 16 października
2020 r. wraz załącznikami;
3.
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Inżynierii
Wodnej i Ochrony Środowiska sp. z o.o.;
4.
nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o. i uznaniu,
że wykonawca ten wykazał, że oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej, podczas gdy nie jest
możliwe prawidłowe zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę;
5.
zaniechaniu odrzucenia oferty PIWIOŚ sp. z o.o., mimo iż zawiera ona cenę
skalkulowaną nierzetelnie, rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia;
6.
podejmowaniu czynności w postępowaniu w sposób naruszający zasady zachowania
uczciwej konkur
encji i równego traktowania wykonawców, a także dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy P.z.p. poprzez stworzenie sytuacji, w
której rzetelne zbadanie oferty nie jest możliwe.
Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1.
art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p.
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1992 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.
- poprzez nieuprawnione nieujawnienie o
dwołującemu wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. nr
TP/PW/64/10/20 z dnia 16 października 2020 r. obejmujących wyjaśnienia wykonawcy w
przedmiocie rażąco niskiej ceny, a co za tym idzie uznanie przez zamawiającego, że są one
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa PIWIOŚ sp. z o.o., podczas gdy PIWIOŚ sp. z o.o. nie
zastrzegł skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż wniosek wykonawcy oparty jest na
gołosłownych stwierdzeniach i przywołaniu orzecznictwa, nie odnosi się zaś do
poszczególnych informacji, które miałyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa i wobec
których wykonawca podjął udokumentowane środki zabezpieczające zachowanie poufności;
oraz jako zarzut ewentualny:
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia o
ferty PIWIOŚ sp. z o.o., pomimo że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a PIWIOŚ sp. z o.o. nie wyjaśnił, że cena jego oferty nie jest rażąco
niska;
3.
art. 7 ustawy P.z.p.
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o.,
3.
nakazanie z
amawiającemu odtajnienia pisma PIWIOŚ sp. z o.o. nr TP/PW/64/10/20 z
dnia 16 października 2020 r. wraz ze wszystkimi załącznikami zawierającego wyjaśnienia
wykonawcy w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
4.
dokonanie przez z
amawiającego ponownej oceny ofert.
W razie uznania przez Krajowa Izbę Odwoławcza, że odwołującemu nie przysługują
samodzielne zarzuty dotyczące nieskutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania w całości,
2.
nakazanie za
mawiającemu unieważnienia czynności polegającej na ocenie ofert i
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez PIWIOŚ sp. z o.o.,
3.
nakazanie z
amawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, a następnie odrzucenie
oferty PIWIOŚ sp. z o.o. jako zawierającej rażąco niską cenę,
4.
wybór jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Odwołujący podniósł, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p.,
posiada zatem
legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Oferta Odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą PIWIOŚ sp. z o.o. w wyniku niezgodnej
z przepisami ustawy P.z.p
. czynności zamawiającego polegającej na uznaniu za skutecznie
zast
rzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie całych wyjaśnień w przedmiocie rażąco
niskiej ceny przedłożonych przez PIWIOŚ sp. z o.o. Odwołujący jest pozbawiony możliwości
skutecznego wykazania, że oferta PIWIOŚ sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę i musi
opierać się na domniemaniach. W ocenie odwołującego, zaproponowana przez PIWIOŚ sp.
z o.o. cena nosi znamiona rażąco niskiej, a w konsekwencji oferta winna być przez
z
amawiającego odrzucona, a za najkorzystniejszą powinna zostać uznana oferta
o
dwołującego.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami zastrzeżenia jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
odwołujący wskazał, co następuje:
1. Dopuszczalność podniesienia zarzutu niezgodnego z przepisami zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w postępowaniach poniżej progów unijnych.
Nagminność nadużywania prawa do zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa przez
wykonawców oraz bezrefleksyjne akceptowanie takich wniosków przez zamawiający
s
powodowało, że Krajowa Izba Odwoławcza, w ślad za uchwałą Sądu Najwyższego,
słusznie uznała, że ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa może
stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postępowaniach podprogowych, jako
okoliczność mająca istotny wpływ na prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2018 r.,
sygn. akt: 272/18, gdzie Izba
uznała, że pomimo braku w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy
P.z.p.
ujęcia kwestii dotyczących możliwości wnoszenia odwołań na zastrzeganie przez
wykonawców w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak mając na względzie fakt, że
prawidłowe zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć istotny wpływ na
prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty, uznała za zasadne rozpatrzenie tego zarzutu.
Idąc tokiem interpretacji Sądu Najwyższego wskazanego w uchwale Sądu Najwyższego z
dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17
odwołujący wskazał, że wybór
najkorzystniejszej oferty nie
może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji
następujących po sobie działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania
i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Nadto Sąd stwierdził, że „wyliczenie przez ustawodawcę w art. 180
ust. 2 p.z.p. czynności zamawiającego podlegających zakwestionowaniu odwołaniem nie
musi oznaczać istotnego ograniczenia dostępności odwołania jako środka prawnego w
sprawach o udzielenie zamówień podprogowych, niewątpliwie natomiast porządkuje
przebieg tych postępowań i przez to usprawnia je, gdyż osoby zamierzające kwestionować
działania zamawiającego korzystają z uprawnień do wniesienia odwołania w odniesieniu do
czynności finalizujących pewne etapy postępowania. Ocena czynności zamykających takie
etapy postępowania przed zamawiającym jako legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak
uwzględnienia działań i zaniechać zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym
kształcie czynności będącej w świetle art. 180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem
zaskarżenia w odwołaniu”.
2. Brak skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wniosku PIWIOŚ
sp. z o.o.
Odwołujący podniósł, że w dniu 29 października 2020 r. wystąpił do zamawiającego o
umożliwienie mu zapoznania się z dokumentami postępowania nr MTP.271.2.21.2020.EZ, a
w szczególności z ofertą wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. Zamawiający w dniu 30 października
2020 r. umożliwił odwołującemu zapoznanie się z dokumentacją postępowania, jednocześnie
odmawiając ujawnienia całego dokumentu sporządzonego przez PIWIOŚ sp. z o.o. na
wezwanie z
amawiającego w przedmiocie złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny,
za wyjątkiem dowodu nr 9.
Odwołujący wskazał, że zamawiający, zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 i 1a ustawy
P.z.p.
zwrócił się do wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. z żądaniem udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaoferowanej przez wykonawcę w
postępowaniu. PIWIOŚ sp. z o.o. w piśmie datowanym na dzień 16 października 2020 r.
przedłożył zamawiającemu wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegając całą ich treść oraz
wszystkich załączników - za wyjątkiem dowodu nr 9, który odnosi się do zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje możliwości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa na późniejszym etapie postępowania, wobec treści dokumentów, które są
składane na wezwanie zamawiającego, niemniej jednak ogólnikowe uzasadnienie
zastrzeżenia całych wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny było przedmiotem wielu
orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, która każdorazowo odnosiła się negatywnie do takiej
praktyki wykonawców. W niniejszej sprawie wykonawca - PIWIOŚ sp. z o.o. złożył obszerne,
acz ogólnikowe pismo, w którym ogranicza się do cytowania przepisów, orzecznictwa
odnoszącego się ogólnie do tajemnicy przedsiębiorstwa, czy wymieniania funkcjonujących w
jego firmie zabezpieczeń. Wykonawca w żadnym miejscu swojego pisma nie wskazuje
dlaczego konkretne zastrzegane informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, jakie
posiadają szczególne cechy decydujące o ich wartości gospodarczej. PIWIOŚ sp. z o.o.
nawet nie zadał sobie trudu, żeby wyspecyfikować poszczególne informacje, które miałyby w
jego ocenie spełniać przesłanki warunkujące uznanie danej informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa, zastrzegając jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe złożone przez siebie
pismo wraz z załącznikami.
Odwołujący podkreślił, że nie stanowi uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, powoływanie się przez PIWIOŚ sp. z o.o. na bliżej nie
sprecyzowane know-how (m.in. polityka cenowa, polityka pozyskiwania k
ontraktów, polityka
wewnętrzna) ani tez na strategię cenową wykonawcy, w sytuacji, gdy zaoferowana przez
niego cena jest indywidulan
ie kalkulowana na potrzeby niniejszego postępowania - zgodnie z
s.i.w.z. na podstawie prze
dmiaru robót załączonego przez zamawiającego.
W ocenie odwołującego, zastrzeganie całego dokumentu obejmującego wyjaśnienia
w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie jest wiarygodne. Podkreślenia wymaga, że to nie dany
dokument podlega zastrzeżeniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, a informacja jako taka.
PIWIOŚ sp. z o.o. powinien dokonać zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu
do poszczególnych informacji zawartych w dokumencie, nie zaś całości dokumentów.
Kwestią podstawową w niniejszej sprawie jest fakt, że ocena winna dotyczyć każdej
zastrzeganej informacji.
Nie można się zgodzić z PIWIOŚ sp. z o.o., że za informację
stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa należy uznać sposób budowy ceny oferty. Zgodnie z
pkt III.6 s.i.w.z.,
załączony do dokumentacji przetargowej przedmiar robót służy wyłącznie
jako materiał pomocniczy dla wykonawcy w celu wyliczenia ceny ofertowej i sporządzenia
kosztorysu ofertowego stanow
iącego załącznik do umowy. Wykonawcy byli więc
zobowiązani skalkulować cenę oferty w oparciu o załączony przedmiar robót. Budowa ceny,
na którą wskazuje PIWIOŚ sp. z o.o., składa się z niezmiennych jednostek liczbowych
wskazanych przez z
amawiającego, do których wykonawcy przedkładają poszczególne
jednostki cenowe - k
tóre mogą zaoferować. W ocenie odwołującego, o ile można brać pod
uwagę jako tajemnicę przedsiębiorstwa np. nazwę dostawcy danego produktu, który
wykonawca oferuje w korzystnej cenie, o tyle sama cena jest elementem jawnym.
Odwołujący stwierdził, że PIWIOŚ sp. z o.o. powinien wykazać, że zastrzegane przez
wykonawcę informacje mają rzeczywistą wartość gospodarczą, a nie są jedynie
gołosłownym hasłem. Wskazał, że wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób
pozytywny -
poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej
(przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania
organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość) posiadającą
określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która
zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości. Przejawem
tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może
ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów.
Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą
należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający
się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem .
Odnosząc się do zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny w ofercie PIWIOŚ sp. z o.o.,
odwołujący wskazał, że zamawiający w sposób nieuprawniony odmówił odwołującemu
wglądu do wyjaśnień PIWIOŚ sp. z o.o. obejmujących wyjaśnienia wykonawcy w
przedmiocie zaoferowanej przez niego ceny,
w związku z czym odwołujący został
pozbawiony możliwości realnego odniesienia się do oferty PIWIOŚ sp. z o.o. i musi opierać
się na pewnych ogólnych założeniach i domniemaniach.
W pie
rwszej kolejności odwołujący wskazał, że obowiązkiem wykonawców w
przedmiotowym postępowaniu było obliczenie ceny oferty uwzględniając całą dokumentację
przetargową, w tym projekt budowlany, pozwolenia oraz przedmiar, który służyć ma
sporządzeniu porównywalnych ofert. Ów przedmiar służył również zamawiającemu do
sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, na podstawie którego zamawiający dokonał
oszacowania wartości zamówienia. Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia kwotę: 3 583 498, 74 złote brutto (słownie: trzy miliony pięćset osiemdziesiąt
trzy tysiące czterysta dziewięćdziesiąt osiem złotych i 74/100). Przedmiar został
sporządzony przez doświadczoną osobę kosztorysanta, a następnie został dodatkowo
zweryfikowany i poprawiony przez drugiego kosztorysanta z ramienia z
amawiającego, co
wyraźnie minimalizuje ryzyko ewentualnych błędów obliczeniowych. Wykonawcy biorący
udział w postępowaniu zaakceptowali s.i.w.z. i załączone do niego dokumenty, w tym
przedmiar,
nie wnosząc do niego uwag. Są oni więc zobowiązani, w tym PIWIOŚ sp. z o.o.
do skalkulowania oferty w oparciu o poszczególne pozycje z przedmiaru. W tym więc
zak
resie wykonawca nie jest uprawniony zmniejszyć poszczególnych pozycji, nawet jeżeli w
jego ocenie nie są one prawidłowo przedstawione.
Odwołujący przypuszcza, że PIWIOŚ sp. z o.o. nie dokonał prawidłowego
skalkulowania całego przedmiotu zamówienia, który został określony w dokumentacji
postępowania. Cena oferty musi uwzględniać wszystkie wymagania zamawiającego
określone w s.i.w.z. oraz obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia.
Udostępnienie przez zamawiającego przedmiaru robót nie zwalnia wykonawcy od obowiązku
skalkulowania ceny oferty w oparciu o dokumentację projektową, STWIORB i projekt umowy,
jak również uwzględnienia wszystkich robót i kosztów. S.i.w.z. nigdzie nie zawiera
postanowień, które umożliwiałoby określenie innych ilości niż te wskazane w dokumentacji
przetargowej.
Odwołujący podkreślił, że nawet przy cenie ryczałtowej przedmiot zamówienia
winien zostać prawidłowo wyceniony, w sposób ściśle określony przez zamawiającego, a
zgoda na to, aby niektórzy wykonawcy nie stosowali się do ogólnych założeń s.i.w.z. jest
niezgodna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy Pzp). PIWIOŚ sp. z o.o. nie miał więc możliwości zaoferowania tak niskiej ceny, przy
założeniu że do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia będzie wystarczający
mniejszy zakres robót czy materiałów. Ewentualne oszczędności musiałyby wynikać z
okoliczności dostępnych wyłącznie temu wykonawcy, jak np. liczne i wysokie rabaty na
materiały, własne zaplecze sprzętowe. Przy czym nie wystarczy jedynie przywołanie, że
wykonawca dysponuje określonymi rabatami czy sprzętem albo kadrą - bez konkretnej
kalkulacji jak dane okoliczności wpływają na kształt ostatecznej ceny. Ogólne stwierdzenia
nie poparte żadnymi konkretnymi kwotami mogą co najwyżej uzupełniać konkretne i
szczegółowe analizy i wyliczenia, jednak nie mogą stanowić wyjaśnień samych w sobie.
Odwołujący wskazał,, że wyjaśnienia PIWIOŚ sp. z o.o. zawierają kalkulację ceny
ofertowej, w której podane są kwoty dopasowane do danego stanu faktycznego sprawy, nie
mające pokrycia w rzeczywistości. Zdaniem odwołującego w przypadku PIWIOŚ sp. z o.o.
nie zachodzą jakiekolwiek istotne, szczególne okoliczności - w zakresie postępowania
objętego tym odwołaniem - właściwe tylko temu wykonawcy, które mogłyby pozwolić mu
wycenić przedmiot zamówienia na aż tak niskim poziomie. Zauważył, że w niniejszym
postępowaniu, oprócz PIWIOŚ sp. z o.o. oferty zostały złożone przez czterech innych
wykonawców, mających doświadczenie w wykonywaniu robót budowlanych, w tym
kanalizacyjnych, którzy również dysponują własnymi zasobami, sprzętem, doświadczoną
kadrą specjalistów i oraz korzystają z rabatów na materiały, na porównywalnym poziomie.
PIWIOŚ sp. z o.o. nie wyróżniają tutaj żadne szczególne uwarunkowania. Odwołujący
przypuszcza, że PIWIOŚ sp. z o.o. nie podał żadnych konkretnych przykładów istnienia
obiektywnie właściwych i wyjątkowych dla tego wykonawcy czynników wpływających na tak
znaczne obniżenie ceny - dlatego wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe
swoje wyjaśnienia, aby uniemożliwić innym wykonawcom zweryfikowanie jego ceny.
Odwołujący przypuszcza, że w wyjaśnieniach brak jest dowodów do kalkulacji ceny, z
których by jednoznacznie wynikało że przedstawiona cena jest ceną realną, wynikającą z
rzeczywiście ponoszonych kosztów i uwzględniającą zysk.
Odwołujący zauważył, że zamawiający, celem budowy kanalizacji sanitarnej w
miejscowości Chrząstawa Mała zamieścił dwa ogłoszenia o zamówieniu publicznym.
Pierwsze ogłoszenie o nr 609078-N-2018 ukazało się w dniu 28 sierpnia 2018 r. Jego
przedmiotem była „Budowa sieci kanalizacji sanitarnej (grawitacyjnej) dla miejscowości
Chrząstawa Mała (etap I i etap II)”. Drugie ogłoszenie o nr 591185-N-2020 ukazało się w
dniu 30 września 2020 r. Jego przedmiotem była „Budowa odcinka grawitacyjnej sieci
kanalizacyjnej, sanitarnej o łącznej długości ok. 2,3km wraz z tłocznią ścieków bytowych (P2)
i rurociągami tłocznymi ok. 0,3km w miejscowości Chrząstawa Mała gm. Czernica (etap III -
zlewnia tłoczni P2)”. W obu przypadkach jako najkorzystniejsza wybrana została oferta
PIWIOŚ sp. z o.o.
W przypadku pierwszego zamówienia, na podstawie zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym z dnia 18 września 2018 r. (załącznik
nr 4b) P
IWIOŚ sp. z o.o. uzyskało największą ilość punktów za cenę ofertową 3.993.379,50
złotych brutto. W informacji z otwarcia ofert z dnia 12 września 2018 r. zamawiający
zadeklarował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości
1.650.
000 złotych brutto. Cena ofertowa stanowi w tym przypadku 242,02% deklarowanej
kwoty z
amawiającego. W przypadku drugiego zamówienia, na podstawie zawiadomienia o
wyborze najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym z dnia 27 października 2020
r. P
IWIOŚ Sp. z o.o. uzyskało największą ilość punktów za cenę ofertową 1.968.748,95
złotych brutto. W informacji z otwarcia ofert z 15.10.2020 r. Zamawiający zadeklarował, że
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę w wysokości 3.583.498,74 PLN
brutto. Cena ofertowa stanowi w tym przypadku 54,93% deklarowanej kwoty z
amawiającego.
Odwołujący wskazał, że dla obu zamówień - pierwszego obejmującego etapy I i II
oraz drugiego obejmującego etap III - zakresy rzeczowe robót są porównywalne.
Nieporównywalne są za to oferty finansowe, jakie złożył PIWIOŚ sp. z o.o. w obu
postępowaniach. Jeżeli porównamy cenę 3.993.379,50 złotych brutto z I przetargu z kwotą
1.968.748,95 złotych brutto z drugiego przetargu, to okazuje się, że różnica pomiędzy nimi
wynosi 2
.024.630,55 złotych brutto, czyli więcej niż kwota zaoferowana przez PIWIOŚ sp. z
o.o. w drugim przetargu.
Odwołujący zwrócił uwagę, że od pierwszego z przetargów minęło już dwa lata przez
co zmianie uległa płaca minimalna:
-
Płaca minimalna brutto w 2020 roku wynosi 2600 zł, co przekłada się na minimalną
stawkę godzinową wynoszącą 17 zł brutto.
-
W 2018 roku płaca minimalna wynosiła 2100 zł brutto, a stawka godzinowa wyniosła
13,70 zł. Według SEKOCENBUDU - Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych
Budow
nictwa średnie stawki robocizny kosztorysowej w robotach obejmujących zadania,
ceny pracy sprzętu oraz narzuty na Dolnym Śląsku zmieniły się w tym czasie w sposób
następujący:
III kwartał 2018
II kwartał 2020
Zmiana w %
Wartość robocizny
16,08PLN
18.23PLN
+ 13,34
Koszty pośrednie
63,80%
64,70%
+1,41
Koszty zakupu
materiałów
7,60%
7,90%
+3,94
zysk
10,40%
11,00%
+5,76
W ocenie odwołującego, nie wydaje się by cena ofertowa w niniejszym postępowaniu
(II przetarg) była realna, bowiem wiązałaby się z drastycznym spadkiem wynagrodzenia
pracowników, co przy znaczącym wzroście parametru, jakim jest płaca minimalna, nie
wydaje się możliwe. Na każdą cenę ofertową składają się trzy główne parametry: wartość
robocizny, wartość pracy sprzętu oraz wartość materiałów niezbędnych dla wykonania
zadania.
W przypadku robocizny wykonawca może założyć płacę minimalną powiększoną o
koszty pośrednie i zysk, i tak pewnie było w przypadku oferty PIWIOŚ sp. z o.o. Zakładając,
że robociznę policzono na poziomie 12,00 PLN/h bez narzutów to oznacza, że z narzutami
Kp=50% i zyskiem Z=10% uzyskamy stawkę 19,80 złotych/h netto. Biorąc pod uwagę, że
realizacja kontraktu wymaga 29.153 godzin pracochłonności robocizna ogółem wyniesie:
29.153h x 19,80PLN/h = 577.229,40PLN netto x 1,23 =
709.992,16 złotych brutto.
Kolejna pozycja to materiały, których ceny nawet przy posiadanych rabatach w
hurtowniach będą podobne, ale z pewnością wyższe w porównaniu do cen z roku 2018. W
przypadku oferty o
dwołującego, cena ta stanowi sumę, na którą składają się materiały
podstawowe (załącznik nr 6) o wartości 368.817,53 złotych brutto, wartość tłoczni w
wysokości 321.030,00 złotych brutto oraz materiały pozostałe o wartości 207.908,38 złotych
brutto, co daje razem 897.755,91 złotych brutto, które należy powiększyć o koszty zakupu,
zakładając 8%, daje to kwotę 969.576,38 złotych brutto.
Do pozycji tej należy doliczyć usługi obce, na które składają się:
1)
wykonanie ścianek szczelnych (załącznik nr 8) - 59.197,00 PLN brutto;
2)
obsługa geodezyjna - 30.750,00PLN brutto;
3)
kamerowanie i czyszczenie kanałów - 41.820.00PLN brutto;
4)
próby szczelności - 8.000.00PLN brutto,
5)
odtworzenie nawierzchni bitumicznych - 110.451,00PLN brutto,
6)
wykonanie przewiertów sterowanych - 78.120.00PLN brutto.
Suma tych pozy
cji daje kwotę - 328.338,00 złotych brutto.
Po zsumowaniu wartości robocizny, materiałów i usług obcych uzyskujemy kwotę:
709.992,16PLN+969.576,38PLN+328.338,00PLN = 2.007.906,54 złotych brutto.
Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę, że PIWIOŚ sp. z o.o. złożyło ofertę
opiewającą na kwotę 1.968.748,95 złotych, na pracę sprzętu nie pozostaje już nic, bowiem
wartość robocizny, materiałów i usług obcych przekroczyła budżet PIWIOŚ sp. z o.o. o kwotę
39.157,59 złotych brutto.
Odwołujący podkreślił, że zarówno on, jak i PIWIOŚ sp. z o.o. pracują na podobnym
sprzęcie, koszt jego eksploatacji w tożsamych warunkach jest porównywalny. Koszty
ponoszone na paliwo z pewnością są na bardzo podobnym poziomie, tym samym należy
założyć, że minimalny koszt pracy sprzętu nie powinien być niższy niż 375.000,00 złotych
brutto.
Z powyższych kalkulacji wynika, że PIWIOŚ sp. z o.o. nie doszacował swej oferty o
około:
375.000,00PLN + 39.175.59PLN = 414.175,59 złotych brutto.
Odwołujący podkreślił, że wszystkie założenia przyjęte do powyższych wyliczeń są
jedynie hipotetyczne (zastrzeżono całe wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny
PIWIOŚ sp. z o.o.) i wynikają z dotychczasowych doświadczeń odwołującego. Odwołujący
do złożonej przez siebie oferty przyjął w niektórych pozycjach odmienne, właściwe tylko dla
niego założenia czego dowodem jest kwota jaka została zaoferowana w przetargu w
wysokości 3.038.850,28 złotych brutto.
Odwołujący wskazał, że posiada własny sprzęt niezbędny do wykonania zadania w
postaci koparek, koparko-
ładowarek, ładowarek, wywrotek, samochodów skrzyniowych,
zagęszczarek, szalunków systemowych do wykopów, pomp do odwadniania wykopów itp.
Zatrudnia 30 pracowników na umowę o pracę, w tym kadrę inżynieryjno-techniczną,
posiadając bardzo bogate doświadczenie w realizacji tego typu robót zdobyte w trakcie 35 lat
istnienia firmy. Z technicznego punktu widzenia przy podobnym zakresie robót, użytych
materiałów, technologii wykonywania prac oraz geologii gruntów uwarunkowanych realizacją
w tej samej miejscowości - nie widać racjonalnych przesłanek, dla których cena zaoferowana
w II przetargu była tak drastycznie zaniżona w stosunku do ceny I przetargu.
Zamawiający na posiedzeniu Krajowej Izby Odwoławczej wniósł o oddalenie
odwołania w całości i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów
reprezentacji przed Izbą.
Zamawiający wskazał na art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p. i stwierdził, że w zakresie
zarzutu 1 odwołanie nie jest dopuszczalne. Odwołujący stosuje zbyt szeroką interpretację
przepisu dotyc
zącego możliwości wniesienia odwołania w zakresie obliczenia oferty. W tym
zakresie odwołanie powinno zostać odrzucone.
Zamawiający wskazał jednak, że udostępnił wszystkie dokumenty, które mógł
udostępnić. W jego ocenie, nie można powiedzieć, że przystępujący nie zastrzegł skutecznie
tajemnicy przedsiębiorstwa. W dokumentacji znajdowały się informacje handlowe, oferty
handlowe, informacje biznesowe przystępującego.
Odnosząc się do 2 zarzutu stwierdził, że wezwał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Złożone wyjaśnienia zamawiający poddał analizie.
W jego ocenie przystępujący nie zaoferował ceny rażąco niskiej, porównanie cen ofert z
2018 r., do tego postępowania jest niedopuszczalne i nie może stanowić dowodu na rażąco
niską cenę. W 2018 r. ceny były na wysokim poziomie. Tamto postępowanie nie jest
porównywalne z aktualnym. Doszło tam między innymi do wycofania zgód przez właścicieli
nieruchomości, co miało wypływ na cenę. Wskazał, że zgodnie z art. 190 ust 1a ustawy
P.z.p., ci
ężar dowodu w zakresie ceny spoczywa na wykonawcy, którego oferty dotyczy
zarzut.
Przystępujący na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą oświadczył, że podziela
stanowisko z
amawiającego. Wskazał, że dokonał prawidłowej wyceny oferty i prawidłowo
zinter
pretował przepis art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. W zał. nr. 9 w sposób szczegółowy wyjaśnił,
dlaczego informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wskazał wszystkie czynności,
które podjął w celu zachowania tajności. Wyjaśnił, że zawierają one szereg informacji.
St
wierdził, że dowody i wyjaśnienia w pismach z 16 października 2020 r., są bardzo
precyzyjne i szczegółowe i wyjaśniają, że cena przystępującego jest realna.
Odnosząc się do argumentacji dotyczącej cen z 2018 r., stwierdził, że zależy to od
sytuacji ekonomicznej i gospodarczej oraz cen zawartych SekocenBud. Szacunki
zamawiających są na ogół spóźnione. Tak było w 2018 r. W 2020 r. sytuacja jest inna,
związana między innym i z Covid-em. Szacunki zamawiających nie nadążają za cenami
rynkowymi.
Stw
ierdził, że wyjaśnienia były szczegółowe i zawierały szereg dowodów. Podniósł,
że ma doświadczenie w realizacji takich zamówień, ma zatem wiedzę, jak należy
skal
kulować ofertę. Wskazał, że postępowanie jest ryczałtowe, wyliczenia zrobił
szczegółowe i dał temu wraz w informacjach złożonych zamawiający. Wniósł o oddalenie
odwołania i poparł stanowisko zamawiającego dotyczące odrzucenia zarzutu nr 1.
Izba ustaliła, co następuje:
Przystępujący w ofercie zaproponował wykonanie zamówienia za cenę 1 968 748,95
zł brutto, co stanowi kwotę mniejsza niż 70,00% kwoty 3 583 498,74 zł brutto wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania.
Pismem z dnia 15 października 2020 roku zamawiający wezwał przystępującego na
podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej
ceny.
W dniu 16 października 2020 roku przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z
załącznikami. Złożone dokumenty zostały przez niego zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa. W piśmie, w którym przystępujący uzasadnił dokonane zastrzeżenie
(oznaczonym jako dowód nr 9), wskazał, co następuje:
Jak wskazuje przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zawarte w art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp posta
nowienie umożliwia wykonawcom zastrzeżenie informacji niepodlegających
udostępnieniu.
Ponadto, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zastrzeżeniu
podlegają również informacje, których potrzeba przedstawienia Zamawiającemu pojawiła się
dopiero po upływie terminu składania ofert. W sposób powyższy KIO orzekła m. in. W
wyroku 15 kwietnia 2019 r., KIO 545/19: „Przepis art. 8 ust. 3 p.z.p., określa moment, w
którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych
informacji zawartych w ofercie, wskazując, Iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu
terminu składania ofert. W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych
etapach postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność
zastrzeżenia zawartych w nich informacji musi być wykazaną wraz ze złożeniem takiego
dokumentu",
Jerzy Pieróg wyraził w swoim komentarzu stanowisko (Prawo zamówień publicznych.
Komen
tarz, red. Jerzy Pieróg, wyd. 13, 2015), że: „Wystarczające dla skuteczności
zastrzeżenia jest samo złożenie oświadczenia ze wskazaniem konkretnej części
podlegającej temu zastrzeżeniu t...)".
W podobnym tonie wypowiadają się art. Dr art. Ewa Nowińska i art. Dr art. Michał du Vall
(Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. Art. Dr art. Ewa Nowińska i
art. Dr art. Michał du Vall, wyd. 6, 2013): „Dla uruchomienia ochrony wskazanej w
komentowanym przepisie (przyp. Art. 11 ust. 4 u.z.n.k.) konieczne jest zatem, aby dana
informacja była poufna, a więc nieujawniona. W tym celu powinna być odpowiednio
zabezpieczona. Nadto informację taką powinna cechować bliżej nieokreślona «wartość
gospodarcza». "
Jak wynika z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010, ze
zm., dalej również zwanej: „Uznk”) przez
informacje techn
iczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Aktualne brzmienie art. 11 ust. 2 Uznk jest skutkiem implementacji art. 2 ust. 1 dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie
ochrony
niejawnego
know-how
i
niejawnych
informacji
handlowych
(tajemnic
przedsiębiorstwa) przed ich I bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i
ujawnianiem, w świetle którego tajemnica przedsiębiorstwa oznacza:
„informacje, które spełniają wszystkie następujące wymogi:
a)
są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich
elementów nie są og61nIe znane lub fatwo dostępne dla osób z kręgów, które zwykle
zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są objęte
tajemnicą;
c) poddane zostały przez osobę, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę,
rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy;"
W motywach dyrektywy wskazano na konieczność przyjęcia jednolitej definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa: „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa
bez ograniczania zakresu ochrony prz
ed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem
być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje
techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu
poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Ponadto
taki know-
how lub informacje powinny mieć rzeczywistą lub potencjalną wartość handlową.
Takie Informacje lub know-
how powinny być uważane za informacje o wartości handlowej
wówczas, gdy przykładowo ich bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie
może spowodować szkody dla interesów która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi
kontrolę, szkodząc jej naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym
lub finansowym, pozycji strategicznej l
ub zdolności do konkurowania."
Z powyższych motywów dyrektywy jasno wynika, że jednym z celów jej przyjęcia jest
rozszerzenie ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Dodatkowo ustawodawca europejski w
motywach ww. dyrektywy wprost określił jak ważne i wartościowe dla przedsiębiorcy są
informacje i know-
how, które stanowią o jego rynkowej przewadze konkurencyjnej. Zgodnie z
motywem 1 preambuły dyrektywy: „Przedsiębiorstwa i instytuty badawcze o charakterze
niekomercyjnym inwestują w pozyskiwanie, opracowywanie j wykorzystywanie know-how i
informacji, które są walutą gospodarki opartej na wiedzy oraz zapewniają przewagę
konkurencyjną. Inwestycja w tworzenie i wykorzystywanie kapitału intelektualnego jest
czynnikiem decydującym dla konkurencyjności i osiągnięć wynikających z innowacyjności na
rynku."
Z kolei w motywie 2 dyrektywy podkreślono jak ogromną wartość ma tajemnica
przedsiębiorstwa, skutkiem czego podlegać powinna ona szczególnej ochronie:
„Przedsiębiorstwa, niezależnie od ich wielkości, uznają tajemnice przedsiębiorstwa za równie
wartościowe jak patenty i inne rodzaje praw własności intelektualnej. Wykorzystują one
poufność jako narzędzie zarządzania konkurencyjnością przedsiębiorstw i Innowacjami w
działalności badawczej, a także do szerokiej gamy informacji, wykraczających poza wiedzę
techniczną I dane handlowe, takich jak informacje dotyczące klientów i dostawców,
biznesplany oraz badania i strategie rynkowe. (...) Poprzez ochronę tak szerokiego zakresu
know-
how i informacji na temat przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy równocześnie z
prawami własności intelektualnej, czy zamiast tych praw, tajemnice przedsiębiorstwa
pozwalają twórcom i innowatorom na czerpanie korzyści z ich twórczości i innowacji, a co za
tym idzie są szczególnie ważne zarówno dla konkurencyjności przedsiębiorstw, jak i dla
badań i rozwoju oraz osiągnięć wynikających z innowacyjności. "
Aby informacje zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, muszą zostać spełnione następujące
przestanki:
1)
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstw
posiadają wartość gospodarczą,
2)
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane o
sobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
fatwo dostępne dla takich osób,
3)
podjęto co do tych Informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Pomimo nowelizacji ustawy o zwalczaniu ni
euczciwej konkurencji aktualność
zachowuje przywołane w niniejszym piśmie stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie
zastrzegania tajemnicy
przedsiębiorstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Co więcej tajemnica przedsiębiorcy uległa wzmożonej ochronie, co nie może
być pominięte przy ocenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorcy w świetle ustawy Pzp w
aktualnym stanie prawnym.
KIO w swym wyroku z dnia 8
października 2010 r. (sygn. akt: KIO 2079/10), uznała,
że: „informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa
obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do
prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym.(…)
Taka informacja
staje się tajemnicą przedsiębiorstwa, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by
pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób
musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być
nieznana, ale nie będzie tajemnicą.
Zgodnie ze stanowiskiem Stanisława Sołtysińskiego, (Ustawa o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. Art. Dr art. Janusz Szwaja, wyd. III, 2013):
„Posługiwanie się klauzulami poufności przez dysponenta tajemnicy (przedsiębiorcę) stanowi
również dowód dokonania przez przedsiębiorcę niezbędnych działań, które zmierzają do
za
chowania stanu tajemnicy.”
1.
WYKAZANIE PRZESŁANEK, O KTÓRYCH MOWA W ART. 11 UST. 2 USTAWY
O ZWALCZANIU NIEUCZClWEJ KONKURENCJI
1) Informacja ma charakter techniczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartości gospodarcze.
PIWIOŚ wskazuje, że przedmiotowe wyjaśnienia mają dla Spółki charakter
gospodarczo-handlowy oraz org
anizacyjny przedsiębiorstwa. Zawierają one szczegółowe
informacje na temat stosowanej przez Spółkę polityki cenowej, polityki pozyskiwania
kontraktów, polityki wewnętrznej jej przedsiębiorstwa. Dodatkowo, pokazują, w jaki sposób
PIWIOŚ organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki model stosuje.
Na podstawie tych informacji inne firmy konkurencyjne mogą powziąć informacje o
potencjale Spółki, jej powiązaniach handlowych, sposobie organizacji jej przedsiębiorstwa,
przyjętej metodologii działania i doboru specjalistów skierowanych do realizacji umowy jak i
wszystkich innych elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego
podmiotu. Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez wiele
lat funkcjonowania Spółki na rynku związanym z przedmiotem zamówienia.
Powyższe informacje to wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez PIWIOŚ
na rynku. Tym samym przedstawione przez Spółkę wyjaśnienia stanowią know-how Spółki,
wobec czego są informacjami o charakterze technologicznym oraz organizacyjnym
przedsiębiorstwa i posiadają dla Spółki ogromną wartość gospodarczą.
Wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów Spółki może mieć
negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową PIWIOŚ, znacznie ją osłabiając, i
uniemożliwić Spółki udział w procedurach publicznych i niepublicznych i tym samym
zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla Spółki informacja o sposobie
budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z najcenniejszych składników know-
how. Informacje na temat
kontrahentów, partnerów i ich zasad współpracy nie są
powszechnie dostępne, ani równe (standardowe) dla omawianego rynku.
W odniesieniu do zadań realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, co prawda
umowy dotyczące realizacji takich zadań co do zasady podlegają udostępnieniu, co nie
znaczy, że będzie to miało miejsce w każdym przypadku.
Jak wskazuje się w doktrynie, ustawa z 6.9.2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(tj. Dz. U. Z 2018 r. Poz. 1330 ze zm.) wskazuje, że podstawą odmowy udzielenia informacji
publicznej może być również ochrona tajemnic przedsiębiorcy (zob. Art. 5 ust. 2). Powołana
ustawa używa terminu „tajemnice przedsiębiorcy”, a nie „przedsiębiorstwa”. W orzecznictwie
pojawił się pogląd, że zakresy tych pojęć nie są w pełni tożsame. Zob. Np. Wyr. WSA w
Warszawie z 8.6.2017 r. (Il SA/Wa 118/17, Legalis): „pojęcia te w zasadzie pokrywają się
zakresowo, choć tajemnica przedsiębiorcy w niektórych sytuacjach może być rozumiana
szerzej”; wyr. NSA z 16.2.2018 r. (l OSK 852/16, Legalis): „pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa” i „tajemnicy przedsiębiorcy” nie są w pełni tożsame”. Zob. Jednak wyr.
WSA w Łodzi z 11.4.2018 r. (Il SA/Łd 125/18, Legalis): „Informacja publiczna odnosząca sie
do danych będących w posiadaniu przedsiębiorcy podlega udostępnieniu, gdy nie jest objęta
ochroną wynikającą z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w związku z art. 11 ust. 4 u.z.n.k.”; podobnie wyr.
WSA w Krakowie z 8.2.2018 r. (Il SA/Kr 1229/17, Legalis).
Ponadto, fakt uznawania umów o realizację zamówień publicznych za informacje
publiczną, nie oznacza, że wszystkie informacje podlegające zastrzeżeniu tajemnicy
przedsiębiorstwa w przyszłych postępowaniach zostały w takich umowach ujawnione. W
treści takich umów nie są na ogół ujawniane konkretne czynności dokonywane każdego dnia
w celu realizacji
zamówienia, osoby stanowiące personel wykonawcy, realizujący
przedmiotowe zamówienie oraz szczegółowe informacje o elementach cenowych
składających się na cenę całkowitą oferty. Skoro ww. Informacje nie były ujawniane w
umowie na rea
lizację zamówienia publicznego, ich dane nie będą stanowiły informacji
publicznodostępnych, zatem nie mogą być z założenia uznawane za takie informację przez
Zamawiającego.
Ponadto, PIWIOŚ z ostrożności podnosi, że pomimo faktu, iż część informacji
dotycz
ących sposobu budowy ceny może być jawnych, to na gruncie ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji ochronie podlega także zbiór informacji jako całość bez względu na
możliwość jawności określonych jego elementów.
Takim zbiorem
dla Spółki jest sposób budowy ceny oferty. Spółka wskazuje, że zbiór
ten stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone
informacje bezsprzecznie mają dla PIWIOŚ charakter technologiczny, gospodarczy I
organizacyjny przedsiębiorstwa.
2) Informacje,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób.
Odnosząc się do drugiej spośród przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, że wynikają z niej następujące wnioski:
1) ocenie czy mamy do czynienia z tajemnicą przedsiębiorstwa podlega informacja jako
całość jak i zbiór poszczególnych informacji, gdyż właśnie szczególne, konkretne ich
zestawienie i wzajemne powiązania mogą ujawniać potencjał wykonawcy i mieć realną
wartość gospodarczą,
2) informacja nie może być powszechnie znana lub łatwo dostępna osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji.
Zastrzeżone przez PIWIOŚ jako tajemnica przedsiębiorstwa dokumenty i oświadczenia nie
zostały ujawnione do wiadomości publicznej, w tym w szczególności nie byty publicznie
ujawniane jako zespół (komplet) informacji, w kształcie i treści tożsamej z przedstawioną w
oferc
ie. Inaczej mówiąc, w takim kształcie nigdy nie zostały ujawnione do wiadomości
publicznej”.
Spółka podkreśla, iż z uwagi na wskazany powyżej szczególny charakter informacji,
zawarty
ch w zastrzeżonych dokumentach, a także okoliczność, że w normalnym toku
działania (art. za pośrednictwem Internetu) nie ma możliwości ich odnalezienia (przy
jednoczesnym zastrzeżeniu, że żadne z zastrzeżonych przez Spółkę Informacji nie zostaną
przez Zamawiającego ujawnione).
Ponadto, PIWIOŚ ograniczyła dostęp do informacji mających przymiot informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie do niezbędnego grona osób w ramach
Spółki.
Jak wynika z orzecznictwa KIO i poglądów doktryny, tajemnica nie traci swojego
waloru w przypadku, gdy jest dostępna określonej, limitowanej grupie osób, których wiedza
w zakresie zastrzeżonych informacji jest konieczna w celu prawidłowego wykonywania
czynności. W związku z tym może się zdarzyć, że stosunkowo szerokie grono osób może
posiadać wiedzę dotyczącą określonych informacji, co nie zmienia faktu konieczności
zachowania tych danych w poufności w stosunku do Innych osób.
Spółka ponownie zatem wskazuje, iż zastrzeżone informacje w zaprezentowanej w
ofercie formie nigdy w sposób publiczny nie były udostępniane przez PIWIOŚ (w
szczeg
ólności nie były opublikowane art. na stronach internetowych PIWIOŚ, czy podmiotów
współpracujących z Wykonawcą, a także nie ustanowiono dla nich publicznego dostępu).
Nowelizacja ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
usankcjonowała wyrażany
od wiel
u lat w orzecznictwie obowiązek zamawiającego badania tajemnicy przedsiębiorstwa
w odniesieniu do zestawienia i zbioru elementów takiej informacji. Tytułem przykładu należy
jedynie wskazać:
1)
wyrok Sądu Najwyższego z 22 lutego 2007 r., sygn.. Akt V CSK 444/2006 oraz Sądu
Okręgowego w Warszawie z 31 sierpnia 2012 r., sygn.. Akt. Ca 3061/11, w świetle których
nawet w sytuacji, gdy poszczególne elementy zbioru informacji są jawne, nie decyduje to o
odebraniu przymiotu poufności całemu zespołowi Informacji;
2)
wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2017 r., s
ygn.. Akt. KIO 2421/17, w świetle którego:
Jakkolwiek pojedyncze informacje o parametrach technicz
nych nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa ale zbiór pojedynczych parametrów już może stanowić informację
stanowiącą tajemnicę”.
3)
Pod
jęcie, przy zachowaniu należytej staranności, działań w celu utrzymania informacji
w poufności
W celu wykazania istnienia ostatniej ze wskazanych w art. 11 ust 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przesłanki, a więc okoliczności, że w stosunku do
zastrzeżonej informacji podjęto niezbędne działania w zakresie zachowania jej poufności
PIWIOŚ wskazuje, że w szczególny sposób zadbała o zachowanie poufności tych informacji,
między innymi poprzez:
1)
zastrzeganie ich jako tajemnica prz
edsiębiorstwa we wszystkich postępowaniach o
udzielenie zamówienia, w których Spółka bierze udział (a także, w których wcześniej brała
udział);
2)
ograniczenie kręgu osób, które mają dostęp do ww. informacji do niezbędnego
minimum obejmującego wyłącznie pracowników Spółki i osoby, które uprzednio podpisały ze
Spółką umowę o zachowaniu w poufności tych informacji;
3)
zamieszczanie we wszelkiej korespondencji związanej z informacjami objętymi
tajemnicą przedsiębiorstwa, w tym także w korespondencji mailowej, klauzuli „poufne";
4)
zabezpieczanie na serwerze Spółki informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa
hasłem dostępu;
5)
zobowiązanie pracowników Spółki oraz osób, z którymi Spółka współpracuje na
podstawie umów cywilnoprawnych, do zachowania w poufności informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa;
6)
cykliczne przypominanie pracownikom Spółki o treści art. 100 5 2 pkt 4 i 5 Kodeksu
pracy, zgodnie z którym pracownik jest obowiązany w szczególności: dbać o dobro zakładu
pracy, chronić Jego mienie oraz zachować w tajemnicy informacje, których ujawnienie
mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, a także — przestrzegać tajemnicy określonej w
odrębnych przepisach;
7)
cykliczne przypominanie osobom współpracującym ze Spółką na podstawie umów
cywilnoprawnych o celu
zawartych umów, a także o tym, iż „ważne powody” wypowiedzenia
umowy
zlecenia w rozumieniu art. 746 § 1 Kodeksu cywilnego, to przede wszystkim utrata
zaufania potrzebnego do dalszego wykonywania świadczenia oraz działania, które tą utratę
zaufania uzasadn
iają, do umów wprowadzono postanowienia o obowiązku zachowania
poufności pod rygorem zapłaty kary; umownej; za naruszenie;
8)
wprowadzenie w Spółce wewnętrznej procedury przetwarzania informacji objętych
klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa” regulującej w szczególności katalog informacji
poufnych jak i stosowane przez Spółkę sposoby ich zabezpieczenia; 9) kontrola dostępu:
a)
system RCP oraz kontroli dostępu,
b)
unikatowe loginy, bezpieczne hasła ważne miesiąc, historia logowań oraz
rejestrowanie zdarzeń na stanowiskach,
c)
kontrola oprogramowania zainstalowanego na stanowiskach, 10) ruch w sieci:
a)
wewnętrzna niewidoczna z Internetu sieć komputerowa oparta na protokole TCP/IP z
zaporami firewall na stanowiskach,
b)
wdrożona zasada wiedzy niezbędnej — kontrola uprawnień, uprawnienia zgodne z
wymaganiami,
c)
VPN do pracy zdalnej, brak udostępnionych RDP na zewnątrz,
11) bezpieczeństwo firmy:
a)
Spółka posiada wdrożoną Politykę Bezpieczeństwa z Instrukcją zarządzania
systemem informatycznym służącym do przetwarzania danych osobowych,
b)
Spółka posiada Instrukcję postępowania w sytuacji naruszenia ochrony danych
osobowych, 12) szyfrowanie poczty:
a)
certyfikat SSL,
b)
polityka bezpiecznych haseł,
c)
możliwość szyfrowania treści całej wiadomości,
13)
bezpieczeństwo komputerów — wszystkie serwery spółki są umieszczone w
bezpiecznych pomieszczeniach,
14)
bezpieczeństwo aplikacji:
a)
prawa użytkowników do dostępu do określonego oprogramowania są dostosowywane
na podstawie stanowiska.
b)
wszystkie komputery Spółki objęte ochroną antywirusową.
Spółka z każdym pracownikiem i osobami współpracującymi na podstawie innej, niż
stosunek pracy zawiera Zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej.
Dowód:
-
wzór Zobowiązania do zachowania tajemnicy służbowej.
Katalog podejmo
wanych działań, które Spółka podjęła w celu ochrony poufności informacji
jest ciągle rozbudowany i wielopłaszczyznowy, a ich wspólnym celem jest kompleksowa
ochrona i zachowanie w poufności informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.
Jednocześnie należy wskazać, że w literaturze przedmiotu należyta staranność
przedsiębiorcy nie jest interpretowana jako staranność absolutna, gdyż: „sam fakt
prowadzenia działalności gospodarczej przez dłużnika określać będzie uzasadnione
oczekiwania kontrahenta i w ko
nsekwencji miary wymaganej staranności, co nie oznacza, że
chodził tu o takie wyjątkowe miary staranności, które odbiegają od samego ujęcia kryterium
należytej staranności w stosunkach cywilnoprawnych”.
Mając na uwadze zaprezentowane wyjaśnienia, poparte konkretną argumentacją
odnoszącą się do specyficznej sytuacji PIWIOŚ, Spółka wskazuje, iż w przedmiotowej
sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przesłanki wymienione w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zastrzeżone przez PIWIOŚ jako tajemnicę
przedsiębiorstwa informacje należy taktować Jako niejawne.
Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 grudnia 2017 r., s
ygn.. Akt KIO 2377/17: „w świetle
ar
t. 8 ust. 3 ustawy zamawiający nie jest zobowiązany, a wręcz nie jest uprawniony do
ud
ostępniania informacji stanowiących skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa –
zasada
jawności protokołu wraz z załącznikami wyrażona w ustawie w tym zakresie doznaje
ograniczenia.
Dodatkowo, PIWIOŚ przypomina, Iż także na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (tekst jednolity: Dz. U. 2018 poz. 1330
ze zm.) udostępnienie zastrzeżonych przez Spółkę informacji nie jest możliwe, ponieważ
zgodnie z ww. przepisem prawo do informacji publicznej po
dlega ograniczeniu ze względu
na
prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorstwa. Stanowisko to potwierdził
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2013 r. w sprawie o sygn.. akt: I
OSK 608/13: „Skutkiem objęcia oferty, złożonej w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa, jest związanie tą klauzulą zamawiającego, który
działając w charakterze podmiotu zobowiązanego do udzielenia informacji publicznej, nie ma
innej możliwości niż odmówić udostępnienia dokumentów. Nie mogą wywołać zamierzonego
skutku próby dowodzenia, czy to we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, czy to w
skardze do sądu administracyjnego, że oferta nie zawiera rozwiązań świadczących o jej
unikalności przez co brak podstaw do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa."
2. Podsumowanie i uzasadnienie
zastrzeżenia przedmiotowego pisma jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Spółka wskazuje, że aby skutecznie objąć ochroną prawną określony zakres
informacji istotnych dla wykonawcy, konieczne jest
wyłączenie takich danych z publicznej
jawności, art. poprzez podjęcie działań, które będą zmierzały do zachowania tych informacji
w poufności. Na tajemnicę przedsiębiorstwa będą się więc składały takie informacje
dotyczące wykonawcy, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od
osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy.
W przedmiotowej sprawie, jak wskazano w niniejszym piśmie, Spółka podjęta
wszelkie konieczne działania, mające na celu ochronę zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa informacji, lecz również wykazała ich szczególny charakter i wagę dla
PIWIOŚ.
Jedynie na marginesie Spółka zauważa, że podziela pogląd wyrażony przez doktrynę
pogląd (Paweł Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Legalis 2012),
zgodnie z którym: „(...) nie jest możliwe enumeratywne wyliczenie Informacji, które mogą na
gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa". Kluczowe więc dla oceny, czy dana informacja ma charakter tajemnicy
przedsiębiorstwa jest jej ocena przez pryzmat okoliczności towarzyszących danemu
wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie bezsprzecznie zaistniały wszystkie trzy przestanki
wymienione w art. 11 ust. 2 ustawy' o zwalczaniu nieuczciwej konkurencj
i, a zastrzeżone
przez Spółkę jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje należy traktować jako niejawne, co
PIWIOŚ wykazała w treści niniejszego pisma.
Niezależnie od powyższego, PIWIOŚ wskazuje, iż naruszenie tajemnicy
przedsiębiorstwa będzie stanowiło naruszenie słusznych i prawnie chronionych interesów
Spółki, a tym samym będzie prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej. Wszystkie
informacje oznaczone przez Spółkę, jako tajemnica przedsiębiorstwa zostały przez nią
zabezpieczone w należyty sposób przed powszechnym dostępem do nich. żadna z tych
informacji nie była opublikowana i nie ustanowiono dla niej publicznego dostępu,
Niezależnie od powyższych okoliczności PIWIOŚ wskazuje, że z uwagi na
szczegółowy charakter przedmiotowych wyjaśnień oraz zawarte w nich informacje o
ogromnym znaczeniu dla Spółki, utajnia całość niniejszego pisma wraz ze wszelkimi
załącznikami, jako zawierające informacje tajemnice przedsiębiorstwa.
Spółka jeszcze raz podkreśla, że wszystkie informacje oznaczone jako tajemnica
p
rzedsiębiorstwa zostały zabezpieczone w należyty sposób przed ich publicznym
ujawnieniem. PIWIOŚ nie wraża zgody na Ich upublicznienie przez Zamawiającego.
W
dniu 29 października 2020 r. odwołujący wystąpił do zamawiającego o
umożliwienie mu zapoznania się z dokumentami postępowania, a w szczególności z ofertą
wykonawcy PIWIOŚ sp. z o.o. Zamawiający w dniu 30 października 2020 r. umożliwił
o
dwołującemu zapoznanie się z dokumentacją postępowania, jednocześnie odmawiając
ujawnienia całego dokumentu sporządzonego przez PIWIOŚ sp. z o.o. na wezwanie
z
amawiającego w przedmiocie złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, za
wyjątkiem dowodu nr 9.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu naruszenia art. 8 ust. 3 w zw. z art. 8 ust.
1 ustawy P.z.p.
w związku z art. 11 ust. 2 ustawy zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 7 ust. 1 ustawy
– Prawo zamówień publicznych.
W związku z uwzględnieniem zarzutu głównego, zarzut ewentualny pozostaje poza
rozwagą Izby.
W pierwszej ko
lejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Izba nie podzieliła argumentu zamawiającego i przystępującego, iż zarzut dotyczący
zaniechania ujawnienia przez z
amawiającego wyjaśnień przystępującego dotyczących
zaoferowanej ceny wraz z załącznikami powinien zostać odrzucony, ponieważ nie został
zamieszczony w katalogu czynności, wobec których przysługuje odwołanie, wymienionych w
art.180 ust. 2 ustawy P.z.p. Izba
podziela stanowisko i argumentację wyrażoną w wyroku
KIO z dnia 22 lutego 2018 r., sygn. akt: KIO 272/18, gdzie wskazano
, że pomimo braku w
przepisie art. 180 ust. 2 ustawy P.z.p.
ujęcia kwestii dotyczących możliwości wnoszenia
odwołań na zastrzeganie przez wykonawców w ofercie tajemnicy przedsiębiorstwa, to jednak
mając na względzie fakt, że prawidłowe zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa może mieć
istotny wpływ na prawidłowość wyboru najkorzystniejszej oferty, Izba uznała za zasadne
rozpatrzenie tego zarzutu. Izba podziela stanowisko wskazane
w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt III CZP 58/17, że wybór najkorzystniejszej
oferty nie może być utożsamiany z ostatnią czynnością w sekwencji następujących po sobie
działań zamawiającego, lecz winien uwzględniać czynności badania i oceny ofert złożonych
przez wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. Sąd
stwierdził, że „wyliczenie przez ustawodawcę w art. 180 ust. 2 p.z.p. czynności
zamawiającego podlegających zakwestionowaniu odwołaniem nie musi oznaczać istotnego
ograniczenia dostępności odwołania jako środka prawnego w sprawach o udzielenie
zamówień podprogowych, niewątpliwie natomiast porządkuje przebieg tych postępowań i
przez to usprawnia je, gd
yż osoby zamierzające kwestionować działania zamawiającego
korzystają z uprawnień do wniesienia odwołania w odniesieniu do czynności finalizujących
pewne etapy postępowania. Ocena czynności zamykających takie etapy postępowania przed
zamawiającym jako legalnych bądź nielegalnych wymaga jednak uwzględnienia działań i
zaniechań zamawiającego, które zadecydowały o ostatecznym kształcie czynności będącej
w świetle art. 180 ust. 2 p.z.p. samodzielnym przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu”.
Odnosząc się natomiast do skuteczności zastrzeżenia treści wyjaśnień, Izba
wskazuje,
że jedną z zasad udzielania zamówień publicznych, zawartą w art. 8 ust. 1 ustawy
P.z.p., jest jawność postępowania o udzielenie zamówienia. Zasada ta gwarantuje
transparentność prowadzonego postępowania i pozwala na urzeczywistnienie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odstępstwo od tej zasady,
zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy P.z.p., może zostać ograniczone tylko w przypadkach
określonych w ustawie.
Zgodnie z art. 8 ust.
3 zdanie pierwsze i drugie ustawy P.z.p, nie ujawnia się
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1010 ze zm.), przez tajemnicę przedsiębiorstwa
rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji l
ub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Tym samym, określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli
spełniają łącznie trzy warunki:
-
mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiadają
wartość gospodarczą,
-
informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób
-
podjęto w stosunku do nich działania w celu zachowania poufności.
Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października
2000 r. (I CKN 304/00).
Ciężar
udowodnienia,
że
zastrzeżone
informacje
stanowią
tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który takiego zastrzeżenia dokonuje.
Przedsiębiorca ma obowiązek podjęcia działań, które zgodnie z wiedzą i
doświadczeniem zapewnią ochronę informacji przed upowszechnieniem, czy - ściślej
mówiąc - ujawnieniem. Ocena ma być dokonana ex ante, a nie ex post. Działanie
przedsiębiorcy musi doprowadzić do powstania warunków stwarzających duże
prawdopodobieństwo, że informacja pozostanie nieujawniona. Tak więc, dopóki sam
przedsiębiorca, nie podejmie działań bezpośrednio zmierzających do zachowania danych
informacji w poufności, nie można mówić o tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W przedmiotowym postępowaniu przystępujący złożył wyjaśnienia na okoliczność
wykazania zasadności dokonanych zastrzeżeń. W ocenie Izby informacje, których
ujawnienia żąda odwołujący, mogą mieć charakter uzasadniający objęcie ich tajemnicą
przedsiębiorstwa. Przystępujący nie wykazał jednak przy tym, iż w stosunku do
zastrzeżonych informacji podjął działania w celu zachowania ich poufności.
Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 zdanie pierwsze
ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do „wykazania”, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek
„dowiedzenia”, że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność
postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona
pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej
zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie gołosłownych wyjaśnień, bez
wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia. Przyjęcie
odmiennej argumentacji pozw
oliłoby wykonawcom biorących udział w postępowaniach
dokonywanie zastrzeżeń jawności informacji zawartych w ofertach w każdym przypadku, w
którym takie zastrzeżenie uznaliby za korzystne dla siebie, bez konieczności poczynienia
jakichkolwiek wcześniejszych starań pozwalających na zachowanie poufności tychże
informacji. Takie działanie prowadziłoby do nagminnego naruszania zasady jawności
postępowania i – jako takie – byłoby zjawiskiem niekorzystnym i niebezpiecznym z punktu
widzenia również takich zasad postępowania, jak zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Tym samym stwierdzić należy, iż art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p. nakłada na wykonawcę
obowiązek dokonania zastrzeżenia informacji w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszc
zenie do udziału w postępowaniu, lub dokumentów składanych w toku postępowania
o udzielenie zamówienia, i jednoczesnego złożenia dowodów uzasadniających dokonane
zastrzeżenie. Tymczasem przystępujący dokonanego zastrzeżenia w wyznaczonym terminie
nie udowo
dnił. Przystępujący złożył obszerne wyjaśnienia uzasadniające zastrzeżenie
złożonych wyjaśnień i w wyjaśnieniach tych wymienił szereg czynności, które – jak wskazał –
podjął w celu zachowania niejawności zastrzeżonych informacji, jednakże żadna z tych
czyn
ności nie została udowodniona. Wykonawca nie złożył żadnego dowodu w celu
wykazania, że czynności takie w istocie zostały wykonane.
Stanowisko Izby wyrażone w wyroku stanowi kontynuację ugruntowanej linii
orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. I tak, zgodnie z wyrokiem z dnia 13 marca 2018 r.,
sygn. akt: KIO 315/18,
zasadność dokonania zastrzeżenia powinna być dokonywana na
podstawie podanych przez danego w
ykonawcę argumentów, a nie samego charakteru
zastrzeżonych informacji. Taka argumentacja winna być poparta dowodami, gdyż wykazanie
z tym się niewątpliwie wiąże. Z kolei w wyroku z 10 marca 2016 r., sygn. akt: KIO 223/16,
KIO 224/16, KIO 225/16, KIO 228/16
Izba wskazała, że dla prawidłowego wykazania, o
którym mowa przepisie art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p., nie wystarczą jedynie gołosłowne i
ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych faktów, działań itd.
Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz art. 186 ust. 6 pkt 3b ustawy P.z.p.
……………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
