KIO 2965/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2020
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-
109 Lublin,

przy udziale wykonawcy:
TORPOL S.A., ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego,

orzeka:

1.
oddala odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o.,
ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków, i:

1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków tytułem wpisu od
odw
ołania,

2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od wykonawcy: STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków na

rzecz zamawiającego:

Gmina Lublin, pl. Króla Władysława Łokietka 1, 20-109
Lublin,
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący:

…………………………

Sygn. akt: KIO 2965/20
Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Lublin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie
„Wykonanie kompletnej
wielobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na
potrzeby Urzędu Miasta Lubin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul.
Leszczyńskiego 20 w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 listopada 2020 r. pod numerem 2020/S 214-523303.

Wykonawca STRABAG Sp. z o.o
. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.
Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
1.
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c., poprzez przyznanie
Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy uznaniowego prawa do odmowy
dokonania odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad, przy czym takie
uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku
wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 k.c., inwestor (Zamawiający) ma obwiązek
dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot
umowy obarczony jest wadami istotnymi. W p
rzypadku wystąpienia wad nieistotnych
inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru końcowego.
2.
art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 P
zp w związku z art. 353
1
k.c.
i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 §
2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na:
1)
z
astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych
rażąco wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania
podwykonawców;
2)
z
astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco
wygórowanej związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców;
3)
z
astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z
uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania
odbioru końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust.
9 pkt 5 wzoru umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego. Zgodnie z § 16
ust. 9 i 10 Zamawiający może wstrzymać czynności odbioru końcowego w przypadku
nieprzekazania dokumentacji i tym samym wykonawca nie dotrzyma terminu

końcowego. W takiej sytuacji zgodnie z zapisami umowy, wykonawca zostanie
obciążony trzema niezależnymi karami, które wynikają w istocie z jednej przyczyny i
skutkują niedotrzymaniem terminu końcowego;
4)
zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych
związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej
co najwyżej wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z
tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest
karą na okoliczność niewykonania zamówienia. Brak limitu kar umownych może
prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem
w
ykonawcy, gdyż Zamawiający z tytułu nieprawidłowego wykonania umowy (np.
nieterminowego wykonania umowy
) będzie mógł naliczyć karę wyższą niż z tytułu
niewykonania umowy,
co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeniem wykonawcy
w stosunku do specyfiki realizacji i uwarunkowań rynkowych, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym równowagę stron
umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców.
3.
art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp,
poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i
13.3.3 SIWZ kryterium oceny ofert -
Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu.
Nieprawidłowość w tym zakresie polega na nadmiernej ilość poprzednich zadań, w których
brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania maksymalnej ilości punktów. Zgodnie
z pkt 13.3.3 SIWZ,
wykonawca musi dysponować kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który
kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu
odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj i buduj’, przy czym dla uzyskania
maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie się trzema kontraktami w ostatnich
10 latach przed terminem składania ofert, a pełnienie funkcji musi być nieprzerwane, tj. od
początku do końca realizacji kontraktu. W ocenie Odwołującego, konieczność legitymowania
się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w charakterze kierownika/dyrektora kontraktu
jako warunek uzyskania maksymalnej ilości punktów jest warunkiem nadmiernym i
nieproporcjonalnym dla osiągnięcia zamierzonego celu, tj. przyznanie punktów związanych z
zapewnieniem jakości wykonania zamówienia. Wystarczającym i proporcjonalnym
wymogiem byłoby przyznanie maksymalnej ilości punktów za legitymowanie się
doświadczeniem w realizacji 2 kontraktów. Założenie realizacji 3 kontraktów jako
kierownik/dyrektor kontraktu w formule
„projektuj i buduj”, z ograniczeniem do budynków
użyteczności publicznej o określonej kubaturze oznacza, biorąc pod uwagę czas trwania
takiego kontraktu od początku do końca (ofertowanie, projektowanie, uzyskanie pozwoleń,
realizacja, rozliczenie) wynoszący około 3-3,5 lat, że osoba, która miałaby spełniać to
kryterium punktowe,
od 10 lat nie wykonywałaby innych funkcji lub zadań niż opisane w
kryterium.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści załącznika
nr 8 do SIWZ wzór umowy- w sposób opisany poniżej:
Ad. Zarzut nr 1
- Zmiany
§ 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy, poprzez zobowiązanie Zamawiającego do
dokonania odbioru końcowego w przypadku braku wad istotnych i tym samym
wyeliminowanie odbioru bezusterkowego czy też wyeliminowanie uznaniowości
Zamawiającego w dokonaniu odbioru końcowego i dostosowanie zapisu do art. 647 k.c.
nakładającego obowiązek dokonania odbioru końcowego.
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
14.
Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w
przedmiocie umowy wady nieistotne nadające się do usunięcia, Zamawiający będzie żądał
od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim
wypadku dokona odbioru końcowego podpisując protokół odbioru końcowego robót z
uwag
ami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia.
Odbiór robót mających na celu potwierdzenie usunięcia stwierdzonych w przedmiocie
umowy wad nastąpi po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem
usunięcia wad.
15.
Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru końcowego zostaną stwierdzone w
przedmiocie umowy wady istotne nadające się do usunięcia Zamawiający będzie żądał od
Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim terminie. Zamawiający w takim
wypadku może odmówić dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad istotnych.
Po usunięciu wad istotnych Wykonawca ponownie zgłosi ponownie gotowość do odbioru
końcowego. Odbiór robót nastąpi w terminie 7 dni od daty pisemnego zgłoszenia przez
Wykonawcę zakończenia usuwania wad istotnych i ponownego zgłoszenia do odbioru
końcowego.
Ad. Zarzut nr 2
-
Zmiany § 19 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy w zakresie kar umownych związanych z
nieprawidłowościami dotyczącymi podwykonawców - Odwołujący zaproponował redukcję kar
do wysokości odpowiadającej skali uchybień z uwzględnieniem, że kara umowna za
niedotrzymanie terminu końcowego wynosi 3.000 zł za dzień, tj. np. kwoty od 1.000-2.000 zł.
W zakresie kary związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców
O
dwołujący zaproponował, aby kara była ustalona nie kwotowo, ale jako % od kwoty
niezapłaconego na rzecz podwykonawcy wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia.
Odwołujący zaproponował wykreślenie kar wskazanych w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy
związanych z uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do
dokonania odbioru końcowego. Dodatkowo Odwołujący zaproponował wprowadzenie limitu
kar umownych.

Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ - wzoru umowy powinna być następująca:
-
§ 19 ust. 9 pkt 7 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 9, tj. wykreślenie
sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust.
9 pkt
7”
-
§ 19 ust. 9 pkt 8 – skreślony, oraz odpowiednia modyfikacja § 16 ust. 10, tj. wykreślenie
sformułowania „co będzie skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust.
9 pkt
8”
-
§ 19 ust. 9 pkt 13 - „za wprowadzenie Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy na
teren budowy i powierzenie mu do wykonania robót objętych zakresem niniejszej umowy bez
zaakceptowania umowy o podwykonawstwo przez Zamawiającego, w wysokości 2.000 zł
(słownie dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony przypadek",
-
§19 ust. 9 pkt 14 - „za wykonywanie przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę,
którego umowa została zaakceptowana, robót innych niż zadeklarowane do
podwykonawstwa w zawartej umowie o podwykonawstwo lub w przypadku realizowania
części lub całości robót przez Podwykonawcę lub dalszego Podwykonawcę innego niż
Podwykonawca lub dalszy Podwykon
awca, którego umowa została zaakceptowana przez
Zamawiającego w wysokości 2.000 zł (słownie: dwa tysiące złotych), za każdy stwierdzony
przypadek
”,
-
§ 19 ust. 9 pkt 15 - „w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia
należnego Podwykonawcom lub dalszym Podwykonawcom w wysokości 0,1% wartości
niezapłaconego w terminie wynagrodzenia Podwykonawcy lub dalszego Podwykonawcy za
każdy dzień opóźnienia w zapłacie”,
-
§ 19 ust. 19 pkt 16 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu do zaakceptowania
projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane lub projektu
umowy jej zmiany w wysokości 1.000 zł (słownie jeden tysiąc złotych) za każdy stwierdzony
przypadek nieprzedłożenia projektu umowy lub jej zmiany”,
-
§ 19 ust. 9 pkt 17 - „w przypadku nieprzedłożenia Zamawiającemu, w terminie określony w
§ 7 ust. 8 i/lub 11, poświadczonej „za zgodność z oryginałem” kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych), za każdy
stwierdzony przypade
k nieprzedłożenia kopii umowy lub jej zmiany”’
-
§ 19 ust. 9 pkt 18 - „w przypadku braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie
terminu zapłaty, o którym mowa w § 7 ust. 5, w wysokości 1.000 zł (słownie: tysiąc złotych),
za każdy przypadek braku zmiany”,
- d
odanie w § 19 po dotychczasowej treści nowego ustępu oznaczonego numerem 15 o
następującej treści: „§19 ust. 15 Łącznie kary umowne przewidziane w niniejszej umowie, do
których zapłaty zobowiązany będzie Wykonawca lub Zamawiający nie przekroczą 10%
war
tości brutto wynagrodzenia wskazanego w § 9 ust. 1 umowy."

Ad. Zarzut nr 3
-
Zmiany w pkt 13.3.3 SIWZ w ten sposób, aby punkty za doświadczenie
kierownika/dyrektora kontraktu były przyznawane za wykazanie maksymalnie dwóch
kontraktów. Z uwagi na okoliczność, że dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu
jest zgodnie z pkt 5.5.2.3 SIWZ warunkiem udziału w postępowaniu, zmiana może polegać
bądź na wykreśleniu pkt 5.5.2.3, tj. dysponowanie kierownikiem/dyrektorem kontraktu nie
byłoby warunkiem udziału w postępowaniu, ale w razie dysponowania taką osobą
przyznawane byłby punkty za realizację jednego lub dwóch kontraktów lub też pozostawienie
pkt 5.5.2.3 SIWZ przy jednoczesnym punktowaniu realizacji dwóch lub więcej kontraktów
(punktowanie realizacji jednego
kontraktu byłoby bezcelowe gdyż każdy z wykonawców
otrzymałby punkty skoro jest to warunek udziału w postępowaniu).
Po uwzględnieniu zmiany treść SIWZ powinna być następująca:
Wariant I
5.5.2.3 -
skreślony
13.3.2 - w odniesieniu do osoby proponowanej do pe
łnienia funkcji kierownika/dyrektora
kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób:
-
za wykazanie jednego kontraktu kierowanego przez kierownika/dyrektora kontraktu
wykonawca otrzyma - 50 pkt x waga kryterium
-
za wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora
kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium
Wariant II
13.3.3
- w
odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora
kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób:
-
za
wykazanie dwóch i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora
kontraktu wykonawca otrzyma - 100 pkt x waga kryterium.
Odwołujący wyjaśnił, że jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku
budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie ustawy Pzp. Zapisy
zawarte w SIWZ, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ, są
niezgodne z
ustawą Pzp i k.c. Formułując postanowienia wzoru umowy Zamawiający
narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty
budowlane (art. 647 k.c.
), gdyż w sposób niezgodny z k.c. wprowadza odbiór bezusterkowy
oraz w sposób sprzeczny z k.c. zastrzega rażąco wygórowane kary umowne. Ponadto,
Zamawiający formułując kryteria punktowe oceny ofert zastrzegł nadmierne i ograniczające
kryteria, które w realiach rynkowych uniemożliwiają uzyskanie maksymalnej ilości punktów.
Zarzut nr 1

Zamawiający, wbrew obowiązkowi dokonania odbioru końcowego wynikającego z
dyspozycji art. 647 k.c. we wzorze umowy,
wprowadził możliwość odmowy dokonania

odbioru końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji
Zamawiającego zależy uznanie, czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonania
odbioru końcowego. Postanowienia umowy stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych,
które są sprzeczne z art. 647 k.c.

Zgodnie z art. 647 k.c.,
jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym
wypadku Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru
robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) -
wykonawca. Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia
wystawiane przez inwestora.
Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do
sporów pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w
wykonanych robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania
odbioru,
a tym samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W
istocie,
poprzez odmowę dokonania odbioru, inwestor próbuje wymusić usunięcie wad
stwierdzonych na etapie odbioru końcowego przedmiotu umowy.
Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego, w
których Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w świetle
art. 647 k.c.
inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić wynagrodzenie
należne wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty
należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie. Inwestor
może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w przypadku
wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że wykonawca nie
spełnił świadczenia, w pozostałych wypadkach, tj. wystąpienia wad nieistotnych mamy do
czynienia z
nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez wykonawcę. W takiej sytuacji
inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego, a do protokołu odbioru może zostać
dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich usunięcia lub oświadczeniem
inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności
wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (patrz: w
yrok Sadu Najwyższego - Izba
Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07, wyrok S
ądu Najwyższego - Izba Cywilna z
dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97, wyrok S
ądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7
marca 2013 r. II CSK 476/12).
Powyższe oznacza, że treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy narusza art. 647 k.c.,
gdyż pozostawia Zamawiającemu dowolność w uznaniu czy wady stwierdzone w trakcie
odbioru końcowego umożliwiają bądź uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego. W
ocenie O
dwołującego, uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odbioru
końcowego powinno być ograniczone jedynie do przypadku wystąpienia wad istotnych. W
związku z tym zapisy zawarte we wskazanych punktach umowy powinny zostać zmienione w

taki sposób, aby dostosować je do treści art. 647 k.c., tj. Zamawiający powinien mieć
obowiązek dokonania odbioru końcowego w przypadku, gdy w wykonanych robotach brak
jest wad istotnych.
Zarzut nr 2

W § 19 ust. 9 pkt 7-8, pkt 13-18 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł kary umowne,
związane z:
1)
u
chybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców, które są rażąco wygórowane,
2)
uchybieniami w zapłacie na rzecz podwykonawców, które są rażąco wygórowane i
oderwane od skali uchybień w zakresie zapłaty wynagrodzenia,
3)
przekazaniem dokumentów potrzebnych do dokonania odbioru końcowego, które
dublują się z karą nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy, jak również nie
prz
ewidział żadnego limitu kar umownych.
W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej, jako rażąco
wygórowanej, Odwołujący przywołał pogląd zaprezentowany w wyroku Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sprawie KIO 2219/17. Odwołujący zwrócił uwagę,
że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru umowy są związane z art. 143b
- art. 143d P
zp, statuującymi m.in. obowiązek terminowej zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom, obowiązek przedkładania zamawiającemu projektów umów o
po
dwykonawstwo oraz poświadczonych za zgodność z oryginałem umów o
podwykonawstwo a także nakazujących wprowadzenie w umowę o realizację zamówienia
publicznego sankcji za uchybienie tym obowiązkom. Przepisy te zostały wprowadzone na
mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.
2013 poz. 1473). Jak dowiedzieć się można z uzasadnienia do powyższej ustawy,
postanowienia te wprowadzone zostały mając na względzie potrzebę zapewnienia
terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień
publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców
spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ.
Projektodawca wskazał, że: „W celu zapewnienia skuteczności proponowanych rozwiązań
konieczne jest wprowadzenie wymogów w zakresie przewidzenia przez zamawiającego w
umowie o zamówienie publiczne obowiązków wykonawcy związanych z wymaganiami
dotyczącymi podwykonawstwa oraz kar umownych z tytułu ich niewykonania lub
nienależytego wykonania (...) Obowiązek przedkładania tych umów ma służyć realizacji celu
projektowanej ustawy, jakim jest ochrona podwykonawców, i umożliwiać zamawiającemu
pozyskanie informacji na ich temat, ich akceptacji i zawartych z nimi umów, sprawdzania
wypłaty wymagalnego na ich podstawie wynagrodzenia oraz dokonywania bezpośredniej
zapłaty na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy nie otrzymali
wynagrodzenia od swoich zleceniodawców.”. Dodatkowo odwołać należy się do poglądów

dok
tryny, zgodnie z którymi: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć
się w umowie o roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania
szkody. Nie pełnią zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie
umowne), lecz
funkcję prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów
odpowiedzialnych w umowie o podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo
zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek,
Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Rok 2019).
Intencją unormowań zawartych w art. 143b - art. 143d Pzp jest więc przede
wszystkim zabezpieczenie zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, a nie
zrekompensowanie szkody zamawiającego. Konstrukcja tych przepisów zakłada, że
po
dwykonawcy na bieżąco będą zgłaszani przez wykonawców do zamawiających i dzięki
temu zostaną objęci ochroną w ramach solidarnej odpowiedzialności a jednocześnie
wykonawca będzie zobowiązany do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców, czemu ma służyć obowiązek przedkładania dowodów zapłaty
wynagrodzenia na rzecz podwyk
onawców wynikający z art. 143a Pzp. W celu zapewnienia
prawidłowej realizacji tych obowiązków ustawodawca zobowiązał zamawiających do
ustanowienia w umowach o roboty budowlane k
ar umownych zabezpieczających realizację
tych obowiązków. Istotne jest to, że kary te w istocie nie mają w pierwszym rzędzie
zabezpieczać interesów zamawiającego, ale - interesy podwykonawców.
W ocenie O
dwołującego, zastrzeżone ww. kary mają charakter wygórowany i poprzez
ich wysokość nie mają charakteru prewencyjnego, ale charakter represyjny, a w razie ich
naliczenia prowadziłyby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego, który w
przypadku uchybienia w obowiązkach wykonawcy dotyczących zgłaszania podwykonawcy
nie ponosi szkody -
szkodą nie są kwoty zapłacone podwykonawcom w ramach solidarnej
odpowiedzialności, gdyż wykonawca jest zobowiązany do zwrotu zamawiającemu takich
kwot zgodnie z art. 376 § 2 k.c.
Odwołujący wskazał, że zastrzeżone przez Zamawiającego kary dotyczące uchybień
w zakresie podwykonawców są najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i
przekraczają swoją wysokością kary za niedotrzymanie terminu końcowego realizacji
zamówienia, co jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż
uchybienia dot. p
odwykonawców.
W
§ 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy Zamawiający przewidział obowiązek zapłaty kary
umownej w przypadku braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz
podwykonawców. Kara ta jest zastrzeżona w stałej wysokości 10.000 zł i jest niezależna od
tego, jaka kwota nie została zapłacona rzecz podwykonawcy ani od tego, jaka była wielkość
opóźnienia w zapłacie. Oznacza to, że może dojść do sytuacji, gdy wykonawca opóźni się z
zapłatą wynagrodzenia o 1 dzień jakiejkolwiek kwoty, a pomimo tego zostanie obciążony

karą, która przekracza wartość niezapłaconego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego,
kara w tym punkcie powinna być powiązana z wysokością niezapłaconego wynagrodzenia
jako procent wartości wynagrodzenia niezapłaconego na rzecz podwykonawcy i być
naliczania za każdy dzień barku zapłaty w ustalonym terminie. Taka konstrukcja kary będzie
motywować wykonawcę do terminowej zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, a
w przypadku zaistnienia opóźnienia do jak najszybszej zapłaty zaległości. Przy karze
zaproponowanej przez Zamawiającego, po tym jak wykonawca nie dokona zapłaty w
terminie,
w zasadzie przestaje być zmotywowany do uregulowania wynagrodzenia
podwykonawcy, gdyż niezależnie od tego, czy opóźnienie wynosi 1 dzień, czy 100 dni kara
pozostanie taka sama.

W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z
nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego.
Jednocześnie w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 - nałożył na wykonawcę obowiązek przekazania
określonej dokumentacji niezbędnej do przeprowadzenia odbioru. W § 16 ust. 9 i 10 wzoru
umowy Zamawiający przewidział możliwość przerwania czynności odbiorowych z powodu
nie przekazania w/w dokumentacji.

W ocenie O
dwołującego, w sytuacji, gdy Zamawiający przerwie czynności odbiorowe
w większości przypadków spowoduje to, że odbiór końcowy się przesunie i tym samym
termin końcowy nie zostanie dotrzymany, a w efekcie tego zostaną naliczone kary umowne
za niedotrzyma
nie terminu końcowego. Wykonawca dwa razy zostanie ukarany za to samo -
raz karą umowną za nieprzekazanie dokumentów w terminie i przerwanie czynności
odbiorowych a drugi raz -
za niedotrzymanie terminu końcowego.

W ocenie O
dwołującego, brak ustalenia limitu kar umownych stanowi naruszenie
przepisów Pzp. W tym zakresie powołał się na orzeczenia KIO: wyrok z dnia 18 września
2020 r. sygn. akt: KIO 1829/20, KIO 1834/20, wyrok KIO z dnia 21 lipca 2020 r. sygn. akt:
KIO 1270/20, wyrok KIO z dnia 22 listopada 2019 r. sygn. akt: KIO 2228/19, KIO 2249/19,
wyrok KIO
z dnia 4 września 2018 r. sygn. akt: KIO 1601/18.
Odwołujący stwierdził, że brak limitu kar umownych stanowi naruszenie zasady
proporcjonalności i skutkuje zbyt jednostronnymi zapisami umowy, zwłaszcza biorąc pod
uwa
gę ilość przypadków, w których Zamawiający może nałożyć kary na wykonawcę (ponad
30 przypadków). Zwrócił uwagę, że w nowym Pzp, które ma obowiązywać od 1.01.2021 r.
ustawodawca wprost w art. 436 pkt 3 nakazał aby w umowach o zamówienie publiczne
ustalić łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony.
Odwołujący ma świadomość, że analogicznego przepisu nie ma w aktualnie obowiązującej
ustawie Pzp,
nie mniej jednak obowiązek ustanowienia takiego limitu można wyprowadzić z
zasady propo
rcjonalności zawartej w art. 7 Pzp. W uzasadnieniu projektu ustawy nowego
Pzp
wskazano, że: Zmiany w obszarze przepisów dotyczących umów w sprawie zamówień

publicznych (dalej „umowa”) mają zasadniczo trzy cele:
Ograniczenie negatywnego zjawis
ka wskazanego w Koncepcji prawa zamówień publicznych,
tj.
zbyt jednostronnego kształtowania postanowień umów przez zamawiających.
Kierując się często uproszczonym postrzeganiem interesu zamawiającego, postanowienia
umów zawierają rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości
zamówienia publicznego (no. z zakresu wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych,
przerzucanie odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględnianie
okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi). (...)
W art. 436 projektu ustawy wskazuje się postanowienia, które obligatoryjnie powinna
zawierać każda umowa, takie jak kwestie terminu jej wykonania oraz warunków płatności czy
limitowanie kar umownych
” (s. 82-83 uzasadnienia projektu ustawy nowego Pzp).
Powyższe potwierdza, zdaniem Odwołującego, że na gruncie już obowiązujących
przepisów ustawodawca uznał, że zapisy umów są kształtowane przez zamawiających w
sposób nieproporcjonalny i jednostronny. W celu eliminacji tego zjawiska ustawodawca
uznał, że koniecznym jest, aby umowy w zamówieniach publicznych zawierały limit kar
umownych. Z
uwagi na to, że w obecnym Pzp obowiązuje zasada proporcjonalności, to już
na bazie obowiązującego art. 7 Pzp można stwierdzić, że brak limitu kar umownych narusza
zasadę proporcjonalności, a umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna.
Zarzut nr 3

Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu przy kierowaniu realizacją 3 obiektów,
jako kryterium niezbędne do uzyskania maksymalnej ilości punktów jest nieproporcjonalne
dla efektu jakościowego, jak również jest kryterium nadmiernie ograniczającym konkurencję.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 P
zp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja,
kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli
mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Na bazie tego przepisu
Zamawiający sformułował kryterium punktowe, gdzie warunek przyznania punktów jest
następujący:
„13.3.2 W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie
kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu:
-
nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem
inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego)
realizowanym w formule
„projektuj i buduj”, którego wartość wynosiła minimum 15 000
000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku
użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m3, w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert.”
Dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest, aby osoba z personelu

wykonawcy legitymowała się doświadczeniem w realizacji trzech takich kontraktów. Zdaniem
O
dwołującego, jest to kryterium nadmiernie ograniczające konkurencję. Odwołujący ma
świadomość, że realizowanie kontraktu w formule „projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką
od realizacji kontraktu w formule
„budu”j. Przemawia to za tym, aby doświadczenie w
realizacji takich kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu, czy to kryterium
oceny ofert. Nie mniej jednak, przy ocenie, czy postawione w SIWZ kryterium oceny ofert nie
ogranicza nadmiernie konkurencji,
trzeba wziąć pod uwagę następujące okoliczności:
-
kontraktów w formule „projektuj i buduj” realizuje się znacznie mniej niż kontraktów w
formule
„buduj”, co powoduje ograniczenie ilości osób, które mogą się legitymować
doświadczeniem w realizacji tego typu kontraktów. Odwołujący wskazał, że w tej formule
znacznie częściej niż budynki użyteczności publicznej w sektorze zamówień publicznych
realizowane są kontrakty drogowe, a w sektorze prywatnym - kontrakty na budowę obiektów
przemysłowych;
- okres realizacji kontraktu w formule
„projektuj i buduj” jest znacznie dłuższy niż w formule
„buduj”, np. w przypadku niniejszej umowy jest to przedłużenie realizacji o około 1,5 roku.
Zgodnie z zapisami umowy,
etap opracowywania projektów budowlanych ma trwać 12
miesięcy, opracowanie projektów wykonawczych ma trwać 4 miesiące, a realizacja kontraktu
zajmuje zatem około 2,5-3 lat. Zestawiając to z wymogiem, że okresem odniesienia dla
wykazania się doświadczeniem jest 10 lat, to w tym okresie możliwe jest w zasadzie
zrealizowanie maksymalnie 3 kontraktów w tej formule;
-
Zamawiający wymaga, aby doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika/dyrektora
kontraktu było „nieprzerwane”, tj. musi on pełnić funkcję od początku do końca realizacji
kontraktu. Zatem z doświadczenia eliminowane są te kontrakty, w trakcie których doszło do
zmiany
kierownika/dyrektora
kontraktu.
Dodatkowo
Odwołujący
wskazał,
że
kierownik/dyrektor kontraktu angażuje się zwykle w dany projekt już na etapie przetargu i
przygotowywania oferty oraz je
st zaangażowany jeszcze przez jakiś czas po zakończeniu
realizacji na etapie usuwania wad odbiorowych oraz dokonywania rozliczenia kontraktu czy
to z inwestorem, czy to z podwykonawcami, co p
owoduje, że do czasu realizacji kontraktu
wynoszącego, jak wskazano powyżej 2,5-3 lat, doliczyć należy jeszcze kilka miesięcy
zaangażowania na etapie pozyskania kontraktu oraz na etapie jego rozliczenia;
- s
formułowany przez Zamawiającego wymóg zakłada w istocie, że dana osoba od 10 lat
realizowała kontrakty wyłącznie w formule „projektuj i buduj” nie realizując w tym czasie
żadnych innych kontraktów. Co więcej zakłada, że osoba kierownika/dyrektora kontraktu
będzie miała prawie 100% skuteczność w pozyskiwaniu nowych kontraktów i po zakończeniu
jednego płynnie będzie przechodzić do realizacji nowego kontraktu.
Powyższe okoliczności wskazują, że legitymowanie się doświadczeniem w realizacji 3
kontraktów w formule zaprojektuj i buduj na przestrzeni ostatnich 10 lat powoduje, znaczące

ograniczenie konkurencji.

Wykonawca TORPOL S.A.
z siedzibą w Poznaniu zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Odwołującego. Poparł w całości
stanowisko przedstawione w odwołaniu.
Zamawiający, pismem z dnia 26 listopada 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o:
1.
stwierdzenie, że odwołanie nie podlega rozpatrzeniu na podstawie art. 187 ust. 1 pkt
1 Pzp, tj. zawiera nieusuwalny brak formalny w postaci braku potwierdzenia reprezentacji
jednej z osób, które podpisały oświadczenie o udzieleniu pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia
2019 r. oraz brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania;
2.
oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, ze względu na brak podstaw
faktycznych i prawnych podnoszonych zarzutów;
3.
orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego na rzecz Zamawiającego;
4.
dopuszczenie następujących dowodów:
1)
kopii umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę
stadionu lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie;
2)
kopii umowa Nr 19/1R/16 z dn
. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania
Placu Litewskiego w Lublinie;
3)
kopii umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku
wielofunkcyjnego przy ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole,
dom kultury, szkoła podstawowa z salą gimnastyczną ;
4)
kopii umowy Nr 29/tR/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą
Parku Ludowego w Lublinie znajdującego się w obszarze Zintegrowanego Centrum
Komunikacyjnego dla LOF
5)
kopii umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego
deptaka renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na
odcinku od ul. Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława
Łokietka w Lublinie
6)
zał. Nr 6 do SIWZ kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji
projektowo kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w
Lublinie przy ul. Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w
formule „projektuj i buduj”

-
na potwierdzenie zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych
wzorów umów oraz realizowanych umów.
Zamawiający podniósł, że w oparciu o przesłany mu egzemplarz odwołania wraz z
załącznikami, stwierdził brak podpisu pełnomocnika pod treścią odwołania. Ponadto,
przedłożony dokument pełnomocnictwa nie pozwala na ustalenie, kto złożył podpis jako
druga osoba umocowana do złożenia oświadczenia w imieniu Odwołującego. Pieczęć jest
nieczytelna, podobnie jak podpis. Zatem, nie można zidentyfikować imienia ani nazwiska
osoby, więc nie jest możliwe skonfrontowanie danych osobowych tej osoby z wypisem KRS
Odwołującego, zgodnie z treścią którego, ustanowiony został obowiązek współdziałania dwu
osób łącznie przy składaniu oświadczeń woli w imieniu spółki. Stąd należy przyjąć, że
Odwołujący nie wniósł odwołania, ponieważ nie wykazał prawidłowości ustanowienia
pełnomocnika, zgodnie z reprezentacją, wynikającą z odpisu KRS, dołączonego do
odwołania. Zatem zgodnie z treścią art. 187 ust. 1 pkt 1 Pzp odwołanie nie podlega
rozpoznaniu ze względu na nieusuwalne braki formalne, uniemożliwiające rozpatrzenie
odwołania.
W odniesieniu do treści odwołania, Zamawiający podniósł, że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w
odwołaniu przepisów ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 Pzp w zw. z
art. 647 k.c.:
Zdaniem Zamawiającego, treść postanowień wzoru umowy potwierdza dbałość
Zamawiającego o niedopuszczenie do sytuacji zaniechania odbioru przedmiotu zamówienia.
W myśl § 16 ust. 14 i 15 zasadą jest dokonanie odbioru. Zamawiający ograniczył swoje
prawo do wstrzymania odbioru jedynie
w przypadku wystąpienia tak istotnych wad, że
niemożliwym staje się dalsze prowadzenie odbioru, innymi słowy - do sytuacji, w której stan
przedmiotu zamówienia właściwie niweczy uprzednie zgłoszenie przedmiotu umowy do
odbioru. Zamawiający podkreślił, że proponowane przez Odwołującego zapisy są mniej
korzystne dla wykonawcy i niezgodne z powyższą intencją Zamawiającego. Odczytanie
zapisów umowy, jako ustanawiających prawo Zamawiającego do odmowy dokonania
odbioru w przypadku zaistnienia każdej wady, jest nieuprawnione w świetle brzmienia
zapisów wzoru umowy.
Zamawiający wskazał, że w art. 647 k.c. nie ma mowy o obowiązku dokonania przez
Zamawiającego odbioru przedmiotu umowy, który nie został wykonany w stopniu
umożliwiającym jego odbiór, tj. wyłączającym normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem
umowy albo odbierający mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli
takie okoliczności zostaną stwierdzone, a waga stwierdzonych wad (braków lub

nieprawidłowości) stanowiła będzie o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniem
zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać czynności odbioru
przedmiotu umowy.
W treści art. 647 k.c. nie ma też mowy o wadach istotnych bądź nieistotnych. Wynika
z niego obowiązek dokonania odbioru, ale wykonanego przedmiotu umowy. W § 16 ust. 14
wzoru umowy mowa jest o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia,
których stwierdzenie umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru
końcowego, zatem o wadach nieistotnych, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do
umówionego użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I
ACa 1099/15). W § 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do
usunięcia, których stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i
podpisanie protokołu odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie
zamówienia, powodujących, że jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy
technicznej lub na tyle istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyrok
SN, Il CSK 476/12), tj. o wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego
użytku z przedmiotu zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z
celem umowy albo odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie,
istotnie zmniejszając wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z
27.06.20108 r., V ACa 1302/17).
W zakresie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353
1
k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 k.c.:
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie wykazał, aby kary ustanowione we wzorze
umowy były wygórowane. Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów wskazanych w
petitum odwołania. Zgodnie z art. 353
1
k.c., strony z
awierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W
przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje
większość essentialiae i incidentaliae negotii, przygotowując SIWZ. Zasada swobody
kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona — przed
terminem złożenia ofert może on składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia
postanowień umownych, które zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może
uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia umowy wykonawcy nie
odpowiadają, może do tego stosunku umownego nie przystąpić (nie składać oferty w
post
ępowaniu). Ponadto, przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym
zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach

uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia. Przede wszystkim zamawiający ma prawo korzystnie dla siebie
kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo zajmuje w
procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych. Tak też KIO w wyroku z dnia 29
listopada 2019 r sygn. akt KIO 2311/19.
Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna
jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. Jak daleko
posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w niektórych
aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1 stanowi, iż
dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że przyjmie i
uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zobowiązania nawet z powodu oznaczonych okoliczności, za
które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
W niniejszej sprawie postanowienia umowy dotyczące ustanowienia kar umownych
dotyczą wyłącznie okoliczności zwłoki w wykonaniu zobowiązania, która odnosi się
wyłącznie do okoliczności za które odpowiada wykonawca, zatem jest on w stanie mieć
wpływ na ostateczną wartość kar umownych oraz może skalkulować ryzyko związane z
podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. W takim stanie faktycznym, w
którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące po jego stronie
ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby bezzasadne ograniczenie
odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej staranności. Ponadto nie
dyscyplinowałoby wykonawcy do przerwania zwłoki, a prowokowałoby do ostatecznego
zaniechania spełnienia świadczenia.
W orzecznictwie utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w takim
przypadku, gdy zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania
umowy mimo, że przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej
szkody" (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa
967/14). Nadto, s
trony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika niezależnie od
winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet prz
yjąć odpowiedzialność za siłę wyższą, za którą na
podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Za dopuszczalną należy uznać
także możliwość, że odszkodowanie za nienależyte wykonanie umowy może przysługiwać
zamawiającemu, jeżeli niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy będzie następstwem
innych okoliczności, niż tyko zawinione zachowanie wykonawcy. W okolicznościach tej
sprawy postanowienia o karach umownych są ustanowione w sposób pozwalający

Odwołującemu na kontrolowanie kosztów udzielonego zamówienia. Zamawiający wskazał na
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12, LEX nr 1293724,
oraz
wskazał że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany jest pogląd, że
zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko niepowodzenia zamierzonego w danym
postępowaniu celu przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności
gospodarczej
. Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za
należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie
występują przesłanki wynikające z art. 353[1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 r. sygn.
akt KIO 1706/13). Zamawiający podkreślił, że ustanawiając we wzorze umowy zasady
naliczania kar umownych nie skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie,
a jedynie za zwłokę, co całkowicie potwierdza zgodność przyjętej konstrukcji z przepisami
ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.
W związku z tym zarzuty odwołania, a w ślad za nimi -
żądanie „Ad II.2 powyżej, aby kary z tytułu nieterminowej zapłaty wynagrodzenia
podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" jest sprzeczne z treścią wzoru
umowy oraz z zasadami przyjętymi przez Zamawiającego, jest również niekorzystne dla
Odwołującego i obarczone większym ryzykiem w stosunku do zapisów określonych przez
Zamawiającego.

Zamawiający podkreślił, że żaden z przepisów Kodeksu cywilnego o karach
umownych, a w szczególności przepisy wskazane w petitum odwołania, nie ustała wysokości
kar umownych ani nie wskazuje poziomu
kar umownych, powyżej którego karę umowną
można by uznać za rażąco wygórowaną. Wskazywane przez przepisy Kodeksu cywilnego, tj.
art. 353, 647, 473, 483 i 484 §1 nie odnoszą się do wysokości kary umownej. Jedynie art.
484 § 2 k.c. stanowi, że jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, to dłużnik
może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest
rażąco wygórowana. Kara umowna stanowi z góry ryczałtowo określony surogat
odszkodowania należnego wierzycielowi od dłużnika z tytułu odpowiedzialności za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania, pełni więc przede wszystkim funkcję
kompensacyjną. Na gruncie ustawy Pzp, kara umowna ma stanowić zaporę dla dokonywania
naruszeń, a skuteczną barierą będzie wtedy, kiedy jej dolegliwość będzie miała znaczenie, w
sensie finansowym, dla wykonawcy. Kompetencja do ustalenia, czy kara jest rażąco
wygórowana, należy do sądu powszechnego, na etapie realizacji umowy. „Rażące
wygórowanie” jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary umownej musi być
postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku naruszenia
zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej. Dlatego wskazanie jako
naruszonego przez Zamawiającego przepisu art. 484 § 2 k.c. należy uznać za chybione na
tym etapie, gdy umowa nie jest jeszcze realizowana.

Zamawiający przytoczył stanowisko zawarte w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I
ACa 351/14, w którym Sąd Apelacyjny w Katowicach zwrócił uwagę, że pojęcie rażącego
wygórowania kary umownej jest zwrotem niedookreślonym, a brak jednoznacznego
wskazania kryteriów rozstrzygających o nadmiernej wysokości kary ma na celu
uelastycznienie stosowania konstrukcji miarkowania. Sąd ma zatem możliwość
dostosowania przyjętych kryteriów oceny do występujących postanowień kontraktowych
dotyczących kary umownej, do okoliczności faktycznych i skutków niewykonania lub
nienależytego wykonania zobowiązania.
W związku z powyższym zarzuty dotyczące postanowień umownych wskazanych
powyżej są całkowicie bezpodstawne. Odwołujący nie uzasadnił naruszenia przepisów art.
14 Pzp oraz art. 139 Pzp.
Zamawiający wskazał, że w zakresie dotyczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14,
16, 17, 18 oraz § 19 ust. 9 pkt 15, a także § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy stanowisko
Odwołującego jest błędne.
Zamawiający podniósł, że w umowie zostały określone oddzielne terminy na
poszczególne etapy realizacji zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od
wykonawcy. Terminom tym
zostały przyporządkowane obowiązki wykonawcy w zależności
od etapu realizacji umowy oraz w zależności od zapotrzebowania Zamawiającego na
poszczególne dokumenty na danym etapie realizacji inwestycji. Zatem, w przypadku
niedochowania każdego z terminów lub niedopełnienia określonego w umowie obowiązku,
Zamaw
iający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za
nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania
terminu końcowego. Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od działania bądź
zaniechania wyko
nawcy. Ewentualna konieczność naliczenia dwu kar umownych powstanie
w wyniku rozdzielenia poszczególnych podstaw prawnych, a nie w wyniku ich zdublowania.
Naliczanie kar umownych oddzielnie za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma
na celu umożliwienie monitorowania przez Zamawiającego postępów w realizacji inwestycji
oraz dyscyplinowanie wykonawcy. W wyroku SN z 17.12.2008 r., I CSK 240/08, Legalis
wskazano, że do przedmiotowo istotnych elementów zastrzeżenia kary umownej zalicza się
określenie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte
wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej (tak wyrok SA w Łodzi z 210.2015 r., I
ACa 383/15. Legalis).
W zakresie dot
yczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 15, 16, 17, 18 wzoru
umowy
Zamawiający podniósł, że ustalenie wysokości zastrzeżonych kar umownych zostało
poprzedzone analizą porównawczą w oparciu o przyjęty poziom analogicznych kar
umownych zastrzeżonych przez Zamawiającego w kilku innych poprzednio prowadzonych
post
ępowaniach przetargowych zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia

publicznego (i zrealizowanych bądź będących na ukończeniu) oraz w jednym z obecnie
procedowanych (przełom lat 2016 — 2020).
W zakresie
rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami
dotyczącymi zgłaszania podwykonawców tj. postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14 wzoru
umowy (zał. Nr 8 do SIWZ) - kara umowna w wysokości 10 000,00 zł, stanowi 0,0129%
wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu zamówienia. Zamawiający
przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar umownych w innych prowadzonych
postępowaniach.
W zakresie
rażąco wygórowanych kar umownych związanych z uchybieniami
dotyczącymi zgłaszania podwykonawców w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19
u
st. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIWZ) - kara umowna w wysokości
5
000,00 zł stanowi 0,006% wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu
zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar
umownych w in
nych prowadzonych postępowaniach.
W zakresie
rażąco wygórowanej kary umownej związanej z brakiem zapłaty lub
nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w zakresie odnoszącym się
do § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do S!WZ) - kara umowna w wysokości 10
000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotu
zamówienia. Zamawiający przedstawił zestawienie porównawcze analogicznych kar
umownych w innych prowadzonych postępowaniach.
Zdaniem Zamawiającego, analiza porównawcza wysokości kar umownych j.w.
potwierdza, że ustalonych przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt 13 — 18 wzoru umowy
(zał. Nr 8 do SIWZ) kar umownych nie można uznać za rażąco wygórowane, biorąc pod
uwagę wartość szacunkową przedmiotu zamówienia, a przy tym kształtują się one nawet na
dużo niższym poziomie niż analogiczne kary umowne w powołanych dla przykładu umowach
w sprawie zamówienia publicznego czy w prowadzonym równolegle postępowaniu
przetargowym.
Zamawiający podkreślił także, że Odwołujący składał oferty w niektórych
postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, był wykonawcą robót budowlanych
oraz składa zapytania w prowadzonym równolegle postępowaniu przetargowym, a więc
należy przyjąć, że jest zainteresowany ubieganiem się o udzielenie tego zamówienia
publicznego.
W zakresie dot
yczącym postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8, § 19 ust. 9 pkt 7 wzoru
umowy przewiduje się karę w przypadku nieprzekazania Zamawiającemu w określonych w
umowie terminach kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w § 3 ust.
7 pkt 64 i 65 i w § 16 ust. 91 w wysokości 2 000,00 zł (słownie: dwa tysiące złotych)
jednorazowo.

Postanowienie
§3 ust. 7 pkt 64 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek
bieżącego opracowywania, kompletowania i najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem
zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego przekazania Zamawiającemu,
wszelkiej dokumenta
cji niezbędnej do odbioru zrealizowanych robót, zgodnej z wymogami
obowiązujących w tej materii przepisów prawa zawierającej w szczególności rysunki
zamienne i obliczenia, wyniki oraz protokoły pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i
badań, protokoły dotyczące przyłączy i instalacji podlegających przekazaniu odpowiednim
służbom eksploatującym, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności
materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, instrukcję bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa
charak
terystyki energetycznej i inne dokumenty niezbędne do dokonania odbioru końcowego
i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej eksploatacji (w tym dokumenty niezbędne do
zawarcia przez Zamawiającego umów na dostawę mediów), a w przypadku wystąpienia
wad, um
ożliwiające zaspokojenie roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym
uprawnionym podmiotom.
Postanowienie
§3 ust. 7 pkt 65 wzoru umowy nakłada na wykonawcę obowiązek
przygotowania i przekazania Zamawiającemu najpóźniej 7 dni roboczych przed zgłoszeniem
zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego, kompletnej dokumentacji
powykonawczej obejmującej także inwentaryzację geodezyjną w postaci opracowania
powykonawczego sporządzonego przez uprawnionego geodetę i inwentaryzację organizacji
ruchu, zajęcia terenu (w tym pasa drogowego), przy czym dokumentacja ta musi zawierać
dane umożliwiające wniesienie zmian na mapę zasadniczą, do ewidencji gruntów i
budynków (wykaz zmian gruntowych) oraz ewidencji sieci uzbrojenia terenu.
Postanowienie
§16 ust. 9 wzoru umowy zobowiązuje wykonawcę by najpóźniej na 7
dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego
robót, wykonawca przekazał Zamawiającemu dokumentację niezbędną do odbioru, o której
mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 i wszystkie dokumenty wymagane zgodnie z obowiązującymi w
tej materii przepisami prawa, pozwalające na ocenę prawidłowości wykonania przedmiotu
umowy, a w szczególności: dziennik budowy (do wglądu), rysunki zamienne i obliczenia,
wyniki oraz protokoły wykonanych pomiarów, prób, testów, rozruchów, regulacji i badań wraz
z niezbędnymi uzgodnieniami, protokoły odbiorów, świadectwa jakości, deklarację zgodności
materiałów, atesty, aprobaty, certyfikaty, operat geodezyjny zawierający geodezyjną
inwentaryzację powykonawczą, „Instrukcję użytkowania i eksploatacji obiektu”, instrukcję
bezpieczeństwa pożarowego, świadectwa charakterystyki energetycznej i inne dokumenty
konieczne do dokonania odbioru końcowego i użytkowania obiektu oraz jego późniejszej
eksploatacji, a w przyp
adku ujawnienia wad przedmiotu umowy, umożliwiające zaspokojenie
roszczeń przysługujących Zamawiającemu albo innym uprawnionym podmiotom.
Wykonawca zobowiązany jest również do przekazania inspektorowi nadzoru dziennika

budowy po dokonaniu wpisu o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego.
Nieprzekazanie Zamawiającemu dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa w
zadaniu pierwszym, wstrzymuje podjęcie przez niego czynności odbiorowych, co będzie
skutkowało naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19 ust. 9 pkt 7.
Postanowienia
§ 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy zawierają zatem
definicję i określają zakres dokumentacji niezbędnej do odbioru.
Kara przewidziana w § 19 ust. 9 pkt 7 jest karą jednorazową, mającą na celu
dyscyplin
owanie wykonawcy w zakresie przygotowania dokumentacji niezbędnej do odbioru,
o której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, by możliwe było jego sprawne przeprowadzenie.
Chodzi tu nie tylko o odbiór końcowy robót budowlanych od wykonawcy, ale o odbiór
inwestycji
szeroko rozumiany, zatem także przez wszelkie służby i ograny czy podmioty
uczestniczące w procesie inwestycyjnym, w także przyszłego użytkownika. Postanowienie to
zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie
wykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w
postepowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i
administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach
odbioru końcowego od wykonawcy robót.
Zamawiający wskazał, że ustalił we wzorze umowy termin cząstkowy na przekazanie
jednego z elementów przedmiotu zamówienia, tj. dokumentacji niezbędnej do odbioru, który
przypada na 7 dni roboczych przed zgłoszeniem zakończenia robót i gotowości do odbioru
końcowego rozumiany jako termin wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z całą
towarzyszącą infrastrukturą, tj. wykonanie robót budowlanych i tożsamy z terminem
wykonania przedmiotu umowy, o których mowa w §5 wzoru umowy.
Postanowienie
§ 19 ust. 9 pkt 8 wzoru umowy przewiduje karę w przypadku braku
możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych lub przerwania
czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w
szczególności poprzez:
a)
nieprzekazanie
bądź przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru,
(zdefiniowanej postanowieniami § 3 ust. 7 pkt 64 i 65 oraz § 16 ust. 9 wzoru umowy)
b)
brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do
przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie
przepisami prawa,
w wysokości 1 000,00 zł (słownie: jeden tysiąc złotych) za każdy dzień
zwłoki lub przerwy.
Zgodnie z § 16 ust. 10 wzoru umowy, w dniu przekazania Zamawiającemu dziennika
budowy z wpise
m o zakończeniu robót i gotowości do odbioru końcowego, Zamawiający
rozpocznie czynności odbiorowe, o ile wykonawca przekaże mu kompletną dokumentację

niezbędną do odbioru, o której mowa w ust. 9. Czynności odbiorowe mogą zostać przerwane
z powodu okoliczn
ości, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez:
a)
przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru,
b)
brak oświadczeń kierownictwa budowy bądź innych dokumentów poleconych do
przygotowania przez komisję odbiorową i przewidzianych obowiązującymi w tym zakresie
przepisami prawa, co skutkować będzie naliczeniem kary umownej, o której mowa w § 19
ust. 9 pkt 8.
Jest to zatem kara nakładana na wykonawcę w przypadku braku możliwości
rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności odbiorowych z powodu wystąpienia sytuacji
wynikających nie tylko z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, zarówno tej, o
której mowa w § 3 ust. 7 pkt 64 i 65, jak i tej, o której mowa w § 16 ust. 9, ale także z innych
powodów (np. nie udostępnienia obiektu podlegającego odbiorowi, nieobecność
przedstawicieli wykonawcy, wystąpienie zdarzeń losowych zawinionych bądź niezawinionych
przez wykonawcę, awarii, prowadzenia robót na obiekcie pomimo wpisu do dziennika o
zakończeniu prac itp.) oraz przerwania czynności odbiorowych z powodu okoliczności, za
które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź przekazanie
niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru.
Zatem,
sytuacje opisane w § 19 ust. 9 pkt 7 oraz pkt 8 wzoru umowy są odmienne.
Postanowienie
§ 19 ust. 9 pkt 5 wzoru umowy przewiduje kolejną odmienną od
powyższych sytuację. Wzór umowy przewiduje tu karę za zwłokę w wykonaniu przedmiotu
umowy w zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą
towarzyszącą w stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6 tj. do dnia 30.09.2023 r. w
wysokości 3 000,00 zł (słownie: trzy tysiące złotych), za każdy dzień zwłoki, z zastrzeżeniem,
że łączna kwota kary za zwłokę nie może przekroczyć 10 % łącznego wynagrodzenia brutto
określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 - 6.
Ponieważ wykonanie kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru stanowi istotny
element przedmiotu umowy, bez którego przygotowanie i podjęcie czynności odbiorowych
przez Zamawiającego oraz służby straży pożarnej, sanepidu, nadzoru budowlanego i inne
uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji jest niemożliwe, zatem jej
nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie (7 dni roboczych przed zgłoszeniem
zakończenia robót i gotowości do odbioru końcowego) stanowi znaczne utrudnienie w
czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie — stąd jednorazowa
kara dyscyplinująca określona w § 19 ust 9 pkt 7 wzoru umowy. Jeśli w tym siedmiodniowym
terminie kompletna dokumentacja niezbędna do odbioru zostanie przekazana, nie będzie
problemu z dochowaniem terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, wykonawca
zostanie ukarany tylko karą jednorazową. Jednakże w przypadku, gdy wykonawca zakończy
roboty budowlane w umownym terminie (30.09.2023 r. -
§5 pkt 6 wzoru umowy) i dokona

wpisu
do dziennika budowy, a nie wykona i nie przekaże w tym terminie Zamawiającemu
istotnego element przedmiotu umowy, tj. kompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru, to
wówczas będziemy mieli do czynienia z niewykonaniem bądź nieterminowym wykonaniem
przedmiotu umowy, a tym samym powstanie podstawa do naliczenia kary umownej za
niedotrzymanie terminu umownego wykonania przedmiotu umowy, o której mowa w § 19 ust
9 pkt 5 wzoru umowy, zatem jest to kara za zwłokę w wykonaniu przedmiotu zamówienia w
określonej wysokości za każdy dzień zwłoki licząc od terminu określonego w §5 pkt 6 wzoru
umowy tj. 30.09.2023r., odmienna od kary dyscyplinującej określonej w § 19 ust 9 pkt 7
wzoru umowy.
Ponadto, wstrzymanie przez Zamawiającego czynności odbiorowych, o którym mowa
w § 16 ust 9 i ust. 10, nie wpływa na niedotrzymanie terminu końcowego przez wykonawcę.
Wykonawca zobowiązany jest tak realizować swoje obowiązki by wykonać wszystkie
zobowiązania wynikające z umowy w określonych w umowie terminach. Ewentualne
wstrzymanie
czynności przez Zamawiającego może być wyłącznie wynikiem zaniedbań
wykonawcy, za które przewidziano kary umowne. Każda z kar określonych w § 19 ust 9 pkt
5, pkt 7 i pkt 8 dotyczy innej sytuacji.
W zakresie zarzutu nr 3, tj. naruszenia art. 7 Pzp, art. 91 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp:
Zamawiający wyjaśnił, że w SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wymaga aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponował
minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu, posiadającą doświadczenie polegające na
kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem
inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego)
realizowanym w formule
„projektuj i buduj", którego wartość wynosiła minimum 15
000
000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku
użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m3, w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert.
Natomiast w kryteriach oceny ofer
t Zamawiający przyznaje punkty za większe
doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia.
Kryterium to ma wagę 15 % - im bardziej doświadczona osoba, tym więcej punktów
przyznaje Zamawiający. Za wykazanie dwóch kontraktów kierowanych przez
kierownika/dyrektora kontraktu wykonawca otrzyma
— 50 pkt x waga kryterium, za
wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu
wykonawca otrzyma
— 100 pkt x waga kryterium. Tak określone kryterium nie jest wadliwe,
gdyż preferuje większe doświadczenie, co stanowi gwarancję sprawnej realizacji inwestycji i
dobrego wykonania umowy. Wykonawca nie musi uzyskać w tym kryterium maksymalnej
ilości punktów, podobnie jak ma to miejsce przy kryterium ceny czy okresu gwarancji.
Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.

Wyższe punktowanie 3 kontraktów, zdaniem Zamawiającego, nie jest nadmierne w
zestawieniu ze skalą problemów, jakie występują przy inwestycjach realizowanych w formule
„projektuj i buduj”, a także w zestawieniu z charakterem i lokalizacją inwestycji stanowiącej
przedmiot zamówienia - niewielka działka, utrudniona organizacja placu budowy, brak
powierzchni na magazyn materiałów, wąskie ulice dojazdowe, bliskie sąsiedztwo budynków,
w szczególności mieszkalnych, konieczność uzgodnień z użytkownikiem i dysponentami
mediów, publiczny charakter inwestycji, presja prasy i opinii publicznej oraz związana z tym
sprawozdawczość, ciągły kontakt z Zamawiającym.
Zamawiający wyjaśnił, że w okresie ostatnich 10 lat realizował kontrakty w formule
„projektuj i buduj", stąd posiada doświadczenie i wiedzę, że doświadczony kierownik/dyrektor
kontraktu ma bardzo duże znaczenie przy realizacji inwestycji oraz zakończeniu jej z
sukcesem oraz spra
wnym dokumentowaniem i rozliczeniem. Udział takiej osoby w sukcesie
inwestycyjnym Zamawiający oszacował na poziomie 15%, stąd taka waga kryterium. Takie
ukształtowanie warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert oraz określenie
punktacji nie
narusza zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości. Z uwagi na istotę poszczególnych
kryteriów przydzielona została im stosowna waga w zależności od udziału w kosztach i
sukcesie inwestycji.
Ponadto, Zamawiający wskazał, że działa w interesie publicznym, zatem w pełni
uzasadnione jest zabezpieczenie interesu Zamawiającego poprzez preferowanie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i
przyznawania mu do
datkowych punktów za jego większe doświadczenie.
Zamawiający wyjaśnił, że analizował sytuację rynkową i rozszerzył okres, w którym
kierownik/dyrektor kontraktu mógł nabyć preferowane większą punktacją doświadczenie do
10 lat, mając świadomość, że kontrakty „projektuj buduj" trwają dłużej niż sama realizacja
robót budowlanych. Przy założeniu, że jeden kontrakt będzie trwał około 3 lat oraz przy
założeniu, że do 10-cio letniego terminu należy zaliczyć także doświadczenie w
nadzorowaniu kontraktu rozpoczętego wcześniej niż ten okres, a zakończonego w terminie
mieszczącym się w okresie 10 lat. W ciągu tych 10 lat można było nadzorować jeden po
drugim co najmniej 4 kontrakty, a zakładając, że możliwe jest jednoczesne nadzorowanie
kilku kontraktów, liczba ta może być większa. Stąd zarzut wadliwego skonstruowania
kryterium i punktacji wydaje się niezasadny.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i uczes
tnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca TORPOL S.A.
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie
Odwołującego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Izba nie uwzględniła zarzutów formalnych podniesionych przez Zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na posiedzeniu.
W ocenie Izby, przesłanie Zamawiającemu dokumentu odwołania w formie
elektronicznej, prawidłowo podpisanego podpisem elektronicznym, spełnia wymogi
przekazania Z
amawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp. Izba zważyła, że
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało złożone odwołanie w formie elektronicznej, tj.
jako plik podpisany elektroniczne oraz w tej samej formie
został on przekazany
Z
amawiającemu. Nie budził wątpliwości fakt, że Zamawiający zapoznał się z treścią
odw
ołania w terminie do jego wniesienia, które zostało przesłane Zamawiającemu na adres
e-
mail wskazany w ogłoszeniu o zamówieniu. Podpis elektroniczny złożony na odwołaniu i
pełnomocnictwie jest tożsamy z podpisem uwidocznionym na kopii przekazanych
Zamawiaj
ącemu dokumentów, co Zamawiający mógł m.in. zweryfikować poprzez wgląd do
akt odwoławczych. Izba stwierdziła, że na dokumencie pełnomocnictwa złożonym do
Prezesa KIO
treść wymaganych danych jest uwidoczniona.

Przedmiotem zamówienia jest wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji
projektowo
— kosztorysowej oraz budowa obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta
Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie.
Zakres zamówienia obejmuje: wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji
projektowo
— kosztorysowej oraz budowę obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta
Lublin wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie,
składającą się z 4 etapów:
- Wykonanie kompletnej wiel
obranżowej dokumentacji projektowo kosztorysowej na budowę
obiektu biurowego na potrzeby Urzędu Miasta Lublin przy ul. Leszczyńskiego 20 w Lublinie,
- Przygotowanie dokumentacji
środowiskowej, w tym raportu oddziaływania na środowisko
oraz przeprowadzenie
procedur środowiskowych,
- P
ełnienie kompleksowych nadzorów autorskich,

- P
ełnienie nadzoru autorskiego na etapie wykonania robót budowlanych - wybudowanie
zaprojektowanego obiektu wraz z całą towarzyszącą infrastrukturą.
Szczegółowy zakres robót objętych przedmiotem zamówienia określony został w
programie funkcjonalno
— użytkowym oraz wytycznych funkcjonalnych — załącznik Nr 1 do
SIWZ.

W okolicznościach tej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w
zw. z art. 139 Pzp w zw. z art. 647 k.c.,
poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 16 ust. 14 i
15 wzoru u
mowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego w każdym
przypadku wystąpienia wad przy czym takie uprawnienie do odmowy odbioru końcowego
powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych.
Treść §16 ust. 14 jest następująca: „Jeżeli w trakcie czynności odbiorowych odbioru
końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy nadające się do usunięcia,
Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego usunięcia w odpowiednim
terminie. Jeśli Zamawiający uzna, że pomimo stwierdzenia tych wad, możliwe jest dokonanie
odbioru końcowego, dokona tego odbioru podpisując protokół odbioru końcowego robót z
uwagami dotyczącymi stwierdzonych wad oraz wyznaczonym terminem ich usunięcia.
Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie umowy wad nastąpi
po ich wykonaniu i zostanie potwierdzony stosownym protokołem.”
Treść §16 ust. 14 wzoru umowy jest następująca: „Jeśli w trakcie czynności
odbiorow
ych odbioru końcowego zostaną stwierdzone wady w przedmiocie umowy, które w
ocenie Zamawiającego uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie
protokołu odbioru końcowego, Zamawiający będzie żądał od Wykonawcy ich bezpłatnego
usunięcia w terminie nie dłuższym niż 14 dni, który będzie jednocześnie nowym terminem
odbioru końcowego. Odbiór robót mających na celu usunięcie stwierdzonych w przedmiocie
umowy wad oraz podpisanie protokołu odbioru końcowego robót, nastąpi w ciągu 7 dni od
pisemnego
zgłoszenia przez Wykonawcę zakończenia usuwania wad i ponownego
zgłoszenia do odbioru końcowego.”

Zgodnie z art. 647 k.c
., który określa istotę umowy o roboty budowlane, przez umowę
o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie
obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor
zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych
z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia
projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Biorąc pod uwagę treść § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Izba nie stwierdziła, aby
Zamawiający wbrew art. 647 k.c. wprowadził możliwość odmowy dokonania odbioru
końcowego w przypadku wystąpienia wad, przy czym od arbitralnej decyzji Zamawiającego

zależałoby uznanie czy wady umożliwiają bądź nie umożliwiają dokonanie odbioru
końcowego oraz że postanowienia te „stwarzają ryzyko odbiorów bezusterkowych, które są
sprzeczne z art. 647 k.c.
”
Izba w pełni podziela stanowisko Odwołującego, że zgodnie z art. 647 k.c., jednym z
podstawowych obowiązków Zamawiającego (inwestora) w ramach umowy o roboty
budowlane jest dokonanie odbioru robót, który stanowi niejako pokwitowanie spełnia
świadczenia przez wykonawcę, uprawniające go do otrzymania wynagrodzenia. Nie budzi
wątpliwości Izby także fakt, że często na etapie odbioru końcowego dochodzi do sporów
pomiędzy inwestorem a wykonawcą w kwestii stwierdzonych wad w wykonanych robotach w
związku z czym następuje odmowa dokonania odbioru robót przez inwestora. W
orzecznictwie Sądu Najwyższego ukształtował się pogląd, że w świetle art. 647 k.c. inwestor
nie może uzależniać dokonania odbioru końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od
braku jakichkolwiek wad w wykonanym obiekcie, a jedynie w przypadku
wystąpienia wad
istotnych,
tj. wówczas gdy wykonawca nie spełnił swojego świadczenia. Odmowa odbioru
jest uzasadniona jedynie w przypadku, gdy przedmiot zamówienia może być
zakwalifikowany jako wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub
wady
są na tyle istotne, że obiekt nie nadaje się do użytkowania. W przypadku natomiast,
gdy wady są nieistotne mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania, co
powoduje, że inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego oraz wyznaczyć
wykonawcy termin do usunięcia ujawnionych wad. (wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna
z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07,
wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 marca 1997 r., II
CKN 28/97, wyrok S
ądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN
673/97, w
yrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 marca 2013 r. II CSK 476/12).
W postanowieniach
§ 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy Zamawiający określił sytuacje,
które mogą wystąpić w trakcie odbioru końcowego robót, co oznacza, że Zamawiający
przyjął jako zasadę odbiór robót. W § 16 ust. 14 Zamawiający opisał procedurę odbioru, gdy
w trakcie odbioru końcowego ujawnią się wady robót, które Zamawiający oceni jako
nieuniemożliwiające odbioru, tj. nieistotne. Natomiast w § 16 ust. 15 zostało określone prawo
Zamawiającego do wstrzymania odbioru w przypadku wystąpienia wad istotnych, tj. takich,
gdy
niemożliwe jest dokonanie odbioru obiektu z uwagi na stan przedmiotu zamówienia. Izba
podzieliła stanowisko Zamawiającego, że żądania Odwołującego w zakresie tego zarzutu są
mniej korzystne dla wykonawcy niż regulacje przewidziane przez Zamawiającego we wzorze
umowy.
W art. 647 k.c.
nie ma mowy o obowiązku dokonania przez Zamawiającego odbioru
przedmiotu umowy, k
tóry nie został wykonany w stopniu umożliwiającym jego odbiór tj.
wyłączający normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbierający mu
cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie. Jeżeli takie okoliczności zostaną

stwierdzone, a waga stwi
erdzonych wad stanowiła będzie o niewykonaniu lub będzie
nienależytym wykonaniem zamówienia, Zamawiający zasadnie będzie miał prawo przerwać
czynności odbioru. Wady istotne i nieistotne nie posiadają definicji legalnej, która ułatwiałaby
zakwalifikowanie wad do ww. kategorii. Tymczasem w
§ 16 ust. 14 wzoru umowy mowa jest
o wadach w przedmiocie umowy nadających się do usunięcia, których stwierdzenie
umożliwia dokonanie odbioru końcowego i podpisanie protokołu odbioru końcowego, a
zatem o wadach nieistotnych
, które nie czynią przedmiotu robót niezdatnym do umówionego
użytku lub nie sprzeciwiają się wyraźnie umowie (wyrok SA w Szczecinie, I ACa 1099/15). W
§ 16 ust 15 wzoru umowy mowa jest o wadach nadających się do usunięcia, których
stwierdzenie uniemożliwia dokonanie odbioru końcowego robót i podpisanie protokołu
odbioru końcowego, zatem o wadach istotnych w przedmiocie zamówienia powodujących, że
jest on wykonany niezgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej lub na tyle
istotnych, że obiekt nie będzie nadawał się do użytkowania (wyr. SN, Il CSK 476/12), tj. o
wadach tego rodzaju, że uniemożliwiają czynienie właściwego użytku z przedmiotu
zamówienia, wyłączających normalne jego wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo
odbierających mu cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie, istotnie zmniejszając
wartość przedmiotu zamówienia (wyrok SA w Warszawie z 27.06.20108 r., V ACa 1302/17).
Wobec powyższego, treść postanowień § 16 ust. 14 i 15 wzoru umowy umożliwia
dokonanie oceny w sposób obiektywny, a zatem nie przyznaje Zamawiającemu dowolności
w uznaniu czy dane wady stwierdzone w trakcie
końcowego odbioru robót umożliwiają bądź
uniemożliwiają dokonanie odbioru końcowego, a tym bardziej nie formułują we wzorze
umowy zasady tzw. „odbioru bezusterkowego”. Nie stwierdzono tym samym naruszenia
przez Zamawiającego przepisu art. 647 k.c. oraz w związku z tym zarzutem – naruszenia art.
7 ust. 1 Pzp.

Izba stwierdziła, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 14 Pzp i art. 139 ust 2 Pzp
w zw. z art. 353
1
k
.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c.,
poprzez:
- z
astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 13, 14, 16, 17 i 18 wzoru umowy kar umownych rażąco
wygórowanych związanych z uchybieniami dotyczącymi zgłaszania podwykonawców;
- z
astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy kary umownej rażąco wygórowanej
związanej z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców;
- z
astrzeżenie w § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy kar umownych związanych z
uchybieniami w terminowym przekazywaniu dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru
końcowego, która w istocie dubluje się z karą umowną wskazaną w § 19 ust. 9 pkt 5 wzoru
umowy tj. karą za niedotrzymanie terminu końcowego;

-
zaniechanie wprowadzenia w § 19 wzoru umowy górnego limitu kar umownych związanych

z nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej co najwyżej
wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 19 ust. 9 pkt 12, tj. kary z tytułu odstąpienia od
umowy z przyczyn zależnych od wykonawcy, która w istocie jest karą na okoliczność
niewykonania zamówienia.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący wnioskując o obniżenie kar
umownych w
§ 19 ust. 9 pkt 13, 14 i 15 do wysokości 2.000 zł za każdy stwierdzony
przypadek
nie przedstawił żadnego uzasadnienia, dlaczego proponowana kwota jest
adekwatna w przeciwieństwie do kwoty określonej przez Zamawiającego. Podobnie nie
przedstawił też żadnego uzasadnienia dla kwoty kary umownej proponowanej w § 19 ust. 19
pkt 16, 17 i 18 w wysokości 1 000 zł.

Zauważyć należy, że kary umowne przewidziane w § 19 ust. 9 pkt 13-18 wzoru
umowy są związane z obowiązkami wynikającymi z art. 143b - art. 143d Pzp, które to
przepisy
zostały wprowadzone na mocy ustawy z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2013 poz. 1473). Zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 7 Pzp
Zamawiający ma obowiązek wprowadzić do umowy postanowienia dotyczące wysokości kar
umownych, z tytułu:
a) braku zapłaty lub nieterminowej zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom
lub dalszym podwykonawcom,
b) nieprzedłożenia do zaakceptowania projektu umowy o podwykonawstwo, której
przedmiotem są roboty budowlane, lub projektu jej zmiany,
c) nieprzedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o
podwykonawstwo lub jej zmiany,
d) braku zmiany umowy o podwykonawstwo w zakresie terminu zapłaty.

Powyższe postanowienia wzoru umowy wypełniają dyspozycję ww. przepisu ustawy
Pzp i jako takie mają na względzie potrzebę zapewnienia terminowej płatności
wynagrodzenia podwykonawcom i d
alszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz
realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających
wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ. Jak wskazuje się w
doktrynie
: „Dostrzeżenia wymaga, że kary umowne, które powinny znaleźć się w umowie o
roboty budowlane nie są w jakikolwiek sposób uzależnione od powstania szkody. Nie pełnią
zatem funkcji kompensacyjnej (jako zryczałtowane odszkodowanie umowne), lecz funkcję
prewencyjną, mającą na celu dyscyplinowanie podmiotów odpowiedzialnych w umowie o
podwykonawstwo za zapłatę wynagrodzenia.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak,
Rok 2019).
Wysokość kar musi zapewniać mobilizowanie i dyscyplinowanie wykonawcy do
spełnienia zobowiązań spoczywających na nim w przypadku udziału podwykonawców w
realizacji zamówienia, zwłaszcza gdy odpowiedzialność wykonawcy z tego tytułu jest

uzależniona od okoliczności, za które ponosi on odpowiedzialność.
W zakresie niedopuszczalności zastrzeżenia kary umownej jako rażąco wygórowanej
Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadużył swojego
uprawnienia
do konstruowania zapisów umownych i do nieuzasadnionego wzbogacenia po
stroni
e Zamawiającego, poprzez ustalenie rażąco wygórowanych kar umownych.
Odwołujący, podnosząc, że zastrzeżone kary mają charakter wygórowany i represyjny, a w
razie ich naliczenia prowadziłby do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego,
wskaz
ywał, że zastrzeżone kary dotyczące uchybień w zakresie podwykonawców są
najwyższymi karami przewidzianymi w umowie i przekraczają swoją wysokością kary za
przekroczenie terminu
zakończenia wykonywania przedmiotu zamówienia, którego
niedotrzymanie
jest poważniejszym uchybieniem i rodzi poważniejsze konsekwencje niż
uchybienia dot
yczące podwykonawców.
W ocenie Izby, n
ie można jednak przyjąć automatycznie, tj. w oderwaniu od analizy
wysokości określonych kar w okolicznościach danej sprawy – w kontekście charakteru,
wartości oraz warunków realizacji konkretnego zamówienia publicznego, że dana wysokość
kar umownych jest wygórowana. Ustalenie kary umownej na wysokim poziomie nie stanowi
bowiem
samo w sobie o tym, że kara jest rażąco wygórowana. Należy wziąć przy tym pod
uwagę rozmiar, koszt i wagę przedmiotu zamówienia.
Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że kompetencja do ustalenia, czy kara
umowna
jest rażąco wygórowana, należy do sądu powszechnego na etapie realizacji
umowy
. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z dnia 14 sierpnia 2014 r., I ACa 351/14,
wskazał, że najbardziej ogólnym kryterium oceny, czy kara umowna jest rażąco wygórowana
jest
„stosunek pomiędzy wysokością kary umownej, a wartością całego zobowiązania
głównego i dopuszczalne jest również przyjęcie jako punktu odniesienia wartości
świadczenia spełnionego przez dłużnika z opóźnieniem. Sąd zwrócił również uwagę, że
dokonując oceny wysokości kary umownej sąd może brać również pod rozwagę takie
elementy jak zakres i czas trwania naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych,
wagę naruszonych postanowień kontraktowych, zagrożenie dalszymi naruszeniami
powinności kontraktowych, zgodny zamiar stron w zakresie ustalenia celu zastrzeżenia kary
w określonej wysokości zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem
wierzyciela."
Zgodnie z art 353
1
k.c.,
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający kształtuje warunki realizacji zamówienia, w tym warunki umowy
z wykonawcą, przygotowując SIWZ, przy czym przed terminem składania ofert wykonawca
może składać propozycje co do brzmienia postanowień umownych, które zamawiający

zgodnie z własnymi interesami może uwzględnić. Zamawiający ma prawo korzystnie dla
siebie kształtować treść przyszłego zobowiązania z uwagi na pozycję, jaką ustawowo
zajmuje w procesie udzielania i realizowania zamówień publicznych, a wykonawca nie ma
obowiązku przystąpienia do danego stosunku umownego (składania oferty) jeśli nie
odpowiadają mu postanowienia umowy lub warunki realizacji zamówienia. Ponadto, przez
składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to wykonawca
kształtuje cenę za realizację zamówienia, w której może i powinien uwzględnić i skalkulować
warunki
wykonania zamówienia narzucone przez zamawiającego. Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 16 stycznia 2013 r. sygn. akt I CSK 31/12,
wskazał także, że przepisy ustawy Pzp
modyfikują zasadę równości stron stosunku zobowiązaniowego i stanowią specyficzne
ograniczenie zasady swobody umów. Nierówność stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynika expressis verbis z przepisów ustawy Pzp. W umowie w sprawie
zamówienia publicznego zamawiający może formułować postanowienia wyłącznie korzystne
dla niego.
[…] Zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za
należyte wykonanie zamówienia, obciążyć ich nawet dotkliwymi karami umownym, o ile nie
występują przesłanki wynikające z art. 353 [1] k.c. (por. wyrok z dnia 31 lipca 2013 sygn. akt
KIO 1706/13).
Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody
wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi
przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Przewidziana w tym przepisie kara umowna
jest swego rodzaju odszkodowaniem służącym naprawieniu szkody wyrządzonej
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego. W
orzecznictwi
e utrwalony jest pogląd, że kara umowna przysługuje także w przypadku, gdy
zamawiający nie poniósł żadnej szkody z powodu nienależytego wykonania umowy mimo, że
przepis mówi o prawie do kary „bez względu na wysokość poniesionej szkody" (zob. wyrok
Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 18 lutego 2015 r., I ACa 967/14). W oparciu o
przepis
art. 473 § 1 k.c. strony w umowie mogą przyjąć odpowiedzialność dłużnika
niezależnie od winy (na zasadzie ryzyka) lub nawet przyjąć odpowiedzialność za siłę
wyższą, za którą na podstawie ustawy dłużnik nie ponosi odpowiedzialności. Zatem w
niniejszej sprawie
należy stwierdzić, że Zamawiający ustanowił kary umowne w sposób
pozwalający Odwołującemu na kontrolowanie kosztów zamówienia. Postanowienia wzoru
umowy dotyczące ustanowienia kar umownych dotyczą w okoliczności zwłoki w wykonaniu
zobowiązania, tj. okoliczności za które odpowiada wykonawca. Tym samym to wykonawca
ma bezpośrednio wpływ na ostateczną wartość kar umownych, jak również jest w stanie
skalkulować ryzyko związane z podpisaniem umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
W niniejszej sprawie Zamawiający ustanawiając we wzorze umowy kary umowne nie

skorzystał ze swego prawa do ustanowienia kar za opóźnienie a jedynie za zwłokę, co
potwierdza zgodność tej konstrukcji z przepisami ustawy Pzp oraz Kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym zarzuty i żądania odwołania, aby kary z tytułu nieterminowej
zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom liczone były „za każdy dzień opóźnienia" nie
uwzględnia zasad przyjętych przez Zamawiającego oraz byłoby niekorzystne dla wykonawcy
w porównaniu z obecnym brzmieniem tych postanowień.
W umowie zostały określone oddzielne terminy na poszczególne etapy realizacji
zamówienia i dochowanie każdego z nich zależy od wykonawcy. W przypadku
niedochowa
nia każdego z terminów lub nie dopełnienia określonego w umowie obowiązku,
Zamawiający ma prawo naliczyć karę umowną. Natomiast naliczenie kary umownej za
nieterminowe oddanie dokumentacji nie musi oznaczać automatycznie niedochowania
terminu końcowego, Wystąpienie takiej „kumulacji" zależy wyłącznie od wykonawcy.
Naliczanie kar umownych oddzielnie
za zwłokę w wykonaniu poszczególnych świadczeń ma
na celu dyscyplinowanie wykonawcy
, zwłaszcza biorąc pod uwagę wielkość i wagę
inwestycji,
będącej przedmiotem zamówienia. Zauważyć też należy, że zgodnie z art. 484 §
2 k.c.,
jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać
zmniejszenia kary umownej,
to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco
wygórowana.
Jak Zamawiający wyjaśnił, w odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 – 18
wzoru umowy, ustalenie kar umownych oparł na ostatnio realizowanych umowach.
Zamawiający wskazał, że w zakresie odnoszącym się do postanowień § 19 ust. 9 pkt 13 -14
wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIWZ) kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 %
wartości szacunkowej brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania, w zakresie
postanowień § 19 ust. 9 pkt 16, 17 i 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do SIWZ) kara umowna w
wysokości 5 000,00 zł stanowi 0,006 % wartości szacunkowej brutto robót budowlanych
przedmiotowego postępowania. W zakresie § 19 ust. 9 pkt 15 wzoru umowy (zał. Nr 8 do
S!WZ)
kara umowna w wysokości 10 000,00 zł stanowi 0,0129 % wartości szacunkowej
brutto robót budowlanych przedmiotowego postępowania. Powyższe potwierdza, że
ustalonych
przez Zamawiającego w § 19 ust. 9 pkt, 13 — 18 wzoru umowy (zał. Nr 8 do
SIWZ) kar umownych
nie można uznać za rażąco wygórowane biorąc pod uwagę wartość
szacunkową przedmiotu zamówienia, a biorąc pod uwagę inne realizowane przez
Zamawiającego kontrakty - kształtują się one nawet na dużo niższym poziomie.
Izba dopuściła dowody przedłożone przez Zamawiającego załączone do odpowiedzi
na odwołanie:
- kopi
ę umowy Nr 66/1R/16 z dn. 04.05.2016 r, na przebudowę i rozbudowę stadionu
lekkoatletycznego wraz z zapleczem przy al, Józefa Piłsudskiego 22 w Lublinie;

-
kopię umowa Nr 19/1R/16 z dn. 29.03.2016 r. na zmianę zagospodarowania Placu
Litewskiego w Lublinie;
-
kopię umowy Nr 53/1R/18 z dn. 14.05.2018 r. na budowę budynku wielofunkcyjnego przy
ul. Berylowej w Lublinie, w skład którego wchodzi przedszkole, dom kultury, szkoła
podstawowa z salą gimnastyczną;
-
kopię umowy Nr 29/1R/19 z dn. 1 1.03.2019 r, na rewitalizację przyrodniczą Parku
Ludowego w Lublinie znajduj
ącego się w obszarze Zintegrowanego Centrum
Komunikacyjnego dla LOF;
-
kopię umowy Nr 4/1R/18 z dn. 30.01.2018 r, na przebudowę istniejącego deptaka
renowację istniejącego ciągu pieszego na ul. Krakowskie Przedmieście na odcinku od ul.
Kapucyńskiej do ul. Lubartowskiej wraz z Placem Króla Władysława Łokietka w Lublinie;
-
zał. Nr 6 do SIWZ kopii wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowo
kosztorysowej oraz rozbudowę budynku Szkoły Podstawowej Nr 52 w Lublinie przy ul.
Władysława Jagiełły 11 wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą w formule „projektuj i
buduj
”,
na
okoliczność zasadności ustanowienia przez Zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu wartości kar umownych w oparciu o analizę treści dotychczas stosowanych
wzorów umów oraz realizowanych umów. Odwołujący nie kwestionował powyższych
dowodów i nie przedstawił argumentacji przeciwnej stwierdzonym w nich okolicznościom.

W § 19 ust. 9 pkt 7 i 8 wzoru umowy Zamawiający przewidział kary związane z
nieterminowym przekazaniem dokumentacji potrzebnej do dokonania odbioru końcowego w
wysokości odpowiednio 2 000 zł jednorazowo i 1 000 zł za każdy dzień zwłoki lub przerwy.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że nieterminowe przekazanie dokumentacji
Zamawiającemu nie musi łączyć się z niedotrzymaniem terminu końcowego realizacji umowy
i naliczeniem
z tego tytułu kary umownej. W odniesieniu do postanowień § 19 ust. 9 pkt 7 i 8
Odwołujący wnosił o wykreślenie tych postanowień, jednak nie przedstawił uzasadnienia do
takiego żądania. Jak wynika z regulacji kary przewidzianej w § 19 ust. 9 pkt 7 jest to kara
jednorazowa mająca na celu dyscyplinowanie wykonawcy w zakresie przygotowania
dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru, a jak wyjaśnił Zamawiający, postanowienie
to zostało wprowadzone do umowy z uwagi na notoryczne nieprawidłowości po stronie
w
ykonawców i opóźnienia wynikające z tego faktu w czynnościach Zamawiającego w
post
ępowaniach z organami straży pożarnej, sanepidu, służb geodezyjnych, drogowych i
administracji budowlanej oraz przyszłych użytkowników, w tym także w czynnościach
odbioru końcowego od wykonawcy robót. Kara przewidziana natomiast w § 19 ust. 9 pkt 8
dotyczy
przypadku braku możliwości rozpoczęcia przez Zamawiającego czynności
odbiorowych z powodu braku dokumentacji niezbędnej do odbioru, o której mowa m.in. w § 3

ust. 7 pkt 64 i 65 oraz
w § 16 ust. 9, a także przerwania czynności odbiorowych z powodu
okoliczności, za które odpowiada wykonawca, w szczególności poprzez nieprzekazanie bądź
przekazanie niekompletnej dokumentacji niezbędnej do odbioru.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że wykonanie kompletnej dokumentacji
niezbędnej do odbioru stanowi istotny element przedmiotu umowy, bez którego
przygo
towanie i podjęcie czynności odbiorowych przez Zamawiającego oraz odpowiednie
służby uczestniczące w szeroko rozumianym odbiorze inwestycji, jest niemożliwe, zatem jej
nieprzekazanie w oznaczonym w umowie terminie stanowi znaczne utrudnienie w
czynnościach Zamawiającego albo nawet uniemożliwia ich podjęcie, co w pełni uzasadnia
regulacje dotyczące ww. kar umownych.
W odniesieniu do brak
u określenia we wzorze umowy limitu kar umownych, Izba nie
stwierdziła naruszenia zasady proporcjonalności i jednostronności postanowień umownych
określających naliczanie kar umownych. Izba podziela stanowisko uwzględnione w
nowelizacji ustawy Pzp,
aby w umowach o zamówienie publiczne była ustalona łączna
maksymalna
wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. Zauważyć jednak
należy, że w aktualnym stanie prawnym zamawiający nie mają takiego obowiązku, zatem
uzasadnienie do wprowadzenia takiego postanowienia powinno wynikać z argumentacji i
wniosków dowodowych przedstawionych przez Odwołującego, jako stronę, która wywodzi
skutki prawne z określonych twierdzeń. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający w § 19
ust. 9 pkt 5 przewid
ział górny limit kary za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w
zakresie wybudowania zaprojektowanego obiektu wraz z infrastrukturą towarzyszącą w
stosunku do terminu określonego w § 5 pkt. 6, w wysokości 10 % łącznego wynagrodzenia
brutto określonego w § 9 ust. 2 pkt 5 — 6 wzoru umowy. Dodatkowo należy podkreślić, że w
takim stanie faktycznym, w którym wykonawca odpowiada wyłącznie za okoliczności leżące
po jego stronie (zwłoka) ustanowienie górnego limitu kar umownych powodowałoby
bezzasadne ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy za własne niedochowanie należytej
staranności.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający w przedmiotowym
postępowaniu ukształtował zbyt jednostronnie postanowienia umowy, zbyt restrykcyjnie i
nieproporcjonalnie do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, przerzucając w sposób
nieuprawniony
większość ryzyk na wykonawcę oraz np. nie uwzględniając okoliczności
związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi itp. Izba zważyła,
że w aktualnym stanie prawnym brak jest podstaw do automatycznego uznania, że brak
określenia przez Zamawiającego limitu kar umownych narusza zasadę proporcjonalności a
umowa bez takiego limitu jest zbyt jednostronna, co narusza art. 7 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 7 Pzp, art. 91

ust. 1 i ust. 2 pkt 5 Pzp,
poprzez wadliwe sformułowanie w pkt 13.3.2 i 13.3.3 SIWZ kryterium
oceny ofert -
Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu – w zakresie ustalenia
nadmiernej ilość zadań, w których brał udział kierownik/dyrektor kontraktu - dla uzyskania
maksymalnej ilości punktów.
W treści SIWZ Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu: „5.5.2.3
dysponowanie minimum 1 osobą kierownika/dyrektora kontraktu posiadającą doświadczenie
polegające na kierowaniu nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej
jednym kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj. zakończonym podpisaniem protokołu
odbioru końcowego ) realizowanym w formule „projektuj buduj', którego wartość wynosiła
minimum 15 000 000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu
budowlanego: budynku użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000100 m
3
, w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert.”
Ponadto, Zamawiający ustalił w pkt 13.3 SIWZ kryterium pozacenowe z wagą 15%
Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia:
„13.3 Doświadczenie kierownika/dyrektora kontraktu skierowanego do realizacji zamówienia
— 15 %.
13.3.1
Ocena w powyższym kryterium zostanie dokonana na podstawie wykazu imion i
nazwisk osób wykonujących czynności przy realizacji zamówienia wraz z informacją o
doświadczeniu tych osób - załącznik nr 6 do SIWZ. W punktacji zostaną uwzględnione tytko
te osoby które zostały wskazane jednocześnie w powyższym wykazie oraz w wykazie
(załącznik nr 3) wymaganym w pkt. 6.1.1.2 SIWZ spełniające wymagania określone w pkt
5.5.23 SIWZ. W
przypadku wskazania w wykazie więcej niż 1 osoby do pełnienia funkcji
kierownika/dyrektora kontraktu Zamawiający do oceny przyjmie pierwszą osobę w wykazie
spełniającą warunki udziału w postępowaniu.
13.3.2

W powyższym kryterium oceniany będzie kierownik/dyrektor kontraktu skierowany
przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego odpowiedzialny za kierowanie
kontraktem, posiadający doświadczenie w kierowaniu:

nieprzerwanie przez cały okres trwania kontraktu co najmniej jednym kontraktem
inwestycyjnym (ode
branym tj. zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego )
realizowanym w formule „projektuj i buduj'* którego wartość wynosiła minimum 15 000
000,00 PLN brutto dotyczącym budowy kubaturowego obiektu budowlanego: budynku
użyteczności publicznej, o kubaturze co najmniej 30 000,00 m
3
, w okresie ostatnich 10 lat
przed upływem terminu składania ofert.
13.3.3
W odniesieniu do osoby proponowanej do pełnienia funkcji kierownika/dyrektora
kontraktu Zamawiający przyzna punktację w następujący sposób:

- za wykazanie
dwóch kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu
wykonawca otrzyma
— 50 pkt x waga kryterium,
-
za wykazanie trzech i więcej kontraktów kierowanych przez kierownika/dyrektora
kontraktu wykonawca otrzyma
— 100 pkt x waga kryterium,
1
3.4 Łączna ilość punktów otrzymanych przez wykonawcę będzie sumą punktów
przyznanych w poszczególnych kryteriach.
13.5 Zamawiający wybierze ofertę, która uzyska największą liczbę punktów.”

Zgodnie zatem z postanowieniem pkt 13.3.3 SIWZ, wykonawca musi dy
sponować
kierownikiem/dyrektorem kontraktu, który kierował kontraktem inwestycyjnym (odebranym tj.
zakończonym podpisaniem protokołu odbioru końcowego) realizowanym w formule „projektuj
i budu
j”, przy czym dla uzyskania maksymalnej ilości punktów konieczne jest legitymowanie
się trzema kontraktami w ostatnich 10 latach przed terminem składania ofert a pełnienie
funkcji musi być nieprzerwane tj. od początku do końca realizacji kontraktu.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp, z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 91 ust. 2 pkt 5 P
zp kryteriami oceny ofert mogą być: organizacja, kwalifikacje
zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć
znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

W ocenie
Izby, wymóg legitymowania się doświadczeniem w realizacji 3 kontraktów w
charakterze kierownika/dyrektora kontraktu dla
uzyskania maksymalnej ilości punktów w
ramach kryterium oceny ofert nie jest warunkiem nadmiernym lub nieproporcjonalnym w
kontekście zapewnienia najwyższej jakości wykonania przedmiotowego zamówienia.

Istotą tego pozacenowego kryterium jest wyłonienie wykonawcy, który w sposób
najwyższy będzie spełniał wymagania Zamawiającego ukierunkowane na zapewnienie
dobrej jakości realizacji zamówienia. Powyższe kryterium powoduje dodatkowe punktowanie
wykonawców, którzy w sposób najwyższy spełniają wymagania określone w ramach
warunku udziału w postępowaniu. Kryterium to dotyczy bowiem większego doświadczenia w
wykonaniu tożsamych kontraktów, jak opisane w warunkach udziału w postępowaniu,
których spełnienie umożliwia udział wykonawcy w ubieganiu się o udzielenie tego
zamówienia.
Zauważyć należy, że Zamawiający wprowadził odpowiednią gradację punktacji
przyznawanej w
ramach omawianego kryterium, punktując także doświadczenie
kierownika/dyrektora kontraktu w realizacji dwóch referencyjnych kontraktów. Wykonawca
nie
jest zatem pozbawiony dodatkowych punktów, gdy nie dysponuje osobą z najwyższym
doświadczeniem, a jedynie z doświadczeniem w realizacji dwóch kontraktów. Określone w
ten sposób kryterium preferuje większe doświadczenie w stosunku do minimalnego
(określonego w ramach warunku udziału), co czyni to kryterium proporcjonalnym oraz

prowadzi do
osiągnięcia celu kryterium w postaci zagwarantowania możliwie najwyższego
jakościowo wykonania umowy.

Powyższe kryterium należy przy tym odnosić do charakteru i stopnia skomplikowania
przedmiotu zamówienia, w szczególności, że obejmuje ono inwestycję realizowaną w
formule
„projektuj i buduj”, która będzie zlokalizowana, jak wyjaśnił Zamawiający, na
niewielkiej działce, w bliskim sąsiedztwie budynków, w tym mieszkalnych, co stanowi
utrudnienie dla organizacji placu budowy, powoduje brak powierzchni na magazyn
materiałów, do której prowadzą wąskie ulice dojazdowe, konieczność uzgodnień z
użytkownikiem i dysponentami mediów, publiczny charakter inwestycji oraz związana z tym
sprawozdawczość, itp. Odwołujący sam też przyznał w odwołaniu, że ma świadomość, iż
realizowanie kontraktu w formule
„projektuj i buduj” odbiega swoją specyfiką od realizacji
kontraktu w formule buduj, a to przemawia za tym,
aby doświadczenie w realizacji takich
kontraktów było czy to warunkiem udziału w postępowaniu czy to kryterium oceny ofert.

Odwołujący, wskazując na trudności w pozyskaniu osoby spełniającej kryterium
doświadczenia dla kierownika/dyrektora kontraktu, nie wykazał jednocześnie, że w ciągu 10
lat
nie jest możliwe uzyskanie doświadczenia w nadzorowaniu co najmniej 3 kontraktów
spełniających wymagania Zamawiającego, w tym - jeden po drugim lub też jednocześnie, a
sam
brak powszechności takiego doświadczenia nie powoduje, że kryterium jest nadmierne
bądź nieproporcjonalne w przedmiotowym postępowaniu. Co istotne, nie można też
wykluczyć dostępności na rynku osób spełniających ustalone kryterium punktowe od 10 lat,
tj. które wykonały w ciągu ostatnich 10 lat 3 kontrakty jako kierownik/dyrektor kontraktu w
formule projektuj i buduj,
obejmujących budynki użyteczności publicznej o określonej
kubaturze
, gdyż Odwołujący takiej okoliczności nie wykazał.

Ponadto, Izba zważyła, że w związku z niniejszym zarzutem Odwołujący
zaproponował punktację w ramach tego kryterium za wykazanie dwóch i więcej kontraktów
kierowanych przez kierownika/dyrektora kontraktu -
punktację w wysokości 100pkt x waga
kryterium
(zarówno w Wariancie I jak i II), która to propozycja nawet wyłącznie w świetle
argumentacji Odwołującego, wydaje się naruszająca zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców oraz zasadę proporcjonalności, na równi traktując dwa i większą
liczbę kontraktów.
Reasumując, sposób ukształtowania w przedmiotowym postępowaniu kryterium
oceny ofert
oraz określenie sposobu oceny ofert w ramach tego kryterium nie narusza
zasady zachowania
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości tego postępowania. Zamawiający, jako
podmiot
działający w interesie publicznym, jest uprawniony i zobowiązany jednocześnie, do
zabezpieczenia tego interesu,
poprzez preferowanie w postępowaniu o udzielenie
zamówienia wykonawcy najbardziej doświadczonego i przyznawania mu dodatkowych

punktów za jego większe doświadczenie, które przełoży się na sprawną i prawidłową
realizację kontraktu. Należy mieć na uwadze przy tym, że Zamawiający ustanowił powyższe
kryterium z uwzględnieniem swojego doświadczenia w realizacji podobnych inwestycji
wykonywanych w okresie ostatnich 10 lat.

Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).

Przewodniczący:

…………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
Sygn. akt KIO 2832/20 z dnia 2020-12-09

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie