rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2953/20
KIO 2953/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 27 listopada 2020r. w sprawie
od
wołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020r.
przez odwołującego: Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-500 Jarosław w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Miejska Jarosław, ul. Rynek 1, 37-500
Jarosław
od
wołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2020r.
przez odwołującego: Apis Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-500 Jarosław w
postępowaniu
prowadzonym
przez zamawiającego: Gmina Miejska Jarosław, ul. Rynek 1, 37-500
Jarosław
orzeka
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty.
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Jarosław, ul. Rynek 1, 37-500
Jarosław
i
Sygn. akt KIO 2953/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apis Polska Sp. z
o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Gminy Miejskiej Jarosław, ul. Rynek 1, 37-500 Jarosław kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Apis
Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołujacego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2953/20
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono na czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są:
„Roboty budowlane związane z budową obiektu małej architektury - placu zabaw dla dzieci
wraz z ogrodzeniem przy ul. Skarbowskiego w Jarosławiu w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Tworzenie miejsc opieki w Miejskim żłobku nr. 1 „Radosny Zakątek”, ul. Skarbowskiego
10 w Jaro
sławiu,, Znak sprawy: ZP.271.2.50.2020.
N
umer ogłoszenia o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych:
rok:
2020; Nr pozycji: 582732-N-2020.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, którym zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. z
późniejszymi zmianami (ustawa):
Odrzucenie oferty Odwołującego z przetargu z naruszeniem przepisów ustawy
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Zarzuc
a się zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
1. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 -
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. Art 89 ust. 1 pkt. 2 -
poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Apis Polska Sp.
z o.o. mimo, iż jej treść odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3. Art. 7 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie, przejawiające się udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
4. art. 30b ust 1 i 3 przez nieuprawnioną nadinterpretację zapisów SIWZ oraz żądanie
niedopuszczalnych w świetle ustawy PZP dokumentów;
5. o
raz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania o:
1. Uwzględnienie niniejszego odwołania;
Sygn. akt KIO 2953/20
2. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
MULLER Jelcz- Laskowice Sp. z o.o.;
3. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego firmy Apis Polska Sp. z o.o.,
4. Przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej oceny i badania złożonych ofert;
5. a
w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego;
6. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Jarosław w trybie przetargu
nieograniczonego, pn. „Roboty budowlane związane z budową obiektu małej architektury -
placu zabaw dla dzieci wraz z ogrodzeniem przy ul. Skarbowskiego w Jarosławiu w ramach
zadania inwestycyjnego pn.: „Tworzenie miejsc opieki w Miejskim żłobku nr. 1 „Radosny
Zakątek”, ul. Skarbowskiego 10 w Jarosławiu”,
Apis Polska Sp. z o.o. w dniu 06
.11.2020r. została zawiadomiona o odrzuceniu oferty, a to z
uwagi na rzekome nieprzedłożenie przez oferenta dokumentów spełniających wymogi SIWZ.
Wykonawca Apis Polska Sp. z o.o. dnia 01.10.2020 r. został wezwany przez Zamawiającego
do przedłożenia dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca dnia 07.10.2020 r. przedłożył wszystkie wymagane
dokumenty, w tym wyszczególnione w ppkt d) w piśmie Zamawiającego karty techniczne
proponowanych urządzeń zabawowych, certyfikaty na urządzenia zabawowe, autoryzację
producenta na położenie nawierzchni bezpiecznej z potwierdzeniem gwarancji.
Dokumentacja
odwołującego w szczególności obejmowała:
Certyfikaty Europejskiego Centru
m Jakości i Promocji Sp. z o. o.:
nr 01/02/2019/01/00 dla systemu APIS, który to zakłada możliwość konfigurowania
zestawów zabawowych w oparciu o moduł,
nr 02/07/2018/03 dla urządzeń placu zabaw: urządzenia kołyszące i huśtawki wagowe,
nr 08/04
/2019/04/00 dla bujaka na dwóch sprężynach „triceratops”, pojazdu jaskiniowców,
sprężynowca „jajo dinozaura”, sprężynowiec sprawnościowy, sprężynowiec owad ,
Sygn. akt KIO 2953/20
nr 15/05/2018/08/00 dla Piaskownic,
nr 10/06/2019/04/00 dla karuzeli krzyżowej, karuzeli talerzowej prostej, karuzeli talerzowej z
siedziskiem,
nr 10/04/2020/02/01 dla huśtawki wahadłowej,
oraz
certyfikaty Głównego Ośrodka Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o., tj.:
nr 04/10/2020 dla urządzenia wirująca kula,
nr 06/10/2020 dla urządzenia Sprężynowiec piłka na przegubach,
nr 03/10/2020 dla urządzenia lustro,
nr 01/10/2020 dla urządzenia wesołe miasteczko,
nr 2/10/2020 dla urządzenia kalejdoskop.
nr 05/10/2020 dla urządzenia dysk obrotowy lejek.
Zamawiający powziął wątpliwość co do przedłożonych mu przez Apis Polska sp. z o.o.
certyfikatów na urządzenia zabawowe tj. kółko i krzyżyk, zestaw zabawowy „lokomotywa z
wagonami”, wirująca kula, sprężynowiec piłka na przegubach, lustro, wesołe miasteczko,
kalejdoskop, huśtawka bocianie gniazdo, dysk obrotowy -lejek, wskazując, że certyfikaty
winny być wydane przez jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE nr
765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające
rozporządzenie (EWG) 339/93, a także wezwał do przedłożenia brakującej karty technicznej
urządzenia „huśtawka wagowa”, na którą załączono jedynie certyfikat.
Konsekwentnie Wykonawca spełniając wymogi SIWZ pismem z dnia 22.10.2020 r.
przedłożył wymagane dokumenty, a to certyfikaty na poszczególne urządzenia wydane przez
Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to
jednostka posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (zakres akredytacji nr AC184 -
jest to informacja powszechnie znana dostępna na stronie P A, zakres akredytacji w
załączeniu).
Na przedłożone przez Wykonawcę dokumenty składały się:
karta tec
hniczna urządzenia tożsamego do „huśtawki wagowej”, tj. „huśtawka ważka
metalowa”;
Sygn. akt KIO 2953/20
Certyfikat nr 21/09/2020/04/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
urządzenia wolnostojące w tym: wirująca kula, dysk obrotowy lejek, kalejdoskop, lustro;
Certyfikat nr 21/09/2020/03/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
zestaw zabawowy „Lokomotywa z wagonami”;
Certyfikat nr 21/09/2020/06/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
sprężynowiec Piłka na przegubach;
Ce
rtyfikat nr 21/09/2020/05/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
Karuzele Wesołe Miasteczko.
W
szystkie te certyfikaty zostały wydane przez uprawnioną jednostkę certyfikującą, tj.
Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (zakres akredytacji nr AC 184 - w załączeniu), co
Zamawiający mógł samodzielnie zweryfikować na stronie internetowej Polskiego Centrum
Akredytacji www.pca.gov.pl, bowiem jak czytamy w Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 stycznia 2019 r., S
ygn. akt: KIO 31/19 „Zamawiający badając oferty powinien brać
pod uwagę wszystkie okoliczności, a w tym również argumenty uzyskane nieformalnie. Nie
muszą one być wnoszone tylko w trybie przewidzianym w szczególności w art. 181 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”.
Wykonawca jednocześnie wskazał, że urządzenie kółko i krzyżyk objęte jest certyfikatem nr
01/02/2019/01/00 System Apis oraz urządzenie huśtawka bocianie gniazdo objęta jest
certyfikatem nr 10/04/2020 /02/01 huśtawki wahadłowe, przedłożonymi już Zamawiającemu
wraz z pismem dnia 07.10.2020 r.
Konsekwentnie więc Wykonawca przedłożył wszelkie dokumenty świadczące o spełnieniu
przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagane w SIWZ certyfikaty na
urządzenia, co istotne wydane przez jednostkę posiadającą w wymaganym zakresie
akredytację PCA, czym spełnił wymagania Zamawiającego, a mimo to jego oferta została
odrzucona.
Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie wskazanych wyżej przepisów Pzp.
Podkreślenia wymaga bowiem, że Wykonawca - zgodnie z dokumentacją techniczną oraz
rozdz. VII pkt. 3 ppkt.4 -
SIWZ przedłożył wszystkie wymagane certyfikaty wydane przez
uprawnioną jednostkę certyfikującą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji,
zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej (WE) nr
765/2008 z dnia 09.07.2008r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające
Sygn. akt KIO 2953/20
rozporządzenie (EWG) nr 339/93, tj. Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji - zakres
akredytacji nr AC 184.
Zamawiający dokonując oceny oferty Wykonawcy, błędnie stwierdził, że przedłożone przez
firmę Apis Polska Sp. z o.o. w dniu 22.10.2020r. certyfikaty na urządzenia tj. wirującą kulę,
sprężynowiec piłka na przegubach, lustro, zestaw zabawowy lokomotywa z wagonami,
wesołe miasteczko, kalejdoskop, dysk obrotowy - lejek, huśtawka wahadłowa bocianie
gniazdo nie spełniają wymogów SIWZ, a to aby „certyfikaty były wydane przez uprawnioną
jednostkę certyfikującą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub krajowej
jednostki akredytującej pozostałych państw członkowskich, zgodnie z Rozporządzeniem
Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej (WE) nr 765/2008 z dnia 09.07.2008r.
ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku, odnoszące się do
war
unków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr
339/93,
lub certyfikaty na znak bezpieczeństwa B wydane przez Jednostkę Certyfikującą,
posiadającą umowę z Polskim Stowarzyszeniem na rzecz Badań Technicznych i Atestacji”,
w wyjaśnieniu jednak odrzucenia oraz w odpowiedzi na informację Odwołującego z dnia
10.11.2020 r. o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Zamawiający wskazał, że
przyczyną odrzucenia był fakt, że przedłożone przez Apis Polska certyfikaty, nie zostały
wydane w
„programie akredytacyjnym” (winno być akredytowanym), podczas gdy takiego
wymogu nie zawarto w treści SIWZ, a tym samym nie można było oczekiwać tego rodzaju
certyfikatów od oferentów, co więcej czynić z tego podstawy odrzucenia.
W ocenie odwołującego jego oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, wobec czego
zamawiający nie powinien oceniać oferty według treści, które nie wynikają z dokumentacji
postępowania, a są dowolną, niedozwoloną interpretacją zamawiającego.
Jak czytamy w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2019 r. KIO 1057/19
„Treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane w sposób ścisły - stanowi to
gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych,
określonych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak,
aby z jednej strony -
wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów
zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także - aby ograniczyć pole
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert”.
Co za tym idzie Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Apis Polska Sp. z o.o.,
bowiem Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w treści specyfikacji
Sygn. akt KIO 2953/20
istotnych warunków zamówienia jakie przedstawił Zamawiający. Czynność ta została zatem
dokonana z naruszeniem przepisu art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy PZP.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 26 listopada 2020r.
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych wnoszę odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 12.11. 2020 r. przez Apis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą ul. 3 — go Maja 85, 37 — 500 Jarosław w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Miejską Jarosław w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: roboty budowlane związane z budową obiektu małej
architektury- placu zabaw dla dzieci wraz z ogrodzeniem przy ul. Skarbowskiego w
Jarosławiu w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Tworzenie miejsc opieki w Miejskim
Żłobku nr 1 „Radosny Zakątek” ul. Skarbowskiego 10 w Jarosławiu.
Wobec bezpodstaw
ności stawianych przez Odwołującego zarzutów wskazanych we
wniesionym odwołaniu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości na koszt
o
dwołującego się.
Uzasadnienie
W odwołaniu z dnia 12.11.2020 r. Odwołujący się zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 30 b ust. 1 i 3 wnosi o:
1.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Müller Jelcz— Laskowice Sp. z o.o.;
2.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty firmy Apis Polska Sp. z o.o.;
3.
Przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej oceny i badania złożonych ofert;
4.
Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
5.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
podkreślając, że jego oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, a fakt, że przedłożone przez
Odwołującego się certyfikaty, nie zostały wydane w programie akredytowanym pozostaje bez
znaczenia dla sprawy, gdyż takiego wymogu nie zawarto w SIWZ.
Zarzuty zgłaszane przez Odwołującego są bezpodstawne zaś twierdzenie zawarte w
wniesionym odwołaniu nie odpowiadają prawdzie.
Sygn. akt KIO 2953/20
Zamawiający w SIWZ w rozdziale VII ust. 3 pkt 4 w celu potwierdzenia przez Wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawarł wymóg adresowany do Wykonawcy
którego oferta została najwyżej oceniona przedłożenia potwierdzonych za zgodność z
oryginałem kopii certyfikatów wraz z załącznikami na urządzenia zabawowe. Zamawiający
wymagał aby certyfikaty były wystawione przez uprawnioną jednostkę certyfikującą,
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub krajowej jednostki akredytującej
pozostałych państw członkowskich, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady Unii Europejskiej (WE) nr 765/2008 z dnia 09.07.2008r. ustanawiające wymagania w
zakresie akredyta
cji i nadzoru rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów
do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93.
Zamawiający dopuszczał także certyfikaty na znak bezpieczeństwa B wydane przez
Jednostkę Certyfikującą, posiadającą umowę z Polskim Stowarzyszeniem na rzecz Badań
Technicznych i Atestacji.
Ponadto w Projekcie (opisie technicznym budowlanym
— str. 2) stanowiącym integralną
część SIWZ Zamawiający określił iż:
„Urządzenia zabawowe powinny posiadać aktualne certyfikaty na zgodność z normą PN —
EN 1176 opatrzone logiem PCA, co daje gwarancję, że produkt oraz jego proces
wytwarzania są badane i nadzorowane przez niezależną Jednostkę Certyfikującą
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji".
Zgodnie z procedurą przetargową Zamawiający dnia 01.10 2020 r. wezwał Oferenta
(najkorzystniejsza oferta według kryterium oceny ofert) w myśl art. 26 ust. 2 PZP do
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25.
W przedłożonych przez oferenta dokumentach stwierdzono brak:
karty technicznej urządzenia huśtawa wagowa,
certyfikatów na: urządzenie kółko i krzyżyk, zestaw zabawowy „lokomotywa z wagonami”
oraz brak akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji (zgodnie w/w wymaganiami) na
następujących certyfikatach: wirująca kula, sprężynowiec piłka na przegubach, lustro, wesołe
miasteczko, kalejdoskop, dysk obrotowy
— lejek, huśtawka bocianie gniazdo, certyfikaty
wydane przez firmę Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. z Rzeszowa),
.
Sygn. akt KIO 2953/20
W wyn
iku braków w przedłożonej dokumentacji, Zamawiający 20 października 2020 r. w
myśl art. 26 ust. 3 PZP wezwał Odwołującego do przedłożenia i uzupełnienia powyższych
dokumentów.
Wykonawca w odpowiedzi przedłożył brakujące dokumenty: kartę techniczną oraz
ce
rtyfikaty. Certyfikaty tym razem wydane przez inną jednostkę (Europejskie Centrum
Jakości i Promocji sp. z o.o. w Warszawie) również nie były wydane w programie
akredytowanym.
Certyfikaty na których stwierdzono brak akredytacji to: huśtawka wahadłowa bocianie
gniazdo, wirująca kula, lustro, kalejdoskop, dysk obrotowy — lejek, sprężynowiec piłka na
przegubach, zestaw zabawowy „lokomotywa z wagonami”, wesołe miasteczko.
Przedłożone certyfikaty nie spełniały wymogów określonych w dokumentacji technicznej i
SIWZ rozdz. VII pkt 3 ppkt 4.
Przedłożone certyfikaty (huśtawka wahadłowa bocianie gniazdo, wirująca kula, lustro,
kalejdoskop, dysk obrotowy
— lejek, sprężynowiec piłka na przegubach, zestaw zabawowy
„lokomotywa z wagonami”, wesołe miasteczko) wydane przez Główny Ośrodek Certyfikacji i
Nadzoru Sp. z o.o. z Rzeszowa oraz Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. nie
spełniały wymogów stawianych przez Zamawiającego.
Przedłożone certyfikaty nie zostały wydane w programie akredytowanym.
Tym samym odr
zucenie niniejszej oferty odwołującego znajduje uzasadnienie w treści art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający za istotne uważa również podnieść, co następuje:
1.
Odwołujący się składając ofertę złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (oferta str. 5). Na żadnym etapie prowadzonego postępowania Odwołujący nie
informował Zamawiającego, iż nie ma dostępu do wymaganych certyfikatów, ani możliwości
ich uzyskania w odpowiednim terminie przy zachowaniu należytej staranności.
2.
W ofercie złożonej przez Odwołującego się zawarto oświadczenie z którego
jednoznacznie wynika, iż Odwołujący zapoznał się z dokumentami przetargowymi w tym:
dokumentacja techniczną, SIWZ wraz ze wzorem umowy i przyjmuje je bez zastrzeżeń (str. 2
ust. 3).
3.
Odwołujący co podkreśla również w odwołaniu twierdzi iż: „zgodnie z dokumentacją
techniczną oraz rozdz. VII pkt. 3 ppkt 4 SIWZ przedłożył wszystkie wymagane przy tym
wymóg, iż certyfikaty winny zostać wydane w programie akredytowanym.
Sygn. akt KIO 2953/20
4.
Odwołujący nie złożył oświadczenia o posiadaniu innych środków dowodowych. W tym
stanie rzeczy Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący składając ofertę złożył
nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu certyfikatów, wprowadzając tym samym
Zamawiającego w błąd.
5. W stosunku do posta
nowień SIWZ nie zgłaszano odwołań. W świetle powyższego
wszelkie zarzuty Odwołującego dotyczące etapu formułowania przez Zamawiającego treści
warunków udziału w postępowaniu w SIWZ podniesione na etapie oceny ofert, należy uznać
za spóźnione.
Dlatego też, mając na uwadze przedstawione w niniejszym piśmie argumenty, Zamawiający
wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na posiedzeniu zamawiający nie zgłosił wniosku o odrzucenie odwołania.
Izba
, badając warunki formalne wniesionego odwołania nie stwierdza podstaw do odrzucenia
odwołania, w związku z przepisem art.189 ust.2 ustawy.
Odwołanie spełnia przesłanki do merytorycznego rozpoznania na rozprawie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Oferty złożyło czterech wykonawców,
w tym trzy oferty w tym oferta odwołującego została odrzucona. Odwołujący pozostaje
drugim wykonawc
ą w postepowaniu, poza wykonawcą wybranym, więc ma szanse na
uzyskanie zamówienia, czym spełnia wymóg opisany w art.179 ust.1 ustawy.
Izba ustaliła, w toku postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji
przekazanej przez zmawiającego do akt sprawy, na podstawie złożonego odwołania
jak i odpowiedzi na
odwołanie, w tym wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na
posiedzeniu/rozprawie
oraz dowodów załączonych do odwołania jak i złożonych na
posiedzeniu/rozprawie, jak poniżej.
Odwołujący został wezwany przez zamawiającego w dniu 1 października 2020 r. na
podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów, w tym kart technicznych i
certyfikatów, przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Sygn. akt KIO 2953/20
Potwierdziły się okoliczności, że za pierwszym wezwaniem odwołujący nie doręczył kompletu
kart technicznych
a przede wszystkim dostarczył certyfikaty wystawione przez Główny
Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. w Rzeszowie. Według twierdzeń zamawiającego
jest to jednostka nieupoważniona do wystawiania certyfikatów, a tylko posiadająca
kompetencje do czynności inspekcyjnych w zakresie certyfikacji, co w szczególności
zamawiający podnosił na posiedzeniu i rozprawie.
Zamawiający na posiedzeniu reprezentował stanowisko, że certyfikat powinien być
wystawiony
przede wszystkim przez jednostkę akredytowaną, przez Polskie Centrum
Akredytacji w Warszawie lub też uprawnioną jednostkę przez to Centrum. Według
zamawiającego, tych ustaleń dokonała Komisja Przetargowa zamawiającego, na podstawie
strony internetowej PCA, gdzie
wymienia się wszystkie nazwy jednostek, które mają
przyznane prawo akredytacji
. Po tych ustaleniach zamawiający po raz drugi wezwał
odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów, co uczynił w dniu 20.10.2020 r.
W dniu wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów zamawiający otrzymał certyfikaty od
innej jednostki,
którą tym razem jest Europejskie Centrum Jakości i Promocji z siedzibą w
Warszawie.
Według wiedzy i oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie, w
wyniku ponownego wezwania otrzymano certyfikaty wystawione nadal przez
niewłaściwą
instytucj
ę, jak i same certyfikaty są nieodpowiednie, w stosunku do wymagań
zamawiającego, ponieważ nie wydane w programie akredytowanym, w znacznej części
urządzeń zabawowych. Według zamawiającego wymagania co do rodzaju certyfikatów i
certyfikacji określone zostały w siwz to jest strona 10 SIWZ, rozdział VII, pkt 3 podpunkt. 4.)
wymagaliśmy certyfikatów. Przede wszystkim z certyfikatu powinno wynikać, że urządzenie
zabawowe
jest zgodne z normą PN/EN-1176 i powinno być opatrzone logiem PCA. W
naszej ocenie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 wskazywało w sposób jednoznaczny jakie są
braki i nie
ścisłości które powinien wykonawca uzupełnić. Komisja dokonała oceny
przedłożonej odpowiedzi, zgodnie z jej opinią zapadła decyzja o odrzucenie ofert.
Z kolei odmienne stanowisko prezentował na posiedzeniu/rozprawie odwołujący. Dopiero w
piśmie z dnia 12.11.2020r., stanowiącym odpowiedź na informację odwołującego z dnia
10.11.2020r., o
czynności niezgodnej z przepisami ustawy, zamawiający wskazał
oczekiwania
w zakresie rodzaju certyfikatu. Wówczas dopiero zamawiający wskazał, że
certyfikat na urządzenie zabawowe ma być wystawiony w programie akredytowanym przez
Polskie Centrum Akredytacji.
Przedtem w wezwaniach do odwołującego nie uczyniono tego.
Dopiero 12.11.2020r.
służby zamawiającego sprecyzowały je do posiadania na urządzenia
zabawowe certyfikatu w programie akredytacyjnym: CB-1/DCW i CB-3/DCW, logotyp
Polskiego Centrum Akredytacji. Natomiast nawet
w piśmie, w którym odrzucono ofertę
Sygn. akt KIO 2953/20
wykonawcy w dniu 06.11.2020r. nie wskazano
, że brakującymi dokumentami są certyfikaty w
systemie ECJiP w programie akredytowanym CB-1/DCW i CB-3/DCW.
W piśmie tym
zamawiający stwierdza o braku to jest o niewłaściwym certyfikacie, ponieważ wydanym w
programie nieakredytowanym ale bez wskazania programu to jest CB-7/DCW lub CB-
9/DCW. Zamawiający w tym miejscu przyznał, że dopiero w odpowiedzi Zamawiającego na
tę informację odwołującego (10.11.2002r. i 12.11.2020r.) Zamawiający określił obydwa
programy, tj. CB-1/DCW i CB-3/DCW
jako wymagane. Powyższe działo się w sytuacji, gdy w
dniu 06.11.2020r.zamawiający wystosował zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego, nie wskazując tych programów jako wymaganych i stanowiących podstawę
do odrzucenia oferty odwołującego.
Z kolei pełnomocnik odwołującego na posiedzeniu/rozprawie przedstawił następującą
argumentacj
ę formalną i prawną w sprawie. „Jednostką akredytującą jest Polskie Centrum
Akredytacji, a
„Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru w Rzeszowie, Europejskie Centrum
Jakości i Promocji w Warszawie, obie te instytucje są jednostkami akredytowanymi. Mogą
one wydawać certyfikaty akredytowane i nieakredytowane. Natomiast w SIWZ i opisie
technicznym Zamawiający określił, że wymaga certyfikatów wydanych przez jednostki
akredytowane nie określając jakiego rodzaju mają być certyfikaty. Rozdział VII, punkt 3,
podpunkt 4 d, tj. strona 10
SIWZ. Według mojej wiedzy, GOCiN i ECJiP mogą wydawać
certyfikaty na zgodność urządzeń z normami. Te jednostki prowadząc zgodność produktu z
normą ustalają własne wewnętrzne procedury badania. Natomiast są procedury badania
zgodności z normą, które są ustalane przez jednostkę akredytowaną i zatwierdzane przez
jednostkę akredytującą, tj. PCA. Chciałbym w tym miejscu podkreślić, że zarówno certyfikat
wydany w procesie akredytowanym przez PCA, jak i wydany w procesie wewnętrznym oba
świadczą o zgodności urządzenia z normą. W tym miejscu wyjaśniam, że oczekiwanie logo z
nadrukiem PCA jest nieuprawnione
, ponieważ żaden produkt certyfikowany nie jest badany
bezpośrednio przez PCA, tylko przez jednostkę akredytowaną wydającą certyfikaty. W
związku z tym, jeżeli certyfikat uzyskiwany jest w procedurze zatwierdzanej przez PCA, to
wtedy ma symbol akredytacji, który przedstawia Zakres Akredytacji nr AC184 – składam
jako dowód w sprawie. Jeżeli jednostki akredytowane wydają certyfikaty według własnej
procedury nie zat
wierdzanej przez PCA, to nie zamieszczają symbolu akredytacji jak wyżej,
tylko określają dokument nazwą „certyfikat” i zawierają własne logo, tj. logo jednostki
akredytowanej. Reasumując jednostka akredytowana jako jednostka certyfikująca wydaje
dwa rodzaj
e certyfikatów opisanych powyżej.”(wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy).
Odwołujący na posiedzeniu/rozprawie dołączył do materiału dowodowego, ale z
przywołaniem również dokumentów dołączonych do odpowiedzi na drugie wezwanie
zamawiającego, Wydruk pt. „Opis Systemu Akredytacji – wydanie 10, Warszawa 24.01.2019
Sygn. akt KIO 2953/20
r. Polskie Centrum Akredytacji (o symbolach na wydruku PCA i DA-01)
gdzie na szkicu godła
Orła znajduje się logo PCA Polskie Centrum Akredytacji jako wizerunek instytucji PCA i
drugi dokument pn.
„Zakres Akredytacji Jednostki Certyfikującej Wyroby Nr AC 184 wydany
przez Polskie Centrum Akredytacji z 25.06.2020r.
z nazwą i adresem jednostki certyfikującej
Europejskie Centrum
Jakości i Promocji Sp. z o.o. Warszawa certyfikacja zgodności
wyrobów z logo PCA i dwoma charakterystycznymi zębatkami” Jest to dowód jak wygląda
produkt certyfikowany wystawiony przez jednostkę certyfikującą według programu
akredytowanego przez PCA.
Podsumowując oświadczam, że wszystkie dokumenty
przedłożone Zamawiającemu na drugie wezwanie posiadają certyfikaty wydane przez
jednostkę akredytowaną zgodnie z SIWZ” (wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy- I takimi
jednostkami są jednostki przywołane w naszych dokumentach, certyfikatach, czyli ECJiP w
Warszawie i GOCiN w Rzeszowi
e. Opis w specyfikacji SIWZ i w opisie technicznym określa
w sposób jednoznaczny jednostkę, która powinna wystawić dokument certyfikat na
oferowane urządzenia zabawowe. Reasumując dopiero w piśmie, w którym Zamawiający
odrzucił naszą ofertę sprecyzował, że w jego ocenie certyfikat powinien być wystawiony w
tzw. Programie akredytowanym, czyli w systemie, który jest zatwierdzony przez PCA.
Natomiast uważam takie uzasadnienie za nieuprawnione w kontekście już cytowanych
postanowień na posiedzeniu z SIWZ (str. 10) i opisu technicznego (strona 2). Reasumując
moje stanowisko wypełniliśmy warunki SIWZ bowiem certyfikaty doręczone do oferowanych
przez nas urządzeń zabawowych, jednostki posiadają akredytację PCA, jako jednostki
certyfikujące. Jednocześnie chciałbym podkreślić, że twierdzenia Zamawiającego, że
certyfikat powinien posiadać logo PCA jest twierdzeniem nieuprawnionym, ponieważ PCA
jest jednostką, która udziela akredytacji, natomiast nie wystawia certyfikatów. Jednocześnie
przywołuję swoją argumentację z posiedzenia, w której wyjaśniałam, iż jednostki
akredytowane wystawiają certyfikaty, które są wydawane według zasad ustalonych przez
jednostkę akredytowaną, jak również wydają certyfikaty w oparciu o proces ustalony przez
jednostkę akredytowaną, ale zatwierdzony przez PCA i wówczas na tym certyfikacie
przystawia się symbol akredytacji, prostokąt z napisem PCA oraz dwoma zębatkami na
niebieskim tle z napisem „certyfikacja wyrobu” jako przykład podałam zakres akredytacji
wyrobu nr AC 184 z 25.06.2020 r. I t
en symbol jest to symbol na dowód akredytacji
zatwierdzonej przez PCA, ale nie jest to logo PCA, bo logo PCA przedłożyłam w dowodzie
„opis systemu akredytacji wydanie X, Warszawa 24.01.2019 r.”, gdzie PCA jest na tle orła.”
Izba
dokonując powyższych ustaleń, rozstrzygnęła zaistniały spór, w oparciu o
postanowienia SIWZ
jak i przeprowadzone postępowanie dowodowe, jak poniżej
Sygn. akt KIO 2953/20
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wymagania co do
dokumentów jakimi są certyfikaty opisał następująco w Rozdziale VII ust. 3 pkt 4) (str.10
siwz)
w celu potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zawarł wymóg przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii certyfikatów
wraz z
załącznikami na urządzenia zabawowe (lit. b pkt 4 str.10 siwz). Zamawiający
wymagał aby certyfikaty były wystawione przez uprawnioną jednostkę certyfikującą,
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub krajowej jednostki akredytującej
pozosta
łych państw członkowskich, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady Unii Europejskiej (WE) nr 765/2008 z dnia 09.07.2008r. ustanawiające wymagania w
zakresie akredytacji i nadzoru rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów
do
obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Zamawiający dopuszczał także
certyfikaty na znak bezpieczeństwa B wydane przez Jednostkę Certyfikującą, posiadającą
umowę z Polskim Stowarzyszeniem na rzecz Badań Technicznych i Atestacji.
Tylko i wyłącznie takie wymogi co do certyfikatów znalazły się w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Czyli wymogi ustalone w siwz ograniczały się do stwierdzenia, kto
ma skuteczne pod względem formalnym, prawo wydania certyfikatów na oferowane
urządzenia zabawowe. Natomiast siwz nie regulowało w jakim systemie mają być wydane
certyfikaty. To jest czy w oparciu o
własny system badania urządzenia, czy w oparciu o
opracowany przez
jednostkę certyfikująca system badania, ale zatwierdzony przez Polskie
Centrum Akredytacji.
Izba w tym zakresie podziela stanowisko odwołującego, który ocenił ten wymóg siwz
(Rozdział VII ust. 3 pkt 4 - str.10 siwz) jako odnoszący się do podmiotu to jest rodzaju
podmiotów, które mają prawo wystawić certyfikat na urządzenie zabawowe i których
certyfikat będzie uznawany za wystawiony przez jednostkę kompetentną/uprawnioną.
Słuszne jest również twierdzenie odwołującego, że nie określono w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia rodzaju certyfikatu to jest czy to ma być certyfikat wystawiony przez
jednostkę certyfikująca (w przedmiotowej sprawie ECJiP Sp. z o.o. z s. w Warszawie/ECJiA)
w systemie certyfikatu akredytowanego przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA), czy
certyfikat ma być wystawiony w systemie nieakredytowanym przez jednostkę certyfikującą (w
(ECJiP) czyli we własnym systemie stworzonym w ECJiP, a nie w systemie zatwierdzanym
przez Polskie Centrum Akredytacji.
Poza sporem
jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sporu pozostają zagadnienia podnoszone
przez odwołującego co do nie wskazania przez zamawiającego, na etapie całej procedury
wezwań/uzupełnień czyli w trybie art.26 ust.2 i 26 ust.3 ustawy, jakiego rodzaju w związku z
Sygn. akt KIO 2953/20
jakim postanowieniem siwz zamawiający oczekuje certyfikatu. Zamawiający nie mógł tego w
wezwaniach dookreślić, ponieważ siwz takiego postanowienia nie zawiera.
Natomiast postanowienia tego rodzaju zawarte są w opisie technicznym - str. 2/3
„Urządzenia zabawowe powinny posiadać aktualne certyfikaty na zgodność z normą PN —
EN 1176 opatrzone logiem PCA, co daje
gwarancję, że produkt oraz jego proces
wytwarzania są badane i nadzorowane przez niezależną Jednostkę Certyfikującą
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji”.
Natomiast należy dodać do tego zapisu postanowienie dalsze tam zawarte o treści
„Wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia zamawiającemu przedmiotowych
certyfikatów podczas odbioru końcowego robót.”
Wobec takiego zapisu rozstrzygnięcie co oznacza powyżej zacytowane postanowienie opisu
technicznego, pozostaje poza kognicją Izby. Będzie to etap po podpisaniu umowy, czyli
okres realizacji umowy.
Na marginesie Izba wskazuje, że nadal nie ma tam również tak skonkretyzowanych
oznaczeń certyfikatów, jakie pojawiły się na etapie po złożeniu ofert to jest w piśmie
zamawiającego z dnia12.11.2020r.(ustalenia Izby powyżej - Zamawiający w tym miejscu
przyznał, że dopiero w odpowiedzi Zamawiającego na tę informację odwołującego
(10.11.2002r. i 12.11.2020r.
) Zamawiający określił obydwa programy, tj. CB-1/DCW i CB-
3/DCW jako wymagane. Powyższe działo się w sytuacji, gdy w dniu 06.11.2020r.
zamawiający wystosował zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, nie wskazując
tych programów jako wymaganych i stanowiących podstawę do odrzucenia oferty
odwołującego.). Podsumowując nawet jak w opisie technicznym nadmienia się o certyfikacie
opatrzonym logiem PCA to z dalszej treści zdania nie wskazuje się na system badania
zgodności rekomendowany przez PCA tylko mówi się o badaniu i nadzorowaniu produktu i
procesu jego wytwarzania przez niezależną Jednostkę Certyfikującą (ECJiP), która posiada
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji.
W związku z powyższym Izba stwierdza.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie oraz po
wysłuchaniu stron i dokonanych ustaleniach w sprawie Izba uwzględnia odwołanie,
podzielając argumentację odwołującego, który wykazał bezpodstawność odrzucenia jego
oferty jako oferty której treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący udowodnił w toku postępowania odwoławczego, że nie znajdują się
w siwz postanowienia co do
wymagań w zakresie charakteru, rodzaju certyfikatu, jaki ma być
wystawiony na zaoferowane urządzenia zabawowe. Postanowienia siwz sprowadzają się
Sygn. akt KIO 2953/20
tylko do wymogu
złączenia certyfikatu. Certyfikat ma być wystawiony przez uprawnioną
jednostkę certyfikującą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Czyli siwz
zawiera postanowienia, które należy precyzować do wymogów podmiotowych, a nie
przedmiotowych.
Słuszna jest argumentacja odwołującego powołania się na postanowienia siwz jak i opis
techniczny
, z których nie można wywieść argumentacji zamawiającego, co do rodzaju
certyfikatu. Tak więc rodzaj certyfikatu to jest czy w programie akredytowanym, czy w
programie nieakredytowanym pozostawia siwz wykonawcy
do uznania i nie można jemu z
tego tytułu czynić zarzutu. Postanowienia siwz mówią o tym, aby certyfikaty były wydane
przez uprawnioną jednostkę certyfikującą, zgodnie z przepisami przywołanymi w siwz
(str.10.). Natomiast postanowienia siwz nie
mówią o systemie akredytowanym badania
produktów i procesu ich wytwarzania, przez jednostki akredytujące. Określają tylko jaki
charakter ma mieć jednostka, która wystawia certyfikat nie ma tam szczegółowych
uregulowań co do charakteru certyfikatu wystawianego przez uprawnioną jednostkę
akredytowaną. Tak więc Zamawiający powinien ograniczyć się do sprawdzenia czy
podmioty, które wystawiły certyfikaty są uprawnionymi jednostkami akredytowanymi
mającymi prawo do wystawienia certyfikatów.
Izba
podsumowując fakt, że przedłożone przez odwołującego certyfikaty, nie zostały wydane
w programie akredytowanym pozostaje bez znaczenia dla sprawy, gdyż takiego wymogu nie
zawarto w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, na podstawie art.192 ust.2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w
procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz
nakazuje unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę i wybór najkorzystniejszej
oferty.
2.
Kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Jarosław, ul. Rynek 1, 37-500
Jarosław
i
Sygn. akt KIO 2953/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Apis Polska Sp. z
o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Gminy Miejskiej Jarosław, ul. Rynek 1, 37-500 Jarosław kwotę 13.600
zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz Apis
Polska Sp. z o. o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i
wynagrodzenia pełnomocnika odwołujacego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2953/20
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono na czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem są:
„Roboty budowlane związane z budową obiektu małej architektury - placu zabaw dla dzieci
wraz z ogrodzeniem przy ul. Skarbowskiego w Jarosławiu w ramach zadania inwestycyjnego
pn.: „Tworzenie miejsc opieki w Miejskim żłobku nr. 1 „Radosny Zakątek”, ul. Skarbowskiego
10 w Jaro
sławiu,, Znak sprawy: ZP.271.2.50.2020.
N
umer ogłoszenia o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych:
rok:
2020; Nr pozycji: 582732-N-2020.
Wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, którym zarzuca się
niezgodność z przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29 stycznia 2004r. z
późniejszymi zmianami (ustawa):
Odrzucenie oferty Odwołującego z przetargu z naruszeniem przepisów ustawy
Zwięzłe przedstawienie zarzutów:
Zarzuc
a się zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy:
1. Art. 7 ust. 1 i ust. 3 -
poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców;
2. Art 89 ust. 1 pkt. 2 -
poprzez jego błędne zastosowanie i odrzucenie oferty Apis Polska Sp.
z o.o. mimo, iż jej treść odpowiada wymaganiom określonym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”);
3. Art. 7 ust. 3 poprzez jego niezastosowanie, przejawiające się udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
4. art. 30b ust 1 i 3 przez nieuprawnioną nadinterpretację zapisów SIWZ oraz żądanie
niedopuszczalnych w świetle ustawy PZP dokumentów;
5. o
raz innych przepisów wymienionych w treści odwołania.
Wniosek (żądanie) co do rozstrzygnięcia odwołania o:
1. Uwzględnienie niniejszego odwołania;
Sygn. akt KIO 2953/20
2. Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
MULLER Jelcz- Laskowice Sp. z o.o.;
3. Unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego firmy Apis Polska Sp. z o.o.,
4. Przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej oceny i badania złożonych ofert;
5. a
w konsekwencji dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
Odwołującego;
6. Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.
Wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych odwołania oraz wskazanie dowodów na ich
poparcie:
W postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Jarosław w trybie przetargu
nieograniczonego, pn. „Roboty budowlane związane z budową obiektu małej architektury -
placu zabaw dla dzieci wraz z ogrodzeniem przy ul. Skarbowskiego w Jarosławiu w ramach
zadania inwestycyjnego pn.: „Tworzenie miejsc opieki w Miejskim żłobku nr. 1 „Radosny
Zakątek”, ul. Skarbowskiego 10 w Jarosławiu”,
Apis Polska Sp. z o.o. w dniu 06
.11.2020r. została zawiadomiona o odrzuceniu oferty, a to z
uwagi na rzekome nieprzedłożenie przez oferenta dokumentów spełniających wymogi SIWZ.
Wykonawca Apis Polska Sp. z o.o. dnia 01.10.2020 r. został wezwany przez Zamawiającego
do przedłożenia dokumentów w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, oraz
spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca dnia 07.10.2020 r. przedłożył wszystkie wymagane
dokumenty, w tym wyszczególnione w ppkt d) w piśmie Zamawiającego karty techniczne
proponowanych urządzeń zabawowych, certyfikaty na urządzenia zabawowe, autoryzację
producenta na położenie nawierzchni bezpiecznej z potwierdzeniem gwarancji.
Dokumentacja
odwołującego w szczególności obejmowała:
Certyfikaty Europejskiego Centru
m Jakości i Promocji Sp. z o. o.:
nr 01/02/2019/01/00 dla systemu APIS, który to zakłada możliwość konfigurowania
zestawów zabawowych w oparciu o moduł,
nr 02/07/2018/03 dla urządzeń placu zabaw: urządzenia kołyszące i huśtawki wagowe,
nr 08/04
/2019/04/00 dla bujaka na dwóch sprężynach „triceratops”, pojazdu jaskiniowców,
sprężynowca „jajo dinozaura”, sprężynowiec sprawnościowy, sprężynowiec owad ,
Sygn. akt KIO 2953/20
nr 15/05/2018/08/00 dla Piaskownic,
nr 10/06/2019/04/00 dla karuzeli krzyżowej, karuzeli talerzowej prostej, karuzeli talerzowej z
siedziskiem,
nr 10/04/2020/02/01 dla huśtawki wahadłowej,
oraz
certyfikaty Głównego Ośrodka Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o., tj.:
nr 04/10/2020 dla urządzenia wirująca kula,
nr 06/10/2020 dla urządzenia Sprężynowiec piłka na przegubach,
nr 03/10/2020 dla urządzenia lustro,
nr 01/10/2020 dla urządzenia wesołe miasteczko,
nr 2/10/2020 dla urządzenia kalejdoskop.
nr 05/10/2020 dla urządzenia dysk obrotowy lejek.
Zamawiający powziął wątpliwość co do przedłożonych mu przez Apis Polska sp. z o.o.
certyfikatów na urządzenia zabawowe tj. kółko i krzyżyk, zestaw zabawowy „lokomotywa z
wagonami”, wirująca kula, sprężynowiec piłka na przegubach, lustro, wesołe miasteczko,
kalejdoskop, huśtawka bocianie gniazdo, dysk obrotowy -lejek, wskazując, że certyfikaty
winny być wydane przez jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności
akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE nr
765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające
rozporządzenie (EWG) 339/93, a także wezwał do przedłożenia brakującej karty technicznej
urządzenia „huśtawka wagowa”, na którą załączono jedynie certyfikat.
Konsekwentnie Wykonawca spełniając wymogi SIWZ pismem z dnia 22.10.2020 r.
przedłożył wymagane dokumenty, a to certyfikaty na poszczególne urządzenia wydane przez
Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która to
jednostka posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (zakres akredytacji nr AC184 -
jest to informacja powszechnie znana dostępna na stronie P A, zakres akredytacji w
załączeniu).
Na przedłożone przez Wykonawcę dokumenty składały się:
karta tec
hniczna urządzenia tożsamego do „huśtawki wagowej”, tj. „huśtawka ważka
metalowa”;
Sygn. akt KIO 2953/20
Certyfikat nr 21/09/2020/04/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
urządzenia wolnostojące w tym: wirująca kula, dysk obrotowy lejek, kalejdoskop, lustro;
Certyfikat nr 21/09/2020/03/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
zestaw zabawowy „Lokomotywa z wagonami”;
Certyfikat nr 21/09/2020/06/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
sprężynowiec Piłka na przegubach;
Ce
rtyfikat nr 21/09/2020/05/00 Europejskiego Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. na
Karuzele Wesołe Miasteczko.
W
szystkie te certyfikaty zostały wydane przez uprawnioną jednostkę certyfikującą, tj.
Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, posiadającą
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (zakres akredytacji nr AC 184 - w załączeniu), co
Zamawiający mógł samodzielnie zweryfikować na stronie internetowej Polskiego Centrum
Akredytacji www.pca.gov.pl, bowiem jak czytamy w Wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 24 stycznia 2019 r., S
ygn. akt: KIO 31/19 „Zamawiający badając oferty powinien brać
pod uwagę wszystkie okoliczności, a w tym również argumenty uzyskane nieformalnie. Nie
muszą one być wnoszone tylko w trybie przewidzianym w szczególności w art. 181 ust. 1
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych”.
Wykonawca jednocześnie wskazał, że urządzenie kółko i krzyżyk objęte jest certyfikatem nr
01/02/2019/01/00 System Apis oraz urządzenie huśtawka bocianie gniazdo objęta jest
certyfikatem nr 10/04/2020 /02/01 huśtawki wahadłowe, przedłożonymi już Zamawiającemu
wraz z pismem dnia 07.10.2020 r.
Konsekwentnie więc Wykonawca przedłożył wszelkie dokumenty świadczące o spełnieniu
przez niego warunków udziału w postępowaniu, w tym wymagane w SIWZ certyfikaty na
urządzenia, co istotne wydane przez jednostkę posiadającą w wymaganym zakresie
akredytację PCA, czym spełnił wymagania Zamawiającego, a mimo to jego oferta została
odrzucona.
Takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie wskazanych wyżej przepisów Pzp.
Podkreślenia wymaga bowiem, że Wykonawca - zgodnie z dokumentacją techniczną oraz
rozdz. VII pkt. 3 ppkt.4 -
SIWZ przedłożył wszystkie wymagane certyfikaty wydane przez
uprawnioną jednostkę certyfikującą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji,
zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej (WE) nr
765/2008 z dnia 09.07.2008r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru
rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające
Sygn. akt KIO 2953/20
rozporządzenie (EWG) nr 339/93, tj. Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji - zakres
akredytacji nr AC 184.
Zamawiający dokonując oceny oferty Wykonawcy, błędnie stwierdził, że przedłożone przez
firmę Apis Polska Sp. z o.o. w dniu 22.10.2020r. certyfikaty na urządzenia tj. wirującą kulę,
sprężynowiec piłka na przegubach, lustro, zestaw zabawowy lokomotywa z wagonami,
wesołe miasteczko, kalejdoskop, dysk obrotowy - lejek, huśtawka wahadłowa bocianie
gniazdo nie spełniają wymogów SIWZ, a to aby „certyfikaty były wydane przez uprawnioną
jednostkę certyfikującą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub krajowej
jednostki akredytującej pozostałych państw członkowskich, zgodnie z Rozporządzeniem
Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej (WE) nr 765/2008 z dnia 09.07.2008r.
ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku, odnoszące się do
war
unków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr
339/93,
lub certyfikaty na znak bezpieczeństwa B wydane przez Jednostkę Certyfikującą,
posiadającą umowę z Polskim Stowarzyszeniem na rzecz Badań Technicznych i Atestacji”,
w wyjaśnieniu jednak odrzucenia oraz w odpowiedzi na informację Odwołującego z dnia
10.11.2020 r. o czynności niezgodnej z przepisami ustawy Zamawiający wskazał, że
przyczyną odrzucenia był fakt, że przedłożone przez Apis Polska certyfikaty, nie zostały
wydane w
„programie akredytacyjnym” (winno być akredytowanym), podczas gdy takiego
wymogu nie zawarto w treści SIWZ, a tym samym nie można było oczekiwać tego rodzaju
certyfikatów od oferentów, co więcej czynić z tego podstawy odrzucenia.
W ocenie odwołującego jego oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, wobec czego
zamawiający nie powinien oceniać oferty według treści, które nie wynikają z dokumentacji
postępowania, a są dowolną, niedozwoloną interpretacją zamawiającego.
Jak czytamy w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 czerwca 2019 r. KIO 1057/19
„Treść dokumentacji postępowania winna być interpretowane w sposób ścisły - stanowi to
gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych,
określonych w art. 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także przejrzystości postępowania. Tak,
aby z jednej strony -
wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów
zamawiającego, czy weryfikacji ofert konkurencji, a także - aby ograniczyć pole
ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy
ocenie ofert”.
Co za tym idzie Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Apis Polska Sp. z o.o.,
bowiem Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu określone w treści specyfikacji
Sygn. akt KIO 2953/20
istotnych warunków zamówienia jakie przedstawił Zamawiający. Czynność ta została zatem
dokonana z naruszeniem przepisu art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy PZP.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania.
Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 26 listopada 2020r.
Działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych wnoszę odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 12.11. 2020 r. przez Apis
Polska Sp. z o.o. z siedzibą ul. 3 — go Maja 85, 37 — 500 Jarosław w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Gminę Miejską Jarosław w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą: roboty budowlane związane z budową obiektu małej
architektury- placu zabaw dla dzieci wraz z ogrodzeniem przy ul. Skarbowskiego w
Jarosławiu w ramach zadania inwestycyjnego pn.: Tworzenie miejsc opieki w Miejskim
Żłobku nr 1 „Radosny Zakątek” ul. Skarbowskiego 10 w Jarosławiu.
Wobec bezpodstaw
ności stawianych przez Odwołującego zarzutów wskazanych we
wniesionym odwołaniu zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości na koszt
o
dwołującego się.
Uzasadnienie
W odwołaniu z dnia 12.11.2020 r. Odwołujący się zarzucając Zamawiającemu naruszenie
art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 30 b ust. 1 i 3 wnosi o:
1.
Unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę
Müller Jelcz— Laskowice Sp. z o.o.;
2.
Unieważnienia czynności odrzucenia oferty firmy Apis Polska Sp. z o.o.;
3.
Przeprowadzenia przez Zamawiającego ponownej oceny i badania złożonych ofert;
4.
Dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego;
5.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania,
podkreślając, że jego oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, a fakt, że przedłożone przez
Odwołującego się certyfikaty, nie zostały wydane w programie akredytowanym pozostaje bez
znaczenia dla sprawy, gdyż takiego wymogu nie zawarto w SIWZ.
Zarzuty zgłaszane przez Odwołującego są bezpodstawne zaś twierdzenie zawarte w
wniesionym odwołaniu nie odpowiadają prawdzie.
Sygn. akt KIO 2953/20
Zamawiający w SIWZ w rozdziale VII ust. 3 pkt 4 w celu potwierdzenia przez Wykonawcę
spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawarł wymóg adresowany do Wykonawcy
którego oferta została najwyżej oceniona przedłożenia potwierdzonych za zgodność z
oryginałem kopii certyfikatów wraz z załącznikami na urządzenia zabawowe. Zamawiający
wymagał aby certyfikaty były wystawione przez uprawnioną jednostkę certyfikującą,
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub krajowej jednostki akredytującej
pozostałych państw członkowskich, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady Unii Europejskiej (WE) nr 765/2008 z dnia 09.07.2008r. ustanawiające wymagania w
zakresie akredyta
cji i nadzoru rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów
do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93.
Zamawiający dopuszczał także certyfikaty na znak bezpieczeństwa B wydane przez
Jednostkę Certyfikującą, posiadającą umowę z Polskim Stowarzyszeniem na rzecz Badań
Technicznych i Atestacji.
Ponadto w Projekcie (opisie technicznym budowlanym
— str. 2) stanowiącym integralną
część SIWZ Zamawiający określił iż:
„Urządzenia zabawowe powinny posiadać aktualne certyfikaty na zgodność z normą PN —
EN 1176 opatrzone logiem PCA, co daje gwarancję, że produkt oraz jego proces
wytwarzania są badane i nadzorowane przez niezależną Jednostkę Certyfikującą
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji".
Zgodnie z procedurą przetargową Zamawiający dnia 01.10 2020 r. wezwał Oferenta
(najkorzystniejsza oferta według kryterium oceny ofert) w myśl art. 26 ust. 2 PZP do
przedłożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w
art. 25.
W przedłożonych przez oferenta dokumentach stwierdzono brak:
karty technicznej urządzenia huśtawa wagowa,
certyfikatów na: urządzenie kółko i krzyżyk, zestaw zabawowy „lokomotywa z wagonami”
oraz brak akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji (zgodnie w/w wymaganiami) na
następujących certyfikatach: wirująca kula, sprężynowiec piłka na przegubach, lustro, wesołe
miasteczko, kalejdoskop, dysk obrotowy
— lejek, huśtawka bocianie gniazdo, certyfikaty
wydane przez firmę Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. z Rzeszowa),
.
Sygn. akt KIO 2953/20
W wyn
iku braków w przedłożonej dokumentacji, Zamawiający 20 października 2020 r. w
myśl art. 26 ust. 3 PZP wezwał Odwołującego do przedłożenia i uzupełnienia powyższych
dokumentów.
Wykonawca w odpowiedzi przedłożył brakujące dokumenty: kartę techniczną oraz
ce
rtyfikaty. Certyfikaty tym razem wydane przez inną jednostkę (Europejskie Centrum
Jakości i Promocji sp. z o.o. w Warszawie) również nie były wydane w programie
akredytowanym.
Certyfikaty na których stwierdzono brak akredytacji to: huśtawka wahadłowa bocianie
gniazdo, wirująca kula, lustro, kalejdoskop, dysk obrotowy — lejek, sprężynowiec piłka na
przegubach, zestaw zabawowy „lokomotywa z wagonami”, wesołe miasteczko.
Przedłożone certyfikaty nie spełniały wymogów określonych w dokumentacji technicznej i
SIWZ rozdz. VII pkt 3 ppkt 4.
Przedłożone certyfikaty (huśtawka wahadłowa bocianie gniazdo, wirująca kula, lustro,
kalejdoskop, dysk obrotowy
— lejek, sprężynowiec piłka na przegubach, zestaw zabawowy
„lokomotywa z wagonami”, wesołe miasteczko) wydane przez Główny Ośrodek Certyfikacji i
Nadzoru Sp. z o.o. z Rzeszowa oraz Europejskie Centrum Jakości i Promocji Sp. z o.o. nie
spełniały wymogów stawianych przez Zamawiającego.
Przedłożone certyfikaty nie zostały wydane w programie akredytowanym.
Tym samym odr
zucenie niniejszej oferty odwołującego znajduje uzasadnienie w treści art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo Zamówień Publicznych.
Zamawiający za istotne uważa również podnieść, co następuje:
1.
Odwołujący się składając ofertę złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w
postępowaniu (oferta str. 5). Na żadnym etapie prowadzonego postępowania Odwołujący nie
informował Zamawiającego, iż nie ma dostępu do wymaganych certyfikatów, ani możliwości
ich uzyskania w odpowiednim terminie przy zachowaniu należytej staranności.
2.
W ofercie złożonej przez Odwołującego się zawarto oświadczenie z którego
jednoznacznie wynika, iż Odwołujący zapoznał się z dokumentami przetargowymi w tym:
dokumentacja techniczną, SIWZ wraz ze wzorem umowy i przyjmuje je bez zastrzeżeń (str. 2
ust. 3).
3.
Odwołujący co podkreśla również w odwołaniu twierdzi iż: „zgodnie z dokumentacją
techniczną oraz rozdz. VII pkt. 3 ppkt 4 SIWZ przedłożył wszystkie wymagane przy tym
wymóg, iż certyfikaty winny zostać wydane w programie akredytowanym.
Sygn. akt KIO 2953/20
4.
Odwołujący nie złożył oświadczenia o posiadaniu innych środków dowodowych. W tym
stanie rzeczy Zamawiający stoi na stanowisku, iż odwołujący składając ofertę złożył
nieprawdziwe oświadczenie o posiadaniu certyfikatów, wprowadzając tym samym
Zamawiającego w błąd.
5. W stosunku do posta
nowień SIWZ nie zgłaszano odwołań. W świetle powyższego
wszelkie zarzuty Odwołującego dotyczące etapu formułowania przez Zamawiającego treści
warunków udziału w postępowaniu w SIWZ podniesione na etapie oceny ofert, należy uznać
za spóźnione.
Dlatego też, mając na uwadze przedstawione w niniejszym piśmie argumenty, Zamawiający
wnosi jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na posiedzeniu zamawiający nie zgłosił wniosku o odrzucenie odwołania.
Izba
, badając warunki formalne wniesionego odwołania nie stwierdza podstaw do odrzucenia
odwołania, w związku z przepisem art.189 ust.2 ustawy.
Odwołanie spełnia przesłanki do merytorycznego rozpoznania na rozprawie.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Oferty złożyło czterech wykonawców,
w tym trzy oferty w tym oferta odwołującego została odrzucona. Odwołujący pozostaje
drugim wykonawc
ą w postepowaniu, poza wykonawcą wybranym, więc ma szanse na
uzyskanie zamówienia, czym spełnia wymóg opisany w art.179 ust.1 ustawy.
Izba ustaliła, w toku postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji
przekazanej przez zmawiającego do akt sprawy, na podstawie złożonego odwołania
jak i odpowiedzi na
odwołanie, w tym wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych na
posiedzeniu/rozprawie
oraz dowodów załączonych do odwołania jak i złożonych na
posiedzeniu/rozprawie, jak poniżej.
Odwołujący został wezwany przez zamawiającego w dniu 1 października 2020 r. na
podstawie
art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów, w tym kart technicznych i
certyfikatów, przewidzianych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz).
Sygn. akt KIO 2953/20
Potwierdziły się okoliczności, że za pierwszym wezwaniem odwołujący nie doręczył kompletu
kart technicznych
a przede wszystkim dostarczył certyfikaty wystawione przez Główny
Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru Sp. z o.o. w Rzeszowie. Według twierdzeń zamawiającego
jest to jednostka nieupoważniona do wystawiania certyfikatów, a tylko posiadająca
kompetencje do czynności inspekcyjnych w zakresie certyfikacji, co w szczególności
zamawiający podnosił na posiedzeniu i rozprawie.
Zamawiający na posiedzeniu reprezentował stanowisko, że certyfikat powinien być
wystawiony
przede wszystkim przez jednostkę akredytowaną, przez Polskie Centrum
Akredytacji w Warszawie lub też uprawnioną jednostkę przez to Centrum. Według
zamawiającego, tych ustaleń dokonała Komisja Przetargowa zamawiającego, na podstawie
strony internetowej PCA, gdzie
wymienia się wszystkie nazwy jednostek, które mają
przyznane prawo akredytacji
. Po tych ustaleniach zamawiający po raz drugi wezwał
odwołującego do złożenia odpowiednich dokumentów, co uczynił w dniu 20.10.2020 r.
W dniu wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów zamawiający otrzymał certyfikaty od
innej jednostki,
którą tym razem jest Europejskie Centrum Jakości i Promocji z siedzibą w
Warszawie.
Według wiedzy i oświadczenia zamawiającego złożonego na rozprawie, w
wyniku ponownego wezwania otrzymano certyfikaty wystawione nadal przez
niewłaściwą
instytucj
ę, jak i same certyfikaty są nieodpowiednie, w stosunku do wymagań
zamawiającego, ponieważ nie wydane w programie akredytowanym, w znacznej części
urządzeń zabawowych. Według zamawiającego wymagania co do rodzaju certyfikatów i
certyfikacji określone zostały w siwz to jest strona 10 SIWZ, rozdział VII, pkt 3 podpunkt. 4.)
wymagaliśmy certyfikatów. Przede wszystkim z certyfikatu powinno wynikać, że urządzenie
zabawowe
jest zgodne z normą PN/EN-1176 i powinno być opatrzone logiem PCA. W
naszej ocenie wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 wskazywało w sposób jednoznaczny jakie są
braki i nie
ścisłości które powinien wykonawca uzupełnić. Komisja dokonała oceny
przedłożonej odpowiedzi, zgodnie z jej opinią zapadła decyzja o odrzucenie ofert.
Z kolei odmienne stanowisko prezentował na posiedzeniu/rozprawie odwołujący. Dopiero w
piśmie z dnia 12.11.2020r., stanowiącym odpowiedź na informację odwołującego z dnia
10.11.2020r., o
czynności niezgodnej z przepisami ustawy, zamawiający wskazał
oczekiwania
w zakresie rodzaju certyfikatu. Wówczas dopiero zamawiający wskazał, że
certyfikat na urządzenie zabawowe ma być wystawiony w programie akredytowanym przez
Polskie Centrum Akredytacji.
Przedtem w wezwaniach do odwołującego nie uczyniono tego.
Dopiero 12.11.2020r.
służby zamawiającego sprecyzowały je do posiadania na urządzenia
zabawowe certyfikatu w programie akredytacyjnym: CB-1/DCW i CB-3/DCW, logotyp
Polskiego Centrum Akredytacji. Natomiast nawet
w piśmie, w którym odrzucono ofertę
Sygn. akt KIO 2953/20
wykonawcy w dniu 06.11.2020r. nie wskazano
, że brakującymi dokumentami są certyfikaty w
systemie ECJiP w programie akredytowanym CB-1/DCW i CB-3/DCW.
W piśmie tym
zamawiający stwierdza o braku to jest o niewłaściwym certyfikacie, ponieważ wydanym w
programie nieakredytowanym ale bez wskazania programu to jest CB-7/DCW lub CB-
9/DCW. Zamawiający w tym miejscu przyznał, że dopiero w odpowiedzi Zamawiającego na
tę informację odwołującego (10.11.2002r. i 12.11.2020r.) Zamawiający określił obydwa
programy, tj. CB-1/DCW i CB-3/DCW
jako wymagane. Powyższe działo się w sytuacji, gdy w
dniu 06.11.2020r.zamawiający wystosował zawiadomienie o odrzuceniu oferty
odwołującego, nie wskazując tych programów jako wymaganych i stanowiących podstawę
do odrzucenia oferty odwołującego.
Z kolei pełnomocnik odwołującego na posiedzeniu/rozprawie przedstawił następującą
argumentacj
ę formalną i prawną w sprawie. „Jednostką akredytującą jest Polskie Centrum
Akredytacji, a
„Główny Ośrodek Certyfikacji i Nadzoru w Rzeszowie, Europejskie Centrum
Jakości i Promocji w Warszawie, obie te instytucje są jednostkami akredytowanymi. Mogą
one wydawać certyfikaty akredytowane i nieakredytowane. Natomiast w SIWZ i opisie
technicznym Zamawiający określił, że wymaga certyfikatów wydanych przez jednostki
akredytowane nie określając jakiego rodzaju mają być certyfikaty. Rozdział VII, punkt 3,
podpunkt 4 d, tj. strona 10
SIWZ. Według mojej wiedzy, GOCiN i ECJiP mogą wydawać
certyfikaty na zgodność urządzeń z normami. Te jednostki prowadząc zgodność produktu z
normą ustalają własne wewnętrzne procedury badania. Natomiast są procedury badania
zgodności z normą, które są ustalane przez jednostkę akredytowaną i zatwierdzane przez
jednostkę akredytującą, tj. PCA. Chciałbym w tym miejscu podkreślić, że zarówno certyfikat
wydany w procesie akredytowanym przez PCA, jak i wydany w procesie wewnętrznym oba
świadczą o zgodności urządzenia z normą. W tym miejscu wyjaśniam, że oczekiwanie logo z
nadrukiem PCA jest nieuprawnione
, ponieważ żaden produkt certyfikowany nie jest badany
bezpośrednio przez PCA, tylko przez jednostkę akredytowaną wydającą certyfikaty. W
związku z tym, jeżeli certyfikat uzyskiwany jest w procedurze zatwierdzanej przez PCA, to
wtedy ma symbol akredytacji, który przedstawia Zakres Akredytacji nr AC184 – składam
jako dowód w sprawie. Jeżeli jednostki akredytowane wydają certyfikaty według własnej
procedury nie zat
wierdzanej przez PCA, to nie zamieszczają symbolu akredytacji jak wyżej,
tylko określają dokument nazwą „certyfikat” i zawierają własne logo, tj. logo jednostki
akredytowanej. Reasumując jednostka akredytowana jako jednostka certyfikująca wydaje
dwa rodzaj
e certyfikatów opisanych powyżej.”(wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy).
Odwołujący na posiedzeniu/rozprawie dołączył do materiału dowodowego, ale z
przywołaniem również dokumentów dołączonych do odpowiedzi na drugie wezwanie
zamawiającego, Wydruk pt. „Opis Systemu Akredytacji – wydanie 10, Warszawa 24.01.2019
Sygn. akt KIO 2953/20
r. Polskie Centrum Akredytacji (o symbolach na wydruku PCA i DA-01)
gdzie na szkicu godła
Orła znajduje się logo PCA Polskie Centrum Akredytacji jako wizerunek instytucji PCA i
drugi dokument pn.
„Zakres Akredytacji Jednostki Certyfikującej Wyroby Nr AC 184 wydany
przez Polskie Centrum Akredytacji z 25.06.2020r.
z nazwą i adresem jednostki certyfikującej
Europejskie Centrum
Jakości i Promocji Sp. z o.o. Warszawa certyfikacja zgodności
wyrobów z logo PCA i dwoma charakterystycznymi zębatkami” Jest to dowód jak wygląda
produkt certyfikowany wystawiony przez jednostkę certyfikującą według programu
akredytowanego przez PCA.
Podsumowując oświadczam, że wszystkie dokumenty
przedłożone Zamawiającemu na drugie wezwanie posiadają certyfikaty wydane przez
jednostkę akredytowaną zgodnie z SIWZ” (wyciąg z protokołu posiedzenia/rozprawy- I takimi
jednostkami są jednostki przywołane w naszych dokumentach, certyfikatach, czyli ECJiP w
Warszawie i GOCiN w Rzeszowi
e. Opis w specyfikacji SIWZ i w opisie technicznym określa
w sposób jednoznaczny jednostkę, która powinna wystawić dokument certyfikat na
oferowane urządzenia zabawowe. Reasumując dopiero w piśmie, w którym Zamawiający
odrzucił naszą ofertę sprecyzował, że w jego ocenie certyfikat powinien być wystawiony w
tzw. Programie akredytowanym, czyli w systemie, który jest zatwierdzony przez PCA.
Natomiast uważam takie uzasadnienie za nieuprawnione w kontekście już cytowanych
postanowień na posiedzeniu z SIWZ (str. 10) i opisu technicznego (strona 2). Reasumując
moje stanowisko wypełniliśmy warunki SIWZ bowiem certyfikaty doręczone do oferowanych
przez nas urządzeń zabawowych, jednostki posiadają akredytację PCA, jako jednostki
certyfikujące. Jednocześnie chciałbym podkreślić, że twierdzenia Zamawiającego, że
certyfikat powinien posiadać logo PCA jest twierdzeniem nieuprawnionym, ponieważ PCA
jest jednostką, która udziela akredytacji, natomiast nie wystawia certyfikatów. Jednocześnie
przywołuję swoją argumentację z posiedzenia, w której wyjaśniałam, iż jednostki
akredytowane wystawiają certyfikaty, które są wydawane według zasad ustalonych przez
jednostkę akredytowaną, jak również wydają certyfikaty w oparciu o proces ustalony przez
jednostkę akredytowaną, ale zatwierdzony przez PCA i wówczas na tym certyfikacie
przystawia się symbol akredytacji, prostokąt z napisem PCA oraz dwoma zębatkami na
niebieskim tle z napisem „certyfikacja wyrobu” jako przykład podałam zakres akredytacji
wyrobu nr AC 184 z 25.06.2020 r. I t
en symbol jest to symbol na dowód akredytacji
zatwierdzonej przez PCA, ale nie jest to logo PCA, bo logo PCA przedłożyłam w dowodzie
„opis systemu akredytacji wydanie X, Warszawa 24.01.2019 r.”, gdzie PCA jest na tle orła.”
Izba
dokonując powyższych ustaleń, rozstrzygnęła zaistniały spór, w oparciu o
postanowienia SIWZ
jak i przeprowadzone postępowanie dowodowe, jak poniżej
Sygn. akt KIO 2953/20
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie
Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wymagania co do
dokumentów jakimi są certyfikaty opisał następująco w Rozdziale VII ust. 3 pkt 4) (str.10
siwz)
w celu potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
zawarł wymóg przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem kopii certyfikatów
wraz z
załącznikami na urządzenia zabawowe (lit. b pkt 4 str.10 siwz). Zamawiający
wymagał aby certyfikaty były wystawione przez uprawnioną jednostkę certyfikującą,
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub krajowej jednostki akredytującej
pozosta
łych państw członkowskich, zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i
Rady Unii Europejskiej (WE) nr 765/2008 z dnia 09.07.2008r. ustanawiające wymagania w
zakresie akredytacji i nadzoru rynku, odnoszące się do warunków wprowadzania produktów
do
obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Zamawiający dopuszczał także
certyfikaty na znak bezpieczeństwa B wydane przez Jednostkę Certyfikującą, posiadającą
umowę z Polskim Stowarzyszeniem na rzecz Badań Technicznych i Atestacji.
Tylko i wyłącznie takie wymogi co do certyfikatów znalazły się w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Czyli wymogi ustalone w siwz ograniczały się do stwierdzenia, kto
ma skuteczne pod względem formalnym, prawo wydania certyfikatów na oferowane
urządzenia zabawowe. Natomiast siwz nie regulowało w jakim systemie mają być wydane
certyfikaty. To jest czy w oparciu o
własny system badania urządzenia, czy w oparciu o
opracowany przez
jednostkę certyfikująca system badania, ale zatwierdzony przez Polskie
Centrum Akredytacji.
Izba w tym zakresie podziela stanowisko odwołującego, który ocenił ten wymóg siwz
(Rozdział VII ust. 3 pkt 4 - str.10 siwz) jako odnoszący się do podmiotu to jest rodzaju
podmiotów, które mają prawo wystawić certyfikat na urządzenie zabawowe i których
certyfikat będzie uznawany za wystawiony przez jednostkę kompetentną/uprawnioną.
Słuszne jest również twierdzenie odwołującego, że nie określono w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia rodzaju certyfikatu to jest czy to ma być certyfikat wystawiony przez
jednostkę certyfikująca (w przedmiotowej sprawie ECJiP Sp. z o.o. z s. w Warszawie/ECJiA)
w systemie certyfikatu akredytowanego przez Polskie Centrum Akredytacji (PCA), czy
certyfikat ma być wystawiony w systemie nieakredytowanym przez jednostkę certyfikującą (w
(ECJiP) czyli we własnym systemie stworzonym w ECJiP, a nie w systemie zatwierdzanym
przez Polskie Centrum Akredytacji.
Poza sporem
jako nieistotne dla rozstrzygnięcia sporu pozostają zagadnienia podnoszone
przez odwołującego co do nie wskazania przez zamawiającego, na etapie całej procedury
wezwań/uzupełnień czyli w trybie art.26 ust.2 i 26 ust.3 ustawy, jakiego rodzaju w związku z
Sygn. akt KIO 2953/20
jakim postanowieniem siwz zamawiający oczekuje certyfikatu. Zamawiający nie mógł tego w
wezwaniach dookreślić, ponieważ siwz takiego postanowienia nie zawiera.
Natomiast postanowienia tego rodzaju zawarte są w opisie technicznym - str. 2/3
„Urządzenia zabawowe powinny posiadać aktualne certyfikaty na zgodność z normą PN —
EN 1176 opatrzone logiem PCA, co daje
gwarancję, że produkt oraz jego proces
wytwarzania są badane i nadzorowane przez niezależną Jednostkę Certyfikującą
posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji”.
Natomiast należy dodać do tego zapisu postanowienie dalsze tam zawarte o treści
„Wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia zamawiającemu przedmiotowych
certyfikatów podczas odbioru końcowego robót.”
Wobec takiego zapisu rozstrzygnięcie co oznacza powyżej zacytowane postanowienie opisu
technicznego, pozostaje poza kognicją Izby. Będzie to etap po podpisaniu umowy, czyli
okres realizacji umowy.
Na marginesie Izba wskazuje, że nadal nie ma tam również tak skonkretyzowanych
oznaczeń certyfikatów, jakie pojawiły się na etapie po złożeniu ofert to jest w piśmie
zamawiającego z dnia12.11.2020r.(ustalenia Izby powyżej - Zamawiający w tym miejscu
przyznał, że dopiero w odpowiedzi Zamawiającego na tę informację odwołującego
(10.11.2002r. i 12.11.2020r.
) Zamawiający określił obydwa programy, tj. CB-1/DCW i CB-
3/DCW jako wymagane. Powyższe działo się w sytuacji, gdy w dniu 06.11.2020r.
zamawiający wystosował zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego, nie wskazując
tych programów jako wymaganych i stanowiących podstawę do odrzucenia oferty
odwołującego.). Podsumowując nawet jak w opisie technicznym nadmienia się o certyfikacie
opatrzonym logiem PCA to z dalszej treści zdania nie wskazuje się na system badania
zgodności rekomendowany przez PCA tylko mówi się o badaniu i nadzorowaniu produktu i
procesu jego wytwarzania przez niezależną Jednostkę Certyfikującą (ECJiP), która posiada
akredytację Polskiego Centrum Akredytacji.
W związku z powyższym Izba stwierdza.
Na podstawie przeprowadzonego postępowania dowodowego na rozprawie oraz po
wysłuchaniu stron i dokonanych ustaleniach w sprawie Izba uwzględnia odwołanie,
podzielając argumentację odwołującego, który wykazał bezpodstawność odrzucenia jego
oferty jako oferty której treść jest sprzeczna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Odwołujący udowodnił w toku postępowania odwoławczego, że nie znajdują się
w siwz postanowienia co do
wymagań w zakresie charakteru, rodzaju certyfikatu, jaki ma być
wystawiony na zaoferowane urządzenia zabawowe. Postanowienia siwz sprowadzają się
Sygn. akt KIO 2953/20
tylko do wymogu
złączenia certyfikatu. Certyfikat ma być wystawiony przez uprawnioną
jednostkę certyfikującą, posiadającą akredytację Polskiego Centrum Akredytacji. Czyli siwz
zawiera postanowienia, które należy precyzować do wymogów podmiotowych, a nie
przedmiotowych.
Słuszna jest argumentacja odwołującego powołania się na postanowienia siwz jak i opis
techniczny
, z których nie można wywieść argumentacji zamawiającego, co do rodzaju
certyfikatu. Tak więc rodzaj certyfikatu to jest czy w programie akredytowanym, czy w
programie nieakredytowanym pozostawia siwz wykonawcy
do uznania i nie można jemu z
tego tytułu czynić zarzutu. Postanowienia siwz mówią o tym, aby certyfikaty były wydane
przez uprawnioną jednostkę certyfikującą, zgodnie z przepisami przywołanymi w siwz
(str.10.). Natomiast postanowienia siwz nie
mówią o systemie akredytowanym badania
produktów i procesu ich wytwarzania, przez jednostki akredytujące. Określają tylko jaki
charakter ma mieć jednostka, która wystawia certyfikat nie ma tam szczegółowych
uregulowań co do charakteru certyfikatu wystawianego przez uprawnioną jednostkę
akredytowaną. Tak więc Zamawiający powinien ograniczyć się do sprawdzenia czy
podmioty, które wystawiły certyfikaty są uprawnionymi jednostkami akredytowanymi
mającymi prawo do wystawienia certyfikatów.
Izba
podsumowując fakt, że przedłożone przez odwołującego certyfikaty, nie zostały wydane
w programie akredytowanym pozostaje bez znaczenia dla sprawy, gdyż takiego wymogu nie
zawarto w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji wyroku, na podstawie art.192 ust.2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w
procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
