rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-12
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2897/20
KIO 2897/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym be
z udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez wykonawcę M. S.,
prowadzącego w Smolajnach działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy
S. M. S.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Banie Mazurskie z siedzibą w Baniach
Mazurskich
z udziału stron i uczestników postępowania
odwoławczego w dniu 12 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020 r. przez wykonawcę M. S.,
prowadzącego w Smolajnach działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy
S. M. S.
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Banie Mazurskie z siedzibą w Baniach
Mazurskich
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę M. S., prowadzącego w Smolajnach
działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. S., prowadzącego w Smolajnach
działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w ter
minie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2897/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Banie Mazurskie z siedzibą w Baniach Mazurskich, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn zm.) – zwanej dalej
„ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„dowożenie uczniów z miejscowości położonych na terenie Gminy Banie Mazurskie do
szkoły w Baniach Mazurskich w okresie od 2 listopada 2020 r. do 31 grudnia 2021 r. w
formie zakupu biletów miesięcznych wraz ze sprawowaniem opieki nad uczniami w czasie
ich przewozu- ponowna procedura
”.
W dniu 6 listopada 2020 r. wykonawca M. S.
, prowadzący w Smolajnach działalność
gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S., zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 18a pkt 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty K. K.
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów
(art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz oświadczenie wstępne nie zostały
podpisane;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. K.,
podczas gdy złożona przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) – Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta
jeszcze nie została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, podczas gdy
zgodnie z rozdziałem III ust. 3 pkt 6 SIWZ w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp
Zamawiający był zobligowany po dokonaniu oceny ofert wezwać
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust.1 ustawy oraz informacji zawartych w oświadczeniach. W związku z
powyższym jedynie oświadczenia i dokumenty złożone po wezwaniu przez
zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mogły
stanowić potwierdzenie, że wykonawca ten spełnienia warunków udziału w
postępowaniu określone w SIWZ, a brak skutecznego wyzwania wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona w konsekwencji doprowadził do dokonania przez
Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał w
przewidzianym przez ustawę i SIWZ trybie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
co w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez wybór oferty Krzysztofa
Kobusa
jako oferty najkorzystniejszej wskutek błędnego uznania przez zamawiającego,
że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co w
konsekwencji spowodowało niezastosowanie przez zamawiającego powyższych
przepisów i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy K. K., podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia zgodnie z zarzutem opisanym w pkt 2) warunków
udziału w postępowaniu;
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania i
dokonanie wyboru oferty K. K.
w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wewnętrzne sprzeczności w SIWZ,
nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny ofert, połączenie w jednym postępowaniu
zakupu biletów dla dzieci realizujących obowiązek szkolny oraz dzieci
ni
epełnosprawnych, co stoi w sprzeczności z obowiązkami nałożonymi na gminę na
podstawie art. 39 ustawy Prawo oświatowe;
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania i
dokonanie wyboru oferty K. K. w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego z uwagi na to, że zgodnie z SIWZ oraz umową
stanowiącą załącznik do SIWZ przedmiot postępowania ma być realizowany od dnia 2
listopada, natomiast w dniu
wniesienia odwołania ten termin już minął. Zatem podpisanie
umowy po 2 listopada, (przy czym wykonawca ma realizować przewóz za stawkę
obliczoną od dnia 2 listopada) jest niemożliwe, niezgodne z SIWZ i umową, których to
nie można aktualnie zmienić, a przy tym umowa będzie stanowić umowę o świadczenie
niemożliwe, tj. nieważną od chwili jej podpisania, a jednocześnie będzie to stanowić
naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty K. K. z 3 listopada 2020 r.
Podniósł, że w dniu 3 listopada 2020 r.
dokonano zmiany zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty poprzez uznanie, że
o
dwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż wcześniej, tj. w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 14.10.2020 r. jego
oferta została odrzucona. Odwołujący podniósł, że nie był wówczas
uprawniony do
złożenia odwołania od czynności zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że na skutek złożenia odwołania do KIO na
czynność odrzucenia swej oferty, zamawiający uwzględnił odwołanie i postanowił unieważnić
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. W związku
z tym o
dwołujący argumentował, że dopiero 3 listopada 2020 r. uzyskał uprawnienie do
wniesienia
odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że iż oferta złożona przez K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
INTER-TRANS K. K. podlega odrzuceniu jako
nieważna na podstawie odrębnych przepisów
(art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz oświadczenie wstępne nie zostały
podpisane. Na stronie 2 w pkt. 16 formularza ofertowego K. K.
oświadczył, że oferta została
złożona na 8 stronach podpisanych i kolejno ponumerowanych od nr 1 do 8. Oświadczenie
powyższe jest niezgodne z prawdą – strony 4 i 8 oferty nie zostały w ogóle podpisane ani
nawet
zaparafowane, natomiast pozostałe strony oferty opatrzono jedynie parafą. Zdaniem
odwołującego zamawiający dokonał naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 18a pkt
4 ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z
dnia 22 czerwca 2016 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. K. jako
nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz
oświadczenie wstępne nie zostały podpisane.
Ponadto
odwołujący podniósł, że formularz ofertowy, stanowiący załącznik do SIWZ
wymaga, aby
wykonawca podał numer REGON i NIP. Wykonawca K. K. w ofercie wskazał
tylko numer NIP, bez numeru REGON.
Zdaniem odwołującego powyższa okoliczność
powinna zostać wyjaśniona przez zamawiającego przed wyborem oferty.
W uzasadnieniu zarzutu 2 i 3 odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale I, pkt 1
SIWZ Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24aa ustawy PZP w postępowaniu stosuje
tzw. procedurę odwróconą. W rozdziale III SIWZ w ust. 3 pkt 6 Zamawiający wskazał, że
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25
ust.1 ustawy oraz informacji zawartych w oświadczeniach. Odwołujący argumentował,
że otwarcie ofert nastąpiło 18 września 2020 r. i dopiero po tym dniu zamawiający mógł
przystąpić do oceny ofert, zaklasyfikować jedną z nich jako najwyżej ocenioną i wystosować
wezwanie do
przedłożenia dokumentów, o którym mowa powyżej. Tymczasem zamawiający
wystosował do K. K. wezwanie do złożenia dokumentów w dniu 05.09.2020 r., czyli na długo
przed terminem otwarcia ofert.
Odwołujący argumentował, że jedynie oświadczenia i
dokumenty złożone przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mogły
stanowić potwierdzenie, że wykonawca ten spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określone w SIWZ. Brak skutecznego wyzwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
który nie wykazał w przewidzianym przez ustawę i
SIWZ trybie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zasadą postępowania powinna być tożsamość umowy z treścią SIWZ oraz
ogłoszeniem o zamówieniu, a także wszelkimi załącznikami do SIWZ np. formularzem
ofertowym.
Odwołujący zwrócił uwagę na wewnętrzną sprzeczność SIWZ, tj. sprzeczność
SIWZ z jej załącznikiem, tj. umową oraz formularzem ofertowym. Zamawiający sporządził
bowiem w załączniku nr 1 do SIWZ formularz ofertowy, w którym wykonawca ma podać
kwotę ryczałtową za wykonanie zadania. W żadnym miejscu w formularzu ofertowym nie
pojawia się jakakolwiek wzmianka o biletach miesięcznych oraz o ich cenie. Odwołujący
wywiódł, że w umowie, która stanowi załącznik nr 4 do SIWZ w § 1 wskazano, iż:
„Przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usługi przewozowej przez Wykonawcę
polegającej na dowożeniu uczniów z miejscowości położonych na terenie Gminy Banie
Mazurskie do szkoły w Baniach Mazurskich i odbiór po zajęciach na podstawie zakupionych
biletów miesięcznych przez Zamawiającego wraz ze sprawowaniem opieki nad uczniami w
czasie ich przewozu. Podstawą rozliczenia stron stanowić będzie suma ceny wszystkich
zakupionych przez Zamawiającego u Wykonawcy biletów miesięcznych.” – a zatem pojawia
się wzmianka na temat biletów miesięcznych. Idąc dalej w § 7 umowy wskazano, że:
„Wykonawcy przysługuje miesięcznie wynagrodzenie obliczone jako iloczyn cen
jednostkowych
brutto i faktycznie wydanej Zamawiającemu ilości biletów na trasach”. Nigdzie
nie
określono z kolei jaka jest relacja pomiędzy kwotą ryczałtową brutto określaną w ofercie
Wykonawcy na cały okres realizacji umowy, a zapisami, że wynagrodzenie Wykonawcy
jednak będzie stanowiło iloczyn zakupionych przez Zamawiającego biletów miesięcznych.
Jednocześnie co jest zupełnie niezrozumiałe w SIWZ w punkcie III.6 wskazano, że: „Cena
może być tylko jedna…”, a także że „Cena za bilety miesięczne podana w formularzu
ofertowym, nie będzie podwyższana przez okres trwania umowy”. Zdaniem odwołującego
z
apisy te są sprzeczne i niezrozumiałe, że doprowadziły do sytuacji, która nie ma prawa
zaistnieć, zatem nie ma możliwości zrealizowania takiego zamówienia, które zostało opisane
w SI
WZ. Bowiem w związku z tym, że wykonawcy w formularzu ofertowym nie mieli
obowiązku podania ceny biletu miesięcznego, a jedynie ogólną wartość zamówienia
prowadzi to do sytuacji, w której cena biletu miesięcznego będzie się różnić w zależności od
miesiąca. Co jednak będzie sprzeczne z SIWZ, który stanowi, iż cena biletu nie może ulec
zmianie.
Odwołujący podniósł także, że w punkcie 1.2 SIWZ wskazano, że zamówienie
dotyczy dowozu i odbioru 133
dzieci do szkoły oraz 10 osób niepełnosprawnych. Jednakże
oczywistym jest, iż cena biletu miesięcznego dziecka realizującego obowiązek szkolny oraz
dziecka niepełnosprawnego w takiej sytuacji nie może być taka sama. Powyższe wynika w
szczególności z art. 5a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r., o uprawnieniach do ulgowych
przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, który stanowi, iż w przypadku
nabywania przez gminę biletów miesięcznych dla dzieci w celu wykonania obowiązku
określonego w art. 32 ust. 5 oraz 39 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo
oświatowe, uwzględnia się ulgi, o których mowa w art. 4 ust. 6 i art. 5 ust. 1. Odwołujący
wywiódł, iż cena biletu dla dzieci realizujących obowiązek szkolny, które to są nabywane
przez gminę, stanowi cenę z uwzględnieniem ulgi, tj. jest biletem ulgowym. Natomiast taka
ulga nie przysługuje dzieciom niepełnosprawnym, gdyż w przypadku nabywania przez gminę
biletów miesięcznych dla takich dzieci gmina realizuje swój obowiązek wynikający z innych
przepisów niż wskazane w art. 5a ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów
środkami publicznego transportu zbiorowego, a mianowicie obowiązek z art. 39 ust. 4 ustawy
Prawo oświatowe. Zatem bilet dla niepełnosprawnych nie będzie uwzględniał ulgi, a co za
tym idzie jego cena będzie wyższa, niż cena biletu ulgowego dla ucznia. Zdaniem
odwołującego nie ma więc możliwości w żaden sposób spełnienia warunków wskazanych w
SIWZ, jakoby
cena była tylko jedna i jej wartość nie była zmieniana.
Zdaniem odwołującego kolejna sprzeczność pojawia się w formularzu ofertowym,
który jest załącznikiem do SIWZ. Argumentował, że w punkcie 15 formularza wskazano, że
do oferty
załącza się wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty, wymienione w rozdziale V
(SIWZ)
oraz dodatkowe dokumenty stanowiące integralną część umowy. Jest to warunek
niemożliwy do spełnienia, zatem żaden wykonawca nie sprosta obowiązkowi określonemu
przez Zamawiającego, bowiem rozdział V SIWZ to rozdział o środkach ochrony prawnej. Nie
wskazano tam żadnych dokumentów, które wykonawca ma obowiązek złożyć, bowiem treść
rozdziału V dotyczy wyliczenia sytuacji, w których wykonawca ma prawo wnieść odwołanie.
Odwołujący podniósł także, że w postępowaniu wystąpił także błąd odnośnie
kryteriów wyboru oferty. Zwrócił uwagę na kryterium terminu płatności. Po pierwsze
wskazano, iż oferta o najdłuższym terminie płatności uzyska maksymalną ilość punktów, tj.
40 punktów. Stąd też pojawiły się oferty z terminami płatności np. 65 dni, czy oferta
odwołującego, która powinna otrzymać najwięcej punktów z tego kryterium, bowiem wskazał
najdłuższy ze wszystkich ofert termin płatności, tj. 65 dni. Z kolei wzór matematyczny
stosowany
do obliczeń punktacji za ww. kryterium wskazuje, że maksymalny termin płatności
to 30 dni, co sugeruje, iż każdy wykonawca, który poda termin 30 dni uzyska maksymalną
liczbę punktów. Powyższe stanowi sprzeczność SIWZ odnośnie określenia przedmiotowego
kryterium terminu płatności.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w trakcie postępowania działał
niezgodnie z zapisami ustawy Prawa zamówień publicznych. Argumentował, iż otwarcia ofert
w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał 18 września 2020 r. o godzinie 14:15, zaś
informację z ogłoszenia ofert opublikował dopiero 21 września 2020 r. o godz. 10:00.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z SIWZ oraz umową stanowiącą załącznik do
SIWZ przedmiot postępowania ma być realizowany od dnia 2 listopada 2020 r., natomiast w
dniu
wniesienia odwołania ten termin już minął. Zatem podpisanie umowy po 2 listopada,
(przy czym wykonawca ma realizować przewóz za stawkę obliczoną od dnia 2 listopada) jest
niemożliwe, niezgodne z SIWZ i umową, których to nie można aktualnie zmienić, a przy tym
umowa będzie stanowić umowę o świadczenie niemożliwe, tj. umowa jest nieważna od chwili
jej podpisania, a jednocześnie będzie to stanowić naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
W oparciu o prz
ytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty K. K.
i wykluczenia z postępowania wykonawcy K. K.,
3) dokonania ponownej oceny ofert w spos
ób zgodny z zasadami Prawa zamówień
publicznych.
ewentualnie:
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie
całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w tym w szczególności: postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
postanowień SIWZ, informacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 14 października 2020 r., wezwania do złożenia dokumentów
skierowanego do K. K.
datowanego na 5 września 2020 r, wraz z potwierdzeniem
wysłania tego wezwania z dnia 6 października 2020 r., odwołania wniesionego przez
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2688/20, zmiany zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia
3 listopada 2020 r., odwołania w niniejszej sprawie,
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
2 września 2020 r. nr 580630-N-2020 (ogłoszenie, w aktach sprawy). W tej samej dacie na
stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (wydruk ze strony internetowej, w dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego przy sprawie KIO 2688/20 i KIO 2694/20).
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 268.518,52 zł netto, co stanowi
równowartość 62.895,21 euro, a zatem nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (
pkt 2.4 protokołu postępowania, strona tytułowa
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Jak wynika z pkt 1.1 i 1.2
. SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dowóz i odbiór 133
dzieci do szkoły oraz 10 osób niepełnosprawnych w terminie od dnia 2 listopada 2020 r. do
dnia 31 grudnia 2020 r.
Ustalono, że we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ
zamawiający wymagał od wykonawców podania kwoty ryczałtowej za realizację zadania. W
pkt 15 wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał złożenia od wykonawców
oświadczenia o treści: załączamy wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty – wymienione w
ROZDZIALE V oraz dodatkowe dokumenty stanowiące integralną część umowy (należy
przedłożyć wykaz dokumentów składających się na ofertę i stanowiących jej część
integralną).
We wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, w § 7 ust. 1 wskazano, że
„Wykonawcy przysługuje miesięcznie wynagrodzenie obliczone jako iloczyn cen
jednostkowych brutto i faktycznie wydanej Zamawiającemu ilości biletów na trasach”.
W pkt III. 5 SIWZ zamawiający wskazał, że „cena może być tylko jedna, nie
dopuszcza się wariantowości cen”. W pkt III. 6 SIWZ zamawiający wskazał, że „cena za
bilety miesięczne podana w formularzu ofertowym, nie będzie podwyższana przez okres
realizacji umowy”.
Rozdział V SIWZ dotyczy opisu środków ochrony prawnej przysługujących
wykonawcom.
W pkt III. b SIWZ zamawiający opisał jedno z kryteriów oceny ofert: termin płatności –
40 %.
Oferta o najdłuższym terminie płatności uzyska maksymalną ilość punktów tj. 40 pkt.
Pozostałym wykonawcom przyznana zostanie odpowiednio mniejszą (proporcjonalnie
mniejsza) ilość punktów wg. wzoru:
Termin płatności oferty badanej
Termin płatności =
------------------------------------------- x 40 pkt
Maksymalny termin płatności (tj. 30 dni)
Najdłuższym możliwy termin płatności faktury wymagany przez zamawiającego, a
który będzie uwzględniany przy ocenie ofert – 30 dni.
T
ermin składania ofert upłynął w dniu 18 września 2020 r. (piątek) o g. 14.00 (por. pkt
III.10.1 SIWZ).
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta
wykonawcy Inter Trans K. K.
oraz oferta odwołującego.
Informacja
z otwarcia ofert została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 21 września 2020 r. (poniedziałek) (por. informacja w aktach sprawy).
Ustalono, że oferta wykonawcy Inter Trans K. K. została złożona na 8 stronach.
Strona 4, n
a której znajduje się wyliczenie podstaw do wykluczenia nie została podpisana.
Całe oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu zostało podpisane przez wykonawcę na
stronie 5 oferty. Na str. 8 oferty znajduje się wygenerowany na podstawie art. 7 ustawy
Prawo
bankowe dowód wniesienia wadium, który – jak wynika z jego treści- nie wymaga
podpisu ani stempla. Dowód nie jest podpisany przez wykonawcę K. K. . Pozostałe strony
oferty zostały podpisane i opatrzone pieczęcią „Inter-Trans, K. K., NIP 239-53-55-08,
REGON 510642755” (oferta wykonawcy K. K., w aktach spraw KIO 2688/20 i Kio 2694/20).
Ustalono ponadto, że pismem datowanym na dzień 5 września 2020 r., zamawiający
wezwał wykonawcę K. K. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Pismo to
zostało wysłane do K. K. w dniu 6 października 2020 r. drogą elektroniczną (wezwanie w
aktach sprawy KIO 2688/20 i KIO 2694/20 wr
az z potwierdzeniem wysłania korespondencji
drogą elektroniczną z dnia 6 października 2020 r.).
Ustalono także, że zamawiający w dniu 14 października 2020 r. zawiadomił o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Inter Trans K. K. . W
zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, że odwołujący został wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
W dniu
19 października 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia swej oferty.
W dniu 5 listopada 2020 r. z
amawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie
KIO 2688/20
, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Ponadto z
amawiający oświadczył, że postanawia unieważnić czynności wykluczenia
o
dwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty (oświadczenie, w aktach sprawy KIO
2688/20).
Ustalono, że postanowieniem z dnia 5 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza,
działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2688/20 (postanowienie, w aktach sprawy KIO
2688/20).
Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 3 listopada 2020 r. zmienił zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 października 2020 r. w ten sposób, że uznał, że
odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu. Pozostałe postanowienia zawiadomienia pozostały bez zmian. Jak wynika z
zawiadomienia z dnia 3 listopada 2020 r. oferta odwołującego na podstawie kryteriów oceny
ofert sklasyfikowana została na miejscu piątym (zmiana zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 3 listopada 2020 r., w aktach sprawy).
Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2020 r. zostało
wniesione odwołanie w przedmiotowej sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2897/20.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu.
Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 Pzp, Izba odrzuca
, jeżeli stwierdzi, że:
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
6)w po
stępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w
art. 180 ust. 2.
Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi zaś, że Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
1.
Stwierdzono, że odwołanie jest spóźnione w części dotyczącej:
a) sprzecz
ności w opisie przedmiotu zamówienia między formularzem ofertowym a wzorem
umowy i SIWZ,
b)
opisaniem w opisie przedmiotu zamówienia, że cena biletu miesięcznego nie może ulec
zmianie,
c)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez K. K. i zaniechania wykluczenia go z
udziału w postępowaniu.
ad. a) i b)
Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ,
załączył do SIWZ wzór formularz ofertowego jako załącznik nr 1 i wzór umowy jako załącznik
nr 4
. Specyfikacja ta zaś została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w
dniu
2 września 2020 r.
Zatem już w dacie 2 września 2020 r., w oparciu o SIWZ, odwołujący, działający z
należytą starannością, wymaganą w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami,
mógł i powinien formułować wobec opisu przedmiotu zamówienia zarzuty dotyczące
sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia między formularzem ofertowym a wzorem
umowy i SIWZ, czy wskazywać że w opisie przedmiotu zamówienia błędnie postanowiono,
że cena biletu miesięcznego nie może ulec zmianie.
Skoro odwołujący już w oparciu o postanowienia SIWZ opublikowanej w dniu 2
września 2020 r. wiedział o podnoszonych przez siebie wadach opisu przedmiotu
zamówienia, to mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp składać
środki ochrony prawnej wobec treści SIWZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ, w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
składa się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej.
Podkreślić należy, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 3 listopada
2020 r. nie stanowi
żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie od nowa terminu
do wniesienia odwołania wobec nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Wybór
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2020
r. nie wprowadził żadnych nowych informacji
w stosunku
do postanowień SIWZ, które by to zmieniały.
W świetle przepisu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi s
ię w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
Treść SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 2 września
2020 r. Termin na wniesienie
odwołania wobec treści SIWZ upłynął zatem w dniu 7 września
2020 r. Tymczasem
odwołujący wniósł zarzuty wobec postanowień SIWZ dopiero w dniu 6
listopada 2020 r.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej zarzutów
wobec treści SIWZ, które wpłynęło w dniu 6 listopada 2020 r. było odwołaniem wniesionym z
uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje ko
niecznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma
bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu
terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Ad. c)
Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący o tym, iż zamawiający nie odrzucił oferty
złożonej przez K. K. i nie wykluczył go z udziału w postępowaniu powziął informację w dniu
14 października 2020 r. kiedy zamawiający zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Nie można zgodzić się z odwołującym, że nie był wówczas uprawniony do złożenia
odwołania od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
gdyż wtedy on sam został wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący argumentował,
że uzyskał uprawnienie do wniesienia odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty w przedmiotowym
postępowaniu dopiero w dniu 3 listopada 2020 r. kiedy zamawiający
zawiadomił, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie wskazał, dlatego uważa, że uprawnienie do skarżenia nieodrzucenia
oferty konkurenta uzyskał dopiero w dniu 3 listopada 2020 r. Nic nie stało na przeszkodzie,
aby odwołujący wobec czynności z dnia 14 października 2020 r. sformułował zarówno
zarzuty dotyczące własnego wykluczenia z udziału w postepowaniu, jak i równolegle zarzuty
dotyczące niewykluczenia z postępowania wykonawcy K. K. i nieodrzucenia jego oferty.
Tymczasem w odwołaniu z 19 października 2020 r. wniesionym w sprawie sygn. akt KIO
2688/20 odwołujący zdecydował się kwestionować jedynie czynność swego wykluczenia z
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w
przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w
terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
O niewykluczeniu wykonawcy K. K.
z udziału w postępowaniu i nieodrzuceniu jego
oferty odwołujący powziął wiadomość w dniu 14 października 2020 r. Termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty tego wykonawcy upłynął
zatem w dniu 19 października 2020 r. Tymczasem odwołujący wniósł zarzuty dopiero w dniu
6 listopada 2020 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej
niewykluczenia wykonawcy K. K.
z udziału w postępowaniu i nieodrzucenia jego oferty, które
wpłynęło w dniu 6 listopada 2020 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter
terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
2.
O
dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w
części dotyczącej:
a)
czynności zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert,
b) zaniechania
przez zamawiającego czynności niezwłocznego zamieszczenia na stronie
internetowej informacji z otwarcia ofert,
c) zaniechania
przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania z powodu
wyznaczenia początkowego terminu realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020 r.,
co jest terminem niemożliwym.
Z
zawartego w odwołaniu opisu zarzutów wynikało, że dotyczyło ono czynności
zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, czynności zamieszczenia na
stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, zaniechania czynności unieważnienia z
powodu wyznaczenia początkowego terminu realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020
r.
jako terminu niemożliwego do realizacji.
Nie ulegało również wątpliwości, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę, która nie przekracza kwot określonych w wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
przepisie
§ 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 2450). Powyższe
wynikało z pkt 2.4 protokołu postępowania oraz strony tytułowej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W świetle powyższego zachodziła przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia
odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp wskazano, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego,
5)
opisu przedmiotu zamówienia,
6)
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Analiza przepisu
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie
przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec czynności zamawiającego
polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, czynności zamieszczenia przez
zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, zaniechania przez
zamawiającego czynności unieważnienia z powodu wyznaczenia początkowego terminu
realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020 r. jako terminu niemożliwego do realizacji.
Zarzuty te zdecydowanie nie m
ieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Z powodu
braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w pos
taci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia, a także wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2
ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że
zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z
urzędu.
Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli wykonawca kwestionował zasadność czynności
zamawiającego, wobec której nie przysługiwało odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, to służyło mu prawo do poinformowania zamawiającego o tej okoliczności w
oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w stosownym terminie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddalen
iu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3,
art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z
2018 r. Nr 41 poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem
jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku
odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z
zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
(por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII
Ga 517/11).
Przewodniczący: ………………….
1.
odrzuca odwołanie,
2. k
osztami postępowania obciąża wykonawcę M. S., prowadzącego w Smolajnach
działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S. i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy
pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez M. S., prowadzącego w Smolajnach
działalność gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S. tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie -
w ter
minie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Suwałkach.
Przewodniczący: …………….………
Sygn. akt: KIO 2897/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina
Banie Mazurskie z siedzibą w Baniach Mazurskich, zwana dalej
„zamawiającym”, prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn zm.) – zwanej dalej
„ustawą Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„dowożenie uczniów z miejscowości położonych na terenie Gminy Banie Mazurskie do
szkoły w Baniach Mazurskich w okresie od 2 listopada 2020 r. do 31 grudnia 2021 r. w
formie zakupu biletów miesięcznych wraz ze sprawowaniem opieki nad uczniami w czasie
ich przewozu- ponowna procedura
”.
W dniu 6 listopada 2020 r. wykonawca M. S.
, prowadzący w Smolajnach działalność
gospodarczą pod firmą Transport Osobowy S. M. S., zwany dalej „odwołującym”, wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 18a pkt 4 ustawy o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty K. K.
jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów
(art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz oświadczenie wstępne nie zostały
podpisane;
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp oraz art.
24aa ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy K. K.,
podczas gdy złożona przez niego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) – Zamawiający wezwał wykonawcę, którego oferta
jeszcze nie została najwyżej oceniona, do złożenia oświadczeń i dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 PZP, podczas gdy
zgodnie z rozdziałem III ust. 3 pkt 6 SIWZ w zw. z art. 26 ust. 2 oraz art. 24aa ust. 1
ustawy Pzp
Zamawiający był zobligowany po dokonaniu oceny ofert wezwać
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na dzień
złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25 ust.1 ustawy oraz informacji zawartych w oświadczeniach. W związku z
powyższym jedynie oświadczenia i dokumenty złożone po wezwaniu przez
zamawiającego przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mogły
stanowić potwierdzenie, że wykonawca ten spełnienia warunków udziału w
postępowaniu określone w SIWZ, a brak skutecznego wyzwania wykonawcy, którego
oferta została najwyżej oceniona w konsekwencji doprowadził do dokonania przez
Zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który nie wykazał w
przewidzianym przez ustawę i SIWZ trybie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
co w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy, która to oferta powinna podlegać odrzuceniu;
3) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
przez wybór oferty Krzysztofa
Kobusa
jako oferty najkorzystniejszej wskutek błędnego uznania przez zamawiającego,
że wykonawca ten wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co w
konsekwencji spowodowało niezastosowanie przez zamawiającego powyższych
przepisów i zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy K. K., podczas gdy
wykonawca ten nie wykazał spełnienia zgodnie z zarzutem opisanym w pkt 2) warunków
udziału w postępowaniu;
4) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania i
dokonanie wyboru oferty K. K.
w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego z uwagi na wewnętrzne sprzeczności w SIWZ,
nieprecyzyjne wskazanie kryteriów oceny ofert, połączenie w jednym postępowaniu
zakupu biletów dla dzieci realizujących obowiązek szkolny oraz dzieci
ni
epełnosprawnych, co stoi w sprzeczności z obowiązkami nałożonymi na gminę na
podstawie art. 39 ustawy Prawo oświatowe;
5) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez zaniechanie
unieważnienia postępowania i
dokonanie wyboru oferty K. K. w sytuacji, gdy
postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego z uwagi na to, że zgodnie z SIWZ oraz umową
stanowiącą załącznik do SIWZ przedmiot postępowania ma być realizowany od dnia 2
listopada, natomiast w dniu
wniesienia odwołania ten termin już minął. Zatem podpisanie
umowy po 2 listopada, (przy czym wykonawca ma realizować przewóz za stawkę
obliczoną od dnia 2 listopada) jest niemożliwe, niezgodne z SIWZ i umową, których to
nie można aktualnie zmienić, a przy tym umowa będzie stanowić umowę o świadczenie
niemożliwe, tj. nieważną od chwili jej podpisania, a jednocześnie będzie to stanowić
naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Odwołujący wskazał, że wnosi odwołanie wobec czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty K. K. z 3 listopada 2020 r.
Podniósł, że w dniu 3 listopada 2020 r.
dokonano zmiany zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty poprzez uznanie, że
o
dwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu i jego oferta nie podlega odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, iż wcześniej, tj. w ramach czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z
dnia 14.10.2020 r. jego
oferta została odrzucona. Odwołujący podniósł, że nie był wówczas
uprawniony do
złożenia odwołania od czynności zamawiającego polegającej na wyborze
najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wskazał, że na skutek złożenia odwołania do KIO na
czynność odrzucenia swej oferty, zamawiający uwzględnił odwołanie i postanowił unieważnić
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania oraz odrzucenia jego oferty. W związku
z tym o
dwołujący argumentował, że dopiero 3 listopada 2020 r. uzyskał uprawnienie do
wniesienia
odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym
postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że iż oferta złożona przez K. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
INTER-TRANS K. K. podlega odrzuceniu jako
nieważna na podstawie odrębnych przepisów
(art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz oświadczenie wstępne nie zostały
podpisane. Na stronie 2 w pkt. 16 formularza ofertowego K. K.
oświadczył, że oferta została
złożona na 8 stronach podpisanych i kolejno ponumerowanych od nr 1 do 8. Oświadczenie
powyższe jest niezgodne z prawdą – strony 4 i 8 oferty nie zostały w ogóle podpisane ani
nawet
zaparafowane, natomiast pozostałe strony oferty opatrzono jedynie parafą. Zdaniem
odwołującego zamawiający dokonał naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 18a pkt
4 ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z
dnia 22 czerwca 2016 r. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K. K. jako
nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów (art. 73 § 1 KC) z uwagi na okoliczność, że oferta oraz
oświadczenie wstępne nie zostały podpisane.
Ponadto
odwołujący podniósł, że formularz ofertowy, stanowiący załącznik do SIWZ
wymaga, aby
wykonawca podał numer REGON i NIP. Wykonawca K. K. w ofercie wskazał
tylko numer NIP, bez numeru REGON.
Zdaniem odwołującego powyższa okoliczność
powinna zostać wyjaśniona przez zamawiającego przed wyborem oferty.
W uzasadnieniu zarzutu 2 i 3 odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale I, pkt 1
SIWZ Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 24aa ustawy PZP w postępowaniu stosuje
tzw. procedurę odwróconą. W rozdziale III SIWZ w ust. 3 pkt 6 Zamawiający wskazał, że
wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia aktualnych na
dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25
ust.1 ustawy oraz informacji zawartych w oświadczeniach. Odwołujący argumentował,
że otwarcie ofert nastąpiło 18 września 2020 r. i dopiero po tym dniu zamawiający mógł
przystąpić do oceny ofert, zaklasyfikować jedną z nich jako najwyżej ocenioną i wystosować
wezwanie do
przedłożenia dokumentów, o którym mowa powyżej. Tymczasem zamawiający
wystosował do K. K. wezwanie do złożenia dokumentów w dniu 05.09.2020 r., czyli na długo
przed terminem otwarcia ofert.
Odwołujący argumentował, że jedynie oświadczenia i
dokumenty złożone przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona mogły
stanowić potwierdzenie, że wykonawca ten spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określone w SIWZ. Brak skutecznego wyzwania wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Zamawiającego wyboru jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy,
który nie wykazał w przewidzianym przez ustawę i
SIWZ trybie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp odwołujący
podniósł, że zasadą postępowania powinna być tożsamość umowy z treścią SIWZ oraz
ogłoszeniem o zamówieniu, a także wszelkimi załącznikami do SIWZ np. formularzem
ofertowym.
Odwołujący zwrócił uwagę na wewnętrzną sprzeczność SIWZ, tj. sprzeczność
SIWZ z jej załącznikiem, tj. umową oraz formularzem ofertowym. Zamawiający sporządził
bowiem w załączniku nr 1 do SIWZ formularz ofertowy, w którym wykonawca ma podać
kwotę ryczałtową za wykonanie zadania. W żadnym miejscu w formularzu ofertowym nie
pojawia się jakakolwiek wzmianka o biletach miesięcznych oraz o ich cenie. Odwołujący
wywiódł, że w umowie, która stanowi załącznik nr 4 do SIWZ w § 1 wskazano, iż:
„Przedmiotem niniejszej umowy jest świadczenie usługi przewozowej przez Wykonawcę
polegającej na dowożeniu uczniów z miejscowości położonych na terenie Gminy Banie
Mazurskie do szkoły w Baniach Mazurskich i odbiór po zajęciach na podstawie zakupionych
biletów miesięcznych przez Zamawiającego wraz ze sprawowaniem opieki nad uczniami w
czasie ich przewozu. Podstawą rozliczenia stron stanowić będzie suma ceny wszystkich
zakupionych przez Zamawiającego u Wykonawcy biletów miesięcznych.” – a zatem pojawia
się wzmianka na temat biletów miesięcznych. Idąc dalej w § 7 umowy wskazano, że:
„Wykonawcy przysługuje miesięcznie wynagrodzenie obliczone jako iloczyn cen
jednostkowych
brutto i faktycznie wydanej Zamawiającemu ilości biletów na trasach”. Nigdzie
nie
określono z kolei jaka jest relacja pomiędzy kwotą ryczałtową brutto określaną w ofercie
Wykonawcy na cały okres realizacji umowy, a zapisami, że wynagrodzenie Wykonawcy
jednak będzie stanowiło iloczyn zakupionych przez Zamawiającego biletów miesięcznych.
Jednocześnie co jest zupełnie niezrozumiałe w SIWZ w punkcie III.6 wskazano, że: „Cena
może być tylko jedna…”, a także że „Cena za bilety miesięczne podana w formularzu
ofertowym, nie będzie podwyższana przez okres trwania umowy”. Zdaniem odwołującego
z
apisy te są sprzeczne i niezrozumiałe, że doprowadziły do sytuacji, która nie ma prawa
zaistnieć, zatem nie ma możliwości zrealizowania takiego zamówienia, które zostało opisane
w SI
WZ. Bowiem w związku z tym, że wykonawcy w formularzu ofertowym nie mieli
obowiązku podania ceny biletu miesięcznego, a jedynie ogólną wartość zamówienia
prowadzi to do sytuacji, w której cena biletu miesięcznego będzie się różnić w zależności od
miesiąca. Co jednak będzie sprzeczne z SIWZ, który stanowi, iż cena biletu nie może ulec
zmianie.
Odwołujący podniósł także, że w punkcie 1.2 SIWZ wskazano, że zamówienie
dotyczy dowozu i odbioru 133
dzieci do szkoły oraz 10 osób niepełnosprawnych. Jednakże
oczywistym jest, iż cena biletu miesięcznego dziecka realizującego obowiązek szkolny oraz
dziecka niepełnosprawnego w takiej sytuacji nie może być taka sama. Powyższe wynika w
szczególności z art. 5a ustawy z dnia 20 czerwca 1992 r., o uprawnieniach do ulgowych
przejazdów środkami publicznego transportu zbiorowego, który stanowi, iż w przypadku
nabywania przez gminę biletów miesięcznych dla dzieci w celu wykonania obowiązku
określonego w art. 32 ust. 5 oraz 39 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2016 r. Prawo
oświatowe, uwzględnia się ulgi, o których mowa w art. 4 ust. 6 i art. 5 ust. 1. Odwołujący
wywiódł, iż cena biletu dla dzieci realizujących obowiązek szkolny, które to są nabywane
przez gminę, stanowi cenę z uwzględnieniem ulgi, tj. jest biletem ulgowym. Natomiast taka
ulga nie przysługuje dzieciom niepełnosprawnym, gdyż w przypadku nabywania przez gminę
biletów miesięcznych dla takich dzieci gmina realizuje swój obowiązek wynikający z innych
przepisów niż wskazane w art. 5a ustawy o uprawnieniach do ulgowych przejazdów
środkami publicznego transportu zbiorowego, a mianowicie obowiązek z art. 39 ust. 4 ustawy
Prawo oświatowe. Zatem bilet dla niepełnosprawnych nie będzie uwzględniał ulgi, a co za
tym idzie jego cena będzie wyższa, niż cena biletu ulgowego dla ucznia. Zdaniem
odwołującego nie ma więc możliwości w żaden sposób spełnienia warunków wskazanych w
SIWZ, jakoby
cena była tylko jedna i jej wartość nie była zmieniana.
Zdaniem odwołującego kolejna sprzeczność pojawia się w formularzu ofertowym,
który jest załącznikiem do SIWZ. Argumentował, że w punkcie 15 formularza wskazano, że
do oferty
załącza się wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty, wymienione w rozdziale V
(SIWZ)
oraz dodatkowe dokumenty stanowiące integralną część umowy. Jest to warunek
niemożliwy do spełnienia, zatem żaden wykonawca nie sprosta obowiązkowi określonemu
przez Zamawiającego, bowiem rozdział V SIWZ to rozdział o środkach ochrony prawnej. Nie
wskazano tam żadnych dokumentów, które wykonawca ma obowiązek złożyć, bowiem treść
rozdziału V dotyczy wyliczenia sytuacji, w których wykonawca ma prawo wnieść odwołanie.
Odwołujący podniósł także, że w postępowaniu wystąpił także błąd odnośnie
kryteriów wyboru oferty. Zwrócił uwagę na kryterium terminu płatności. Po pierwsze
wskazano, iż oferta o najdłuższym terminie płatności uzyska maksymalną ilość punktów, tj.
40 punktów. Stąd też pojawiły się oferty z terminami płatności np. 65 dni, czy oferta
odwołującego, która powinna otrzymać najwięcej punktów z tego kryterium, bowiem wskazał
najdłuższy ze wszystkich ofert termin płatności, tj. 65 dni. Z kolei wzór matematyczny
stosowany
do obliczeń punktacji za ww. kryterium wskazuje, że maksymalny termin płatności
to 30 dni, co sugeruje, iż każdy wykonawca, który poda termin 30 dni uzyska maksymalną
liczbę punktów. Powyższe stanowi sprzeczność SIWZ odnośnie określenia przedmiotowego
kryterium terminu płatności.
Odwołujący podniósł także, że zamawiający w trakcie postępowania działał
niezgodnie z zapisami ustawy Prawa zamówień publicznych. Argumentował, iż otwarcia ofert
w niniejszym postępowaniu Zamawiający dokonał 18 września 2020 r. o godzinie 14:15, zaś
informację z ogłoszenia ofert opublikował dopiero 21 września 2020 r. o godz. 10:00.
Odwołujący podniósł także, że zgodnie z SIWZ oraz umową stanowiącą załącznik do
SIWZ przedmiot postępowania ma być realizowany od dnia 2 listopada 2020 r., natomiast w
dniu
wniesienia odwołania ten termin już minął. Zatem podpisanie umowy po 2 listopada,
(przy czym wykonawca ma realizować przewóz za stawkę obliczoną od dnia 2 listopada) jest
niemożliwe, niezgodne z SIWZ i umową, których to nie można aktualnie zmienić, a przy tym
umowa będzie stanowić umowę o świadczenie niemożliwe, tj. umowa jest nieważna od chwili
jej podpisania, a jednocześnie będzie to stanowić naruszenie dyscypliny finansów
publicznych.
W oparciu o prz
ytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
z
amawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty K. K.
i wykluczenia z postępowania wykonawcy K. K.,
3) dokonania ponownej oceny ofert w spos
ób zgodny z zasadami Prawa zamówień
publicznych.
ewentualnie:
unieważnienia przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Na podstawie
całości dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego,
w tym w szczególności: postanowień ogłoszenia o zamówieniu,
postanowień SIWZ, informacji z otwarcia ofert, zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 14 października 2020 r., wezwania do złożenia dokumentów
skierowanego do K. K.
datowanego na 5 września 2020 r, wraz z potwierdzeniem
wysłania tego wezwania z dnia 6 października 2020 r., odwołania wniesionego przez
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2688/20, zmiany zawiadomienia o wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia
3 listopada 2020 r., odwołania w niniejszej sprawie,
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
2 września 2020 r. nr 580630-N-2020 (ogłoszenie, w aktach sprawy). W tej samej dacie na
stronie internetowej zamawiającego została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (wydruk ze strony internetowej, w dokumentacji postępowania przekazanej
przez zamawiającego przy sprawie KIO 2688/20 i KIO 2694/20).
Szacunkowa wartość zamówienia wynosi 268.518,52 zł netto, co stanowi
równowartość 62.895,21 euro, a zatem nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp (
pkt 2.4 protokołu postępowania, strona tytułowa
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
Jak wynika z pkt 1.1 i 1.2
. SIWZ, przedmiotem zamówienia jest dowóz i odbiór 133
dzieci do szkoły oraz 10 osób niepełnosprawnych w terminie od dnia 2 listopada 2020 r. do
dnia 31 grudnia 2020 r.
Ustalono, że we wzorze formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ
zamawiający wymagał od wykonawców podania kwoty ryczałtowej za realizację zadania. W
pkt 15 wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał złożenia od wykonawców
oświadczenia o treści: załączamy wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty – wymienione w
ROZDZIALE V oraz dodatkowe dokumenty stanowiące integralną część umowy (należy
przedłożyć wykaz dokumentów składających się na ofertę i stanowiących jej część
integralną).
We wzorze umowy, stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, w § 7 ust. 1 wskazano, że
„Wykonawcy przysługuje miesięcznie wynagrodzenie obliczone jako iloczyn cen
jednostkowych brutto i faktycznie wydanej Zamawiającemu ilości biletów na trasach”.
W pkt III. 5 SIWZ zamawiający wskazał, że „cena może być tylko jedna, nie
dopuszcza się wariantowości cen”. W pkt III. 6 SIWZ zamawiający wskazał, że „cena za
bilety miesięczne podana w formularzu ofertowym, nie będzie podwyższana przez okres
realizacji umowy”.
Rozdział V SIWZ dotyczy opisu środków ochrony prawnej przysługujących
wykonawcom.
W pkt III. b SIWZ zamawiający opisał jedno z kryteriów oceny ofert: termin płatności –
40 %.
Oferta o najdłuższym terminie płatności uzyska maksymalną ilość punktów tj. 40 pkt.
Pozostałym wykonawcom przyznana zostanie odpowiednio mniejszą (proporcjonalnie
mniejsza) ilość punktów wg. wzoru:
Termin płatności oferty badanej
Termin płatności =
------------------------------------------- x 40 pkt
Maksymalny termin płatności (tj. 30 dni)
Najdłuższym możliwy termin płatności faktury wymagany przez zamawiającego, a
który będzie uwzględniany przy ocenie ofert – 30 dni.
T
ermin składania ofert upłynął w dniu 18 września 2020 r. (piątek) o g. 14.00 (por. pkt
III.10.1 SIWZ).
Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęła m.in. oferta
wykonawcy Inter Trans K. K.
oraz oferta odwołującego.
Informacja
z otwarcia ofert została zamieszczona na stronie internetowej
zamawiającego w dniu 21 września 2020 r. (poniedziałek) (por. informacja w aktach sprawy).
Ustalono, że oferta wykonawcy Inter Trans K. K. została złożona na 8 stronach.
Strona 4, n
a której znajduje się wyliczenie podstaw do wykluczenia nie została podpisana.
Całe oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu zostało podpisane przez wykonawcę na
stronie 5 oferty. Na str. 8 oferty znajduje się wygenerowany na podstawie art. 7 ustawy
Prawo
bankowe dowód wniesienia wadium, który – jak wynika z jego treści- nie wymaga
podpisu ani stempla. Dowód nie jest podpisany przez wykonawcę K. K. . Pozostałe strony
oferty zostały podpisane i opatrzone pieczęcią „Inter-Trans, K. K., NIP 239-53-55-08,
REGON 510642755” (oferta wykonawcy K. K., w aktach spraw KIO 2688/20 i Kio 2694/20).
Ustalono ponadto, że pismem datowanym na dzień 5 września 2020 r., zamawiający
wezwał wykonawcę K. K. w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp do złożenia dokumentów celem
wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Pismo to
zostało wysłane do K. K. w dniu 6 października 2020 r. drogą elektroniczną (wezwanie w
aktach sprawy KIO 2688/20 i KIO 2694/20 wr
az z potwierdzeniem wysłania korespondencji
drogą elektroniczną z dnia 6 października 2020 r.).
Ustalono także, że zamawiający w dniu 14 października 2020 r. zawiadomił o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Inter Trans K. K. . W
zawiadomieniu tym zamawiający wskazał, że odwołujący został wykluczony z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej,
w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego).
W dniu
19 października 2020 r. odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wobec czynności wykluczenia go z postępowania i odrzucenia swej oferty.
W dniu 5 listopada 2020 r. z
amawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie
KIO 2688/20
, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty podniesione w odwołaniu.
Ponadto z
amawiający oświadczył, że postanawia unieważnić czynności wykluczenia
o
dwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty (oświadczenie, w aktach sprawy KIO
2688/20).
Ustalono, że postanowieniem z dnia 5 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza,
działając na podstawie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp postanowiła umorzyć postępowanie
odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 2688/20 (postanowienie, w aktach sprawy KIO
2688/20).
Ustalono ponadto, że zamawiający w dniu 3 listopada 2020 r. zmienił zawiadomienie
o wyborze oferty najkorzystniejszej z 14 października 2020 r. w ten sposób, że uznał, że
odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta nie podlega
odrzuceniu. Pozostałe postanowienia zawiadomienia pozostały bez zmian. Jak wynika z
zawiadomienia z dnia 3 listopada 2020 r. oferta odwołującego na podstawie kryteriów oceny
ofert sklasyfikowana została na miejscu piątym (zmiana zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z 3 listopada 2020 r., w aktach sprawy).
Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2020 r. zostało
wniesione odwołanie w przedmiotowej sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 2897/20.
Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje:
Krajowa Izba
Odwoławcza stwierdziła, iż odwołanie podlega odrzuceniu.
Stosownie do przepisu art. 189 ust. 2 Pzp, Izba odrzuca
, jeżeli stwierdzi, że:
3)
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
6)w po
stępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w
art. 180 ust. 2.
Art. 180 ust. 2 ustawy Pzp stanowi zaś, że Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza
niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie
przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;
2) określenia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego;
5) opisu przedmiotu zamówienia;
6) wyboru najkorzystniejszej oferty.
1.
Stwierdzono, że odwołanie jest spóźnione w części dotyczącej:
a) sprzecz
ności w opisie przedmiotu zamówienia między formularzem ofertowym a wzorem
umowy i SIWZ,
b)
opisaniem w opisie przedmiotu zamówienia, że cena biletu miesięcznego nie może ulec
zmianie,
c)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez K. K. i zaniechania wykluczenia go z
udziału w postępowaniu.
ad. a) i b)
Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ,
załączył do SIWZ wzór formularz ofertowego jako załącznik nr 1 i wzór umowy jako załącznik
nr 4
. Specyfikacja ta zaś została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego w
dniu
2 września 2020 r.
Zatem już w dacie 2 września 2020 r., w oparciu o SIWZ, odwołujący, działający z
należytą starannością, wymaganą w warunkach postępowania pomiędzy profesjonalistami,
mógł i powinien formułować wobec opisu przedmiotu zamówienia zarzuty dotyczące
sprzeczności w opisie przedmiotu zamówienia między formularzem ofertowym a wzorem
umowy i SIWZ, czy wskazywać że w opisie przedmiotu zamówienia błędnie postanowiono,
że cena biletu miesięcznego nie może ulec zmianie.
Skoro odwołujący już w oparciu o postanowienia SIWZ opublikowanej w dniu 2
września 2020 r. wiedział o podnoszonych przez siebie wadach opisu przedmiotu
zamówienia, to mógł w terminach wynikających z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp składać
środki ochrony prawnej wobec treści SIWZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 29
ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec postanowień
SIWZ, w postępowaniu o wartości niższej niż kwoty określone w art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
składa się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej.
Podkreślić należy, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonany w dniu 3 listopada
2020 r. nie stanowi
żadnej nowej okoliczności, która uzasadniałaby liczenie od nowa terminu
do wniesienia odwołania wobec nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia. Wybór
oferty najkorzystniejszej z dnia 3 listopada 2020
r. nie wprowadził żadnych nowych informacji
w stosunku
do postanowień SIWZ, które by to zmieniały.
W świetle przepisu art. 182 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie wobec treści
ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi s
ię w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli
wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
Treść SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego 2 września
2020 r. Termin na wniesienie
odwołania wobec treści SIWZ upłynął zatem w dniu 7 września
2020 r. Tymczasem
odwołujący wniósł zarzuty wobec postanowień SIWZ dopiero w dniu 6
listopada 2020 r.
Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej zarzutów
wobec treści SIWZ, które wpłynęło w dniu 6 listopada 2020 r. było odwołaniem wniesionym z
uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje ko
niecznością jego
odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma
bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu
terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest
odwołanie.
Ad. c)
Nie ulegało wątpliwości, że odwołujący o tym, iż zamawiający nie odrzucił oferty
złożonej przez K. K. i nie wykluczył go z udziału w postępowaniu powziął informację w dniu
14 października 2020 r. kiedy zamawiający zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez tego
wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Nie można zgodzić się z odwołującym, że nie był wówczas uprawniony do złożenia
odwołania od czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty,
gdyż wtedy on sam został wykluczony z udziału w postępowaniu. Odwołujący argumentował,
że uzyskał uprawnienie do wniesienia odwołania na czynność wyboru najkorzystniejszej
oferty w przedmiotowym
postępowaniu dopiero w dniu 3 listopada 2020 r. kiedy zamawiający
zawiadomił, iż odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.
Odwołujący nie wskazał, dlatego uważa, że uprawnienie do skarżenia nieodrzucenia
oferty konkurenta uzyskał dopiero w dniu 3 listopada 2020 r. Nic nie stało na przeszkodzie,
aby odwołujący wobec czynności z dnia 14 października 2020 r. sformułował zarówno
zarzuty dotyczące własnego wykluczenia z udziału w postepowaniu, jak i równolegle zarzuty
dotyczące niewykluczenia z postępowania wykonawcy K. K. i nieodrzucenia jego oferty.
Tymczasem w odwołaniu z 19 października 2020 r. wniesionym w sprawie sygn. akt KIO
2688/20 odwołujący zdecydował się kwestionować jedynie czynność swego wykluczenia z
udziału w postępowaniu.
Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp w
przypadku zamówień, których wartość
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 - w
terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia.
O niewykluczeniu wykonawcy K. K.
z udziału w postępowaniu i nieodrzuceniu jego
oferty odwołujący powziął wiadomość w dniu 14 października 2020 r. Termin na wniesienie
odwołania wobec zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty tego wykonawcy upłynął
zatem w dniu 19 października 2020 r. Tymczasem odwołujący wniósł zarzuty dopiero w dniu
6 listopada 2020 r. Reasumując, należało uznać, że odwołanie w części dotyczącej
niewykluczenia wykonawcy K. K.
z udziału w postępowaniu i nieodrzucenia jego oferty, które
wpłynęło w dniu 6 listopada 2020 r. było odwołaniem wniesionym z uchybieniem
ustawowego terminu na jego wniesienie, co skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie
z art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter
terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje
wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
2.
O
dwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w
części dotyczącej:
a)
czynności zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert,
b) zaniechania
przez zamawiającego czynności niezwłocznego zamieszczenia na stronie
internetowej informacji z otwarcia ofert,
c) zaniechania
przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania z powodu
wyznaczenia początkowego terminu realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020 r.,
co jest terminem niemożliwym.
Z
zawartego w odwołaniu opisu zarzutów wynikało, że dotyczyło ono czynności
zamawiającego polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, czynności zamieszczenia na
stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, zaniechania czynności unieważnienia z
powodu wyznaczenia początkowego terminu realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020
r.
jako terminu niemożliwego do realizacji.
Nie ulegało również wątpliwości, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na
kwotę, która nie przekracza kwot określonych w wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
przepisie
§ 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie kwot
wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2019 r. poz. 2450). Powyższe
wynikało z pkt 2.4 protokołu postępowania oraz strony tytułowej specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W świetle powyższego zachodziła przesłanka skutkująca koniecznością odrzucenia
odwołania określona w art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie dotyczy innych
czynności niż wymienione w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp wskazano, iż w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:
1)
wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2)
określenia warunków udziału w postępowaniu;
3)
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4)
odrzucenia oferty odwołującego,
5)
opisu przedmiotu zamówienia,
6)
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Analiza przepisu
art. 180 ust. 2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ustawodawca nie
przyznał środka ochrony prawnej w postaci odwołania wobec czynności zamawiającego
polegającej na opisaniu kryteriów oceny ofert, czynności zamieszczenia przez
zamawiającego na stronie internetowej informacji z otwarcia ofert, zaniechania przez
zamawiającego czynności unieważnienia z powodu wyznaczenia początkowego terminu
realizacji zamówienia na dzień 2 listopada 2020 r. jako terminu niemożliwego do realizacji.
Zarzuty te zdecydowanie nie m
ieszczą się w katalogu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Z powodu
braku tego typu czynności w katalogu pomieszczonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp
stwierdzić należy, iż wobec zastrzeżenia sformułowanego w art. 189 ust. 2 ustawa nie
przyznaje ochrony prawnej w pos
taci odwołania odnośnie takiego rozstrzygnięcia.
Biorąc pod uwagę wyżej poczynione spostrzeżenia, a także wartość szacunkową
przedmiotowego zamówienia, koniecznym było odrzucenie odwołania. Przepis art. 189 ust. 2
ustawy Pzp obliguje bowiem Izbę do odrzucenia odwołania, w przypadku stwierdzenia, że
zachodzi którakolwiek z okoliczności tam wskazanych, co podlega weryfikacji przez Izbę z
urzędu.
Na marginesie Izba wskazuje, że jeśli wykonawca kwestionował zasadność czynności
zamawiającego, wobec której nie przysługiwało odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, to służyło mu prawo do poinformowania zamawiającego o tej okoliczności w
oparciu o przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w stosownym terminie.
Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddalen
iu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie.
Z powyższego przepisu wynika zakaz wydawania orzeczeń o charakterze
merytorycznym, do jakich zalicza się oddalenie czy uwzględnienia odwołania, w innej formie
aniżeli wyrok. Orzeczenie Izby w rozpatrywanej sprawie w żadnej części nie miało jednak
charakteru merytorycznego, zatem musiało przybrać postać postanowienia.
Zgodnie z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp,
Izba może odrzucić odwołanie na posiedzeniu
niejawnym.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3,
art. 189 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w
oparciu o przepi
sy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t. jedn. Dz. U. z
2018 r. Nr 41 poz. 972).
W myśl powołanych przepisów, a także zgodnie z poglądem
jednolicie prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku
odrzucenia odwołania odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z
zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania wynikającą z art. 192 ust. 10 ustawy Pzp
(por. przykładowo wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII
Ga 517/11).
Przewodniczący: ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
