rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2964/20
KIO 2964/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 13 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr.
Władysława Biegańskiego, ul. L. Rydygiera 15/17, 86-300 Grudziądz,
przy udziale
wykonawców:
A. ABBOTT Laboratories Poland s
p. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa,
B. Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa,
C. Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej dniu 13 listopada 2020 r. przez
wykonawcę Siemens Healthcare sp. z o.o., ul. Żupnicza 11, 03-821 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr.
Władysława Biegańskiego, ul. L. Rydygiera 15/17, 86-300 Grudziądz,
przy udziale
wykonawców:
A. ABBOTT Laboratories Poland s
p. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676 Warszawa,
B. Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa,
C. Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez
o
dwołującego, tj. zarzutów dotyczących oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, oferty Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, oferty Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie,
2. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Siemens Healthcare sp. z o.o., ul.
Żupnicza 11, 03-821 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2964/20
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego, ul. L. Rydygiera
15/17,
86-30
0 Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawy
odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatów dla Laboratorium Analitycznego,
w zakresie Zadania nr 1: O
dczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych
i biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2020 r. pod pozycją 2020/S 091-216364.
W dniu 13 listopada 2020 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o.,
ul. Żupnicza
11, 03-821 Warszawa (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
- odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
- zaniechania
odrzucenia pozostałych ofert złożonych w postępowaniu na podstawie
dodatkowych tj. niewymienionych w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania przesłanek,
-
w przypadku wykonawcy Abbott ponadto zaniechaniu wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez wadliwą czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert
wszystkich pozostałych wykonawców
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Abbott pomimo podania w treści oferty informacji wprowadzających w
błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Siemens wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
p
ostępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, uwzględnienie
odwołania w całości,
2.
w p
rzypadku wniesienia odwołań do Izby przez pozostałych
aktualnie odrzuconych wykonawców o odrzucenie tych ofert/wykluczenie z
postępowania na podstawie dodatkowych zawartych w odwołaniu podstaw.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący informuje, że zgodnie z SIWZ w zakresie Zadania nr 1, przedmiot
zamówienia obejmuje dostawy odczynników laboratoryjnych do badań immunochemicznych
i biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
s
tacją uzdatniania wody.
Odwołujący wskazuje, że z zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji
o odrzuceniu jego
oferty z postępowania - Zamawiający uznał, że zgodnie z formularzem
cenowym w rozdziale: Kontrola -
opis asortymentu i częstotliwość wykonywania w pozycji 1.
Zamawiający wymagał zaoferowania kontroli w formie ciekłej dokonywanej na 3 poziomach
dla wielu parametrów, w tym dla kwasów żółciowych. W ocenie Zamawiającego firma
Siemens w swojej ofercie zaoferowała w pozycji 35 odczynnik kontrolny dla kwasów
żółciowych o nazwie Total Bile Acids QC firmy Sentinel, który jest kontrolą tylko na dwóch
poziomach, tak wiec brakuje trzeciego poziomu kontroli. W konsekwencji w ocenie
Zamawiającego z powyższych przyczyn produkt zaoferowany przez Odwołującego nie
spełnia oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie. Wobec powyższego Zamawiający uznał,
że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i dokonał na tej podstawie jej
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem
Odwołującego treść złożonej w postępowaniu oferty jest zgodna z SIWZ, co
wyklucza możliwość jej odrzucenia. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego całkowicie pomija kluczową dla sprawy czynność wyjaśnienia postanowień
SIWZ na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. W odpowiedzi na pytanie
nr 10 (pismo Zamawiającego znak ZP-1530/20, z dnia 18.06.2020r.), dotyczące
w całości wymaganych materiałów kontrolnych, Zamawiający wyjaśnił następująco:
Zapytanie nr 10:
„Prosimy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wymagań dotyczących materiałów do
wewnętrznej kontroli jakości. SIWZ zawiera sprzeczności w zakresie tych wymagań. Pod
tabelą z listą odczynników zapisano, że 80% materiałów kontrolnych ma pochodzić od
niezależnego producenta; zaś w opisie oczekiwań wobec materiałów kontrolnych zawarty
jest wymóg, aby wszystkie materiały kontrolne pochodziły od tego samego producenta, co
oprogra
mowanie do oceny wewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości. Ponadto nie znajdujemy
na rynku niezależnego dostawcy, który oferuje materiały kontrolne spełniające wszystkie
cechy wymienione w SIWZ, w szczególności dostępność wszystkich wymaganych
parametrów w jednym materiale kontrolnym. Prosimy zatem o odpowiedź na poniższe
pytania:
a) Czy Zamawiający zgadza się, aby pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9 zostały rozbudowane
o dodatkowe materiały kontrolne, dzięki którym kontrolą objęte zostaną wszystkie
wymienione badania?
b) Czy Zamawiający zgadza się, aby niektóre materiały kontrolne z pozycji 9
oferowane były we fiokach większych niż opisane w SIWZ? Zaoferowana zostanie taka ilość,
która pozwoli dysponować stabilnym materiałem kontrolnym przez cały czas obowiązywania
kontraktu.
c)
Czy Zamawiający zgadza się na zaoferowanie materiałów kontrolnych
pochodzących od niezależnego producenta dla 80% wymienionych badań?”.
Odpowiedź:
„Pyt. Nr A - Zamawiający wyraża zgodę, aby pozycje 1,2,3,4,5,9 zostały rozbudowane
o dodatkowe materiały kontrolne.
Pyt- Nr B -
Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie materiałów kontrolnych do
parametrów z pozycji 9 w fiolkach o większej pojemności niż opisane w SIWZ pod
warunkiem, że zaoferowana ilość zapewni stabilny materiał kontrolny przez cały czas trwania
umowy.
Pyt. Nr C -
Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie materiałów kontrolnych
pochodzących od niezależnego producenta dla 80% wymienionych badań”.
Odwołujący wskazuje, że przy uwzględnieniu powyższych wiążących tak
Zamawiającego jak i uczestników postępowania wyjaśnień SIWZ, zaoferowany
w postępowaniu materiał kontrolny jest w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
W odpowiedzi na pytanie Nr A udzielonej dnia 18.06 Zamawiający dopuścił wprost
zaoferowanie dodatkowych materiałów kontrolnych, innych niż wymienione w SIWZ, po to by
objąć kontrolą wszystkie wymienione parametry. Zamawiający nie określił parametrów tych
dodatkowych materiałów kontrolnych, ilości dostępnych poziomów ani wielkości fiolek.
Dlatego
Odwołujący uznaje, że zaoferowany przez niego materiał kontrolny dla oznaczeń
kwasów żółciowych spełnia wymagania SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający udzielił
również swojej zgody w odpowiedzi na pytanie nr B, modyfikując zapisy SIWZ i
dopuszczając zaoferowanie materiałów kontrolnych pochodzących od niezależnego
producenta dla 80% wykonywanych badań. Z tej zmiany skorzystali wszyscy oferenci, zaś
Zamawiający nie kwestionował treści poszczególnych ofert w tym zakresie.
Odwołujący podnosi, że wszyscy wykonawcy którzy ubiegali się o przedmiotowe
zamówienie w powyższym zakresie jednakowo zrozumieli SIWZ i jej wyjaśnienia i
uwzględnili je w złożonych w postępowaniu ofertach, w szczególności:
-
Oferta Beckman Coulter zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż
wymienione w SIWZ pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9. Zawiera również kontrolę dla oznaczeń Etanolu
i Amoniaku na 2 poziomach. Materiały pochodzące od producenta innego niż producent
odczynników stanowią 65% wszystkich zaoferowanych materiałów QC (mniej niż wymagane
w z
apisach SIWZ przed modyfikacją);
-
Oferta Abbott zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż wymienione
w SIWZ pozycj
e 1, 2, 3,4, 5,9. Zawiera również kontrolę dla oznaczeń Kwasów żółciowych
na 2 poziomach (
Technopath Multichem S Plus). Materiały pochodzące od producenta
innego niż producent odczynników stanowią 59% wszystkich zaoferowanych materiałów QC
(
mniej niż wymagane w zapisach SIWZ przed modyfikacją);
-
Oferta Roche zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż wymienione
w SIWZ pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9. Materiały pochodzące od producenta innego niż producent
odczynników stanowią 71% wszystkich zaoferowanych materiałów QC (mniej niż wymagane
w zapisach SIWZ przed modyfikacją).
Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien jednakowo traktować i egzekwować
zmiany, które wprowadził do treści SIWZ. Powołuje się na orzecznictwo KIO mające
podkreślać wiążący charakter procedury wyjaśniającej SIWZ – KIO 1479/18, KIO 144/19,
KIO 745/20, KIO 1193/19.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przy uwzględnieniu treści SIWZ oraz
wyjaśnień postanowień specyfikacji przez Zamawiającego, uznać należy, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że mając na
względzie powyższe, jakakolwiek procedura poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 ustawy
Pzp byłaby w odniesieniu do jego oferty zbędna, bowiem dotyczy ona
wyłącznie niezgodności treści oferty z SIWZ, które w odniesieniu do oferty Odwołującego nie
występują.
Odwołujący wskazuje, że w trakcie postępowania Zamawiający wzywał
Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie i uzyskał stanowisko zgodne
z prezentowanym powyżej, co winno skutkować zaniechaniem dokonania czynności
odrzucenia oferty z postępowania. Tym bardziej zatem decyzja Zamawiającego, poza
pominięciem własnych wyjaśnień SIWZ z etapu poprzedzającego składanie ofert w
przetargu, pomija także wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp, które
potwierdziły i uzasadniły dodatkowo pełną zgodność oferty z treścią SIWZ.
Poza podniesionymi w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego zarzutami dotyczącymi
oferty wykonawcy Roche, które Odwołujący w całości popiera i podtrzymuje, w ocenie
wykonawcy oferta ta podlega dodatkowym obligatoryjnym podstawom odrzucenia zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje następujący asortyment:
„III. Opis przedmiotu zamówienia:
1. Przedmi
otem zamówienia są sukcesywne dostawy odczynników laboratoryjnych,
materiałów zużywalnych, kalibratorów, kontroli i płynów wraz z dzierżawą aparatów, stacji
uzdatniania wody, wirówki i komputerów przenośnych wraz z oprogramowaniem dla
Laboratorium Analityc
znego zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2
do niniejszej SIWZ oraz opisem technicznym stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszej
SIWZ.
2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych na następujące zadania:
Zadanie
1:
Odczynniki
labo
ratoryjne do badań immunochemicznych i
biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”.
Odwołujący podnosi, że nie ulega wątpliwości, że zakres rzeczowy świadczeń
wykonawców, jaki mieli zarówno uwzględnić i zidentyfikować w ofercie jak i objąć wyceną
ofertową uwzględniał, poza aparatami, stacje uzdatniania wody. Potwierdza to także opis
techniczny stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ. Stacja uzdatniania wody jest koniecznym
elementem zamówienia, ponieważ służy do zapewnienia odpowiedniej jakości i ilości wody
niezbędnej do prawidłowej pracy analizatorów będących częścią przedmiotu niniejszego
postępowania przetargowego. Zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający wyodrębnił następujące elementy wymagające identyfikacji – Dla
zadania 1 wskazano „Odczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych
i biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”, poniżej w tabelce, w kolumnie asortyment wskazano „Dzierżawa
aparatów wraz ze stacją uzdatniania wody w okresie 47 miesięcy opisanego w załączniku nr
3”. W kolumnach „Cena jedn. netto op.”, „Wartość netto”, „Wartość brutto” wskazano
„Dzierżawa aparatów wraz ze stacją uzdatniania wody…”. Ostatnia kolumna określona
została jako „Producent, nazwa handlowa lub numer katalogowy”.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że obowiązkiem wykonawców składających ofertę była
identyfikacja i konkretyzacja na opisanym w Załączniku poziomie szczegółowości treści
oferty.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ Zamawiający opisał wymagany poziom
szczegółowości identyfikacji oferowanego asortymentu w następujący sposób:
- SIWZ - pkt 9 s. 2:
„9. Wykonawca winien zaoferować wszystkie pozycje asortymentowe wymienione
w formularzu cenowym w ramach danego zadania. Wykonawca w formularzu cenowym
powinien podać nazwę producenta, nazwę handlową lub numer katalogowy”.
Załącznik nr 2 Formularz cenowy - (brzmienie wymagania powołane powyżej)
Form
ularz Cenowy zawiera dwie pozycje związane z oferowaną w postępowaniu
stacją uzdatniania wody:
-
Materiały zużywalne do stacji uzdatniania wody - wymóg podania producenta,
nazwy handlowej lub numeru katalogowego,
- Stacja uzdatniania wody - ostatni wiersz Formularza cenowego -
wymóg
samodzielny podania producenta, nazwy handlowej lub numeru katalogowego.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że niewątpliwie obowiązkiem wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu poza samą wyceną poszczególnych elementów
składowych zamówienia był wymóg dokonania identyfikacji co do tożsamości oferowanego
asortymentu -
w tym w szczególności stacji uzdatniania wody, a także materiałów
zużywalnych do nich. Wymóg ten jest istotny także z tego powodu, że w odniesieniu do
większości producentów analizatorów na rynku są to produkty firm trzecich, a po drugie nie
są one zintegrowanym elementem analizatora. Stacja uzdatniania wody w przypadku
wykonawcy Roche Diagnostics, co wynika z oferty, nie pochodzi od producenta oferowanego
analizator
a, ale od bliżej nieokreślonego producenta trzeciego. Gdyby stacja była produktem
producenta analizatora i stanowiła nieodłączny element analizatora (jako konieczny
komponent konkretnego modelu), już sama identyfikacja analizatora mogłaby determinować
przy
kładowo jedyny model stacji, która z nim współpracuje, tak jednak w sprawie nie jest.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Formularz cenowy Załącznik nr 2 do SIWZ
zawiera treść oferty wykonawcy sensu stricte, w szczególności określa przedmiot
świadczenia ofertowego. Na podstawie danych zawartych w Formularzu cenowym
Zamawiający dokonuje oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ. Aby
ocenić, czy zaniechanie podania danych identyfikujących zaoferowaną stację uzdatniania
wody stanowi o n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ wystarczy przeprowadzenie
prostego testu -
czy gdyby wykonawca jednak podał w Formularzu cenowym dane
producenta i nr katalogowy/model zaoferowanej stacji, a stacja ta nie byłaby kompatybilna z
zaoferowany modelem a
nalizatora (nie obsługiwała go, względnie nie zapewniała koniecznej
ilości wody itp.), to czy Zamawiający uznałby że taka oferta jest zgodna z SIWZ? Bez
wątpienia nie.
Odwołujący wskazuje, że w sytuacji gdy brak jest w treści oferty identyfikacji
konkretne
j oferowanej stacji uzdatniania wody, a jednocześnie żadne inne dane zawarte w
złożonej ofercie na etapie jej złożenia nie umożliwiają dokonania takiej identyfikacji, uznać
należy, że oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy
Pzp. Mając na względzie taki charakter identyfikacji producenta oraz modelu stacji
jako treści oferty stwierdzić należy, że nie podlegają one procedurze, o której mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Nie bez powodu bowiem ustawodawca ograni
czył dopuszczalność
uzupełnienia dokumentów/oświadczeń do wskazanej w przepisie kategorii dokumentów, nie
zezwalając na uzupełnianie treści oferty. W przedmiotowej sprawie mielibyśmy faktycznie do
czynienia
z ustaleniem treści oferty w wyniku procedury ewentualnego uzupełnienia jej w
powołanym trybie.
Zdaniem Odwołującego także procedura o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie pozwala, aby w jej wyniku dokonano ustalenia treści oferty, czy, jak w przedmiotowej
sprawie, określenia przedmiotu świadczenia wykonawcy zamówienia.
Odwołujący podnosi, że obligacyjny charakter normy wyrażonej w art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp potwierdza jednolicie orzecznictwo KIO np. KIO 198/17
. Wskazuje, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Izby, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ, bądź też polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego,
przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia
i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy
(por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6
września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).
Odwołujący wskazuje, że uwzględniając brzmienie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp nie jest
dopuszczalne modyfik
owanie treści oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert
w postępowaniu. Zmiany, względnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie
poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poza wyj
aśnianiem treści SIWZ na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne
zmiany oferty ani tym bardziej jej negocjowanie. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest przepis art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, jednak jego zastosowanie jest znacząco
limitowane, co O
dwołujący przedstawia poniżej.
Odwołujący wywodzi, że jak podkreśla zarówno orzecznictwo Izby jak i Trybunału
Sprawiedliwości UE - zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek
przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a
oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w
związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z
inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta (wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012
r., SAG ELV Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10
października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Trybunał zaznacza, że
poprawieniu lub uzupełnieniu mogą podlegać tylko kwestie wymagające w sposób oczywisty
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. W tym celu instytucja
zamawiającą musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie
prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej
oferty (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-
324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo)
. Żądanie wyjaśnień nie
może rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane
w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać
ustanowionych przez samą siebie kryteriów (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia
10.10.2013 r., Manova, C-336/12, pkt 40)
. Pierwotną ofertę można poprawić w celu
usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie
doprowadzi do przedstawieni
a w rzeczywistości nowej oferty (wyrok w sprawie Esaprojekt
wyrok z 11.05.2017 r. w sprawie C- 131/16, wyrok C-599/102 z dnia 29 marca 2012 r., SAG
ELV Slovensko i in.).
Odwołujący podnosi, że w sytuacji gdy przedmiot oferty miał być zidentyfikowany co
do tożsamości, niedopuszczalne w szczególności byłoby posługiwanie się ogólnymi
oświadczeniami zawartymi w formularzach, które stanowią ogólne zapewnienie o zgodności
oferty z wymaganiami.
Powołuje się na orzecznictwo KIO, podając przykładowo wyrok KIO
1045/17.
Dalej wywodzi, że zaniechanie ustalenia przez wykonawcę treści oferty poza
niespełnieniem wprost wymogu zawartego w SIWZ pozbawia Zamawiającego możliwości
ustalenia oferowanego asortymentu, to zaś w konsekwencji powoduje w fazie realizacji
zamówienia, że nie można ocenić zgodności świadczenia umownego wykonawcy z jego
ofertą (art. 140 Pzp). Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że brak konkretyzacji świadczenia
wykonawcy pozbawia także Zamawiającego faktycznie możliwości weryfikacji jego
zgodności z SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że postanowienia SIWZ, w szczególności te odnoszące się do
wymogu identyfikacji oferowanego asortymentu, w tym także stacji uzdatniania wody, nie
były kwestionowane przez uczestników postępowania, ani też nie były przedmiotem pytań na
etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. Powyższe oznacza, że treść
wymagań określonych przez Zamawiającego była dla wykonawców klarowna i nie
wymagająca
żadnych
zabiegów
interpretacyjnych.
Zamawiający
jest
związany
w postępowaniu postanowieniami SIWZ analogicznie jak wykonawcy, wobec czego ma
obowiązek na etapie oceny ofert respektować swoje oczekiwania w stosunku do treści ofert
wykonawców. Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy oferta pomija zarówno identyfikację
oferowanych produktów, jak i faktycznie pomija ich wycenę, nie ulega wątpliwości, że
obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie takiej oferty stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że unikanie podania informacji nt. producenta
oraz modelu / nr katalogowego stacji pozwala wykonawcy na etapie r
ealizacji zamówienia
w sposób dowolny realizować zamówienie - w ten sposób faworyzując tego wykonawcę,
bowiem dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie decydował jaką stację dostarczyć -
mając możliwość podjęcia decyzji o tym, przy pomocy której zrealizuje przedmiot
zamówienia nie w fazie ofertowania, a realizacji umowy z Zamawiającym. Dodatkowo
wskazuje, że Załącznik nr 2 do SIWZ to Formularz cenowy - zatem poza identyfikacją treści
świadczenia ofertowego wykonawcy i określenia producenta i modelu oraz nr katalogowego
stacji uzdatniania wody zawierał szczegółowe informacje dotyczące wyceny zarówno samej
stacji jak i materiałów zużywalnych do nich. Pominięcie wyceny powyższych elementów
zamówienia nie pozwala porównać ofert, ale także ocenić faktycznych kosztów i kalkulacji
ceny ofertowej.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie przewidywał w SIWZ żadnych
odstępstw od obowiązku wyceny i prezentacji jej elementów składowych w treści Formularza
cenowego, o
ile wykonawcy mieli zamiar w odmienny sposób niż to przewiduje SIWZ
przedstawić wycenę, winni na etapie poprzedzającym składanie ofert skierować do
Zamawiającego odpowiednie pytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak
zaniechali.
Zdaniem Odwołującego, mając na względzie charakter danych zawartych w
Załączniku 2 jako elementów szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej nie istnieje możliwość
„odtworzenia" tej wyceny na etapie procedury wyjaśniającej w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Także mając na względzie treść oferty wykonawcy nie można potraktować powyższej
niezgodności jako omyłki. Odwołujący podnosi, że oświadczenie w tym zakresie zawarte w
treści oferty jest jednoznaczne i potwierdzające, że mamy do czynienia ze świadomym i
celowym działaniem wykonawcy, który pomija wycenę wymaganego elementu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że dodatkową konsekwencją takiej czynności wykonawcy jest
brak informacji nt. stawki podatku VAT dla materiałów zużywalnych oraz samej stacji.
Zamawiający wymagał w Załączniku nr 2 odrębnej kalkulacji każdej z pozycji Formularza,
a dodatkowo oczekiwał również dla każdej z nich prezentacji sposobu jej obliczenia
w kontekście zastosowanej stawki podatku VAT oraz obliczenia ceny przy jej zastosowaniu.
Brak określenia wyceny tych pozycji faktycznie uniemożliwia dokonanie weryfikacji sposobu
obliczenia ceny ofertowej. Jednocześnie, jak wynika z treści formularza ofertowego,
wykonawca zastosował w celu obliczenia ceny ofertowej dwie stawki - podstawową
i preferencyjną, odpowiednio 23 i 8%.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że treść oferty wykonawcy zupełnie pomija
zarówno fakt objęcia ofertą i wyceną stacji uzdatniania wody jej identyfikację oraz wycenę
dedykowanych materiałów zużywalnych.
Dalej Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy Roche zawiera szereg
niezgodności z treścią SIWZ w odniesieniu do niedoszacowań ilościowych oferowanego
asortymentu w stosunku do wymaganych w dokumentacji przetargowej.
Wykonawca Roche zaoferował ilości opakowań, które nie zapewnią Zamawiającemu
możliwości dysponowania produktem przez cały okres obowiązywania umowy, tj. 44 m-ce,
ponieważ nie uwzględniono deklarowanej przez producenta stabilności produktu po otwarciu.
Tym samym Zamawiający jest narażony na przedwczesne wyczerpanie asortymentu, co
skutkować będzie koniecznością zakupu dodatkowych opakowań i przekroczeniem wartości
umowy, o kwotę 78 401,00 zł netto.
Poniżej Odwołujący prezentuje szczegółowe wyliczenie brakujących ilości opakowań
i ich wartości.
TABELA 1. Niedoszacowania w ofercie firmy Roche
Lp-
Asortyment
Producent, nazwa handlowa lub numer katalogowy Ilość op. Cena jedn.
netto za
op.
Wielkość
op.
stabilność 1
opakowania
Wymagana
ilość
opakowań na
44 m-ce
kontraktu
(192
tygodnie)-
zgodnie 2e
Stabilnością
Brakując a
ilość o
pakowa n
Wartość
netto
brakujących
h
opakowań
Odwołujący informuje, że powyższe okoliczności, jak wynika z dokumentacji
postępowania, były już przedmiotem procedury wyjaśniającej w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Roche (pismo z dnia 29.09.2020 r.) w zakresie
ww. niedoszacowań Wykonawca podtrzymał, że kalkulacja, którą przedstawił w ofercie jest
zgodna z wymaganiami SIWZ. Odwołujący z takim stanowiskiem nie może się zgodzić,
ponieważ zgodnie z wymogami Specyfikacji Zamawiający wymagał zaoferowania wszystkich
odczynników, materiałów zużywalnych, kalibratorów, kontroli, płynów i odczynników
dodatkowych dostarczanych sukcesywnie przez okres 44 miesięcy. Wykonawca Roche
zakłada, kalkulując ofertę w zakresie odczynników (wskazane pozycje z formularza
cenowego 6-17)
, że wskazane badania dla pacjentów mają być wykonywane tylko w tych
dniach,
w których Zamawiający wykonuje badanie kontrolne, co nie wynika z zapisów SIWZ.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nigdzie nie zawarł informacji, że zamierza
zbierać określone badania w serie i wykonywać je tylko w określone dni tygodnia.
Harmonogram oznaczeń kontrolnych nie jest jednoznaczny z częstotliwością wykonywania
6
6 GENTAMYCYNA
Roche Diagnostics GmgH /GENT2,10CT, cobas c 503
/S057770190
5
600,00
100
12 tygodni
16
ii
6 600,00
7
7 HOMOCYSTHNA
Roche DiagncsticsGmgH/HCYS, 1S0T, cobas c 503 /
S0S7S2619O
17
303,00
100
4 tygodnie
48
31
24 300,00
30
30a-HBs Roche Diagnostics GmgH/Anti-HBsG2 Elecsys E2G 300
V2 /8498610190
3
720,00
300
16 tygodni
12
4
2 530,00
33
33 Różyczka pc. IgM
Roche Diagnostics GmgH f Rebelia IgM Elecsys E26
300/7027796130
10
1500,00
300
16 tygodni
12
2
3000,00
34
34 Różyczka pc. IgG Roche Diagnostics GmgH/Rebelia IgG Elecsys E2G 300/
7027770190
9
1 503,00
30C
16 tygodni
12
3
4 503,00
12
12 BILIRUBINA
BEZPOŚREDNIA Roche Diagnostics GmgH / SILD2,1000T, cobas c 503 /
S056951190
4
143,00
1000
26 tygodni
S
4
572,00
13
13 C3 składnik
dopełniacza
Roche Diagnostics GmgH / C3C-2.1S0T, cobas c
503/S105537190
5
356,00
150
22 tygodnie
9
4
1424,00
14
14 C4 składnik
dopełniacza
Roche DiagnosticsGmgH/C4-2,15GT, cobas c
503/3105545190
5
356,00
150
22 tygodnie
9
4
1424,00
17
17 CZYNNIK
REUMATOIDALNY Rr-
ilościcwo
Roche Diagnostics GmgH / RP-II. 4O0T, cobas c 503/
80S862S19C
13
320,00 403
8 tygodni
24
11
3 520.00
49
49 Estradiol G3 CS
Elecsys
Roche Diagnostics GmgH / Estradiol G3 CS
Elecsys/66S604S19C
16
150,00 2x2xlml
9 tygodni
(2x31 dni)
22
6
500,00
57
57 Progesteron* 63€S
Elecsys
Roche Diagnostics GmgH / Progesterone C-3 CS
Elecsys /7092547130
16
150,00 2x2xlml
9 tygodni
(2x31 dni)
22
6
900,00
es
65 Cfas lipids 3xlML
Roche Diagnostics GmgH /Cfas Lipids 3xlML/
6
105,00
3xlml 12 tygodni (3x4
tygodnie)
16
10
1050,00
69
S9 Cfas PAC 3xlML
Roche Diagnostics GmgH /Cfas PAC3xlML/
3555941130
6
a230,00 3*1 ml 6 tygodni 3x2
tygodnie
32
26
5 930,00
70
70Cfas Proteins
Roche Diagnostics GmgH / Cfas Proteins/
11355273216
4
577,00
5xlml 20 tygodni (5x4
tygodnie.
10
6
3 462,00
74
74 NH3/ETH/C02
Calibrator Roche Diagnostics GmgH / NH3/ETH/CG2 Calibrator/
20751995190
8
231,00 2x4 ml 16 tygodni (2x8
tygodni)
12
4
i
924,00
75
75 PRECISET RF Roche Diagnostics GmgH / PRECISET RF/ 12172328322 3
225,00 lx5xlml
1 miesiąc
45
37
3325,03
77
77 C.f.a.s. PUC
Roche Diagnostics GmgH /C.f a s. PUC/ 3121305122
S
570.00
5xlml 20 tygodni (5x4
tygodnie*
10
2
1 140.00
124
124 Estr./Prog. Diluent
Elecsys,cobas e
Roche Diagnostics GmgH /Estr./Prog. Diluent
Elecsys,cobas e / 302S542122
4
350,00 2*22ml 3 tygodni (2x4
tygodnie?
24
20
7000,00
78 401,00
oznaczeń dla pacjentów. Odwołujący podnosi, że zaniżenie ilości oferowanych opakowań
odczynników wpływa w sposób bezpośredni i wymierny na cenę oferty, która jest kluczowym
czynnikiem przy ocenie wg kryteriów oceny ofert w postępowaniu i mogłoby mieć
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego założenie przyjęte w
kalkulacji oferty wykonawcy Roche w zakresie ww.
materiałów skutkują ponadto
nieporównywalnością tej oferty w stosunku do ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący podnosi, że w zakresie materiałów kalibracyjnych (wskazane pozycje
z formularza cenowego 49-124
wykonawca Roche również stosuje założenia sprzeczne
z zalece
niami, których jest autorem jako producent tych materiałów. Ulotki odczynnikowe
nakazują wykonywanie kalibracji (z użyciem kalibratorów które są przedmiotem tego sporu)
z każdą nową serią odczynnika oraz sugeruje jej ponowienie w szczególnych
okolicznościach (po 12 tygodniach jeśli stosowana jest ta sama seria, po 28 dniach, jeśli
stosowane jest to samo opakowanie, wtedy, gdy wyniki kontroli wykraczają poza ustalone
zakresy). Wykonawca Roche w
swoich wyjaśnieniach podkreśla, że wykonanie ponownej
kalibracji jest uznaniowe
i zależy od decyzji Użytkownika, tymczasem nie zapewniając
odpowiedniej ilości kalibratorów odbiera Użytkownikowi prawo do podjęcia takiej decyzji. W
takiej sytuacji, skoro nie jest ona do końca określona i jest uznaniowa, wykonawca Roche
powinien był na etapie poprzedzającym złożenie ofert w postępowaniu, uzgodnić z
Zamawiającym jego preferencje w tym zakresie (zadając stosowne pytanie na etapie
przygotowywania oferty) i zaoferować ilość kalibratorów zgodną z tym uzgodnieniem.
Zdaniem Odw
ołującego, przy braku takich uzgodnień należało zaoferować ilości kalibratorów
zgodne z rekomendacjami producenta
i wymogami SIWZ, które nakazywały zapewnić
wszystkie materiały w ilościach pozwalających na dysponowanie produktami przez cały
okres obowiązywania umowy.
Niezgodność zakresu rzeczowego zamówienia w ofercie Roche z wymaganiami SIWZ -
niezaoferowanie rozcieńczalnika (Diluent MultiAssay).
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje następujący asortyment:
Zadanie
1:
„Odczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych i
biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”.
Odwołujący podnosi, że wykonawca Roche nie zaoferował w formularzu cenowym
rozcieńczalnika (Diluent MultiAssay; nr kat 7299010190) wskazanego w ulotkach
produktowych jako koniecznego do wykonania rozcieńczeń automatycznych dla testów:
CKMB. Estradiol. SHBG. Troponina. TSH, a zatem
pozbawia Zamawiającego możliwości
wykonywania automatycznych r
ozcieńczeń próbki po przekroczeniu liniowości metody dla
tych testów. Funkcja taka była wymieniona w wymaganiach dla modułu biochemicznego (pkt
11)
i modułu immunochemicznego (pkt 7) załącznika nr 3 do SIWZ. Zamawiający w trakcie
postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał z Roche w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
W wyjaśnieniu wykonawca Roche (pismo nr 2 z dnia 29.09.2020 r. pkt 1f)
twierdzi, że wymóg automatycznego rozcieńczania został postawiony tylko w stosunku do
funkcjonalności analizatora i nie oznacza potrzeby wykonywania rozcieńczeń dla wszystkich
testów.
Odwołujący nie zgadza się z taką interpretacją - Zamawiający oczekiwał funkcji
automatycznego rozcieńczania od analizatora, ale należy zauważyć, że analizator może
zrealizować tę funkcję tylko wtedy, kiedy dostępny jest rozcieńczalnik do automatycznych
rozcieńczeń. Wykonawca Roche zaoferował wszystkie rozcieńczalniki wskazane
w metodykach do pozostałych testów, oprócz rozcieńczalnika Diluent MultiAssay: nr kat
72990101901 wykorzyst
ywanego do rozcieńczania testów CKMB. Estradiol. SHBG.
Troponina. TSH. ty
m samym uniemożliwiając analizatorowi realizowanie funkcji
automatycznego rozcieńczania dla tych testów.
Niezgodność zakresu rzeczowego zamówienia w ofercie Roche z wymaganiami SIWZ -
niezaoferowanie materiału kontrolnego do oznaczania kortyzolu w ślinie.
Zamawiający w SIWZ wymagał zaoferowania oznaczeń kortyzolu w surowicy oraz
kortyzolu w moczu; w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 18.06.2020r. zezwolił na
wykonywanie zamiast oznacze
ń kortyzolu w moczu oznaczeń Kortyzolu w innych płynach
ustrojowych. Wykonawca Roche zaoferował w formularzu cenowym odczynnik do
oznaczania kortyzolu
w surowicy, osoczu i ślinie (poz. 10), jednak nie zaoferował
wymaganego dla tego testu materiału kontrolnego do oznaczeń w ślinie, wskazanego w
ulotce produktowej PreciControl Cortisol Saliva: Nr kat. 066877681901. Roche nie
zaoferował żadnego innego materiału kontrolnego do oznaczeń w ślinie. Brak tych
materiałów pozbawia Zamawiającego możliwości kontrolowania powyższych oznaczeń, a
było to przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał
z Roche w trybie art. 87 ust 1 ustawy
Pzp. W wyjaśnieniu wykonawca Roche (pismo z dnia
29.09.2020r. pkt Ad II.4) niezgodnie z brzmieniem SIWZ interpretuje wymagania
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Zamawiający zezwolił na wykonywanie
zamiast oznaczeń kortyzolu w moczu oznaczeń Kortyzolu w innych płynach ustrojowych.
Roche utrzymuje, że w związku z tym zaoferował oznaczenie kortyzolu w osoczu, sugerując
że osocze jest innym płynem ustrojowym niż surowica. Tymczasem surowica i osocze są
pochodnymi tego samego płynu ustrojowego, jakim jest krew, i są otrzymywane
pozaustrojowo. „Inne płyny ustrojowe” to np. mocz, ślina, pot, mleko itp. Utrzymując, że
zaoferowano możliwość wykonywania oznaczeń Kortyzolu w surowicy i osoczu, firma Roche
nie spełnia warunku, jakim było zaoferowanie oznaczeń kortyzolu w surowicy i innym płynie
ustrojowym.
Odwołujący dodaje, że zaoferowany przez firmę Roche odczynnik do Kortyzolu
może być zastosowany również do wykonywania oznaczeń w ślinie. Ślina jest innym płynem
ustrojowym niż krew i takie oznaczenie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Pod warunkiem
jednak, że może być kontrolowany za pomocą materiału kontrolnego właściwego dla śliny.
Taki materiał kontrolny firma Roche posiada w swoim portfolio, jednak go nie zaoferowała.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że oferta firmy Roche jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ, ponieważ nie pozwala na wykonywanie badań kortyzolu w surowicy
i innych płynach ustrojowych, z możliwością kontroli tych badań, co winno skutkować jej
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dodatkowe podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Abbott.
W ocenie Odwo
łującego oferta Abbott podlega obligatoryjnym podstawom odrzucenia
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie stacji uzdatniania wody.
Odwołujący wskazuje, że analogicznie jak w przypadku oferty wykonawcy Roche
także w przypadku oferty Abbott mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ w
zakresie stacji uzdatniania wody, która winna skutkować odrzuceniem jej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie odnoszącym się do treści wymagań SIWZ w
powyższym zakresie Odwołujący w całości podtrzymuje stanowisko zaprezentowane
powyżej w odniesieniu do wykonawcy Roche a ponadto wskazuje, że w przypadku oferty
Abbott doszło do całkowitego pominięcia w ofercie zarówno identyfikacji samej zaoferowanej
w postępowaniu stacji uzdatniania wody, jak również identyfikacji materiałów zużywalnych do
niej.
Dodatkowo konsekwencją takiego zaniechania wykonawcy jest brak informacji nt.
stawki podatku VAT dla materiałów zużywalnych oraz samej stacji. Zamawiający wymagał
w Za
łączniku nr 2 odrębnej kalkulacji każdej z pozycji Formularza, a dodatkowo oczekiwał
również dla każdej z nich prezentacji sposobu jej obliczenia w kontekście zastosowanej
stawki podatku VAT oraz obliczenia ceny przy jej zastosowaniu.
Zdaniem Odwołującego
b
rak określenia wyceny tych pozycji faktycznie uniemożliwia dokonanie weryfikacji sposobu
obliczenia ceny ofertowej. Jednocześnie, jak wynika z treści formularza ofertowego,
wykonawca zastosował w celu obliczenia ceny ofertowej dwie stawki - podstawową
i
preferencyjną, odpowiednio 23 i 8%. Zatem sposób prezentacji ceny zawarty w Formularzu
ofertowym Abbott uniemożliwia ocenę poprawności jej obliczenia. Odwołujący podkreśla, że
- za Formularzem Ofertowy
m (załącznik nr 1 do SIWZ) - legenda pod tabelą z
podsu
mowaniem wyceny ofertowej, że wycena zaprezentowana w Formularzu została
dokonana
„zgodnie z wypełnionym formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do
SIWZ
”, podczas gdy faktycznie tak nie jest.
Odwołujący podnosi, że oferta Abbott pomija w swojej treści obowiązek wymienienia
materiałów zużywalnych do stacji uzdatniania wody. Ponadto w poz. 158 Formularza
cenowego wycena i identyfikacja przedmiotu oferty dotyczy wyłącznie aparatów i nie
obejmuje stacji uzdatniania wody.
Zgodnie z Załącznikiem nr 3 - Formularz Techniczny
Wykonawca Abbott oferuje w postępowaniu aparat: Abbott Analizator biochemiczno -
immunochemiczny - Alinity ci - 2 szt. 03R67-01 03R65-01.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że treść oferty wykonawcy Abbott całkowicie
pomija zarówno fakt objęcia ofertą i wyceną stacji uzdatniania wody i jej identyfikację, co
winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty ABBOT z SIWZ w zakresie niedoszacowania ilościowego oferowanego
asortymentu.
Odwołujący podnosi, że oferta wykonawcy Abbott zawiera ponadto szereg
niezgodności z treścią SIWZ w odniesieniu do niedoszacowań ilościowych oferowanego
asortymentu w stosunku do wymaganych w dokumentacji przetargowej.
Wskazuje, że
z
aoferowano ilości opakowań, które nie zapewnią Zamawiającemu możliwości
dysponowania produktem przez cały okres obowiązywania umowy, tj. 44 m-ce, ponieważ nie
uwzględniono deklarowanej przez producenta stabilności produktu po otwarciu. Tym samym
Zamawiający zostanie narażony na przedwczesne wyczerpanie asortymentu, co skutkować
będzie koniecznością zakupu dodatkowych opakowań i przekroczeniem wartości umowy, o
kwotę 178 075,80 zł netto. Poniżej Odwołujący przedstawia szczegółowe wyliczenie
brakujących ilości opakowań i ich wartości.
TABELA 2. Niedoszacowania w ofercie firmy Abbott
Odwołujący podkreśla, że odpowiedzią na pytanie nr 30 Zamawiający jednoznacznie
określił, iż kalkulując ofertę należy kierować się stabilnościami odczynników na pokładzie
aparatu
podanymi przez producenta testów bez konieczności okresowego umieszczania
odczynników w lodówce zewnętrznej:
Zapytanie nr 30:
„Czy w przypadku odczynników immunochemicznych kalkulując ofertę przetargową
należy uwzględnić podana i sugerowaną w ulotkach odczynnikowych Mobilność
odczynników na pokładzie i Stabilność kalibracji poszczególnych analitów przechowywanych
stale no pokładzie analizatora bez konieczności okresowego umieszczania w lodówce
zewnętrzne/ ery tez należy się kierować najlepszą wiedzą producenta odnośnie stabilności
odczynników na pokładzie stabilności kalibracji poszczególnych analitów i skalkulować ofertę
zgodnie z takim założeniem”.
Odpowiedź:
„W odpowiedzi na powyższe zapytanie informuję, że dla Zamawiającego oczywistym
jest, że należy kierować się stabilności podanymi przez producenta testów bez konieczności
ODCZYNNIKI
Lp. z
oferty
Asortyment
Nr kat.
Ilość
oznaczeń
Zaofero
wana
ilość op.
Stabilność
1
opakowania
na pokładzie
aparatu (dni)
Wymagana ilość
opakowań na 44 m
ce kontraktu {1342
dni)- zgodnie ze
stabilnością na
pokładzie aparatu
Cena
jedn.
netto
op.
Niedosza
cowana
ilość op.
Wartość
netto
niedoszaco
wania
7
HOMOCYSTEINA
09P2S-20
1700
9
60
23
1 440,00
14
20160,00
11
KWAS FOLIOWY 08 PI 4-2
2
3600
18
60
23
360,00
5
1800.00
17
PRZECIWCIAŁA a-TG
09P34-20
4300
22
60
23
540,00
1
540,00
28
a-HBs 07P89-22
2200
11
60
23
396,00
12
4 752,00
5
AMONIAK
08P22-20
3500
18
30
45
298,00
27
3046,00
12
BILIRUBINA BEZPOŚREDNIA
07P97-20
3200
3
112
12
158,40
9
1425,60
20
FOSFATAZA ZASADOWA
08P20-20
49000
13
80
17
440,00
4
1760,00
43
ŻELAZO- ZDOLNOŚĆ WIĄZANIA
0SP44-20
6000
20
56
24
675,00
4
2 700,00
46
VANKOMYCYNA 08 P 5 2-20
2100
6
90
15
900,00
9
3100,00
33
KWASY ŻÓŁCIOWE 08P57-22
1500
8
56
24
1440,00
16
23 040,00
72 323.60
KALIBRATORY
Lp.z
ofe
rty
Asortyment
Nr kat.
Ilość
oznaczeń
Zaofero
wana
ilość op.
Stabilność 1
opakowania
po otwarciu
{dni)
Wymagana ilość
opakowań na 44 m
ce kontraktu {1342
dni) - zgodnie ze
stabilnością po
otwarciu
Cena
jedn.
netto
op.
Niedosza
cowana
ilość op.
Wartość
netto
niedoszaco
wania
12
NT pro BNP Calibrators 04S79-02
nd.
8
92
15
321,30
7
2 249,10
13
iPTH Calibrators
03P31-02
nd.
22
30
45
643,00
23
14 789,00
14
Progesterone Calibrators
0SP36-01
nd.
15
21
64
321,30
49
15 743,70
15
Prolactin Calibrators
07P66-01
nd
22
60
23
229,50
1
229,50
16
Anti-Tg Calibrators
09P34-01
nd.
22
30
45
390.00
23
3 970,00
17
Anti-TPC Calibrators
09P35-01
nd.
22
30
45
321,30
23
7 389,90
35
Multiconstituent Calibrator 03P6O-01
nd.
44
21
64
431,10
20
8 622,00
38
Urine/CSF Protein Calibrator
0SP71-01
nd
15
41
33
578,70
18
10416.60
39
Bilirubin Calibrator
0SP61-01
nd
34
21
64
431,10
30
12 933,00
41
Lipid Multiconstituent Calibrator 09 PI 4-03
nd.
S
42
32
189,00
24
4 536,00
43
CRP Vario Wide Rarge Calibrator 07 P 5 6-01
nd
1
92
15
872,10
14
12 209,40
48
Iron Calibrator
04U75-C1
nd
16
42
32
479,00
16
7 684,00
Całkowita wartość niedoszacowania:105 752,20 PLN.
okresowego umieszczania odczynników w lodówce zewnętrznej – ODPOWIEDŹ
POZOSTAJE BEZ ZMIAN
”.
Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał
z Abbott w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Abbott
wprost zgodził się z zarzucanymi niedoszacowaniami oferty w zakresie ilości opakowań
odczynników. Jednocześnie Abbott nie zgadza się z zarzutami dotyczącymi niedoszacowań
opakowań kalibratorów. Argumentuje to faktem, że kalibracja odczynników wymagana jest
tylko w przypadku zmiany serii (lot) odczynnika, która następuje co 6 miesięcy, w związku
z czym kalibrator potrzebny jest użytkownikowi co 6 miesięcy. Odwołujący nie zgadza się
z powyższym wyjaśnieniem wykonawcy Abbott. Odczynniki do badań immunochemicznych
wymagają kalibracji - zgodnie z zapisami w metodykach - dla każdej nowej serii oraz
dodatkowo w przypadku zmiany wartości kontroli i po wykonaniu czynności serwisowych. Te
dodatkowe okoliczności nie są możliwe do przewidzenia, w związku z tym błędne jest
założenie, że nie wystąpią wcale lub nie częściej niż raz na 6 miesięcy, za to właśnie wtedy,
gdy wykonywana będzie kalibracja dla nowej serii odczynnika.
Odczynniki do badań biochemicznych wymagają kalibracji w sytuacjach
analogicznych jak odczynniki immunochemiczne. Dodatkowo również kalibracja
odczynników biochemicznych stabilna jest przez określony czas, po którego upływie
wymagana jest kol
ejna kalibracja (np. testy kalibrowane przy użyciu kalibratora Bilirubin z
poz. 39: Bilirubina całkowita - co 21 dni, Bilirubina bezpośrednia - co 14 dni). Dlatego
zarówno dla badań immunochemicznych, jak i biochemicznych, wymagane jest
dysponowanie stabil
nym kalibratorem przez wszystkie dni obowiązywania kontraktu.
Zdaniem Odwołującego zaniżanie ilości wymaganych kalibratorów jest niezgodne z SIWZ i
stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nieprawdziwe informacje w zakresie zadeklarowanego czasu wykonania oznaczenia
Troponiny.
Odwołujący wskazuje, że treść oferty wykonawcy Abbott zawiera ponadto
nieprawdziwe informacje w zakresie potwierdzenia parametru w pkt 7 Tabeli z wymaganymi
parametrami i funkcjami.
Zamawiający wymagał podania „czasu uzyskania wyniku dla testów
kardiologicznych (Troponina, CKMB) (...) mierzonego od momentu włożenia do aparatu".
Poniżej Odwołujący prezentuje informacje zawarte w instrukcji obsługi oferowanego
analizatora oraz w instrukcji wykonani
a oznaczenia, z których jednoznacznie wynika, że czas
wykonania oznaczenia Troponiny w systemie Alinity nie może wynosić 15 minut, jak
zadeklarował w swojej ofercie Wykonawca - Abbott Laboratories Poland. W instrukcji
wykonania oznaczenia do testu STAT High Sensitive Troponin-I na stronie 2, w sekcji
Zasada metody, test opisany jest jako „dwustopniowy test immunochemiczny”. W instrukcji
obsługi analizatora w rozdziale Zasady metod - Zasada metody (i-series) - Wykonywanie
oznaczeń (i-series), opisane są procesy oznaczeń dla reakcji jednostopniowych i
dwustopniowych, również dla reakcji jednostopniowych i dwustopniowych w trybie pilnym
(STAT) (strony 412-420).
Zawierają one dane o całkowitym czasie protokołu reakcji. I tak:
• Dla reakcji jednostopniowej 25 - całkowity czas protokołu reakcji wynosi 29 minut;
• Dla reakcji dwustopniowej 18-4 - całkowity czas protokołu reakcji wynosi 29 minut;
• Dla reakcji jednostopniowej 11 w trybie pilnym (STAT) - całkowity czas protokołu
reakcji wynosi 15 minut;
• Dla reakcji dwustopniowej 4-4 w trybie pilnym (STAT) - całkowity czas protokołu
reakcji wynosi 18 minut;
Instrukcja obsługi podaje czas protokołu liczony od momentu zadozowania próbki.
Z powyższego wynika, że wykonanie testu dwustopniowego STAT, jakim jest oferowany test
Troponina
trwa 18 minut, do których należy doliczyć czas potrzebny na procesy wykonywane
od momentu wstawienia próbki do aparatu do zadozowania próbki przez pipetor. Zatem
informacja przedstawiona przez firmę Abbot w odpowiedzi na wymóg podania czasu
u
zyskania wyniku dla testów kardiologicznych (Troponina, CKMB) (...) mierzonego od
momentu włożenia do aparatu - 15 minut - nie jest prawdziwa. Czas ten wynosi powyżej 18
minut, co sprawia, że oferta firmy Abbott nie spełnia parametru granicznego zawartego w pkt
6. Wymagań ogólnych i powinna zostać odrzucona.
Zdaniem Odwołującego niewątpliwym jest, że w świetle powyższego treść oferty wykonawcy
i zaoferowany faktycznie produkt i jego właściwości nie odpowiadają treści SIWZ, co winno
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie Odwołujący wskazuje, że podanie w treści oferty nieodpowiadających
rzeczywistym parametrów oferowanego wyrobu winno niezależnie skutkować wykluczeniem
wykonawcy Abbott na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W toku udzielania wyjaśnień firma Abbott nie podważała zawartych w tym zarzucie
twierdzeń, zaś wyjaśnienie, jakie przedstawiła w zakresie czasu potrzebnego na wykonanie
badań Troponiny, jest nieprzekonujące i pozostaje w sprzeczności z oficjalną dokumentacją
producenta i wartościami w niej jednoznacznie wskazanymi. Odwołujący wskazuje, że mamy
do czynienia ze stałymi parametrami fizycznymi wyrobu co oznacza, że nie są one i nie
mogą być przedmiotem modyfikacji na podstawie oświadczenia woli sprzedawcy.
Dodatkowe podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Beckman
Zdaniem
Odwołującego oferta wykonawcy Beckman podlega obligatoryjnym podstawom
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie stacji uzdatniania wody.
Odwołujący podnosi, że analogicznie jak w przypadku oferty wykonawcy Roche jak i Abbott,
także w przypadku oferty Beckman mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ
w zakresie stacji uzdatniania wody, która winna skutkować odrzuceniem jej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie odnoszącym się do treści wymagań SIWZ
w powyższym zakresie Odwołujący w całości podtrzymuje stanowisko zaprezentowane
powyżej w odniesieniu do wykonawcy Roche a ponadto wskazuje, że:
W przyp
adku oferty Beckman analogicznie jak Abbott doszło do całkowitego pominięcia
w ofercie
zarówno identyfikacji samej zaoferowanej w postępowaniu stacji uzdatniania wody,
jak również identyfikacji materiałów zużywalnych do niej. Dodatkowo konsekwencją takiego
zaniechania wykonawcy jest brak informacji nt. stawki podatku VAT dla materiałów
zużywalnych oraz samej stacji. Zamawiający wymagał w Załączniku nr 2 odrębnej kalkulacji
każdej z pozycji Formularza, a dodatkowo oczekiwał również dla każdej z nich prezentacji
sposobu jej obliczenia w kontekście zastosowanej stawki podatku VAT oraz obliczenia ceny
przy jej zastosowaniu. Brak określenia wyceny tych pozycji faktycznie uniemożliwia
dokonanie weryfikacji sposobu obliczenia ceny ofertowej. Jednocześnie, jak wynika z treści
formularza ofertowego, wykonawca zastosował w celu obliczenia ceny ofertowej dwie stawki
-
podstawową i preferencyjną, odpowiednio 23 i 8% - zatem sposób prezentacji ceny zawarty
w Formularzu ofertowym Beckman uniemożliwia ocenę poprawności jej obliczenia.
Odwołujący podkreśla - za Formularzem Ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) - legenda pod
tabelą z podsumowaniem wyceny ofertowej, że wycena zaprezentowana w Formularzu
została dokonana zgodnie z wypełnionym formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr
2 do SIWZ podczas gdy faktycznie tak nie jest.
Oferta Beckman pomija w swojej treści obowiązek wymienienia materiałów zużywalnych do
stacji uzdatniania wody. Ponadto w poz. 158 Formularza cenowego wycena i identyfikacja
przedmiotu oferty dotyczy wy
łącznie aparatów i nie obejmuje stacji uzdatniania wody.
Zgodnie z Załącznikiem nr 3 - Formularz Techniczny wykonawca Beckman oferuje
w postępowaniu aparat: Producent nazwa handlowa lub numer katalogowy: Beckman
Coulter2 x analizator biochemiczny DxC700AU: Analizator immunochemiczny Dxl80G.
Analizator immunochemiczny Dxi600.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że oferta wykonawcy Beckman całkowicie pomija
zarówno fakt objęcia ofertą i wyceną stacji uzdatniania wody oraz jej identyfikację, co winno
lp.
Asortyment
numer
katalogowy
Producent, nazwa
handlowa lub
Zawartość
opakowania
Ilość op. w
ofercie
Stabilność
po
otwarciu dla
op. (dni)
Wymagana ilość
opakowań na 44 m-
ce kontraktu (1342
dni) - zgodnie
2
e
stabilnością
Brakujaca
ilość
opakowań
Cena jedn.
netto op. w
ofercie
Wartość
netto
brakujących
opakowań
Kalibratory
37
Ethyi Alcohci Neg Ca i
9K029
Sień .ens
1 x 3 mL
12
28
48
-36
250.00
-9 000.00
38
Ethyl Aicohol 100 mg/dlCal
9K0S9
Siemens
1 x 3 mt
12
28
48
-36
250,00
-9 000.00
40
Serum Protem Muiti Caiibrator
ODR3021
Beckman Couiter
6 x 1 x 2 mL
15
30
45
-30
300.00
-9 000,00
41
CRP Latex Caiibrator Norma’ Set
ODC0026
Beckman Couiter
5 x 1 x 2 mL
8
90
15
-7
250,00
-1 750.00
45
HDL-Cholesteroi Caiibrator
ODCOOll
Beckman Couiter
1 x 2 x 3 mL
12
6C
23
-11
120,00
-1 320,00
46
RF Latex Caiibrator
ODC002S
Beckman Couiter
5 x i x 1 mL
12
90
15
-3
200.00
-600,00
RAZEM:
-30 670,00
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie sanuje
powyższej wady informacja zawarta pod tabelą asortymentową w której wykonawca
wskazuje jedynie ogólnikowo, że oferta zawiera koszty stacji wody, tymczasem treść oferty
wykonawcy ty
ch informacji nie potwierdza i nie specyfikuje w żadnym miejscu.
Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie niedoszacowania ilościowego oferowanego
asortymentu.
Odwołujący podnosi, że oferta wykonawcy Beckman zawiera szereg niezgodności
z treścią SIWZ w odniesieniu niedoszacowań ilościowych oferowanego asortymentu
w stosunku do wymaganych w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Odwołującego
w
ykonawca Beckman zaoferował ilości opakowań, które nie zapewnią Zamawiającemu
możliwości dysponowania produktem przez cały okres obowiązywania umowy, tj. 44 m-ce,
ponieważ nie uwzględniono deklarowanej przez producenta stabilności po otwarciu.
W przypadku kalibratorów Zamawiający nie będzie mógł wykonać kalibracji w sytuacjach
przewidzianych przez producenta, między innymi przy nieprawidłowych wynikach QC, przy
wyraźnej zmianie wyników QC, po wymianie istotnych podzespołów, bez ponoszenia
dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Tym samym Zamawiający zostanie narażony na
konieczność zakupu dodatkowych opakowań i przekroczenie wartości umowy, o kwotę 30
670,00 zł netto. Poniżej Odwołujący przedstawia szczegółowe wyliczenie brakujących ilości
opakowań i ich wartości.
Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał
z Beckman w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że wykonawca Beckman
udzielił wyjaśnień, w których przedstawił sposób kalkulacji ilości opakowań kalibratorów.
Sposób ten zakłada otwieranie nowego opakowania kalibratora nie po utracie stabilności
poprzedniego opakowania, a
po upływie ważności ostatniej kalibracji wykonanej z tego
opakowania.
Z tym sposobem Odwołujący zgadza się, jednak wyłącznie w odniesieniu do
badań immunochemicznych. W przypadku badań biochemicznych metodyki dołączone do
odczynników nakazują wykonywanie kalibracji również w innych okolicznościach, niż tylko
upływ ważności poprzedniej kalibracji. Są to zmiana uzyskiwanych wartości kontrolnych,
przegląd techniczny analizatora lub wymiana podzespołu w analizatorze. Te okoliczności
z natury swojej są nieprzewidywalne, dlatego nie da się założyć, że kalibracji, która jest
wymagana po ich wystąpieniu, uda się dokonać w okresie, gdy zamawiający akurat będzie
dysponował napoczętym i stabilnym opakowaniem kalibratora. Dla badań biochemicznych
należy być gotowym na wykonanie kalibracji w każdym momencie. Zatem Odwołujący
podtrzymuje zarzut o zaniżeniu ilości opakowań kalibratorów dla badań biochemicznych,
wymienionych w pozycjach: 37, 38, 40,
41, 45, 46, które skutkuje niedoszacowaniem
wartości oferty na kwotę 30 670,00 zł netto.
Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie
zgłosili wykonawcy: ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676
Warszawa, Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa,
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa. Wszyscy
przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania.
Odwołujący w dniu 27 listopada 2020 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył
o wycofaniu zarzutów dotyczących ofert ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o. i Beckman
Coulter Polska sp. z o.o. W pozostałym zakresie podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
W toku posiedzenia przed KIO Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące oferty Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. Tym
samym, do rozpoznania na rozprawie skierowany został
jedynie zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego.
W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, ze stan faktyczny w sprawie, w szczególności postanowienia SIWZ,
pytania do SIWZ i odpowiedzi na nie, został przytoczony przez Odwołującego w sposób
odzwierciedlający zaistniałe okoliczności i nie zachodzi potrzeba jego powtarzania.
W formularzu cenowym
– Załącznik nr 2 Zamawiający w odniesieniu do Kontroli
w Zadaniu 1 zawarł opis: „Kontrola -opis asortymentu i częstotliwość wykonywania:
P
oz. 1. Kontrola na 3 poziomach w formie ciekłej, gotowej do użycia (max. obj. fiolki 3 ml).
Maksymalnie 1 zmiana serii w trakcie trwania umowy”. Jako ostatnią pozycję tak opisanego
asortymentu wskazano „Kwasy żółciowe”.
Izba zważyła, co następuje.
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
wycofanych przez Odwołującego, tj. w zakresie zarzutów dotyczących ofert Abbot
Laboratories, Beckman Coulter i Roche Diagnostics, zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 8
ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołujący jedyny zarzut dotyczący odrzucenia swojej oferty, dokonanego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wywodził z okoliczności, że odpowiedzią na
pytanie 10 lit. a do SIWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści specyfikacji, a jego oferta
jest zgodna z tą zmodyfikowaną treścią.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest bezpodstawna. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że ww. wstęp do treści pytania nr 10 lit. a nie referował do
wymogów 3 poziomów kontroli, a jedynie do wymogu pochodzenia 80% materiałów
kontrolnych od niezależnego producenta i pochodzenia wszystkich materiałów kontrolnych
od jednego producenta jak również do „wszystkich cech wymienionych w siwz”, w
szczególności ich wystąpienia w jednym materiale kontrolnym. Wobec powyższego w
pytaniu z lit. a Odwołujący zwrócił się o dopuszczenie do złożenia dodatkowych materiałów
kontrolnych, dzięki którym kontrolą objęte miały zostać wszystkie wymienione badania. O ile
treść samego wstępu do pytania 10 jak i pytania z lit. a mają dość nieostry i ogólny
charakter, to treść pytania z lit. b (oraz odpowiedź na nie) jest jednoznaczna i precyzyjna – i
wprost odnosi się ona do wymogu wielkości fiolki. Wobec powyższego należało uznać, że
argumentacja Odwo
łującego jest nielogiczna – jeżeli bowiem sformułował pytanie 10 lit. a
zwracając się o dopuszczenie zaoferowania dodatkowych materiałów, które – zgodnie z jego
argumentacją – zwolnione były z wymogów odpowiedniej pojemności fiolki, trzech poziomów
kontrol
i i stanu płynnego, to bezcelowym było zadawanie pytania 10 lit. b, odnoszącego się
jedynie do pojemności fiolek.
Już choćby w świetle wskazanych rozbieżności należy stwierdzić, że argumentacja
Odwołującego, jakoby dopuszczenie do złożenia dodatkowych materiałów zwalniało
z wymogu kontroli na 3 poziomach, jest jedynie strategią przyjętą na potrzeby odwołania.
Jednakże nie jest to jedyna przesłanka wskazująca na niezasadność odwołania i wadliwość
jego argumentacji. Jak
słusznie podniósł Przystępujący Abbot w toku rozprawy przez Izbą,
dokonując interpretacji prawa, ale również wiążących regulaminów, instrukcji – w tym także
SIWZ, należy w pierwszej kolejności kierować się wykładnią literalną. Ta zaś w
przedmiotowej sprawie w żaden sposób nie pozwala na uznanie, by dopuszczając złożenie
dodatkowych materiałów Zamawiający zrezygnował z określonych w formularzu cenowym
wymogów dla kontroli. W ocenie Izby nie było podstaw do odejścia od wykładni literalnej,
gdyż nie pozostawiała ona wątpliwości i pozwalała na jednoznaczne ustalenie woli
Zamawiającego.
Z kolei przyjęcie wykładni funkcjonalnej, jak chciał Odwołujący - z uwagi na brak na rynku
produktów spełniających wymogi SIWZ należało uznać za niedopuszczalne. Odwołujący
wywodził bowiem, że konieczna jest taka interpretacja SIWZ i pytania do niego, która
umożliwi złożenie oferty w postępowaniu, z uwagi na złagodzenie wymogów SIWZ. W ocenie
Izby d
opuszczenie do oceny ofert przez pryzmat tak „sformułowanych” wymogów SIWZ
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji
i przejrzystości postępowania. Wykonawcy składający ofertę nie mieliby żadnej pewności co
do rzeczywistych wymagań postanowień SIWZ. Każdy z wykonawców mógłby forsować
interpretację SIWZ w kierunku pozwalającym na uznanie jedynie swojej oferty za
prawidłową. Zatem przyjęte przez Odwołującego rozumienie odpowiedzi na pytanie 10 lit. a
do SIWZ jest sprzeczne zarówno z wykładnią literalną, systemową, funkcjonalną, jak również
z zasadami prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Bez wpływu
na stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje argumentacja „z innych ofert” – Odwołujący
podnosił, że w niektórych oferowanych materiałach również pozostali wykonawcy nie
spełniali wymogów SIWZ, co świadczyć miało o tożsamym zrozumieniu odpowiedzi na
pytanie 10 lit. a, jak również potwierdzać niemożność złożenia oferty zgodnej z wymaganiami
niezmienionego SIWZ. W ocenie Izby
ze wskazanych okoliczności można wywieść jedynie
to, co stwierdził Zamawiający – że oferty te są niezgodne z SIWZ. Żaden z pozostałych
wykonawców nie podnosił, ażeby taka treść oferty wynikała z interpretacji odpowiedzi na
pytanie 10 lit. a jako rezygnacji przez Zamawiającego z tych wymogów. Zresztą nawet,
gdyby część wykonawców taką tezę wysunęła, w dalszym ciągu nie sposób uznać, by
konwalidowało to ich oferty, mając na uwadze literalne brzmienie SIWZ i odpowiedzi na
pytania. Izba podziela pogląd Zamawiającego, że dopuszczenie „dodatkowych materiałów”
nie oznacza dopuszczenia „innych materiałów”, z innymi parametrami - jak próbował te dwa
określenia zrównać Odwołujący. Słusznie również podniósł Zamawiający, że rozumienie
odpowiedzi na pytanie 10 lit. a przedstawione przez Odwołującego powodowałoby, że przy
każdej zmianie SIWZ Zamawiający, chcąc – poza zmienianym postanowieniem – zachować
pozostałe wymagania SIWZ, musiałby zaznaczać, że podtrzymuje wszystkie pozostałe
wymagania, nawet jeśli nie dotyczyło ich pytanie lub wniosek o zmianę specyfikacji.
Mając powyższe na uwadze nie budzi wątpliwości, że brak jest podstaw dla uznania
oferty Odwołującego za zgodną z wymaganiami SIWZ. Wymaga podkreślenia przy tym, że
Odwołujący nie podnosił, że jego oferta jest zgodna z SIWZ i odpowiedziami na pytania
odczytywanymi literalnie, a dopiero gdy przyjąć ww. wykładnię funkcjonalną. Analiza SIWZ
i odpowiedzi na pytania do specyfikacji nie pozwalają na stwierdzenie, by Zamawiający
zrezygnował w pozycji pierwszej, dla kontroli kwasów żółciowych, z wymogu 3 poziomów
kontroli.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego, wobec
czego brak jest podstaw dla stwierdzenia naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym
samym odwołanie podlegało w tym zakresie oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1. u
marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez
o
dwołującego, tj. zarzutów dotyczących oferty Abbott Laboratories Poland sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, oferty Beckman Coulter Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie, oferty Roche Diagnostics Polska sp. z o.o.,
z siedzibą w Warszawie,
2. o
ddala odwołanie w pozostałym zakresie;
3. k
osztami postępowania obciąża Odwołującego - Siemens Healthcare sp. z o.o., ul.
Żupnicza 11, 03-821 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2964/20
U z a s a d n i e n i e
Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego, ul. L. Rydygiera
15/17,
86-30
0 Grudziądz (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawy
odczynników laboratoryjnych wraz z dzierżawą aparatów dla Laboratorium Analitycznego,
w zakresie Zadania nr 1: O
dczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych
i biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r
. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843),
zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2020 r. pod pozycją 2020/S 091-216364.
W dniu 13 listopada 2020 r. wykonawca Siemens Healthcare sp. z o.o.,
ul. Żupnicza
11, 03-821 Warszawa (dalej:
„Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
- odrzucenia jego oferty z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
- zaniechania
odrzucenia pozostałych ofert złożonych w postępowaniu na podstawie
dodatkowych tj. niewymienionych w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o rozstrzygnięciu
postępowania przesłanek,
-
w przypadku wykonawcy Abbott ponadto zaniechaniu wykluczenia z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez wadliwą czynność odrzucenia oferty
Odwołującego z postępowania,
2. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert
wszystkich pozostałych wykonawców
3. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Abbott pomimo podania w treści oferty informacji wprowadzających w
błąd zamawiającego, mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Siemens wniósł o nakazanie
Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego z
p
ostępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik, uwzględnienie
odwołania w całości,
2.
w p
rzypadku wniesienia odwołań do Izby przez pozostałych
aktualnie odrzuconych wykonawców o odrzucenie tych ofert/wykluczenie z
postępowania na podstawie dodatkowych zawartych w odwołaniu podstaw.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podniósł, co następuje.
Odwołujący informuje, że zgodnie z SIWZ w zakresie Zadania nr 1, przedmiot
zamówienia obejmuje dostawy odczynników laboratoryjnych do badań immunochemicznych
i biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
s
tacją uzdatniania wody.
Odwołujący wskazuje, że z zgodnie z uzasadnieniem faktycznym decyzji
o odrzuceniu jego
oferty z postępowania - Zamawiający uznał, że zgodnie z formularzem
cenowym w rozdziale: Kontrola -
opis asortymentu i częstotliwość wykonywania w pozycji 1.
Zamawiający wymagał zaoferowania kontroli w formie ciekłej dokonywanej na 3 poziomach
dla wielu parametrów, w tym dla kwasów żółciowych. W ocenie Zamawiającego firma
Siemens w swojej ofercie zaoferowała w pozycji 35 odczynnik kontrolny dla kwasów
żółciowych o nazwie Total Bile Acids QC firmy Sentinel, który jest kontrolą tylko na dwóch
poziomach, tak wiec brakuje trzeciego poziomu kontroli. W konsekwencji w ocenie
Zamawiającego z powyższych przyczyn produkt zaoferowany przez Odwołującego nie
spełnia oczekiwań Zamawiającego w tym zakresie. Wobec powyższego Zamawiający uznał,
że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ i dokonał na tej podstawie jej
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zdaniem
Odwołującego treść złożonej w postępowaniu oferty jest zgodna z SIWZ, co
wyklucza możliwość jej odrzucenia. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego całkowicie pomija kluczową dla sprawy czynność wyjaśnienia postanowień
SIWZ na etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. W odpowiedzi na pytanie
nr 10 (pismo Zamawiającego znak ZP-1530/20, z dnia 18.06.2020r.), dotyczące
w całości wymaganych materiałów kontrolnych, Zamawiający wyjaśnił następująco:
Zapytanie nr 10:
„Prosimy o udzielenie wyjaśnień w zakresie wymagań dotyczących materiałów do
wewnętrznej kontroli jakości. SIWZ zawiera sprzeczności w zakresie tych wymagań. Pod
tabelą z listą odczynników zapisano, że 80% materiałów kontrolnych ma pochodzić od
niezależnego producenta; zaś w opisie oczekiwań wobec materiałów kontrolnych zawarty
jest wymóg, aby wszystkie materiały kontrolne pochodziły od tego samego producenta, co
oprogra
mowanie do oceny wewnątrzlaboratoryjnej kontroli jakości. Ponadto nie znajdujemy
na rynku niezależnego dostawcy, który oferuje materiały kontrolne spełniające wszystkie
cechy wymienione w SIWZ, w szczególności dostępność wszystkich wymaganych
parametrów w jednym materiale kontrolnym. Prosimy zatem o odpowiedź na poniższe
pytania:
a) Czy Zamawiający zgadza się, aby pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9 zostały rozbudowane
o dodatkowe materiały kontrolne, dzięki którym kontrolą objęte zostaną wszystkie
wymienione badania?
b) Czy Zamawiający zgadza się, aby niektóre materiały kontrolne z pozycji 9
oferowane były we fiokach większych niż opisane w SIWZ? Zaoferowana zostanie taka ilość,
która pozwoli dysponować stabilnym materiałem kontrolnym przez cały czas obowiązywania
kontraktu.
c)
Czy Zamawiający zgadza się na zaoferowanie materiałów kontrolnych
pochodzących od niezależnego producenta dla 80% wymienionych badań?”.
Odpowiedź:
„Pyt. Nr A - Zamawiający wyraża zgodę, aby pozycje 1,2,3,4,5,9 zostały rozbudowane
o dodatkowe materiały kontrolne.
Pyt- Nr B -
Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie materiałów kontrolnych do
parametrów z pozycji 9 w fiolkach o większej pojemności niż opisane w SIWZ pod
warunkiem, że zaoferowana ilość zapewni stabilny materiał kontrolny przez cały czas trwania
umowy.
Pyt. Nr C -
Zamawiający wyraża zgodę na zaoferowanie materiałów kontrolnych
pochodzących od niezależnego producenta dla 80% wymienionych badań”.
Odwołujący wskazuje, że przy uwzględnieniu powyższych wiążących tak
Zamawiającego jak i uczestników postępowania wyjaśnień SIWZ, zaoferowany
w postępowaniu materiał kontrolny jest w pełni zgodny z wymaganiami Zamawiającego.
W odpowiedzi na pytanie Nr A udzielonej dnia 18.06 Zamawiający dopuścił wprost
zaoferowanie dodatkowych materiałów kontrolnych, innych niż wymienione w SIWZ, po to by
objąć kontrolą wszystkie wymienione parametry. Zamawiający nie określił parametrów tych
dodatkowych materiałów kontrolnych, ilości dostępnych poziomów ani wielkości fiolek.
Dlatego
Odwołujący uznaje, że zaoferowany przez niego materiał kontrolny dla oznaczeń
kwasów żółciowych spełnia wymagania SIWZ. Zdaniem Odwołującego Zamawiający udzielił
również swojej zgody w odpowiedzi na pytanie nr B, modyfikując zapisy SIWZ i
dopuszczając zaoferowanie materiałów kontrolnych pochodzących od niezależnego
producenta dla 80% wykonywanych badań. Z tej zmiany skorzystali wszyscy oferenci, zaś
Zamawiający nie kwestionował treści poszczególnych ofert w tym zakresie.
Odwołujący podnosi, że wszyscy wykonawcy którzy ubiegali się o przedmiotowe
zamówienie w powyższym zakresie jednakowo zrozumieli SIWZ i jej wyjaśnienia i
uwzględnili je w złożonych w postępowaniu ofertach, w szczególności:
-
Oferta Beckman Coulter zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż
wymienione w SIWZ pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9. Zawiera również kontrolę dla oznaczeń Etanolu
i Amoniaku na 2 poziomach. Materiały pochodzące od producenta innego niż producent
odczynników stanowią 65% wszystkich zaoferowanych materiałów QC (mniej niż wymagane
w z
apisach SIWZ przed modyfikacją);
-
Oferta Abbott zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż wymienione
w SIWZ pozycj
e 1, 2, 3,4, 5,9. Zawiera również kontrolę dla oznaczeń Kwasów żółciowych
na 2 poziomach (
Technopath Multichem S Plus). Materiały pochodzące od producenta
innego niż producent odczynników stanowią 59% wszystkich zaoferowanych materiałów QC
(
mniej niż wymagane w zapisach SIWZ przed modyfikacją);
-
Oferta Roche zawiera więcej pozycji z materiałami kontrolnymi niż wymienione
w SIWZ pozycje 1, 2, 3, 4, 5, 9. Materiały pochodzące od producenta innego niż producent
odczynników stanowią 71% wszystkich zaoferowanych materiałów QC (mniej niż wymagane
w zapisach SIWZ przed modyfikacją).
Odwołujący podnosi, że Zamawiający powinien jednakowo traktować i egzekwować
zmiany, które wprowadził do treści SIWZ. Powołuje się na orzecznictwo KIO mające
podkreślać wiążący charakter procedury wyjaśniającej SIWZ – KIO 1479/18, KIO 144/19,
KIO 745/20, KIO 1193/19.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że przy uwzględnieniu treści SIWZ oraz
wyjaśnień postanowień specyfikacji przez Zamawiającego, uznać należy, że treść oferty
Odwołującego jest zgodna z SIWZ. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że mając na
względzie powyższe, jakakolwiek procedura poprawienia omyłek, o których mowa w art. 87
ust. 2 ustawy
Pzp byłaby w odniesieniu do jego oferty zbędna, bowiem dotyczy ona
wyłącznie niezgodności treści oferty z SIWZ, które w odniesieniu do oferty Odwołującego nie
występują.
Odwołujący wskazuje, że w trakcie postępowania Zamawiający wzywał
Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w powyższym zakresie i uzyskał stanowisko zgodne
z prezentowanym powyżej, co winno skutkować zaniechaniem dokonania czynności
odrzucenia oferty z postępowania. Tym bardziej zatem decyzja Zamawiającego, poza
pominięciem własnych wyjaśnień SIWZ z etapu poprzedzającego składanie ofert w
przetargu, pomija także wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ustawy Pzp, które
potwierdziły i uzasadniły dodatkowo pełną zgodność oferty z treścią SIWZ.
Poza podniesionymi w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego zarzutami dotyczącymi
oferty wykonawcy Roche, które Odwołujący w całości popiera i podtrzymuje, w ocenie
wykonawcy oferta ta podlega dodatkowym obligatoryjnym podstawom odrzucenia zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje następujący asortyment:
„III. Opis przedmiotu zamówienia:
1. Przedmi
otem zamówienia są sukcesywne dostawy odczynników laboratoryjnych,
materiałów zużywalnych, kalibratorów, kontroli i płynów wraz z dzierżawą aparatów, stacji
uzdatniania wody, wirówki i komputerów przenośnych wraz z oprogramowaniem dla
Laboratorium Analityc
znego zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2
do niniejszej SIWZ oraz opisem technicznym stanowiącym Załącznik nr 3 do niniejszej
SIWZ.
2. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych na następujące zadania:
Zadanie
1:
Odczynniki
labo
ratoryjne do badań immunochemicznych i
biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”.
Odwołujący podnosi, że nie ulega wątpliwości, że zakres rzeczowy świadczeń
wykonawców, jaki mieli zarówno uwzględnić i zidentyfikować w ofercie jak i objąć wyceną
ofertową uwzględniał, poza aparatami, stacje uzdatniania wody. Potwierdza to także opis
techniczny stanowiący Załącznik nr 3 do SIWZ. Stacja uzdatniania wody jest koniecznym
elementem zamówienia, ponieważ służy do zapewnienia odpowiedniej jakości i ilości wody
niezbędnej do prawidłowej pracy analizatorów będących częścią przedmiotu niniejszego
postępowania przetargowego. Zgodnie z formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2
do SIWZ Zamawiający wyodrębnił następujące elementy wymagające identyfikacji – Dla
zadania 1 wskazano „Odczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych
i biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”, poniżej w tabelce, w kolumnie asortyment wskazano „Dzierżawa
aparatów wraz ze stacją uzdatniania wody w okresie 47 miesięcy opisanego w załączniku nr
3”. W kolumnach „Cena jedn. netto op.”, „Wartość netto”, „Wartość brutto” wskazano
„Dzierżawa aparatów wraz ze stacją uzdatniania wody…”. Ostatnia kolumna określona
została jako „Producent, nazwa handlowa lub numer katalogowy”.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że obowiązkiem wykonawców składających ofertę była
identyfikacja i konkretyzacja na opisanym w Załączniku poziomie szczegółowości treści
oferty.
Odwołujący wskazuje, że zgodnie z SIWZ Zamawiający opisał wymagany poziom
szczegółowości identyfikacji oferowanego asortymentu w następujący sposób:
- SIWZ - pkt 9 s. 2:
„9. Wykonawca winien zaoferować wszystkie pozycje asortymentowe wymienione
w formularzu cenowym w ramach danego zadania. Wykonawca w formularzu cenowym
powinien podać nazwę producenta, nazwę handlową lub numer katalogowy”.
Załącznik nr 2 Formularz cenowy - (brzmienie wymagania powołane powyżej)
Form
ularz Cenowy zawiera dwie pozycje związane z oferowaną w postępowaniu
stacją uzdatniania wody:
-
Materiały zużywalne do stacji uzdatniania wody - wymóg podania producenta,
nazwy handlowej lub numeru katalogowego,
- Stacja uzdatniania wody - ostatni wiersz Formularza cenowego -
wymóg
samodzielny podania producenta, nazwy handlowej lub numeru katalogowego.
Odwołujący z powyższego wywodzi, że niewątpliwie obowiązkiem wykonawcy
składającego ofertę w postępowaniu poza samą wyceną poszczególnych elementów
składowych zamówienia był wymóg dokonania identyfikacji co do tożsamości oferowanego
asortymentu -
w tym w szczególności stacji uzdatniania wody, a także materiałów
zużywalnych do nich. Wymóg ten jest istotny także z tego powodu, że w odniesieniu do
większości producentów analizatorów na rynku są to produkty firm trzecich, a po drugie nie
są one zintegrowanym elementem analizatora. Stacja uzdatniania wody w przypadku
wykonawcy Roche Diagnostics, co wynika z oferty, nie pochodzi od producenta oferowanego
analizator
a, ale od bliżej nieokreślonego producenta trzeciego. Gdyby stacja była produktem
producenta analizatora i stanowiła nieodłączny element analizatora (jako konieczny
komponent konkretnego modelu), już sama identyfikacja analizatora mogłaby determinować
przy
kładowo jedyny model stacji, która z nim współpracuje, tak jednak w sprawie nie jest.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Formularz cenowy Załącznik nr 2 do SIWZ
zawiera treść oferty wykonawcy sensu stricte, w szczególności określa przedmiot
świadczenia ofertowego. Na podstawie danych zawartych w Formularzu cenowym
Zamawiający dokonuje oceny zgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ. Aby
ocenić, czy zaniechanie podania danych identyfikujących zaoferowaną stację uzdatniania
wody stanowi o n
iezgodności treści oferty z treścią SIWZ wystarczy przeprowadzenie
prostego testu -
czy gdyby wykonawca jednak podał w Formularzu cenowym dane
producenta i nr katalogowy/model zaoferowanej stacji, a stacja ta nie byłaby kompatybilna z
zaoferowany modelem a
nalizatora (nie obsługiwała go, względnie nie zapewniała koniecznej
ilości wody itp.), to czy Zamawiający uznałby że taka oferta jest zgodna z SIWZ? Bez
wątpienia nie.
Odwołujący wskazuje, że w sytuacji gdy brak jest w treści oferty identyfikacji
konkretne
j oferowanej stacji uzdatniania wody, a jednocześnie żadne inne dane zawarte w
złożonej ofercie na etapie jej złożenia nie umożliwiają dokonania takiej identyfikacji, uznać
należy, że oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy
Pzp. Mając na względzie taki charakter identyfikacji producenta oraz modelu stacji
jako treści oferty stwierdzić należy, że nie podlegają one procedurze, o której mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Nie bez powodu bowiem ustawodawca ograni
czył dopuszczalność
uzupełnienia dokumentów/oświadczeń do wskazanej w przepisie kategorii dokumentów, nie
zezwalając na uzupełnianie treści oferty. W przedmiotowej sprawie mielibyśmy faktycznie do
czynienia
z ustaleniem treści oferty w wyniku procedury ewentualnego uzupełnienia jej w
powołanym trybie.
Zdaniem Odwołującego także procedura o której mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
nie pozwala, aby w jej wyniku dokonano ustalenia treści oferty, czy, jak w przedmiotowej
sprawie, określenia przedmiotu świadczenia wykonawcy zamówienia.
Odwołujący podnosi, że obligacyjny charakter normy wyrażonej w art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp potwierdza jednolicie orzecznictwo KIO np. KIO 198/17
. Wskazuje, że zgodnie
z ugruntowanym orzecznictwem Izby, niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji,
stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie
zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SIWZ, bądź też polega na
sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego,
przy czym chodzi tutaj o takie wymagania SIWZ, które dotyczą sposobu opisania, wyrażenia
i potwierdzenia zobowiązania oferowanego, tj. wymagania co do treści oferty, a nie jej formy
(por. wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia 6
września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16).
Odwołujący wskazuje, że uwzględniając brzmienie art. 84 ust. 1 ustawy Pzp nie jest
dopuszczalne modyfik
owanie treści oferty wykonawcy po upływie terminu składania ofert
w postępowaniu. Zmiany, względnie wycofanie oferty, są dopuszczalne wyłącznie na etapie
poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. Ponadto, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, poza wyj
aśnianiem treści SIWZ na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne
zmiany oferty ani tym bardziej jej negocjowanie. Jedyną możliwością korekty oferty
wykonawcy jest przepis art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp, jednak jego zastosowanie jest znacząco
limitowane, co O
dwołujący przedstawia poniżej.
Odwołujący wywodzi, że jak podkreśla zarówno orzecznictwo Izby jak i Trybunału
Sprawiedliwości UE - zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek
przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między instytucją zamawiającą a
oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w
związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z
inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta (wyrok z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14
Esaprojekt, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16, wyroki: z dnia 29 marca 2012
r., SAG ELV Slovensko i in., C-
599/10, EU:C:2012:191, pkt 36; a także z dnia 10
października 2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31). Trybunał zaznacza, że
poprawieniu lub uzupełnieniu mogą podlegać tylko kwestie wymagające w sposób oczywisty
niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. W tym celu instytucja
zamawiającą musi zapewnić w szczególności, żeby żądanie wyjaśnienia oferty nie
prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej
oferty (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia 7 kwietnia 2016 r., Partner A. D., C-
324/14, EU:C:2016:214, pkt 64 i przytoczone tam orzecznictwo)
. Żądanie wyjaśnień nie
może rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane
w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zmawiająca musi ściśle przestrzegać
ustanowionych przez samą siebie kryteriów (wyrok w sprawie Esaprojekt, wyrok z dnia
10.10.2013 r., Manova, C-336/12, pkt 40)
. Pierwotną ofertę można poprawić w celu
usunięcia oczywistych omyłek tylko w wyjątkowych przypadkach i tylko jeżeli zmiana nie
doprowadzi do przedstawieni
a w rzeczywistości nowej oferty (wyrok w sprawie Esaprojekt
wyrok z 11.05.2017 r. w sprawie C- 131/16, wyrok C-599/102 z dnia 29 marca 2012 r., SAG
ELV Slovensko i in.).
Odwołujący podnosi, że w sytuacji gdy przedmiot oferty miał być zidentyfikowany co
do tożsamości, niedopuszczalne w szczególności byłoby posługiwanie się ogólnymi
oświadczeniami zawartymi w formularzach, które stanowią ogólne zapewnienie o zgodności
oferty z wymaganiami.
Powołuje się na orzecznictwo KIO, podając przykładowo wyrok KIO
1045/17.
Dalej wywodzi, że zaniechanie ustalenia przez wykonawcę treści oferty poza
niespełnieniem wprost wymogu zawartego w SIWZ pozbawia Zamawiającego możliwości
ustalenia oferowanego asortymentu, to zaś w konsekwencji powoduje w fazie realizacji
zamówienia, że nie można ocenić zgodności świadczenia umownego wykonawcy z jego
ofertą (art. 140 Pzp). Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że brak konkretyzacji świadczenia
wykonawcy pozbawia także Zamawiającego faktycznie możliwości weryfikacji jego
zgodności z SIWZ.
Odwołujący podkreśla, że postanowienia SIWZ, w szczególności te odnoszące się do
wymogu identyfikacji oferowanego asortymentu, w tym także stacji uzdatniania wody, nie
były kwestionowane przez uczestników postępowania, ani też nie były przedmiotem pytań na
etapie poprzedzającym składanie ofert w postępowaniu. Powyższe oznacza, że treść
wymagań określonych przez Zamawiającego była dla wykonawców klarowna i nie
wymagająca
żadnych
zabiegów
interpretacyjnych.
Zamawiający
jest
związany
w postępowaniu postanowieniami SIWZ analogicznie jak wykonawcy, wobec czego ma
obowiązek na etapie oceny ofert respektować swoje oczekiwania w stosunku do treści ofert
wykonawców. Zdaniem Odwołującego w sytuacji, gdy oferta pomija zarówno identyfikację
oferowanych produktów, jak i faktycznie pomija ich wycenę, nie ulega wątpliwości, że
obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie takiej oferty stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Ponadto Odwołujący wskazuje, że unikanie podania informacji nt. producenta
oraz modelu / nr katalogowego stacji pozwala wykonawcy na etapie r
ealizacji zamówienia
w sposób dowolny realizować zamówienie - w ten sposób faworyzując tego wykonawcę,
bowiem dopiero na etapie realizacji zamówienia będzie decydował jaką stację dostarczyć -
mając możliwość podjęcia decyzji o tym, przy pomocy której zrealizuje przedmiot
zamówienia nie w fazie ofertowania, a realizacji umowy z Zamawiającym. Dodatkowo
wskazuje, że Załącznik nr 2 do SIWZ to Formularz cenowy - zatem poza identyfikacją treści
świadczenia ofertowego wykonawcy i określenia producenta i modelu oraz nr katalogowego
stacji uzdatniania wody zawierał szczegółowe informacje dotyczące wyceny zarówno samej
stacji jak i materiałów zużywalnych do nich. Pominięcie wyceny powyższych elementów
zamówienia nie pozwala porównać ofert, ale także ocenić faktycznych kosztów i kalkulacji
ceny ofertowej.
Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie przewidywał w SIWZ żadnych
odstępstw od obowiązku wyceny i prezentacji jej elementów składowych w treści Formularza
cenowego, o
ile wykonawcy mieli zamiar w odmienny sposób niż to przewiduje SIWZ
przedstawić wycenę, winni na etapie poprzedzającym składanie ofert skierować do
Zamawiającego odpowiednie pytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp, czego jednak
zaniechali.
Zdaniem Odwołującego, mając na względzie charakter danych zawartych w
Załączniku 2 jako elementów szczegółowej kalkulacji ceny ofertowej nie istnieje możliwość
„odtworzenia" tej wyceny na etapie procedury wyjaśniającej w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Także mając na względzie treść oferty wykonawcy nie można potraktować powyższej
niezgodności jako omyłki. Odwołujący podnosi, że oświadczenie w tym zakresie zawarte w
treści oferty jest jednoznaczne i potwierdzające, że mamy do czynienia ze świadomym i
celowym działaniem wykonawcy, który pomija wycenę wymaganego elementu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że dodatkową konsekwencją takiej czynności wykonawcy jest
brak informacji nt. stawki podatku VAT dla materiałów zużywalnych oraz samej stacji.
Zamawiający wymagał w Załączniku nr 2 odrębnej kalkulacji każdej z pozycji Formularza,
a dodatkowo oczekiwał również dla każdej z nich prezentacji sposobu jej obliczenia
w kontekście zastosowanej stawki podatku VAT oraz obliczenia ceny przy jej zastosowaniu.
Brak określenia wyceny tych pozycji faktycznie uniemożliwia dokonanie weryfikacji sposobu
obliczenia ceny ofertowej. Jednocześnie, jak wynika z treści formularza ofertowego,
wykonawca zastosował w celu obliczenia ceny ofertowej dwie stawki - podstawową
i preferencyjną, odpowiednio 23 i 8%.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że treść oferty wykonawcy zupełnie pomija
zarówno fakt objęcia ofertą i wyceną stacji uzdatniania wody jej identyfikację oraz wycenę
dedykowanych materiałów zużywalnych.
Dalej Odwołujący wskazuje, że oferta wykonawcy Roche zawiera szereg
niezgodności z treścią SIWZ w odniesieniu do niedoszacowań ilościowych oferowanego
asortymentu w stosunku do wymaganych w dokumentacji przetargowej.
Wykonawca Roche zaoferował ilości opakowań, które nie zapewnią Zamawiającemu
możliwości dysponowania produktem przez cały okres obowiązywania umowy, tj. 44 m-ce,
ponieważ nie uwzględniono deklarowanej przez producenta stabilności produktu po otwarciu.
Tym samym Zamawiający jest narażony na przedwczesne wyczerpanie asortymentu, co
skutkować będzie koniecznością zakupu dodatkowych opakowań i przekroczeniem wartości
umowy, o kwotę 78 401,00 zł netto.
Poniżej Odwołujący prezentuje szczegółowe wyliczenie brakujących ilości opakowań
i ich wartości.
TABELA 1. Niedoszacowania w ofercie firmy Roche
Lp-
Asortyment
Producent, nazwa handlowa lub numer katalogowy Ilość op. Cena jedn.
netto za
op.
Wielkość
op.
stabilność 1
opakowania
Wymagana
ilość
opakowań na
44 m-ce
kontraktu
(192
tygodnie)-
zgodnie 2e
Stabilnością
Brakując a
ilość o
pakowa n
Wartość
netto
brakujących
h
opakowań
Odwołujący informuje, że powyższe okoliczności, jak wynika z dokumentacji
postępowania, były już przedmiotem procedury wyjaśniającej w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy Roche (pismo z dnia 29.09.2020 r.) w zakresie
ww. niedoszacowań Wykonawca podtrzymał, że kalkulacja, którą przedstawił w ofercie jest
zgodna z wymaganiami SIWZ. Odwołujący z takim stanowiskiem nie może się zgodzić,
ponieważ zgodnie z wymogami Specyfikacji Zamawiający wymagał zaoferowania wszystkich
odczynników, materiałów zużywalnych, kalibratorów, kontroli, płynów i odczynników
dodatkowych dostarczanych sukcesywnie przez okres 44 miesięcy. Wykonawca Roche
zakłada, kalkulując ofertę w zakresie odczynników (wskazane pozycje z formularza
cenowego 6-17)
, że wskazane badania dla pacjentów mają być wykonywane tylko w tych
dniach,
w których Zamawiający wykonuje badanie kontrolne, co nie wynika z zapisów SIWZ.
Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nigdzie nie zawarł informacji, że zamierza
zbierać określone badania w serie i wykonywać je tylko w określone dni tygodnia.
Harmonogram oznaczeń kontrolnych nie jest jednoznaczny z częstotliwością wykonywania
6
6 GENTAMYCYNA
Roche Diagnostics GmgH /GENT2,10CT, cobas c 503
/S057770190
5
600,00
100
12 tygodni
16
ii
6 600,00
7
7 HOMOCYSTHNA
Roche DiagncsticsGmgH/HCYS, 1S0T, cobas c 503 /
S0S7S2619O
17
303,00
100
4 tygodnie
48
31
24 300,00
30
30a-HBs Roche Diagnostics GmgH/Anti-HBsG2 Elecsys E2G 300
V2 /8498610190
3
720,00
300
16 tygodni
12
4
2 530,00
33
33 Różyczka pc. IgM
Roche Diagnostics GmgH f Rebelia IgM Elecsys E26
300/7027796130
10
1500,00
300
16 tygodni
12
2
3000,00
34
34 Różyczka pc. IgG Roche Diagnostics GmgH/Rebelia IgG Elecsys E2G 300/
7027770190
9
1 503,00
30C
16 tygodni
12
3
4 503,00
12
12 BILIRUBINA
BEZPOŚREDNIA Roche Diagnostics GmgH / SILD2,1000T, cobas c 503 /
S056951190
4
143,00
1000
26 tygodni
S
4
572,00
13
13 C3 składnik
dopełniacza
Roche Diagnostics GmgH / C3C-2.1S0T, cobas c
503/S105537190
5
356,00
150
22 tygodnie
9
4
1424,00
14
14 C4 składnik
dopełniacza
Roche DiagnosticsGmgH/C4-2,15GT, cobas c
503/3105545190
5
356,00
150
22 tygodnie
9
4
1424,00
17
17 CZYNNIK
REUMATOIDALNY Rr-
ilościcwo
Roche Diagnostics GmgH / RP-II. 4O0T, cobas c 503/
80S862S19C
13
320,00 403
8 tygodni
24
11
3 520.00
49
49 Estradiol G3 CS
Elecsys
Roche Diagnostics GmgH / Estradiol G3 CS
Elecsys/66S604S19C
16
150,00 2x2xlml
9 tygodni
(2x31 dni)
22
6
500,00
57
57 Progesteron* 63€S
Elecsys
Roche Diagnostics GmgH / Progesterone C-3 CS
Elecsys /7092547130
16
150,00 2x2xlml
9 tygodni
(2x31 dni)
22
6
900,00
es
65 Cfas lipids 3xlML
Roche Diagnostics GmgH /Cfas Lipids 3xlML/
6
105,00
3xlml 12 tygodni (3x4
tygodnie)
16
10
1050,00
69
S9 Cfas PAC 3xlML
Roche Diagnostics GmgH /Cfas PAC3xlML/
3555941130
6
a230,00 3*1 ml 6 tygodni 3x2
tygodnie
32
26
5 930,00
70
70Cfas Proteins
Roche Diagnostics GmgH / Cfas Proteins/
11355273216
4
577,00
5xlml 20 tygodni (5x4
tygodnie.
10
6
3 462,00
74
74 NH3/ETH/C02
Calibrator Roche Diagnostics GmgH / NH3/ETH/CG2 Calibrator/
20751995190
8
231,00 2x4 ml 16 tygodni (2x8
tygodni)
12
4
i
924,00
75
75 PRECISET RF Roche Diagnostics GmgH / PRECISET RF/ 12172328322 3
225,00 lx5xlml
1 miesiąc
45
37
3325,03
77
77 C.f.a.s. PUC
Roche Diagnostics GmgH /C.f a s. PUC/ 3121305122
S
570.00
5xlml 20 tygodni (5x4
tygodnie*
10
2
1 140.00
124
124 Estr./Prog. Diluent
Elecsys,cobas e
Roche Diagnostics GmgH /Estr./Prog. Diluent
Elecsys,cobas e / 302S542122
4
350,00 2*22ml 3 tygodni (2x4
tygodnie?
24
20
7000,00
78 401,00
oznaczeń dla pacjentów. Odwołujący podnosi, że zaniżenie ilości oferowanych opakowań
odczynników wpływa w sposób bezpośredni i wymierny na cenę oferty, która jest kluczowym
czynnikiem przy ocenie wg kryteriów oceny ofert w postępowaniu i mogłoby mieć
bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zdaniem Odwołującego założenie przyjęte w
kalkulacji oferty wykonawcy Roche w zakresie ww.
materiałów skutkują ponadto
nieporównywalnością tej oferty w stosunku do ofert pozostałych wykonawców.
Odwołujący podnosi, że w zakresie materiałów kalibracyjnych (wskazane pozycje
z formularza cenowego 49-124
wykonawca Roche również stosuje założenia sprzeczne
z zalece
niami, których jest autorem jako producent tych materiałów. Ulotki odczynnikowe
nakazują wykonywanie kalibracji (z użyciem kalibratorów które są przedmiotem tego sporu)
z każdą nową serią odczynnika oraz sugeruje jej ponowienie w szczególnych
okolicznościach (po 12 tygodniach jeśli stosowana jest ta sama seria, po 28 dniach, jeśli
stosowane jest to samo opakowanie, wtedy, gdy wyniki kontroli wykraczają poza ustalone
zakresy). Wykonawca Roche w
swoich wyjaśnieniach podkreśla, że wykonanie ponownej
kalibracji jest uznaniowe
i zależy od decyzji Użytkownika, tymczasem nie zapewniając
odpowiedniej ilości kalibratorów odbiera Użytkownikowi prawo do podjęcia takiej decyzji. W
takiej sytuacji, skoro nie jest ona do końca określona i jest uznaniowa, wykonawca Roche
powinien był na etapie poprzedzającym złożenie ofert w postępowaniu, uzgodnić z
Zamawiającym jego preferencje w tym zakresie (zadając stosowne pytanie na etapie
przygotowywania oferty) i zaoferować ilość kalibratorów zgodną z tym uzgodnieniem.
Zdaniem Odw
ołującego, przy braku takich uzgodnień należało zaoferować ilości kalibratorów
zgodne z rekomendacjami producenta
i wymogami SIWZ, które nakazywały zapewnić
wszystkie materiały w ilościach pozwalających na dysponowanie produktami przez cały
okres obowiązywania umowy.
Niezgodność zakresu rzeczowego zamówienia w ofercie Roche z wymaganiami SIWZ -
niezaoferowanie rozcieńczalnika (Diluent MultiAssay).
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje następujący asortyment:
Zadanie
1:
„Odczynniki laboratoryjne do badań immunochemicznych i
biochemicznych, materiały zużywalne, kalibratory i kontrole z dzierżawą aparatu wraz ze
stacją uzdatniania wody”.
Odwołujący podnosi, że wykonawca Roche nie zaoferował w formularzu cenowym
rozcieńczalnika (Diluent MultiAssay; nr kat 7299010190) wskazanego w ulotkach
produktowych jako koniecznego do wykonania rozcieńczeń automatycznych dla testów:
CKMB. Estradiol. SHBG. Troponina. TSH, a zatem
pozbawia Zamawiającego możliwości
wykonywania automatycznych r
ozcieńczeń próbki po przekroczeniu liniowości metody dla
tych testów. Funkcja taka była wymieniona w wymaganiach dla modułu biochemicznego (pkt
11)
i modułu immunochemicznego (pkt 7) załącznika nr 3 do SIWZ. Zamawiający w trakcie
postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał z Roche w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp.
W wyjaśnieniu wykonawca Roche (pismo nr 2 z dnia 29.09.2020 r. pkt 1f)
twierdzi, że wymóg automatycznego rozcieńczania został postawiony tylko w stosunku do
funkcjonalności analizatora i nie oznacza potrzeby wykonywania rozcieńczeń dla wszystkich
testów.
Odwołujący nie zgadza się z taką interpretacją - Zamawiający oczekiwał funkcji
automatycznego rozcieńczania od analizatora, ale należy zauważyć, że analizator może
zrealizować tę funkcję tylko wtedy, kiedy dostępny jest rozcieńczalnik do automatycznych
rozcieńczeń. Wykonawca Roche zaoferował wszystkie rozcieńczalniki wskazane
w metodykach do pozostałych testów, oprócz rozcieńczalnika Diluent MultiAssay: nr kat
72990101901 wykorzyst
ywanego do rozcieńczania testów CKMB. Estradiol. SHBG.
Troponina. TSH. ty
m samym uniemożliwiając analizatorowi realizowanie funkcji
automatycznego rozcieńczania dla tych testów.
Niezgodność zakresu rzeczowego zamówienia w ofercie Roche z wymaganiami SIWZ -
niezaoferowanie materiału kontrolnego do oznaczania kortyzolu w ślinie.
Zamawiający w SIWZ wymagał zaoferowania oznaczeń kortyzolu w surowicy oraz
kortyzolu w moczu; w odpowiedzi na pytanie nr 3 z dnia 18.06.2020r. zezwolił na
wykonywanie zamiast oznacze
ń kortyzolu w moczu oznaczeń Kortyzolu w innych płynach
ustrojowych. Wykonawca Roche zaoferował w formularzu cenowym odczynnik do
oznaczania kortyzolu
w surowicy, osoczu i ślinie (poz. 10), jednak nie zaoferował
wymaganego dla tego testu materiału kontrolnego do oznaczeń w ślinie, wskazanego w
ulotce produktowej PreciControl Cortisol Saliva: Nr kat. 066877681901. Roche nie
zaoferował żadnego innego materiału kontrolnego do oznaczeń w ślinie. Brak tych
materiałów pozbawia Zamawiającego możliwości kontrolowania powyższych oznaczeń, a
było to przedmiotem zamówienia.
Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał
z Roche w trybie art. 87 ust 1 ustawy
Pzp. W wyjaśnieniu wykonawca Roche (pismo z dnia
29.09.2020r. pkt Ad II.4) niezgodnie z brzmieniem SIWZ interpretuje wymagania
Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia. Zamawiający zezwolił na wykonywanie
zamiast oznaczeń kortyzolu w moczu oznaczeń Kortyzolu w innych płynach ustrojowych.
Roche utrzymuje, że w związku z tym zaoferował oznaczenie kortyzolu w osoczu, sugerując
że osocze jest innym płynem ustrojowym niż surowica. Tymczasem surowica i osocze są
pochodnymi tego samego płynu ustrojowego, jakim jest krew, i są otrzymywane
pozaustrojowo. „Inne płyny ustrojowe” to np. mocz, ślina, pot, mleko itp. Utrzymując, że
zaoferowano możliwość wykonywania oznaczeń Kortyzolu w surowicy i osoczu, firma Roche
nie spełnia warunku, jakim było zaoferowanie oznaczeń kortyzolu w surowicy i innym płynie
ustrojowym.
Odwołujący dodaje, że zaoferowany przez firmę Roche odczynnik do Kortyzolu
może być zastosowany również do wykonywania oznaczeń w ślinie. Ślina jest innym płynem
ustrojowym niż krew i takie oznaczenie jest zgodne z wymaganiami SIWZ. Pod warunkiem
jednak, że może być kontrolowany za pomocą materiału kontrolnego właściwego dla śliny.
Taki materiał kontrolny firma Roche posiada w swoim portfolio, jednak go nie zaoferowała.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że oferta firmy Roche jest niezgodna
z wymaganiami SIWZ, ponieważ nie pozwala na wykonywanie badań kortyzolu w surowicy
i innych płynach ustrojowych, z możliwością kontroli tych badań, co winno skutkować jej
odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dodatkowe podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Abbott.
W ocenie Odwo
łującego oferta Abbott podlega obligatoryjnym podstawom odrzucenia
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie stacji uzdatniania wody.
Odwołujący wskazuje, że analogicznie jak w przypadku oferty wykonawcy Roche
także w przypadku oferty Abbott mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ w
zakresie stacji uzdatniania wody, która winna skutkować odrzuceniem jej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie odnoszącym się do treści wymagań SIWZ w
powyższym zakresie Odwołujący w całości podtrzymuje stanowisko zaprezentowane
powyżej w odniesieniu do wykonawcy Roche a ponadto wskazuje, że w przypadku oferty
Abbott doszło do całkowitego pominięcia w ofercie zarówno identyfikacji samej zaoferowanej
w postępowaniu stacji uzdatniania wody, jak również identyfikacji materiałów zużywalnych do
niej.
Dodatkowo konsekwencją takiego zaniechania wykonawcy jest brak informacji nt.
stawki podatku VAT dla materiałów zużywalnych oraz samej stacji. Zamawiający wymagał
w Za
łączniku nr 2 odrębnej kalkulacji każdej z pozycji Formularza, a dodatkowo oczekiwał
również dla każdej z nich prezentacji sposobu jej obliczenia w kontekście zastosowanej
stawki podatku VAT oraz obliczenia ceny przy jej zastosowaniu.
Zdaniem Odwołującego
b
rak określenia wyceny tych pozycji faktycznie uniemożliwia dokonanie weryfikacji sposobu
obliczenia ceny ofertowej. Jednocześnie, jak wynika z treści formularza ofertowego,
wykonawca zastosował w celu obliczenia ceny ofertowej dwie stawki - podstawową
i
preferencyjną, odpowiednio 23 i 8%. Zatem sposób prezentacji ceny zawarty w Formularzu
ofertowym Abbott uniemożliwia ocenę poprawności jej obliczenia. Odwołujący podkreśla, że
- za Formularzem Ofertowy
m (załącznik nr 1 do SIWZ) - legenda pod tabelą z
podsu
mowaniem wyceny ofertowej, że wycena zaprezentowana w Formularzu została
dokonana
„zgodnie z wypełnionym formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 do
SIWZ
”, podczas gdy faktycznie tak nie jest.
Odwołujący podnosi, że oferta Abbott pomija w swojej treści obowiązek wymienienia
materiałów zużywalnych do stacji uzdatniania wody. Ponadto w poz. 158 Formularza
cenowego wycena i identyfikacja przedmiotu oferty dotyczy wyłącznie aparatów i nie
obejmuje stacji uzdatniania wody.
Zgodnie z Załącznikiem nr 3 - Formularz Techniczny
Wykonawca Abbott oferuje w postępowaniu aparat: Abbott Analizator biochemiczno -
immunochemiczny - Alinity ci - 2 szt. 03R67-01 03R65-01.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że treść oferty wykonawcy Abbott całkowicie
pomija zarówno fakt objęcia ofertą i wyceną stacji uzdatniania wody i jej identyfikację, co
winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty ABBOT z SIWZ w zakresie niedoszacowania ilościowego oferowanego
asortymentu.
Odwołujący podnosi, że oferta wykonawcy Abbott zawiera ponadto szereg
niezgodności z treścią SIWZ w odniesieniu do niedoszacowań ilościowych oferowanego
asortymentu w stosunku do wymaganych w dokumentacji przetargowej.
Wskazuje, że
z
aoferowano ilości opakowań, które nie zapewnią Zamawiającemu możliwości
dysponowania produktem przez cały okres obowiązywania umowy, tj. 44 m-ce, ponieważ nie
uwzględniono deklarowanej przez producenta stabilności produktu po otwarciu. Tym samym
Zamawiający zostanie narażony na przedwczesne wyczerpanie asortymentu, co skutkować
będzie koniecznością zakupu dodatkowych opakowań i przekroczeniem wartości umowy, o
kwotę 178 075,80 zł netto. Poniżej Odwołujący przedstawia szczegółowe wyliczenie
brakujących ilości opakowań i ich wartości.
TABELA 2. Niedoszacowania w ofercie firmy Abbott
Odwołujący podkreśla, że odpowiedzią na pytanie nr 30 Zamawiający jednoznacznie
określił, iż kalkulując ofertę należy kierować się stabilnościami odczynników na pokładzie
aparatu
podanymi przez producenta testów bez konieczności okresowego umieszczania
odczynników w lodówce zewnętrznej:
Zapytanie nr 30:
„Czy w przypadku odczynników immunochemicznych kalkulując ofertę przetargową
należy uwzględnić podana i sugerowaną w ulotkach odczynnikowych Mobilność
odczynników na pokładzie i Stabilność kalibracji poszczególnych analitów przechowywanych
stale no pokładzie analizatora bez konieczności okresowego umieszczania w lodówce
zewnętrzne/ ery tez należy się kierować najlepszą wiedzą producenta odnośnie stabilności
odczynników na pokładzie stabilności kalibracji poszczególnych analitów i skalkulować ofertę
zgodnie z takim założeniem”.
Odpowiedź:
„W odpowiedzi na powyższe zapytanie informuję, że dla Zamawiającego oczywistym
jest, że należy kierować się stabilności podanymi przez producenta testów bez konieczności
ODCZYNNIKI
Lp. z
oferty
Asortyment
Nr kat.
Ilość
oznaczeń
Zaofero
wana
ilość op.
Stabilność
1
opakowania
na pokładzie
aparatu (dni)
Wymagana ilość
opakowań na 44 m
ce kontraktu {1342
dni)- zgodnie ze
stabilnością na
pokładzie aparatu
Cena
jedn.
netto
op.
Niedosza
cowana
ilość op.
Wartość
netto
niedoszaco
wania
7
HOMOCYSTEINA
09P2S-20
1700
9
60
23
1 440,00
14
20160,00
11
KWAS FOLIOWY 08 PI 4-2
2
3600
18
60
23
360,00
5
1800.00
17
PRZECIWCIAŁA a-TG
09P34-20
4300
22
60
23
540,00
1
540,00
28
a-HBs 07P89-22
2200
11
60
23
396,00
12
4 752,00
5
AMONIAK
08P22-20
3500
18
30
45
298,00
27
3046,00
12
BILIRUBINA BEZPOŚREDNIA
07P97-20
3200
3
112
12
158,40
9
1425,60
20
FOSFATAZA ZASADOWA
08P20-20
49000
13
80
17
440,00
4
1760,00
43
ŻELAZO- ZDOLNOŚĆ WIĄZANIA
0SP44-20
6000
20
56
24
675,00
4
2 700,00
46
VANKOMYCYNA 08 P 5 2-20
2100
6
90
15
900,00
9
3100,00
33
KWASY ŻÓŁCIOWE 08P57-22
1500
8
56
24
1440,00
16
23 040,00
72 323.60
KALIBRATORY
Lp.z
ofe
rty
Asortyment
Nr kat.
Ilość
oznaczeń
Zaofero
wana
ilość op.
Stabilność 1
opakowania
po otwarciu
{dni)
Wymagana ilość
opakowań na 44 m
ce kontraktu {1342
dni) - zgodnie ze
stabilnością po
otwarciu
Cena
jedn.
netto
op.
Niedosza
cowana
ilość op.
Wartość
netto
niedoszaco
wania
12
NT pro BNP Calibrators 04S79-02
nd.
8
92
15
321,30
7
2 249,10
13
iPTH Calibrators
03P31-02
nd.
22
30
45
643,00
23
14 789,00
14
Progesterone Calibrators
0SP36-01
nd.
15
21
64
321,30
49
15 743,70
15
Prolactin Calibrators
07P66-01
nd
22
60
23
229,50
1
229,50
16
Anti-Tg Calibrators
09P34-01
nd.
22
30
45
390.00
23
3 970,00
17
Anti-TPC Calibrators
09P35-01
nd.
22
30
45
321,30
23
7 389,90
35
Multiconstituent Calibrator 03P6O-01
nd.
44
21
64
431,10
20
8 622,00
38
Urine/CSF Protein Calibrator
0SP71-01
nd
15
41
33
578,70
18
10416.60
39
Bilirubin Calibrator
0SP61-01
nd
34
21
64
431,10
30
12 933,00
41
Lipid Multiconstituent Calibrator 09 PI 4-03
nd.
S
42
32
189,00
24
4 536,00
43
CRP Vario Wide Rarge Calibrator 07 P 5 6-01
nd
1
92
15
872,10
14
12 209,40
48
Iron Calibrator
04U75-C1
nd
16
42
32
479,00
16
7 684,00
Całkowita wartość niedoszacowania:105 752,20 PLN.
okresowego umieszczania odczynników w lodówce zewnętrznej – ODPOWIEDŹ
POZOSTAJE BEZ ZMIAN
”.
Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał
z Abbott w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W złożonych wyjaśnieniach wykonawca Abbott
wprost zgodził się z zarzucanymi niedoszacowaniami oferty w zakresie ilości opakowań
odczynników. Jednocześnie Abbott nie zgadza się z zarzutami dotyczącymi niedoszacowań
opakowań kalibratorów. Argumentuje to faktem, że kalibracja odczynników wymagana jest
tylko w przypadku zmiany serii (lot) odczynnika, która następuje co 6 miesięcy, w związku
z czym kalibrator potrzebny jest użytkownikowi co 6 miesięcy. Odwołujący nie zgadza się
z powyższym wyjaśnieniem wykonawcy Abbott. Odczynniki do badań immunochemicznych
wymagają kalibracji - zgodnie z zapisami w metodykach - dla każdej nowej serii oraz
dodatkowo w przypadku zmiany wartości kontroli i po wykonaniu czynności serwisowych. Te
dodatkowe okoliczności nie są możliwe do przewidzenia, w związku z tym błędne jest
założenie, że nie wystąpią wcale lub nie częściej niż raz na 6 miesięcy, za to właśnie wtedy,
gdy wykonywana będzie kalibracja dla nowej serii odczynnika.
Odczynniki do badań biochemicznych wymagają kalibracji w sytuacjach
analogicznych jak odczynniki immunochemiczne. Dodatkowo również kalibracja
odczynników biochemicznych stabilna jest przez określony czas, po którego upływie
wymagana jest kol
ejna kalibracja (np. testy kalibrowane przy użyciu kalibratora Bilirubin z
poz. 39: Bilirubina całkowita - co 21 dni, Bilirubina bezpośrednia - co 14 dni). Dlatego
zarówno dla badań immunochemicznych, jak i biochemicznych, wymagane jest
dysponowanie stabil
nym kalibratorem przez wszystkie dni obowiązywania kontraktu.
Zdaniem Odwołującego zaniżanie ilości wymaganych kalibratorów jest niezgodne z SIWZ i
stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nieprawdziwe informacje w zakresie zadeklarowanego czasu wykonania oznaczenia
Troponiny.
Odwołujący wskazuje, że treść oferty wykonawcy Abbott zawiera ponadto
nieprawdziwe informacje w zakresie potwierdzenia parametru w pkt 7 Tabeli z wymaganymi
parametrami i funkcjami.
Zamawiający wymagał podania „czasu uzyskania wyniku dla testów
kardiologicznych (Troponina, CKMB) (...) mierzonego od momentu włożenia do aparatu".
Poniżej Odwołujący prezentuje informacje zawarte w instrukcji obsługi oferowanego
analizatora oraz w instrukcji wykonani
a oznaczenia, z których jednoznacznie wynika, że czas
wykonania oznaczenia Troponiny w systemie Alinity nie może wynosić 15 minut, jak
zadeklarował w swojej ofercie Wykonawca - Abbott Laboratories Poland. W instrukcji
wykonania oznaczenia do testu STAT High Sensitive Troponin-I na stronie 2, w sekcji
Zasada metody, test opisany jest jako „dwustopniowy test immunochemiczny”. W instrukcji
obsługi analizatora w rozdziale Zasady metod - Zasada metody (i-series) - Wykonywanie
oznaczeń (i-series), opisane są procesy oznaczeń dla reakcji jednostopniowych i
dwustopniowych, również dla reakcji jednostopniowych i dwustopniowych w trybie pilnym
(STAT) (strony 412-420).
Zawierają one dane o całkowitym czasie protokołu reakcji. I tak:
• Dla reakcji jednostopniowej 25 - całkowity czas protokołu reakcji wynosi 29 minut;
• Dla reakcji dwustopniowej 18-4 - całkowity czas protokołu reakcji wynosi 29 minut;
• Dla reakcji jednostopniowej 11 w trybie pilnym (STAT) - całkowity czas protokołu
reakcji wynosi 15 minut;
• Dla reakcji dwustopniowej 4-4 w trybie pilnym (STAT) - całkowity czas protokołu
reakcji wynosi 18 minut;
Instrukcja obsługi podaje czas protokołu liczony od momentu zadozowania próbki.
Z powyższego wynika, że wykonanie testu dwustopniowego STAT, jakim jest oferowany test
Troponina
trwa 18 minut, do których należy doliczyć czas potrzebny na procesy wykonywane
od momentu wstawienia próbki do aparatu do zadozowania próbki przez pipetor. Zatem
informacja przedstawiona przez firmę Abbot w odpowiedzi na wymóg podania czasu
u
zyskania wyniku dla testów kardiologicznych (Troponina, CKMB) (...) mierzonego od
momentu włożenia do aparatu - 15 minut - nie jest prawdziwa. Czas ten wynosi powyżej 18
minut, co sprawia, że oferta firmy Abbott nie spełnia parametru granicznego zawartego w pkt
6. Wymagań ogólnych i powinna zostać odrzucona.
Zdaniem Odwołującego niewątpliwym jest, że w świetle powyższego treść oferty wykonawcy
i zaoferowany faktycznie produkt i jego właściwości nie odpowiadają treści SIWZ, co winno
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Równocześnie Odwołujący wskazuje, że podanie w treści oferty nieodpowiadających
rzeczywistym parametrów oferowanego wyrobu winno niezależnie skutkować wykluczeniem
wykonawcy Abbott na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
W toku udzielania wyjaśnień firma Abbott nie podważała zawartych w tym zarzucie
twierdzeń, zaś wyjaśnienie, jakie przedstawiła w zakresie czasu potrzebnego na wykonanie
badań Troponiny, jest nieprzekonujące i pozostaje w sprzeczności z oficjalną dokumentacją
producenta i wartościami w niej jednoznacznie wskazanymi. Odwołujący wskazuje, że mamy
do czynienia ze stałymi parametrami fizycznymi wyrobu co oznacza, że nie są one i nie
mogą być przedmiotem modyfikacji na podstawie oświadczenia woli sprzedawcy.
Dodatkowe podstawy odrzucenia oferty wykonawcy Beckman
Zdaniem
Odwołującego oferta wykonawcy Beckman podlega obligatoryjnym podstawom
odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie stacji uzdatniania wody.
Odwołujący podnosi, że analogicznie jak w przypadku oferty wykonawcy Roche jak i Abbott,
także w przypadku oferty Beckman mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z SIWZ
w zakresie stacji uzdatniania wody, która winna skutkować odrzuceniem jej na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W zakresie odnoszącym się do treści wymagań SIWZ
w powyższym zakresie Odwołujący w całości podtrzymuje stanowisko zaprezentowane
powyżej w odniesieniu do wykonawcy Roche a ponadto wskazuje, że:
W przyp
adku oferty Beckman analogicznie jak Abbott doszło do całkowitego pominięcia
w ofercie
zarówno identyfikacji samej zaoferowanej w postępowaniu stacji uzdatniania wody,
jak również identyfikacji materiałów zużywalnych do niej. Dodatkowo konsekwencją takiego
zaniechania wykonawcy jest brak informacji nt. stawki podatku VAT dla materiałów
zużywalnych oraz samej stacji. Zamawiający wymagał w Załączniku nr 2 odrębnej kalkulacji
każdej z pozycji Formularza, a dodatkowo oczekiwał również dla każdej z nich prezentacji
sposobu jej obliczenia w kontekście zastosowanej stawki podatku VAT oraz obliczenia ceny
przy jej zastosowaniu. Brak określenia wyceny tych pozycji faktycznie uniemożliwia
dokonanie weryfikacji sposobu obliczenia ceny ofertowej. Jednocześnie, jak wynika z treści
formularza ofertowego, wykonawca zastosował w celu obliczenia ceny ofertowej dwie stawki
-
podstawową i preferencyjną, odpowiednio 23 i 8% - zatem sposób prezentacji ceny zawarty
w Formularzu ofertowym Beckman uniemożliwia ocenę poprawności jej obliczenia.
Odwołujący podkreśla - za Formularzem Ofertowym (załącznik nr 1 do SIWZ) - legenda pod
tabelą z podsumowaniem wyceny ofertowej, że wycena zaprezentowana w Formularzu
została dokonana zgodnie z wypełnionym formularzem cenowym stanowiącym Załącznik nr
2 do SIWZ podczas gdy faktycznie tak nie jest.
Oferta Beckman pomija w swojej treści obowiązek wymienienia materiałów zużywalnych do
stacji uzdatniania wody. Ponadto w poz. 158 Formularza cenowego wycena i identyfikacja
przedmiotu oferty dotyczy wy
łącznie aparatów i nie obejmuje stacji uzdatniania wody.
Zgodnie z Załącznikiem nr 3 - Formularz Techniczny wykonawca Beckman oferuje
w postępowaniu aparat: Producent nazwa handlowa lub numer katalogowy: Beckman
Coulter2 x analizator biochemiczny DxC700AU: Analizator immunochemiczny Dxl80G.
Analizator immunochemiczny Dxi600.
Z powyższego Odwołujący wywodzi, że oferta wykonawcy Beckman całkowicie pomija
zarówno fakt objęcia ofertą i wyceną stacji uzdatniania wody oraz jej identyfikację, co winno
lp.
Asortyment
numer
katalogowy
Producent, nazwa
handlowa lub
Zawartość
opakowania
Ilość op. w
ofercie
Stabilność
po
otwarciu dla
op. (dni)
Wymagana ilość
opakowań na 44 m-
ce kontraktu (1342
dni) - zgodnie
2
e
stabilnością
Brakujaca
ilość
opakowań
Cena jedn.
netto op. w
ofercie
Wartość
netto
brakujących
opakowań
Kalibratory
37
Ethyi Alcohci Neg Ca i
9K029
Sień .ens
1 x 3 mL
12
28
48
-36
250.00
-9 000.00
38
Ethyl Aicohol 100 mg/dlCal
9K0S9
Siemens
1 x 3 mt
12
28
48
-36
250,00
-9 000.00
40
Serum Protem Muiti Caiibrator
ODR3021
Beckman Couiter
6 x 1 x 2 mL
15
30
45
-30
300.00
-9 000,00
41
CRP Latex Caiibrator Norma’ Set
ODC0026
Beckman Couiter
5 x 1 x 2 mL
8
90
15
-7
250,00
-1 750.00
45
HDL-Cholesteroi Caiibrator
ODCOOll
Beckman Couiter
1 x 2 x 3 mL
12
6C
23
-11
120,00
-1 320,00
46
RF Latex Caiibrator
ODC002S
Beckman Couiter
5 x i x 1 mL
12
90
15
-3
200.00
-600,00
RAZEM:
-30 670,00
skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Nie sanuje
powyższej wady informacja zawarta pod tabelą asortymentową w której wykonawca
wskazuje jedynie ogólnikowo, że oferta zawiera koszty stacji wody, tymczasem treść oferty
wykonawcy ty
ch informacji nie potwierdza i nie specyfikuje w żadnym miejscu.
Niezgodność oferty z SIWZ w zakresie niedoszacowania ilościowego oferowanego
asortymentu.
Odwołujący podnosi, że oferta wykonawcy Beckman zawiera szereg niezgodności
z treścią SIWZ w odniesieniu niedoszacowań ilościowych oferowanego asortymentu
w stosunku do wymaganych w dokumentacji przetargowej.
Zdaniem Odwołującego
w
ykonawca Beckman zaoferował ilości opakowań, które nie zapewnią Zamawiającemu
możliwości dysponowania produktem przez cały okres obowiązywania umowy, tj. 44 m-ce,
ponieważ nie uwzględniono deklarowanej przez producenta stabilności po otwarciu.
W przypadku kalibratorów Zamawiający nie będzie mógł wykonać kalibracji w sytuacjach
przewidzianych przez producenta, między innymi przy nieprawidłowych wynikach QC, przy
wyraźnej zmianie wyników QC, po wymianie istotnych podzespołów, bez ponoszenia
dodatkowych nieprzewidzianych kosztów. Tym samym Zamawiający zostanie narażony na
konieczność zakupu dodatkowych opakowań i przekroczenie wartości umowy, o kwotę 30
670,00 zł netto. Poniżej Odwołujący przedstawia szczegółowe wyliczenie brakujących ilości
opakowań i ich wartości.
Zamawiający w trakcie postępowania po złożeniu ofert kwestię powyższą wyjaśniał
z Beckman w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podnosi, że wykonawca Beckman
udzielił wyjaśnień, w których przedstawił sposób kalkulacji ilości opakowań kalibratorów.
Sposób ten zakłada otwieranie nowego opakowania kalibratora nie po utracie stabilności
poprzedniego opakowania, a
po upływie ważności ostatniej kalibracji wykonanej z tego
opakowania.
Z tym sposobem Odwołujący zgadza się, jednak wyłącznie w odniesieniu do
badań immunochemicznych. W przypadku badań biochemicznych metodyki dołączone do
odczynników nakazują wykonywanie kalibracji również w innych okolicznościach, niż tylko
upływ ważności poprzedniej kalibracji. Są to zmiana uzyskiwanych wartości kontrolnych,
przegląd techniczny analizatora lub wymiana podzespołu w analizatorze. Te okoliczności
z natury swojej są nieprzewidywalne, dlatego nie da się założyć, że kalibracji, która jest
wymagana po ich wystąpieniu, uda się dokonać w okresie, gdy zamawiający akurat będzie
dysponował napoczętym i stabilnym opakowaniem kalibratora. Dla badań biochemicznych
należy być gotowym na wykonanie kalibracji w każdym momencie. Zatem Odwołujący
podtrzymuje zarzut o zaniżeniu ilości opakowań kalibratorów dla badań biochemicznych,
wymienionych w pozycjach: 37, 38, 40,
41, 45, 46, które skutkuje niedoszacowaniem
wartości oferty na kwotę 30 670,00 zł netto.
Do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie
zgłosili wykonawcy: ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o., ul. Postępu 21b, 02-676
Warszawa, Beckman Coulter Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 181B, 02-222 Warszawa,
Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa. Wszyscy
przystępujący zgodnie wnosili o oddalenie odwołania.
Odwołujący w dniu 27 listopada 2020 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył
o wycofaniu zarzutów dotyczących ofert ABBOTT Laboratories Poland sp. z o.o. i Beckman
Coulter Polska sp. z o.o. W pozostałym zakresie podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
W toku posiedzenia przed KIO Odwołujący wycofał zarzuty dotyczące oferty Roche
Diagnostics Polska sp. z o.o. Tym
samym, do rozpoznania na rozprawie skierowany został
jedynie zarzut dotyczący odrzucenia oferty Odwołującego.
W toku rozprawy Zamawiający i Przystępujący wnosili o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia,
jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie
i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego Prawa zamówień publicznych.
Izba ustaliła, co następuje.
Izba stwierdziła, ze stan faktyczny w sprawie, w szczególności postanowienia SIWZ,
pytania do SIWZ i odpowiedzi na nie, został przytoczony przez Odwołującego w sposób
odzwierciedlający zaistniałe okoliczności i nie zachodzi potrzeba jego powtarzania.
W formularzu cenowym
– Załącznik nr 2 Zamawiający w odniesieniu do Kontroli
w Zadaniu 1 zawarł opis: „Kontrola -opis asortymentu i częstotliwość wykonywania:
P
oz. 1. Kontrola na 3 poziomach w formie ciekłej, gotowej do użycia (max. obj. fiolki 3 ml).
Maksymalnie 1 zmiana serii w trakcie trwania umowy”. Jako ostatnią pozycję tak opisanego
asortymentu wskazano „Kwasy żółciowe”.
Izba zważyła, co następuje.
Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w odniesieniu do zarzutów
wycofanych przez Odwołującego, tj. w zakresie zarzutów dotyczących ofert Abbot
Laboratories, Beckman Coulter i Roche Diagnostics, zgodnie z dyspozycją art. 187 ust. 8
ustawy Pzp.
W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołujący jedyny zarzut dotyczący odrzucenia swojej oferty, dokonanego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wywodził z okoliczności, że odpowiedzią na
pytanie 10 lit. a do SIWZ Zamawiający dokonał modyfikacji treści specyfikacji, a jego oferta
jest zgodna z tą zmodyfikowaną treścią.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego jest bezpodstawna. W pierwszej
kolejności należy wskazać, że ww. wstęp do treści pytania nr 10 lit. a nie referował do
wymogów 3 poziomów kontroli, a jedynie do wymogu pochodzenia 80% materiałów
kontrolnych od niezależnego producenta i pochodzenia wszystkich materiałów kontrolnych
od jednego producenta jak również do „wszystkich cech wymienionych w siwz”, w
szczególności ich wystąpienia w jednym materiale kontrolnym. Wobec powyższego w
pytaniu z lit. a Odwołujący zwrócił się o dopuszczenie do złożenia dodatkowych materiałów
kontrolnych, dzięki którym kontrolą objęte miały zostać wszystkie wymienione badania. O ile
treść samego wstępu do pytania 10 jak i pytania z lit. a mają dość nieostry i ogólny
charakter, to treść pytania z lit. b (oraz odpowiedź na nie) jest jednoznaczna i precyzyjna – i
wprost odnosi się ona do wymogu wielkości fiolki. Wobec powyższego należało uznać, że
argumentacja Odwo
łującego jest nielogiczna – jeżeli bowiem sformułował pytanie 10 lit. a
zwracając się o dopuszczenie zaoferowania dodatkowych materiałów, które – zgodnie z jego
argumentacją – zwolnione były z wymogów odpowiedniej pojemności fiolki, trzech poziomów
kontrol
i i stanu płynnego, to bezcelowym było zadawanie pytania 10 lit. b, odnoszącego się
jedynie do pojemności fiolek.
Już choćby w świetle wskazanych rozbieżności należy stwierdzić, że argumentacja
Odwołującego, jakoby dopuszczenie do złożenia dodatkowych materiałów zwalniało
z wymogu kontroli na 3 poziomach, jest jedynie strategią przyjętą na potrzeby odwołania.
Jednakże nie jest to jedyna przesłanka wskazująca na niezasadność odwołania i wadliwość
jego argumentacji. Jak
słusznie podniósł Przystępujący Abbot w toku rozprawy przez Izbą,
dokonując interpretacji prawa, ale również wiążących regulaminów, instrukcji – w tym także
SIWZ, należy w pierwszej kolejności kierować się wykładnią literalną. Ta zaś w
przedmiotowej sprawie w żaden sposób nie pozwala na uznanie, by dopuszczając złożenie
dodatkowych materiałów Zamawiający zrezygnował z określonych w formularzu cenowym
wymogów dla kontroli. W ocenie Izby nie było podstaw do odejścia od wykładni literalnej,
gdyż nie pozostawiała ona wątpliwości i pozwalała na jednoznaczne ustalenie woli
Zamawiającego.
Z kolei przyjęcie wykładni funkcjonalnej, jak chciał Odwołujący - z uwagi na brak na rynku
produktów spełniających wymogi SIWZ należało uznać za niedopuszczalne. Odwołujący
wywodził bowiem, że konieczna jest taka interpretacja SIWZ i pytania do niego, która
umożliwi złożenie oferty w postępowaniu, z uwagi na złagodzenie wymogów SIWZ. W ocenie
Izby d
opuszczenie do oceny ofert przez pryzmat tak „sformułowanych” wymogów SIWZ
stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji
i przejrzystości postępowania. Wykonawcy składający ofertę nie mieliby żadnej pewności co
do rzeczywistych wymagań postanowień SIWZ. Każdy z wykonawców mógłby forsować
interpretację SIWZ w kierunku pozwalającym na uznanie jedynie swojej oferty za
prawidłową. Zatem przyjęte przez Odwołującego rozumienie odpowiedzi na pytanie 10 lit. a
do SIWZ jest sprzeczne zarówno z wykładnią literalną, systemową, funkcjonalną, jak również
z zasadami prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Bez wpływu
na stanowisko Izby w tym zakresie pozostaje argumentacja „z innych ofert” – Odwołujący
podnosił, że w niektórych oferowanych materiałach również pozostali wykonawcy nie
spełniali wymogów SIWZ, co świadczyć miało o tożsamym zrozumieniu odpowiedzi na
pytanie 10 lit. a, jak również potwierdzać niemożność złożenia oferty zgodnej z wymaganiami
niezmienionego SIWZ. W ocenie Izby
ze wskazanych okoliczności można wywieść jedynie
to, co stwierdził Zamawiający – że oferty te są niezgodne z SIWZ. Żaden z pozostałych
wykonawców nie podnosił, ażeby taka treść oferty wynikała z interpretacji odpowiedzi na
pytanie 10 lit. a jako rezygnacji przez Zamawiającego z tych wymogów. Zresztą nawet,
gdyby część wykonawców taką tezę wysunęła, w dalszym ciągu nie sposób uznać, by
konwalidowało to ich oferty, mając na uwadze literalne brzmienie SIWZ i odpowiedzi na
pytania. Izba podziela pogląd Zamawiającego, że dopuszczenie „dodatkowych materiałów”
nie oznacza dopuszczenia „innych materiałów”, z innymi parametrami - jak próbował te dwa
określenia zrównać Odwołujący. Słusznie również podniósł Zamawiający, że rozumienie
odpowiedzi na pytanie 10 lit. a przedstawione przez Odwołującego powodowałoby, że przy
każdej zmianie SIWZ Zamawiający, chcąc – poza zmienianym postanowieniem – zachować
pozostałe wymagania SIWZ, musiałby zaznaczać, że podtrzymuje wszystkie pozostałe
wymagania, nawet jeśli nie dotyczyło ich pytanie lub wniosek o zmianę specyfikacji.
Mając powyższe na uwadze nie budzi wątpliwości, że brak jest podstaw dla uznania
oferty Odwołującego za zgodną z wymaganiami SIWZ. Wymaga podkreślenia przy tym, że
Odwołujący nie podnosił, że jego oferta jest zgodna z SIWZ i odpowiedziami na pytania
odczytywanymi literalnie, a dopiero gdy przyjąć ww. wykładnię funkcjonalną. Analiza SIWZ
i odpowiedzi na pytania do specyfikacji nie pozwalają na stwierdzenie, by Zamawiający
zrezygnował w pozycji pierwszej, dla kontroli kwasów żółciowych, z wymogu 3 poziomów
kontroli.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego, wobec
czego brak jest podstaw dla stwierdzenia naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym
samym odwołanie podlegało w tym zakresie oddaleniu.
Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2
i § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09
