rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-20
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2906/20
KIO 2906/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020r. przez wykonawcę SKAMEX sp. z o.o.,
sp. k. z siedzib
ą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital
Kliniczny im. Jana Mikulicza-
Radeckiego z siedzibą we Wrocławiu
r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajo
wej Izby Odwoławczej w dniu 6 listopada 2020r. przez wykonawcę SKAMEX sp. z o.o.,
sp. k. z siedzib
ą w Łodzi, w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital
Kliniczny im. Jana Mikulicza-
Radeckiego z siedzibą we Wrocławiu
orzeka:
1)
u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia
przepisu art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wycofanego przez Odwołującego,
2)
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o.,
sp. k. z siedzibą w Zabrzu i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3)
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18600 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 2906/20
Sygn. akt KIO 2906/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego we
Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rękawic
chirurgicznych i diagnostycznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2020r., pod numerem 2020/S 164-398183.
W dniu 6 listopada 2020r.
Odwołujący - Skamex sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Łodzi
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie pozycji nr 5, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp -
poprzez wybór, w zakresie pakietu nr 5 oferty złożonej
przez
wykonawcę ZARYS INTERNATIONAL GROUP Sp. o. o., sp. k. z siedzibą w Zabrzu,
(dalej „ZARYS”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZARYS pomimo, że jej treść jest niezgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ");
3)
art. 7 ust. 1 Pzp -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 96 ust. 3 Pzp
w związku z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protoko
łu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz.U. z 2016r., poz. 1128)
, poprzez zaniechanie udostępnienia treści oferty
wykonawcy ZARYS oraz wyjaśnień i uzupełnień tej oferty.
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu
nr 5,
2)
udostępnienia treści oferty wykonawcy ZARYS oraz wyjaśnień i uzupełnień tej
oferty,
3)
przeprowadzenie dowodu z tr
eści oferty złożonej przez ZARYS, o którego
przeprowadzenie Odwołujący wnosi w niniejszym odwołaniu,
4)
dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę
ZARYS,
5)
dokonanie powtórnej oceny ofert, w efekcie czego
6)
uznanie że, oferta złożona przez ZARYS podlega odrzuceniu,
Sygn. akt KIO 2906/20
7)
uznanie że Odwołujący, w zakresie pakietu nr 5 złożył ofertę
najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający postępowanie
na dostawę rękawic chirurgicznych i diagnostycznych podzielił na pakiety. W zakresie
pakietu nr 5
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby rękawice cechowały się m. in. „siłą przy
zrywaniu min. 7 N (przed
starzeniem)”. Zaoferowane przez wykonawcę ZARYS rękawice o
nr katalogowym RLB03x (easyCare Latex PF), zgodnie z materia
łami producenta ZARYS —
Karta Techniczna TD49 cechuj
ą się siłą zrywania przed starzeniem min 6 N, co jest wprost
niezgodne z wymaganiami SIWZ. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że wytrzymałość na
zrywanie jest parametrem fizycznym, którego precyzyjna ocena wymaga dokonania
specjalistycznych pomiarów. Jeśli w obrocie są dostępne rękawice o parametrach
spełniających i nie spełniających wymagań Zamawiającego oznaczone tym samym
numerem
katalogowym to niemożliwe jest ich rozróżnienie i weryfikacja prawidłowości
re
alizacji zamówień. Zatem oferta ZARYS winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejsz
ą w myśl przepisów ustawy, jest krzywdzące i niesprawiedliwe dla
pozostałych wykonawców. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert
winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i
obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad
uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty
wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w
tr
eści SIWZ. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień są więc zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców, a
postępowanie Zamawiającego w postępowaniu powyższe zasady narusza.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
s
tanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2906/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, treści oferty wykonawcy
ZARYS, dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego przez tego wykonawcę -
w tym raportów z badań zaoferowanych rękawic o numerze katalogowym RLB03x, a także
przeprowadziła dowód z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz
dołączonych do odwołania.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Na
wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 Pzp, w toku
bad
ania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokon
ywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
P
odkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie zgodności treści
oferty z SIWZ jedynie
na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o
zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty
wykonawcy (jest to zadanie Z
amawiającego), co ocenia prawidłowość badania i oceny oferty
z SIWZ
, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi
dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ.
Izb
a stwierdziła, że z przedłożonego przez Odwołującego dowodu, tj. karty
technicznej
rękawic diagnostycznych TD-49, zaoferowanych przez ZARYS wynika, że siła
ich zrywu (N) wynosi min. 6.
Powyższe potwierdza również przedłożony przez Odwołującego
raport z badań rękawic, przeprowadzonych przez ich producenta, tj. spółkę ZARYS
International Group. W raporcie tym wskazano
, że parametr ten waha się od 6.67 N a 6.99
N
, a więc nie spełnia wymogu odnoszącego się do siły zrywu określonego w SIWZ na
poziomie 7N.
Sygn. akt KIO 2906/20
Odnosząc się do przedłożonego przez wykonawcę ZARYS raportu z badania
technicznego
rękawic przeprowadzonego przez Messrs. SGS. (Malezja) Sdn. Bhd., z
którego wynika, że rękawice przekazane do testów spełniają wymóg techniczny odnoszący
się do siły zrywu (7N) to wskazać należy, że z uwagi na fakt, że informacje wynikające z
karty technicznej producenta rękawic (ZARYS) oraz z raportu badań producenta (ZARYS)
pochodzą z roku 2019r., a badania przeprowadzone przez podmiot w Malezji z 2015r., Izba
w składzie orzekającym stwierdziła, że parametry techniczne rękawic należało oceniać na
podstawie aktualnych dokumentów publikowanych i udostępnianych przez ich producenta. Z
uwagi
natomiast, że pomiędzy raportem z badania przeprowadzonego w Malezji a
dokumentami
pochodzącymi bezpośrednio od producenta istnieje sprzeczność w zakresie
m. in.
parametru dotyczącego siły zrywu, Izba w składzie orzekającym dała wiarę dowodom
złożonym przez Odwołującego, tj. dokumentom pochodzącym bezpośrednio od producenta
rękawic – firmy ZARYS. Doświadczenie życiowe pozwala bowiem sądzić, że to producent
najlepiej wie jakie parametry posiada wytwarzany przez niego towar i w konsekwencji
parametry te
uwidacznia zarówno w jego karcie technicznej jak i raporcie z ich badań (które
są ze sobą zbieżne). Uwzględniając więc powyższe okoliczności, skład orzekający stwierdził,
że zaoferowany przez wykonawcę ZARYS produkt jest niezgodny z SIWZ, bowiem parametr
siły zrywu jest niższy niż 7N. Zamawiający zobligowany był więc do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie powyższej czynności
stanowiło naruszenie tego przepisu i zasadne czyniło zarzuty odwołania.
Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania
odwoławczego z uwagi na brak substratu zaskarżenia w związku z unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podkreślić należy, że
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2020r., złożonym jeszcze przed
otwarciem rozprawy
poinformował, że unieważnił postępowanie w pozycji nr 5 w dniu 19
listopada 2020r. Z
treści powyższego pisma jak również z dołączonej do niego informacji o
unieważnieniu postępowania z dnia 19 listopada 2020 r. nie wynikało natomiast, że
Zamawiający unieważnił oprócz postępowania także czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę ZARYS. Nadto – co istotne – na moment
rozstrzygania niniejszego sporu,
czynność Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
nie była jeszcze decyzją prawomocną i może ona zostać zaskarżona przez wykonawców.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może
mieć wpływ na wynik tego postępowania, z uwagi na fakt, że decyzja o unieważnieniu
Sygn. akt KIO 2906/20
postępowania, nie jest na moment orzekania decyzją prawomocną, a Zamawiający – co jest
istotne w tej sprawie
– nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej którą w
niniejszym postępowaniu zakwestionował Odwołujący - pozostawiając tę czynność w
postępowaniu. W konsekwencji Izba wobec brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, zobowiązana była
do rozpatrzenia merytorycznie zarzutów odnoszących się do wyboru oferty
najkorzystniejszej
, gdyż czynność ta nie została unieważniona przez Zamawiającego. Tym
samym na chwilę orzekania dalej istniał substrat zaskarżenia w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej
, a Izba nie dokonując badania zarzutów merytorycznie mogłaby - w
przypadku ewentualnego zaskarżenia czynności unieważnienia postępowania ze skutkiem
pozytywnym dla Odwołującego – doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca po
wzruszeniu czynności unieważnienia postępowania pozbawiony byłby możliwości skarżenia
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę złożonej przez wykonawcę ZARYS
International Group sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Zabrzu na późniejszym etapie, np. na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dlatego też Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ZARYS
i uwzględniając odwołanie zobowiązała Zamawiającego do
unieważnienia czynności wyboru oferty tego wykonawcy oraz do odrzucenie jej na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba wskazuje ponadto, że w sytuacji wzruszenia przez Izbę
czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający zobligowany będzie ponownie
przeprowadzić czynność oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu w pozycji nr 5.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2
010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
1)
u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia
przepisu art. 96 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z § 4 ust. 5
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, wycofanego przez Odwołującego,
2)
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę ZARYS International Group sp. z o.o.,
sp. k. z siedzibą w Zabrzu i odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2
ustawy Prawo zamówień publicznych.
3)
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od
odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kwotę 18600 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………………………
Sygn. akt KIO 2906/20
Sygn. akt KIO 2906/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego we
Wrocławiu prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej: „Pzp”) postępowanie w
trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę rękawic
chirurgicznych i diagnostycznych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 sierpnia 2020r., pod numerem 2020/S 164-398183.
W dniu 6 listopada 2020r.
Odwołujący - Skamex sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Łodzi
wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie pozycji nr 5, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 91 ust. 1 Pzp -
poprzez wybór, w zakresie pakietu nr 5 oferty złożonej
przez
wykonawcę ZARYS INTERNATIONAL GROUP Sp. o. o., sp. k. z siedzibą w Zabrzu,
(dalej „ZARYS”), która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu przepisów Pzp,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia
oferty ZARYS pomimo, że jej treść jest niezgodna z wymaganiami Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ");
3)
art. 7 ust. 1 Pzp -
poprzez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
4)
art. 96 ust. 3 Pzp
w związku z § 4 ust. 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z
dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protoko
łu postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego (Dz.U. z 2016r., poz. 1128)
, poprzez zaniechanie udostępnienia treści oferty
wykonawcy ZARYS oraz wyjaśnień i uzupełnień tej oferty.
Odwołujący w oparciu o tak przedstawione zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania
w całości oraz nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu
nr 5,
2)
udostępnienia treści oferty wykonawcy ZARYS oraz wyjaśnień i uzupełnień tej
oferty,
3)
przeprowadzenie dowodu z tr
eści oferty złożonej przez ZARYS, o którego
przeprowadzenie Odwołujący wnosi w niniejszym odwołaniu,
4)
dokonanie powtórnej oceny dokumentów złożonych przez Wykonawcę
ZARYS,
5)
dokonanie powtórnej oceny ofert, w efekcie czego
6)
uznanie że, oferta złożona przez ZARYS podlega odrzuceniu,
Sygn. akt KIO 2906/20
7)
uznanie że Odwołujący, w zakresie pakietu nr 5 złożył ofertę
najkorzystniejszą.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający postępowanie
na dostawę rękawic chirurgicznych i diagnostycznych podzielił na pakiety. W zakresie
pakietu nr 5
Zamawiający w SIWZ wymagał, aby rękawice cechowały się m. in. „siłą przy
zrywaniu min. 7 N (przed
starzeniem)”. Zaoferowane przez wykonawcę ZARYS rękawice o
nr katalogowym RLB03x (easyCare Latex PF), zgodnie z materia
łami producenta ZARYS —
Karta Techniczna TD49 cechuj
ą się siłą zrywania przed starzeniem min 6 N, co jest wprost
niezgodne z wymaganiami SIWZ. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił, że wytrzymałość na
zrywanie jest parametrem fizycznym, którego precyzyjna ocena wymaga dokonania
specjalistycznych pomiarów. Jeśli w obrocie są dostępne rękawice o parametrach
spełniających i nie spełniających wymagań Zamawiającego oznaczone tym samym
numerem
katalogowym to niemożliwe jest ich rozróżnienie i weryfikacja prawidłowości
re
alizacji zamówień. Zatem oferta ZARYS winna podlegać odrzuceniu na podstawie zapisów
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odwołujący stwierdził ponadto, że wybranie oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejsz
ą w myśl przepisów ustawy, jest krzywdzące i niesprawiedliwe dla
pozostałych wykonawców. Zamawiający w trakcie badania, oceny i wyboru złożonych ofert
winien stosować się do zasady rzetelności, obiektywizmu i równego traktowania
wykonawców (obowiązek taki nakłada na zamawiającego wprost zarówno sama ustawa jak i
obowiązujące Dyrektywy). Postępowanie Zamawiającego stanowi rażące naruszenie zasad
uczciwej konkurencji w postaci zasady równego traktowania wykonawców, bowiem oferty
wszystkich wykonawców winny być oceniane według jednolitych kryteriów wskazanych w
tr
eści SIWZ. Zgodnie z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a zamówienia udziela się wyłącznie
wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Fundamentalnymi zasadami
udzielania zamówień są więc zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Z powyższego przepisu wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający ma obowiązek równego traktowania wykonawców, a
postępowanie Zamawiającego w postępowaniu powyższe zasady narusza.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
s
tanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Sygn. akt KIO 2906/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ, treści oferty wykonawcy
ZARYS, dokumentów uzupełnionych na wezwanie Zamawiającego przez tego wykonawcę -
w tym raportów z badań zaoferowanych rękawic o numerze katalogowym RLB03x, a także
przeprowadziła dowód z dokumentów przedłożonych przez Odwołującego na rozprawie oraz
dołączonych do odwołania.
Na podstawie ww. dokumentów Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy został
przedstawiony w odwołaniu adekwatnie do treści przywołanych powyżej dokumentów.
Na
wstępie wyjaśnić należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 Pzp, w toku
bad
ania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, przy czym niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a
wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2,
dokon
ywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
P
odkreślić należy, że Zamawiający podejmuje decyzję w przedmiocie zgodności treści
oferty z SIWZ jedynie
na podstawie treści tej oferty. Izba natomiast, rozstrzygając o
zarzutach dotyczących niezgodności oferty z treścią SIWZ, nie tyle dokonuje badania oferty
wykonawcy (jest to zadanie Z
amawiającego), co ocenia prawidłowość badania i oceny oferty
z SIWZ
, tj. rozstrzyga, czy Zamawiający na podstawie informacji i dokumentów, jakimi
dysponował, miał podstawy stwierdzić, że oferta jest zgodna z treścią SIWZ.
Izb
a stwierdziła, że z przedłożonego przez Odwołującego dowodu, tj. karty
technicznej
rękawic diagnostycznych TD-49, zaoferowanych przez ZARYS wynika, że siła
ich zrywu (N) wynosi min. 6.
Powyższe potwierdza również przedłożony przez Odwołującego
raport z badań rękawic, przeprowadzonych przez ich producenta, tj. spółkę ZARYS
International Group. W raporcie tym wskazano
, że parametr ten waha się od 6.67 N a 6.99
N
, a więc nie spełnia wymogu odnoszącego się do siły zrywu określonego w SIWZ na
poziomie 7N.
Sygn. akt KIO 2906/20
Odnosząc się do przedłożonego przez wykonawcę ZARYS raportu z badania
technicznego
rękawic przeprowadzonego przez Messrs. SGS. (Malezja) Sdn. Bhd., z
którego wynika, że rękawice przekazane do testów spełniają wymóg techniczny odnoszący
się do siły zrywu (7N) to wskazać należy, że z uwagi na fakt, że informacje wynikające z
karty technicznej producenta rękawic (ZARYS) oraz z raportu badań producenta (ZARYS)
pochodzą z roku 2019r., a badania przeprowadzone przez podmiot w Malezji z 2015r., Izba
w składzie orzekającym stwierdziła, że parametry techniczne rękawic należało oceniać na
podstawie aktualnych dokumentów publikowanych i udostępnianych przez ich producenta. Z
uwagi
natomiast, że pomiędzy raportem z badania przeprowadzonego w Malezji a
dokumentami
pochodzącymi bezpośrednio od producenta istnieje sprzeczność w zakresie
m. in.
parametru dotyczącego siły zrywu, Izba w składzie orzekającym dała wiarę dowodom
złożonym przez Odwołującego, tj. dokumentom pochodzącym bezpośrednio od producenta
rękawic – firmy ZARYS. Doświadczenie życiowe pozwala bowiem sądzić, że to producent
najlepiej wie jakie parametry posiada wytwarzany przez niego towar i w konsekwencji
parametry te
uwidacznia zarówno w jego karcie technicznej jak i raporcie z ich badań (które
są ze sobą zbieżne). Uwzględniając więc powyższe okoliczności, skład orzekający stwierdził,
że zaoferowany przez wykonawcę ZARYS produkt jest niezgodny z SIWZ, bowiem parametr
siły zrywu jest niższy niż 7N. Zamawiający zobligowany był więc do odrzucenia oferty tego
wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zaniechanie powyższej czynności
stanowiło naruszenie tego przepisu i zasadne czyniło zarzuty odwołania.
Izba nie
uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania
odwoławczego z uwagi na brak substratu zaskarżenia w związku z unieważnieniem przez
Zamawiającego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podkreślić należy, że
Zamawiający w piśmie procesowym z dnia 19 listopada 2020r., złożonym jeszcze przed
otwarciem rozprawy
poinformował, że unieważnił postępowanie w pozycji nr 5 w dniu 19
listopada 2020r. Z
treści powyższego pisma jak również z dołączonej do niego informacji o
unieważnieniu postępowania z dnia 19 listopada 2020 r. nie wynikało natomiast, że
Zamawiający unieważnił oprócz postępowania także czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej
złożonej przez wykonawcę ZARYS. Nadto – co istotne – na moment
rozstrzygania niniejszego sporu,
czynność Zamawiającego o unieważnieniu postępowania
nie była jeszcze decyzją prawomocną i może ona zostać zaskarżona przez wykonawców.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym niewątpliwie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp może
mieć wpływ na wynik tego postępowania, z uwagi na fakt, że decyzja o unieważnieniu
Sygn. akt KIO 2906/20
postępowania, nie jest na moment orzekania decyzją prawomocną, a Zamawiający – co jest
istotne w tej sprawie
– nie unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej którą w
niniejszym postępowaniu zakwestionował Odwołujący - pozostawiając tę czynność w
postępowaniu. W konsekwencji Izba wobec brzmienia art. 192 ust. 2 Pzp, zobowiązana była
do rozpatrzenia merytorycznie zarzutów odnoszących się do wyboru oferty
najkorzystniejszej
, gdyż czynność ta nie została unieważniona przez Zamawiającego. Tym
samym na chwilę orzekania dalej istniał substrat zaskarżenia w postaci wyboru oferty
najkorzystniejszej
, a Izba nie dokonując badania zarzutów merytorycznie mogłaby - w
przypadku ewentualnego zaskarżenia czynności unieważnienia postępowania ze skutkiem
pozytywnym dla Odwołującego – doprowadzić do sytuacji, w której wykonawca po
wzruszeniu czynności unieważnienia postępowania pozbawiony byłby możliwości skarżenia
czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę złożonej przez wykonawcę ZARYS
International Group sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w Zabrzu na późniejszym etapie, np. na
podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dlatego też Izba rozpoznała zarzuty odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty
wykonawcy ZARYS
i uwzględniając odwołanie zobowiązała Zamawiającego do
unieważnienia czynności wyboru oferty tego wykonawcy oraz do odrzucenie jej na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba wskazuje ponadto, że w sytuacji wzruszenia przez Izbę
czynności unieważnienia postępowania, Zamawiający zobligowany będzie ponownie
przeprowadzić czynność oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu w pozycji nr 5.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2
010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
