rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-26
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-26
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2919/20
KIO 2919/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Województwo Dolnośląskie – Biuro Obsługi
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wyk
onawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez
wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Województwo Dolnośląskie – Biuro Obsługi
Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu
przy udziale wyk
onawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wyko
nawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
Zamawiającego: Województwa Dolnośląskiego – Biura Obsługi Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2919/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Województwo
Dolnośląskie
–
Biuro
Obsługi
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia pn: „
Świadczenie usługi telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej,
w
tym transmisji danych, wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów na potrzeby Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu
”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca T-
Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 9 listopada 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z uwagi na niezłożenie oświadczenia w
przedmiocie przynależności/bądź nie do grupy kapitałowej. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania w
sytuacji, gdy
według Odwołującego informacje posiadane przez Zamawiającego byty
wystarczające do stwierdzenia braku istnienia wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp oraz w sytuacji, gdy Odwołujący wykazał brak podstaw
wykluczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru ofert
y najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
posta
nowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 listopada 2020 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 12 listopada 2020 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego
dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający
–
Województwo
Dolnośląskie
–
Biuro
Obsługi
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „
Świadczenie usługi
telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej,
w
tym transmisji danych, wraz z dostawą
telefonów komórkowych i modemów na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Dolnośląskiego we Wrocławiu
”.
Specyfika
cja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Rozdział VII pkt 1 SIWZ:
Wszystkie oświadczenia, zawiadomienia i wnioski oraz inne informacje, które dotyczą
niniejszego zamówienia, będą przekazywane pisemnie lub drogą elektroniczną za wyjątkiem
oferty, umowy oraz oświadczeń i dokumentów wymienionych w w rozdziale VI pkt 2,3,4,5
niniejszej SIWZ (również w przypadku ich złożenia, uzupełnienia poprawienia w wyniku
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp) dla których zastrzega się
formę pisemną.
Rozdział VI pkt 5 SIWZ:
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawca w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, złoży listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, albo oświadczenie o tym, że nie należy do tej
samej grupy kapitałowej – zał. Nr 5 do SIWZ. Wykonawca w terminie 3 dni od dnia
zamiesz
czenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy,
przekaże Zamawiającemu oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W
przypadku gdy w postępowaniu zostanie złożona tylko jedna oferta, Wykonawca nie ma
obow
iązku składania ww. oświadczenia.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył w niniejszym postępowaniu
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznika nr 5 do SIWZ).
Zamawiający w dniu 29 października 2020 r. wezwał wykonawcę o uzupełnienie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, przytaczając postanowienia SIWZ i
zastrzegając że dla niektórych oświadczeń i dokumentów wymagana jest wyłącznie forma
pisemna. Zamawiający przewidział termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 3 listopada
2020 r. .
Odwołujący w dniu 30 października 2020 r. uzupełnił oświadczenie o przynależności
bądź braku takiej przynależności do grupy kapitałowej w formie skanu.
Bezspornym jest, że forma pisemna tego oświadczenia dotarła do Zamawiającego po
upływie terminu na uzupełnienie (t.j. po 3 listopada 2020 r. po godz. 10.00). W konsekwencji
Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 r. wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy przywołać przepisy ustawy mające istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. I tak:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp
Zamawiający wyklucza wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca w terminie 3 dni od dnia
przekazania informacji o której mowa w art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo
od z
amieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,
przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem
oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą
nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dodatkowo zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
W ocenie Izby
– wobec przedstawionego stanu faktycznego należało uznać, że
Z
amawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Na wstępie - wobec sporu, który zawisł przed Izbą – odpowiedzieć należało na
pytanie
– kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - czym jest i jakie ma znaczenia dla
prowadz
onego postępowania - oświadczenie o przynależności, bądź braku przynależności
do grupy kapitałowej. W ocenie Izby - oświadczenie o przynależności/bądź braku
przynależności do grupy kapitałowej składane jest przez wykonawców celem ustalenia czy w
postępowaniu zaistniały przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp.
Bezspornym jest, że oświadczenie w przedmiocie przynależności bądź braku
przynależności do grupy kapitałowej zostało uzupełnione przez Odwołującego – jednak z
naruszenie
m terminu na jego uzupełnienie (w formie pisemnej oświadczenie to wpłynęło po
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego).
Zauważenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - , że
postanowienia specyfikacji
– w przedmiocie formy składanych dokumentów – w tym
oświadczenia o przynależności, bądź braku przynależności do grupy kapitałowej były jasne.
Zamawiający dla tego oświadczenia przewidział formę pisemną.
Również wezwanie Zamawiającego - w przedmiocie uzupełnienia niniejszego
oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie budziło żadnych wątpliwości.
Zamawiający w kierowanym do Odwołującego wezwaniu przywołał postanowienia SIWZ, z
których jasno i precyzyjnie wynikało, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
należy złożyć w formie pisemnej.
Dod
atkowo zauważyć również należy, że postanowienia SIWZ (w przedmiocie
niniejszego sporu) nie
były przedmiotem zaskarżenia, zatem wiązały zarówno
Zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
nie występował do Zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie brakujących
dokumentów - przedmiotowego oświadczenia. W konsekwencji – w ocenie Izby - w
zaistni
ałej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją.
Oświadczenie o przynależności/bądź braku przynależności do grupy kapitałowej składa się
celem ustalenia czy
w postępowaniu zaistniały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że termin z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp je
st terminem instrukcyjnym. W takiej sytuacji każde wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów – zakładając że termin wyznaczony może nie zostać przez
wykonawcę dochowany – mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, a wskazywany przez Zamawiającego termin byłby fikcją.
Rozstrzygając spór w niniejszej sprawie nie można również pominąć pewnych
podstawowych
reguł/zasad postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jakimi
powinien kierować się Zamawiający. Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania
podstawowych zasad
zamówień publicznych, tak aby wszyscy biorący wykonawcy udział
mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia. Jednak zastosowanie w niniejszym
postępowaniu zasady przejrzystości – na zasadach określonych przez Odwołującego -
prowadziłoby jednocześnie do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykona
wców - z czym nie można się zgodzić.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, jakoby Zamawiający mógł sam ustalić -
na podstawie złożonego skanu oświadczenia oraz dokumentów innych wykonawców -
zaistniały stan faktyczny – należy zauważyć, że to wykonawca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien wykazać brak podstaw do wykluczenia, nie zaś
Zamawiający, a okoliczności stanowiących brak podstaw do wykluczenia, Zamawiający nie
może w żaden sposób domniemywać ze złożonych przez innych wykonawców dokumentów
w postępowaniu.
Reasumując – zgodzić należało się z Przystępującym, że Zamawiający – w
niniejszym stanie faktycznym
– nie dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania naraziłby się na zarzut złamania zasady równego traktowania wykonawców,
łamiąc jednocześnie własne reguły przyjęte specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w
Warszawie i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr.
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez
wyko
nawcę T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie na
rzecz
Zamawiającego: Województwa Dolnośląskiego – Biura Obsługi Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu
kwotę 3 600 zł. 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. nr 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 2919/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
–
Województwo
Dolnośląskie
–
Biuro
Obsługi
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia pn: „
Świadczenie usługi telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej,
w
tym transmisji danych, wraz z dostawą telefonów komórkowych i modemów na potrzeby Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego we Wrocławiu
”.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca T-
Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 9 listopada 2020 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Od
woławczej) złożył odwołanie na czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z uwagi na niezłożenie oświadczenia w
przedmiocie przynależności/bądź nie do grupy kapitałowej. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy
Pzp poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wykluczenie Odwołującego z postępowania w
sytuacji, gdy
według Odwołującego informacje posiadane przez Zamawiającego byty
wystarczające do stwierdzenia braku istnienia wobec Odwołującego przesłanki wykluczenia
z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
Pzp oraz w sytuacji, gdy Odwołujący wykazał brak podstaw
wykluczenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru ofert
y najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania;
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
posta
nowienia SIWZ, ofertę wykonawcy T-Mobile Polska S. A. z siedzibą w Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 10 listopada 2020 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 12 listopada 2020 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Polkomtel Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego
dalej również: „Przystępującym”).
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający
–
Województwo
Dolnośląskie
–
Biuro
Obsługi
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego z siedzibą we Wrocławiu prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „
Świadczenie usługi
telekomunikacyjnych w zakresie telefonii komórkowej,
w
tym transmisji danych, wraz z dostawą
telefonów komórkowych i modemów na potrzeby Urzędu Marszałkowskiego Województwa
Dolnośląskiego we Wrocławiu
”.
Specyfika
cja istotnych warunków zamówienia zawierała, między innymi, następujące
postanowienia:
Rozdział VII pkt 1 SIWZ:
Wszystkie oświadczenia, zawiadomienia i wnioski oraz inne informacje, które dotyczą
niniejszego zamówienia, będą przekazywane pisemnie lub drogą elektroniczną za wyjątkiem
oferty, umowy oraz oświadczeń i dokumentów wymienionych w w rozdziale VI pkt 2,3,4,5
niniejszej SIWZ (również w przypadku ich złożenia, uzupełnienia poprawienia w wyniku
wezwania, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i ust. 3a ustawy Pzp) dla których zastrzega się
formę pisemną.
Rozdział VI pkt 5 SIWZ:
W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawca w okolicznościach o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, złoży listę
podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, albo oświadczenie o tym, że nie należy do tej
samej grupy kapitałowej – zał. Nr 5 do SIWZ. Wykonawca w terminie 3 dni od dnia
zamiesz
czenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 ustawy,
przekaże Zamawiającemu oświadczenie o przynależności do tej samej grupy kapitałowej. W
przypadku gdy w postępowaniu zostanie złożona tylko jedna oferta, Wykonawca nie ma
obow
iązku składania ww. oświadczenia.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył w niniejszym postępowaniu
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (załącznika nr 5 do SIWZ).
Zamawiający w dniu 29 października 2020 r. wezwał wykonawcę o uzupełnienie
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, przytaczając postanowienia SIWZ i
zastrzegając że dla niektórych oświadczeń i dokumentów wymagana jest wyłącznie forma
pisemna. Zamawiający przewidział termin na uzupełnienie dokumentów do dnia 3 listopada
2020 r. .
Odwołujący w dniu 30 października 2020 r. uzupełnił oświadczenie o przynależności
bądź braku takiej przynależności do grupy kapitałowej w formie skanu.
Bezspornym jest, że forma pisemna tego oświadczenia dotarła do Zamawiającego po
upływie terminu na uzupełnienie (t.j. po 3 listopada 2020 r. po godz. 10.00). W konsekwencji
Zamawiający w dniu 4 listopada 2020 r. wykluczył Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności należy przywołać przepisy ustawy mające istotne znaczenie
dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. I tak:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp
Zamawiający wyklucza wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o
ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą że istniejące między nimi
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ponadto zgodnie z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp wykonawca w terminie 3 dni od dnia
przekazania informacji o której mowa w art. 51 ust. 1 a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo
od z
amieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5,
przekazuje Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Wraz ze złożeniem
oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą
nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dodatkowo zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia.
W ocenie Izby
– wobec przedstawionego stanu faktycznego należało uznać, że
Z
amawiający zasadnie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Na wstępie - wobec sporu, który zawisł przed Izbą – odpowiedzieć należało na
pytanie
– kluczowe dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - czym jest i jakie ma znaczenia dla
prowadz
onego postępowania - oświadczenie o przynależności, bądź braku przynależności
do grupy kapitałowej. W ocenie Izby - oświadczenie o przynależności/bądź braku
przynależności do grupy kapitałowej składane jest przez wykonawców celem ustalenia czy w
postępowaniu zaistniały przesłanki wykluczenia wykonawcy opisane w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy Pzp.
Bezspornym jest, że oświadczenie w przedmiocie przynależności bądź braku
przynależności do grupy kapitałowej zostało uzupełnione przez Odwołującego – jednak z
naruszenie
m terminu na jego uzupełnienie (w formie pisemnej oświadczenie to wpłynęło po
terminie wyznaczonym przez Zamawiającego).
Zauważenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - , że
postanowienia specyfikacji
– w przedmiocie formy składanych dokumentów – w tym
oświadczenia o przynależności, bądź braku przynależności do grupy kapitałowej były jasne.
Zamawiający dla tego oświadczenia przewidział formę pisemną.
Również wezwanie Zamawiającego - w przedmiocie uzupełnienia niniejszego
oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie budziło żadnych wątpliwości.
Zamawiający w kierowanym do Odwołującego wezwaniu przywołał postanowienia SIWZ, z
których jasno i precyzyjnie wynikało, że oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej
należy złożyć w formie pisemnej.
Dod
atkowo zauważyć również należy, że postanowienia SIWZ (w przedmiocie
niniejszego sporu) nie
były przedmiotem zaskarżenia, zatem wiązały zarówno
Zamawiającego jak i wykonawców uczestniczących w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
nie występował do Zamawiającego o przedłużenie terminu na złożenie brakujących
dokumentów - przedmiotowego oświadczenia. W konsekwencji – w ocenie Izby - w
zaistni
ałej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było wykluczenie Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z przedstawioną przez Odwołującego argumentacją.
Oświadczenie o przynależności/bądź braku przynależności do grupy kapitałowej składa się
celem ustalenia czy
w postępowaniu zaistniały przesłanki wynikające z art. 24 ust. 24 ust. 1
pkt 23 ustawy Pzp.
Nie można zgodzić się z twierdzeniem, że termin z art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp je
st terminem instrukcyjnym. W takiej sytuacji każde wezwanie wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów – zakładając że termin wyznaczony może nie zostać przez
wykonawcę dochowany – mogłoby prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców, a wskazywany przez Zamawiającego termin byłby fikcją.
Rozstrzygając spór w niniejszej sprawie nie można również pominąć pewnych
podstawowych
reguł/zasad postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jakimi
powinien kierować się Zamawiający. Zamawiający zobowiązany jest do przestrzegania
podstawowych zasad
zamówień publicznych, tak aby wszyscy biorący wykonawcy udział
mieli równe szanse na uzyskanie zamówienia. Jednak zastosowanie w niniejszym
postępowaniu zasady przejrzystości – na zasadach określonych przez Odwołującego -
prowadziłoby jednocześnie do złamania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykona
wców - z czym nie można się zgodzić.
Odnosząc się do argumentu Odwołującego, jakoby Zamawiający mógł sam ustalić -
na podstawie złożonego skanu oświadczenia oraz dokumentów innych wykonawców -
zaistniały stan faktyczny – należy zauważyć, że to wykonawca w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego powinien wykazać brak podstaw do wykluczenia, nie zaś
Zamawiający, a okoliczności stanowiących brak podstaw do wykluczenia, Zamawiający nie
może w żaden sposób domniemywać ze złożonych przez innych wykonawców dokumentów
w postępowaniu.
Reasumując – zgodzić należało się z Przystępującym, że Zamawiający – w
niniejszym stanie faktycznym
– nie dokonując czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania naraziłby się na zarzut złamania zasady równego traktowania wykonawców,
łamiąc jednocześnie własne reguły przyjęte specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Wobec powyższego, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
