rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2971/20
KIO 2971/20
KIO 2976/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r. w Warsza
wie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez:
A.
wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO
2971/20),
B.
wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
2976/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20
po
stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20
po stronie Zamawiającego,
wie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez:
A.
wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO
2971/20),
B.
wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO
2976/20),
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie,
przy udziale:
A. wykonawcy
Transition Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20
po
stronie Zamawiającego,
B. wykonawcy
ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie.
2.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą
w Warszawie
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie
złożonych przez ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie dokumentów:
wykazu usług wraz z referencjami oraz wykazu osób, a także odrzucenie oferty
wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ALTERSTOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20
i
Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w sprawie
o sygn. akt: KIO 2976/20 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO
2971
/20) oraz Odwołującego – wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2976
/20) tytułem wpisu od odwołań,
3.2 zasądza od Odwołującego – wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w Legionowie na rzecz
Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.3. zasądza od Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na
rzecz
Odwołującego – wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle
Tuxedo oraz Oracle Salt
(znak postępowania: TZ/271/34/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 157-388206.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w L
egionowie [dalej „Odwołujący 1” lub „Alterstor”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transition Technologies S.A.
z siedzibą w Warszawie [dalej „Transition”] ze względu na brak wyrażenia przez tego
wykonawcę zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu
związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r.
Wobec
ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. przeprowadzenia ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Transition na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp;
3. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego 1;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnien
iu odwołania Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy.
Uzasadniał, że oferta Transition winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp. Wskazał, że Transition przesyłając Zamawiającemu oba oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu składania ofert, działał na wniosek
Zamawiającego, nie zaś z własnej inicjatywy. Wskazują na to chociażby pierwsze zdania
każdego ze złożonych oświadczeń, w których wykonawca odwołuje się do wniosku
Zamawiającego z dnia 21.10.2020 r. (tj. do pisma nr 993200/271/IN-847/2020). Zauważył, że
Transition złożyło zupełnie odrębne od siebie oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji”
stanu związania ofertą. Drugie oświadczenie złożone przez wykonawcę w dniu 27.10.2020 r.
nie dotyczyło bowiem przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, liczonych od
31.10.2020 r.
(tj. od upływu terminu związania ofertą przedłużonego pierwszym
oświadczeniem z dnia 26.10.2020 r.). Drugie oświadczenie z dnia 27.10.2020 r. dotyczyło
przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, liczonych od 26.10.2020 r., a więc od upływu
pierwotnego terminu związania ofertą. Istotne jednak pozostaje, że żadne ze złożonych
przez Transition oświadczeń, nie może być uznane za wyrażenie przez wykonawcę zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący 1 uzasadniał, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - aktualizu
je się w sytuacji, w której
na jego wezwanie do p
rzedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie
wyrazi. Przy czym -
co podkreśla się w orzecznictwie KIO - obowiązek odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp aktualizuje się również wówczas, gdy zgoda ta co
prawda zo
stała wyrażona ale niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego
w wystosowanym przez niego wniosku. Zgoda wykonawcy nie może pozostawać w kolizji
z wymaganiami Zamawiającego, który jest uprawniony do określenia w wezwaniu
kierowanym do wykonawc
ów zarówno wymaganego okresu związania ofertą (tutaj nie
dłuższego niż 60 dni), jak również do wskazania terminu, w którym będzie oczekiwał ze
strony wykonawców złożenia oświadczeń w przedmiocie, wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Oczywiste przy tym pozostaje, że wyznaczony przez
Zamawiającego termin nie może wykraczać poza pierwotny termin związania ofertą. Na
gruncie niniejszego postępowania ostateczny termin wyznaczony przez Zamawiającego do
złożenia oświadczeń o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, powielał
się z upływem pierwotnego terminu związania ofertą (26.10.2020 r.).
Wyżej opisane uprawnienia Zamawiającego do skonkretyzowania warunków
wyrażenia przez wykonawców zgody na przedłużenie, terminu związania ofertą, znajdują
rzecz jasna oparcie w przepisach prawa, tj. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje
Zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć
termin związania ofertą. Jednak zakres tych uprawnień wynika również z pozycji
Zamawiającego jako organizatora (gospodarza) postępowania, który odpowiada za jego
sprawny przebiegu. Temu właśnie służyć mają wyznaczone przez Zamawiającego terminy,
w ramach których wykonawcy zobowiązani są do podjęcia określonych czynności
w postępowaniu.
Odwołujący 1 wskazywał, że nie jest rolą wykonawców negowanie wyżej opisanych
prerogatyw Zamawiającego (chyba że na drodze środków ochrony prawnej) ani też
ignorowanie formułowanych przez niego żądań, wniosków, czy też uchybianie wyznaczanym
termin
om. Tym bardziej jeśli (jak na gruncie niniejszego postępowania) Zamawiający
wskazuje datę złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, która to data jest ostatnim możliwym terminem, pokrywającym się z upływem
pierwotne
go terminu związania ofertą. Niezastosowanie się zaś do czynności
Zamawiającego, w reżimie Prawa zamówień publicznych, wywołuje określone negatywne
konsekwencje dla wykonawcy.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu każde ze złożonych przez Transition
oświadczeń naruszało określone przez Zamawiającego warunki do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, wyrażone we wniosku z dnia 21.10.2020 r. Pierwsze
oświadczenie z dnia 26.10.2020 r. nie odpowiadało wskazanemu przez Zamawiającego
okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia terminu o 5 dni zamiast o 60 dni). Z kolei
drugie oświadczenie co prawda dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą
o wymagane przez Zamawiającego 60 dni, jednak zostało ono złożone dzień po
wyznaczonym przez Zama
wiającego terminie (tj. 27.10.2020 zamiast do 26.10.2020 r.). Na
uchybienie wyznaczonemu terminowi wskazuje data złożenia podpisu na drugim
oświadczeniu przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy (27.10.2020 r.).
Zdaniem Odwołującego 1 w tej sytuacji wobec niewyrażenia przez Transition zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, wynikającymi z wniosku z dnia 21.10.2020 r., Zamawiający
winien był uznać, że zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia oferty tego wykonawcy
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Odwołujący 1 na poparcie prezentowanego
stanowiska przywołał wyrok KIO 151/17 oraz KIO 592/15.
Odwołujący 1 wskazał, że problem braku wyrażenia przez wykonawców zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez
Zamawiającego, ma zdecydowanie szerszy kontekst skutkowy aniżeli, tylko w zakresie
naruszenia zorganizowanego przez Zamawiającego przebiegu postępowania. Najistotniejszy
pozostaje bowiem skutek w postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Przedstawienie przez nich w złożonych przez siebie oświadczeniach znacznie różniących się
od siebie okresów związania ofertą (zamiast jednego wymaganego przez Zamawiającego)
istotnie
różnicuje ich sytuację - chociażby w aspekcie finansowo - ekonomicznym.
Przedłużenie terminu związania ofertą wiąże się przykładowo z dodatkowymi kosztami
z tytułu przedłużenia ważności wadium. Inne są koszty utrzymania ważności wadium przez
okres 5 dni, inne zaś w przypadku okresu 60 - dniowego. Ponadto przedłużenie takie
zwiększa ryzyko wykonawcy np. w zakresie zmiany ceny oferowanego towaru lub usługi.
Tym samym każdy z wykonawców powinien operować w równych warunkach. W niniejszej
s
prawie to nie miało miejsca.
Ponadto stan związania ofertą znacznie ogranicza dyspozycyjność wykonawców
w zakresie możliwości zaangażowania się w inne przedsięwzięcia inwestycyjne, co również
różnicuje ich sytuację w zależności od zadeklarowanej długości okresu związania ofertą.
W dużo gorszej sytuacji pod względem dyspozycyjności biznesowej pozostaje bowiem
wykonawca związany ofertą, przez kolejne 60 dni, natomiast w znacznie lepszej, sytuacji
pozostaje wykonawca związany ofertą przez kolejne 5 dni.
Od
wołujący 1 wskazał, że uznanie za dopuszczalne, aby wykonawcy przy wyrażaniu
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego
przedstawiali skrajnie różne okresy tego związania, jest uznaniem za dopuszczalne
różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem uznaniem za dopuszczalne naruszanie zasady
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Izby podkreśla się, że ustawa Pzp nie
określa specjalnej formy dla złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, dlatego
też czynność ta może być dokonana w dowolnej formie dopuszczonej w danym
postępowaniu, pod warunkiem, że wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą
zostanie wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Podkreślał, że
Izba stoi na stanowisku, że gwarancja wadialna stanowi inny dokument lub oświadczenie
składane w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że Przystępujący załączając do pisma z dnia 26 października
2020 r. (złożonego tego samego dnia) aneks do gwarancji wadialnej z terminem do dnia
29 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą co
najmniej do dnia 25 grud
nia 2020 r. Co prawda w samym piśmie wskazuje, iż przedłuża
termin związania ofertą do dnia 31 października 2020 r., jednakże kolejnym pismem,
złożonym w dniu 27 października 2020 r. wskazuje, termin 25 grudnia 2020 r. Do owego
pisma załącza aneks, o którym mowa powyżej w tym samym brzmieniu. Nie doszło zatem
w jakimkolwiek momencie do przerwania ciągłości związania ofertą przez Przystępującego,
a więc ciągłość związania ofertą została zachowana. Trudno jest w tym miejscu czynić
Przystępującemu zarzut jakoby brak było kontynuacji złożonych oświadczeń
i jednoznacznego celu przedłużenia związania ofertą.
Zamawiający uzasadniał, że Przystępujący załączając aneks do gwarancji wadialnej
w terminie do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą,
poprzez złożenie samego aneksu złożył przedmiotowe oświadczenie, albowiem z treści
aneksu do gwarancji wadialnej jednoznacznie wynika wola Przystępującego przedłużenia
terminu związania ofertą. Aneks ten, w tym samym brzmieniu, został dwukrotnie przedłożony
przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż powyższe stanowisko potwierdza wyrok
KIO sygn. akt: KIO 971/14.
Odnosząc się do zarzutu, iż Transition złożył zupełnie odrębne od siebie
oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji” stanu związania ofertą Zamawiający
przytoczył pogląd wyrażony przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 9.10.2020 r. sygn. akt: KIO
2426/20 „(…) nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu
terminu związania ofertą do upływu ostatniego dnia związania ofertą, to jednak uczynił to już
następnego dnia. Powyższe, zdaniem Izby, oznacza, że nie doszło do przerwania ciągłości
terminu związania ofertą.”
Zdaniem Zamawiającego chybionym zarzutem jest: uznanie przez Zamawiającego za
dopuszczalne,
aby wykonawcy przy wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego przedstawiali skrajnie różne okresy tego
związania, jest uznaniem za dopuszczalne różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem
uznaniem za dopusz
czalne naruszanie zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający wskazał, że przywołując uzasadnienie wyroku KIO 151/17 należy
stwierdzić, iż dotyczy ono sytuacji, kiedy to wykonawca udzielił zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres krótszy niż wymagany i może to stanowić sytuację, gdy
pozostaje w korzystniejszej sytuacji niż inni wykonawcy, biorąc pod uwagę chociażby aspekt
ekonomiczny związany z koniecznością przedłużenia wadium na ten okres, co generuje
koszty,
oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to, że zaakceptowanie
powyższego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Powyższe nie będzie miało miejsca w niniejszym postępowaniu, albowiem
Przystępujący udzielił zgody na okres co najmniej do 25 grudnia 2020 r., a nawet dłuższy niż
wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z treścią aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej.
A zatem można przyjąć, iż poczynił większe koszty niż przy gwarancji obejmującej okres 60
dni
i w tym aspekcie ekonomicznym może on być w gorszej sytuacji niż inni Wykonawcy.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Transition Technologies S.A. z siedzibą
w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „Transition”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Altersto
r, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIWZ oraz, pomimo iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem
(niezgodni
e z przepisami o ochronie praw autorskich) oraz złożenie oferty na dostarczenie
produ
któw podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej
od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz naruszającej dobre
obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy Zamawiającego
i k
onkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności
dopełnili;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Alterstor, mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego poprzez zapewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze
wersje oprogramowania wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni
dostęp do aktualnej bazy wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich
usług u producenta oprogramowania i braku możliwości zakupu go w inny sposób;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor, jako niezgodnej z ustawą bowiem przewidującej
realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców oraz nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących
odpowiedzialności Wykonawcy za realizację zamówienia, czyli uniknięcia odpowiedzialności
względem Zamawiającego przez podmioty faktycznie realizujące zamówienie;
4. art. 8 ust. 1 - 3 i art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezasadne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Alterstor jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż dokumenty
uzupełnione przez Alterstor w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie zostały zastrzeżone
prawidłowo jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Alterstor jako najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenia Alterstor z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę;
4. udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Alterstor jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa, tj. wykazu usług, referencji, wykazu osób;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący 2
podniósł, iż wykonawca Alterstor, w sposób wprowadzający w błąd Zamawiającego,
potwierdził w postępowaniu możliwość zaoferowania realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami OPZ, zarówno w złożonej ofercie, jak i w toku postępowania
(w szczególności w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.). Deklaracje Alterstor są bowiem
niezgodne ze stanem faktycznym i niepoparte realnymi podstawami dla stwierdzenia
możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny dotyczący ww. zarzutów, w szczególności
zwracał uwagę na treść pisma Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r.
skierowanego do Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r.
skierowanego do Alterstor
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2
udzielona w piśmie z dnia 17.09.2020 r. odpowiedź wprowadza Zamawiającego w błąd
poprzez potwierdzenie złożonych w formularzu oferty oświadczeń, w sytuacji gdy w sposób
niebudzący wątpliwości Altestor musiał mieć świadomość braku możliwości realizacji
zamówienia zgodnie z SIWZ. Tym samym - potwierdzenie w odpowiedzi na wezwanie
wyrażające wątpliwości Zamawiającego, zawartych w ofercie Alterstor oświadczeń, mimo ich
nieprawdziwości stanowiło celowe działanie tego Wykonawcy, a co najmniej - wyraz daleko
posuniętego niedbalstwa i lekkomyślności. Złożone przez Alterstor wyjaśnienia są
gołosłowne i polegają wyłącznie na potwierdzeniu deklaracji wymaganych przez
Zamawiającego, bez wskazania w jaki sposób Alterstor zamierza je wypełnić, nie posiadając
uprawnień do dystrybucji produktów i usług Oracle. Zarówno na dzień składania oferty, jak
i przedmiotowych wyjaśnień, Alterstor nie dysponował ofertą Oracle na produkty i usługi
objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedstawionej
informacji, iż Alterstor jest partnerem firmy Oracle - jest to informacja niewystarczająca i nie
dowodząca spełnienia wymagań. Alterstor posiada aktualnie najniższy stopień partnerstwa
Oracle, który nie jest wystarczającym dla możliwości zaoferowania produktów i usług
wymaganych w ramach Postępowania. Niezależnie od okoliczności, iż na dzień składania
ofert, zgodnie z wiedzą Odwołującego, status partnerski Alterstor nie był potwierdzony
(Alterstor nie figurował w ogóle na liście partnerów Oracle dostępnej w Internecie, którą
powołuje Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.).
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z praktyką wszystkich znaczących producentów
oprogramowania, Oracle również prowadzi określoną politykę dystrybucyjną, która ma
chronić z jednej strony prawa autorskie producenta, z drugiej zaś - zapewnić odpowiednią
jakość i bezpieczeństwo korzystania z produktów i usług Oracle przez użytkowników
końcowych. Dlatego też, możliwość odsprzedaży produktów Oracle, takich jak wymagane
w tym postępowaniu, obwarowana jest warunkami wynikającymi z polityki Oracle
i oferowanymi wszystkim dystrybutorom, chcącym oferować te produkty na rynku polskim.
Sam status partnerski - i to na poziomie wykazywanym przez Alterstor - nie jest
wystarczający dla zapewnienia możliwości dostarczenia poprawek i aktualizacji producenta
na potrzeby ZUS. Alterstor, zgodnie z wiedzą Odwołującego 2, nie posiada ani wymaganego
statusu czy ofert ani umów, aby móc zrealizować zamówienia w zakresie wymagającym
dostarczenia produktów Oracle, bez naruszenia wymagań SIWZ i praw podmiotów trzecich
(producenta).
Odwołujący 2 zaznaczył, iż warunki licencyjne określają również w sposób
zróżnicowany warunki odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim.
Sam zatem fakt posiadania lub możliwości uzyskania przez wykonawcę licencji na
ko
rzystanie z oprogramowania Oracle na potrzeby własne, nie oznacza automatycznie, że
taki podmiot uprawniony będzie do korzystania z tych praw w ramach przedmiotowego
zamówienia, tj. na rynku polskim oraz na potrzeby świadczenia usług dla klienta końcowego
z kategorii sektora publicznego (do jakich należy ZUS). Polityka dystrybucyjna producenta
służy właśnie ochronie przestrzegania przez dystrybutorów uzyskanych przez nich warunków
licencyjnych, poprzez nie tylko status partnerski, ale również odpowiednie umowy
dystrybucyjne i oferty/aneksy do nich, właściwe dla danego rynku dystrybucji.
Odwołujący 2 wskazał, iż ocena przedłożonych przez Alterstor wyjaśnień przez
Zamawiającego była zatem nieprawidłowa, bowiem w żaden sposób nie potwierdzały one
ani nie wyja
śniały, jak Wykonawca zapewni spełnianie wymagań i skąd wynikają jego
uprawnienia do dystrybucji produktów Oracle - wyjaśnienia te są powtórzeniem tych
deklaracji, które wprowadzały w błąd i budziły wątpliwości Zamawiającego w kontekście
informacji uzyskanej od Oracle Polska sp. z o.o.
W szczególności, zupełnie bezpodstawne jest powoływanie okoliczności wskazania
Oracle Polska sp. z o.o. jako podwykonawcy w ramach jednej ze złożonych ofert. Oracle
Polska sp. z o.o. - jako przedstawiciel producenta na rynku polskim, ma nie tylko prawo, ale
również obowiązek ochrony interesów producenta na obszarze swojej działalności,
w szczególności reagowania w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie naruszenia praw
autorskich
producenta
oprogramowania.
Fakt
zainteresowania
Oracle
Polska
przedmiotowym postępowaniem jest oczywisty, zważywszy iż jego przedmiotem jest
świadczenie usług dotyczących oprogramowania Oracle - postępowanie jest zatem otwarte
na konkurencję w ramach podmiotów uprawnionych (posiadających faktyczną zdolność do
realizacji przedmiotu zamówienia) do odsprzedaży produktów tego producenta. Naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji w tym obszarze, jest udział w postępowaniu i złożenie oferty
przez wykonawcę, który nie może potwierdzić, iż będzie w stanie wykonać to zamówienie lub
wręcz wprost działa z zamiarem dostarczania poprawek i aktualizacji nie wytworzonych
przez producenta, ale zasobami innych, nieuprawnionych podmiotów.
Odwołujący 2 zaznaczył, że z wyjaśnień z dnia 17.09.2020 r. nie wynika, w jaki
sposób Alterstor uzyska możliwość dostarczenia Zamawiającemu produktów Oracle,
jednakże uprzedzając ewentualne kontrargumenty, Odwołujący 2 wskazał, iż żaden podmiot
trzeci na rynku polskim nie jest uprawniony do tworzenia w imieniu producenta nowych wersji
lub popr
awek Oprogramowania. Nawet zatem jeśli, np. podwykonawca Alterstor - spółka
Comarch S.A. posiada prawa licencyjne do produktów Oracle na potrzeby własne, to nie
oznacza to uprawnienia do korzystania z tych produktów w celu świadczenia usług na rzecz
podmio
tów trzecich - jako podwykonawca lub bezpośrednio. Podobnie, nawet praktyczne
umiejętności czy faktyczny dostęp do kodów źródłowych oprogramowania, nie dają
podmiotowi trzeciemu prawa do ingerencji w takie oprogramowanie w celu aktualizacji lub
poprawek oferowanych na rzecz podmiotu trzeciego -
niezależnie od naruszenia praw
autorskich producenta, efekty takiej ingerencji nie będą spełniać wymagania dostarczenia
w ramach
postępowania poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych
przez producenta Oprogramowania.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z jego wiedzą ani Alterstor ani Comarch S.A.
w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej ani na dzień składania niniejszego odwołania nie
posiada aktualnej oferty producenta na dostarczenie dla Zamawiającego produktów Oracle
wymaganych w ramach tego postępowania. Odwołujący 2 podał, iż potrzeba dostarczenia
i zainstalowania poprawek Oprogramowania wynika także z odpowiedzi na pytanie nr 45
(wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2020 r.).
Zdaniem Odwołującego 2 składając ofertę w postępowaniu i podtrzymując jej
ważność, wykonawca dopuścił się nadużycia wypełniającego przesłanki więcej niż jednej
podstawy odrzucenia. Oferta bowiem, nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ, gdyż
zaoferowane usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ
a złożone zapewnienia nie odpowiadają faktycznym możliwościom realizacji dostępnym dla
Alterstor. Podkreślał, iż wskazywany zakres realizacji zamówienia ma dla Zamawiającego
istotne znaczenie, gdyż aktualny stan posiadanego Oprogramowania (bazując chociażby na
dacie wszczęcia postępowania), z pewnością wymagać będzie aktualizacji i dostarczenia
poprawek wynikających z ciągłego rozwoju produktów informatycznych.
Twierdził, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
działając z naruszeniem interesów klienta - Zamawiającego, jak i pozostałych uczestników
postępowania, wykonawca zmierza do uzyskania zamówienia i składa ofertę
w postępowaniu, w sytuacji, gdy nie posiada możliwości realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami OPZ. Wykonawca tym samym, korzystając z możliwości przedstawienia na
etapie składania ofert informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, blokuje dostęp do
realizacji zamówienia innym przedsiębiorcom, którzy ponieśli nakłady i starania w celu
uzyskania uprawnień do wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia w sposób
nienaruszający praw autorskich przysługujących zgodnie z prawem producentowi
Oprogramowania. Z kolei, interes Zamawiającego jest zagrożony, bowiem wybierając ofertę
Alterstor w oparciu
o wprowadzające w błąd, nieprawdziwe informacje, jest on narażony na
realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami OPZ, a do tego w sposób
potencjalnie naruszający prawa podmiotów trzecich. Wskazane działanie Alterstor należy
zatem rozpatrywać w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne
z prawem (niezgodne z przepisami o ochronie praw
autorskich), ale również naruszające
dobre obyczaje, które wymagają, aby składający ofertę wykonawca podejmował
zobowiązania wynikające z wymagań zamówienia, z zamiarem i mając realne możliwości
zapewnienia ich należytej i rzetelnej realizacji, a nie ze świadomością lub godzeniem się na
to, iż nie będzie w stanie takiego zamówienia wykonać bez naruszenia wymagań
Zamawiającego i/lub praw podmiotów trzecich. Już samo złożenie oferty na dostarczenie
produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej
od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz takiej naruszającej dobre
obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy klienta i konkurentów
ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący 2 wskazał,
że z oferty Alterstor wynika, że całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do
realizacji podwykonawcom -
takie działanie jest niezgodne z przepisami ustawy i stanowi
nadużycie prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, a także
zmierza do obejścia przepisów dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego
podmiotów realizujących faktycznie zamówienie. Wskazując na punkt 2.2 formularza oferty
Alterstor Odwołujący 2 twierdził, iż zakres, który wykonawca zamierzał powierzyć do
wykonania zamówienia podwykonawcom obejmuje całość przedmiotu zamówienia, z czego
wynika, że wykonawca Alterstor nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych
usług. Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący 2 podniósł, że fakt, że całość zamówienia zostanie de facto wykonana
przez podwykonawców, a nie przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu,
potwierdzają okoliczności, że Alterstor nie ma żadnych, minimalnych nawet zasobów, aby
świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia: 1) nie zatrudnia ani jednego pracownika -
co wynika z zaświadczenia z ZUS złożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie ma
żadnej wiedzy ani doświadczenia, aby świadczyć takie usługi, 3) spółka ma kapitał
zakładowy w wysokości 5 000,00 zł oraz 4) spółka została zarejestrowana 11.08.2020 roku,
na 2 tygodnie przed złożeniem ofert. Wobec braku zasobów własnych Alterstor,
w szczególności jakichkolwiek zasobów umożliwiających udźwignięcie ciężaru realizacji
zamówienia o tak znacznej wartości i okresie trwania zobowiązania, nie sposób oprzeć się
wrażeniu, że mamy do czynienia z próbą ominięcia przepisów ustawy i nadużyciem instytucji
podwykonawstwa m.in. w celu ograniczenia odpowiedzialności podmiotów faktycznie
realizujących zamówienie względem Zamawiającego.
Odwołujący 2 wskazał, że z przepisu art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp
wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć
na uwadze, że przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie
umowy z wykonawcą Alterstor powodowałoby, że usługa w całości byłaby świadczona przez
podwykonawców, przy czym w przeważającym zakresie - przez Comarch S.A. Zaniechanie
odrzucenia oferty Alterstor prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie
w celu obejścia prawa. Oferta Alterstor jest czynnością prawna pozorną - pozorność oferty
wynika z faktu złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować
zadanie, a podmioty które będą faktycznie realizować zamówienie nie będą odpowiadały
względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia.
Odwołujący 2 uzasadniał, że z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez
wykonawcę jego podwykonawcom - skoro ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne
jest powierzenie wykonania podwykonawcom „części zamówienia”, to wynika stąd, że
niedopuszczalne jest powierzenie tym podwykonawcom całości zamówienia - jak to uczynił
Alterstor. Odwołujący wskazał, że taką też wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień publicznych
i przedstawił stosowne stanowiska.
Odwołujący 2 podkreślał, że w przedmiotowym przypadku, wykonawca Alterstor nie
realizuje celu, dla którego prawo do korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane
w przepisach ustawy
Pzp. A jego działanie należy rozpatrywać właśnie w kontekście
naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do powierzenia realizacji części zamówienia
podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach
zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw. MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa)
mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się
-
aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Tymczasem mamy tutaj do czynienia
z
sytuacją dokładnie odwrotną - to Alterstor jest firmą MŚP, zarejestrowaną na 2 tygodnie
przed złożeniem ofert, która nie zatrudnia pracowników i nie posiada przychodu, wiedzy,
doświadczenia - żadnych zasobów pozwalających na faktyczny i realny udział w realizacji
zamówienia. Natomiast wskazana jako podwykonawca w zakresie odpowiadającym całemu
przedmiotowi zamówienia spółka Comarch S.A. ma wymaganą zdolność (Alterstor spełnia
warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w całości w oparciu o zasoby
Comarch S.A.), aby samodzielnie złożyć ofertę. Druga za spółek wskazanych jako
podwykonawca -
Engave S.A., udostępniająca zdolność finansową oraz wpłacająca wadium
w p
ostępowaniu, jest spółką o ścisłych powiązaniach personalnych z nowo powstałą
Al
terstor sp. z o.o. Jedynymi udziałowcami i członkami zarządu Alterstor są Pan I. Ż. (który
jest członkiem rady nadzorczej Engave S.A.) oraz Pani A. K. (która jest Prezesem zarządu
Engave S.A.).
Występowanie w roli podwykonawcy - a nie strony umowy z Zamawiającym,
pozwalałoby na uniknięcie ponoszenia przez Comarch S.A. adekwatnej do udziału
w realizowanych pracach, rzeczywistej odpowiedzialności za realizację zamówienia, a tym
samym -
na uniknięcie negatywnych konsekwencji niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia (w tym - przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie
zamówienia) poprzez występowanie wyłącznie w roli podwykonawcy, przenosząc cały ten
ciężar i ryzyko na nowo utworzoną spółkę. Chęć uniknięcia odpowiedzialności przez
Comarch S.A. jest tym bardziej widoczna jak weźmie się pod uwagę wysokość kar
umownych przewidzianą w umowie z Zamawiającym oraz trudności jakie napotkał Comarch
S.A. przy realizacji umowy z ZUS, której przedmiotem było utrzymanie KSI (z informacji
prasowych wynika, że ZUS odstąpił w części od umowy z Comarch S.A.). Innymi słowy
oferta Alterstor jest nie tylko niezgodna z ustawą w zakresie w jakim przewiduje realizację
całości zamówienia przy udziale podwykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b), ale także nieważna na podstawie odrębnych
przepisów gdyż ma na celu obejście przepisów Pzp dotyczących odpowiedzialności
względem Zamawiającego podmiotów realizujących zamówienie i skutków ewentualnego
niezreal
izowania lub nienależytego zrealizowania zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1
pkt 8 w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp).
Odwołujący 2 wskazał, że dopuszczenie do zawarcia umowy z Alterstor, podczas gdy
dla wszystkich uc
zestników rynku IT oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości
i wyłącznie Comarch S.A., prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji - otóż wykonawca Alterstor
nie wykonałby usługi w minimalnym zakresie, nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia
(oprócz doświadczenia w wystawianiu faktur na rzecz Zamawiającego i dokonywaniu
przelewów na rzecz podwykonawców) - a pomimo tego w kolejnych postępowaniach mógłby
się powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie. Wyżej
opisane sytua
cje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania przepisów
o podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić nadinterpretacja
i rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i dopuszczenie do
powierzenia realizacji
zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac merytorycznych
podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych wykonawcy, które
uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego wykonawcy. Złożona oferta,
zmierza do realizacji c
elów przeciwnych niż wyznaczony przez ustanowione przepisy, a jej
usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie dopuszczeniem fikcyjności w ramach
zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych praktyk, których eliminacji służyły
ostatnie zmiany w
zakresie dopuszczenia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów.
W końcu odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2
wskazał, że w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp informacje złożone przez wykonawcę mogą
pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej
ochrony ustawa Pzp
w sposób wyraźny nałożyła na wykonawcę, zaś brak takich
odpowiednich wyjaśnień powinien być traktowany przez Zamawiającego (czy też następczo
przez Izbę) jako rezygnacja z możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że Alterstor nie
dołączył ani do oferty, ani do dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dokumentu zawierającego wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego
z 21 października 2020 r., z którego wynika, że „Zamawiający informuje, że zakończył
badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oświadczeniach i dokumentach
przesłanych w odpowiedzi na pismo 993200/271/IN-766/2020.”, a jednocześnie z jego treści
wynika, że jedyne zastrzeżenie, jakie zostało złożone i które Zamawiający analizował - to
zastrzeżenie dokonane przez Comarch S.A. Zdaniem Odwołującego 2, powyższy brak
wskazuje wprost, że ocena dotycząca oferty, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26
ust. 1 ustawy
Pzp, powinna być taka sama - wykonawca Alterstor po pierwsze nie wykazał,
że zastrzegł jakiekolwiek informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej - Alterstor
nawet nie zastrzegł żadnych informacji. Dokonał tego jedynie jego podwykonawca Comarch
S.A. w złożonym przez siebie dokumencie. Jednak Prawo zamówień publicznych wyraźnie
w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga, aby zarówno zastrzeżenia, jak i wykazania
jego zasadności dokonał wykonawca. Stąd też żadne informacje nie zostały przez Alterstor
zastrzeżone skutecznie i wszystkie złożone przez tego Wykonawcę dokumenty powinny
zostać w całości udostępnione wykonawcy. Dotyczy to dokumentów złożonych przez
Alterstor w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co do których Zamawiający uznał zasadność
zastrzeżenia ich jawności (jak wynika z pisma z dnia 21.10.2020 r,), tj. udostępnienia pełnej
treści: wykazu usług, referencji, wykazu osób.
Niezależnie od powyższego Odwołujący 2 wskazał, że nawet samo to uzasadnienie
zasadności zastrzeżenia informacji nie jest wystarczające. Oczywistym jest, że złożenie
ogólnikowych wyjaśnień aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych informacji. Innymi słowy - to nie jakiekolwiek wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa - tajemnica przedsiębiorstwa może zostać uznana za skutecznie
zastrzeżoną tylko w przypadku wykazania wypełnienia przesłanek, które warunkują
skuteczność takiego zastrzeżenia i tylko w przypadku gdy przesłanki takie rzeczywiście
istnieją. W konsekwencji w każdym przypadku zastrzeżenia jawności informacji rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy dane uzasadnienie rzeczywiście
wykazuje, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2
p
rzywołał na poparcie ww. stanowiska wyrok KIO z dnia 24 maja 2019 r. sygn. akt: KIO
860/19 oraz wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1564/19.
Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie złożone przez Comarch S.A. nie wykazuje
spełnienia wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej
w art. 11 ust. 2 uznk. Argumentował, że z uzasadnienia Comarch S.A. wynika, że utajnienie
opiera się na rzekomej wartości kolejnych stosunków podwykonawczych, pozostając jednak
na wysokim p
oziomie ogólnikowości i nie wchodząc w szczegóły. Na wadliwość takich
uzasadnień wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lipca 2018 roku, KIO
1460/17.
Dla żadnej z zastrzeżonych informacji nie wskazano ich wartości gospodarczej - już
to samo dy
skwalifikuje prawidłowość zastrzeżenia. Bez podania wartości gospodarczej
takich informacji wszelkie inne twierdzenia odnośnie rzekomego przymiotu „tajemnicy
przedsiębiorstwa” są twierdzeniami gołosłownymi i ogólnikowymi. Bowiem dla przedsiębiorcy
tajemnic
ą przedsiębiorstwa może być tylko taka informacja, która ma określoną wartość, a jej
ujawnienie -
naraziłoby przedsiębiorcę na wymierną szkodę, wskazaną w wyjaśnieniu
zasadności zastrzeżenia.
Odwołujący 2 wskazał, iż nie wykazano też podjęcia, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Co prawda
uzasadnienie w zakresie „ochrony i polityki bezpieczeństwa” nie zostało udostępnione
Odwołującemu, jednakże obejmuje ono około połowy strony i wobec tego nie może zawierać
rzetelnego wykazania, jakie kroki Comarch S.A. podjął. Comarch S.A. powinien był
przedstawić dowody w postaci obowiązujących procedur, polityki bezpieczeństwa czy też
zobowiązania pracowników i współpracowników do zachowania poufności. Brak takich
dowodów powoduje, że uzasadnienie nie jest wystarczające. Natomiast, same działania
Wykonawcy -
Alterstor wskazują wręcz przeciwnie, brak dbałości o zachowanie poufności
przekazywanych informacji, sprowadzający się do zaniedbania minimum wymaganej
ochro
ny
poprzez
dołączenie
do
oferty
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zatem twierdzenia Comarch S.A. w zakresie stosowanej polityki i troski
o ochronę rzeczywistej wartości gospodarczej informacji dotyczących zasobów, którymi
spółka dysponuje, tracą na wiarygodności.
Następnie Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia informacji
zawartych w wykazie osób jest ogólnikowe, stosowane przez Comarch S.A. w szeregu
innych pos
tępowań, zupełnie niedostosowane do stanu faktycznego zamówienia -
a mianowicie do tego, że na dzień podpisania uzasadnienia, tj. 28.09.2020 r. imiona
i nazwiska osób wskazanych w wykazie zostały ujawnione. Tymczasem Comarch S.A.
wykazuje w tym uzasadnieniu jedynie to, że pozyskanie przez osoby trzecie informacji
pozwalających zidentyfikować członków personelu może narazić na szkodę Comarch S.A.,
a zatem informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 uzasadniał, iż za
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch S.A. uważa imię i nazwisko.
Inne dane są uważane za tajemnicę tylko dlatego, że na ich podstawie można
zidentyfikować daną osobę. Skoro jednak identyfikacja nie jest potrzebna, gdyż imiona
i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia zostały udostępnione, to i same
dane o projektach i doświadczeniu nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że
Comarch S.A. nie wskazał, jaką wartość gospodarczą mają przedmiotowe informacje. Także
ten brak powinien skutkować uznaniem zastrzeżenia za nieskuteczne i udostępnieniem
wykazu osób w całości.
Kolejno Odwołujący 2 wskazał, że uzasadnienie przedstawione dla wykazu usług nie
jest wystarczające i nie wykazuje spełnienia trzech wymaganych dla zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanek. Uzasadnienie to obejmuje argumenty opierające się
o zastrzeżenie jako tajemnicę informacji o fakcie współpracy pomiędzy Alterstor i Comarch
S.A. i zakresie tej współpracy: „obydwa ww. zakresy (zarówno fakt współpracy, jak
szczegółowe informacje związane z udostępnionym zasobem) muszą być zatem chronione
przez Wykonawcę (…)”. Informacja ta jest jednak już jawna, zatem argumentacja ta jest
bezprzedmiotowa. Co więcej - w dacie przedkładania uzasadnienia Comarch S.A. wiedział,
że informacja o współpracy i jej zakresie jest jawna i dostępna dla każdego. W sposób
oczywisty wykazuje to, że także w przypadku uzasadnienia dla wykazu usług uzasadnienie
jest ogólnikowe i całkowicie niedostosowane do stanu faktycznego postępowania.
Orzeczenia, których stan faktyczny nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszej sprawy -
fakt współpracy Alterstor i Comarch S.A. jest jawny i powszechnie dostępny.
Ponadto Odwołujący 2 podał, że z treści uzasadnienia wynika, że Comarch S.A.
wskazał w wykazie usług projekt wykonany przez Comarch S.A. jako podwykonawca innej
firmy, która to firma realizowała umowę na rzecz podmiotu publicznego. Comarch S.A.
wskazuje, że „tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest sam fakt wykonania przez podmiot
udostępniający określonego zamówienia (ponieważ ta informacja faktycznie sama w sobie
nie stanowi tajemnicy), lecz fakt korzystania przez wykonawcę z wiedzy i doświadczenia
konkretnego podmiotu -
czyli podjęcia z nim współpracy przy wykonywaniu tego konkretnego
zamówienia”. Weryfikacji przez Zamawiającego oraz Krajową Izbę Odwoławczą, w oparciu
o doświadczenie Odwołującego, powinna podlegać w takiej sytuacji okoliczność, czy jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wskazywany projekt, który Comarch S.A. wykonywał jako
podwykonawca na rzecz innej spółki z Grupy Kapitałowej Comarch. Fakt współpracy
pomiędzy spółkami z tej samej grupy kapitałowej nie podlega ochronie na podstawie art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest to bowiem okoliczność nieznana
uczestnikom rynku, czy taka której ujawnienie narażałoby przedsiębiorcę na poniesienie
szkody. Grupy kapitałowe powoływane są właśnie po to, aby poszczególne spółki
współpracowały ze sobą, a fakt współpracy jest powszechnie znany. W takim przypadku,
informacje dotyczące wykonanego zamówienia (zawarte w wykazie usług i referencji) nie
podlegają ochronie, gdyż podstawą ich zastrzeżenia nie była poufność informacji
dotyczących samego zamówienia referencyjnego, ale wyłącznie fakt współpracy w ramach
stosunku podwykonawstwa między Comarch S.A. i kontrahentem.
Zamaw
iający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W przedmiocie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Alterstor z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji oraz której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, jak również zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiający podał, że zgodnie z treścią
Formularza Oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 SIWZ Zamawiający wymagał, by oferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w Opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ i we wzorze umowy
stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ oraz warunkach określonych w SIWZ. W tym zakresie
Zamawiający otrzymał od Przystępującego stosowne oświadczenia, również te, które zostały
złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r.
oraz z dnia 12 listopada 2020 r., a wywołane pismami Oracle Polska Sp. z o.o. Zamawiający
po ich otrzymaniu i analizie nie powziął żadnych wątpliwości, co do możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego. Na potwierdzenie ww. stanowiska
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 35/13.
Zamawiający wskazał, iż dokonał szeregu wyjaśnień i modyfikacji SIWZ, w tym
Załącznika nr 2 i Załącznika nr 8 do SIWZ w dniu 06 sierpnia 2020 r. I tak Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 41 wskazał, że wybrany przez niego wykonawca najpóźniej
w dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska lub posiadać
możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na
potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym
produc
enta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy,
i naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13. Z analizy powyższych
zapisów nie wynika, by Zamawiający w jakikolwiek sposób formułował wymóg posiadania
przez Wyko
nawcę oferty Oracle na produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Dla
Zamawiającego istotnym jest, by w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć
analizę błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania. Oczywiście może to uczynić, jeśli
posiada sta
tus partnera Oracie lub też w inny sposób, tak by nie naruszyć praw autorskich
podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego
pozostaje kwestia sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu
zamówienia, oby był to sposób zgodny z prawem i nie naruszający praw osób trzecich,
w tym praw producenta Oprogramowania. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego 2 jedyną
i skuteczną metodą na złożenie oferty w postępowaniu jest otrzymanie oferty od Oracle
Polska Sp.
z o.o., posiadanie prawa do dystrybucji produktów i usług Oracie. Podkreślenia
wymaga fakt, iż żaden z wykonawców, ani sam Oracle Polska sp. z o.o. nie kwestionowali
zmian do Umowy i SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 06 sierpnia 2020 r.,
o których mowa powyżej. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 16 maja 2019 r. sygn.
akt: KIO 775/19.
Dalej Zamawiający stwierdził, że niepoparte żadnymi dowodami było stanowisko
Odwołującego 2 dotyczące polityki dystrybucyjnej Oracle. Z twierdzeń Odwołującego 2
jednoznacznie nie wynikało, jakie warunki powinien spełniać potencjalny wykonawca w tym
postępowaniu. Z jednej strony Odwołujący 2 wskazał, że sam status partnera Oracle może
być niewystraczający. Dodatkowo może być to status partnerski o różnym poziomie. A nadto
taki partner powinien posiadać ofertę albo umowę z Oracle na dystrybucję produktów. Przy
tym Odwołujący 2 wskazał, że warunki licencyjne w zróżnicowany sposób określają
możliwość odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim.
Zamaw
iający stwierdził, że czytając uzasadnienie Odwołującego 2 można odnieść
wrażenia, że polityka dystrybucyjna Oracje jest niejednoznaczna. Z opisu wynika, że istnieją
różne warunki i możliwości dystrybucji produktów i usług Oracie. Nie ma jednej ścieżki
dys
trybucji. Albowiem może to być status partnera, ale odpowiedni, może być to posiadana
umowa lub oferta od Oracle. A nadto warunki licencyjne odsprzedaży praw do korzystania
z produktów podmiotom trzecim również mogą być inne. Podkreślał, że Odwołujący 2 nie
wskazał, jakie konkretnie warunki polityki dystrybucji produktów Oracje i usług należy
spełnić, by móc oferować je w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że jedno wydaje się pewne z treści odwołania, że dystrybucja
produktów i usług producenta, określonych w tym postępowaniu, jak wynika z treści
odwołania, uzależniona jest przez Oracle m.in. od obowiązku posiadania oferty Oracle na
dzień złożenia oferty w postepowaniu, a takiego wymogu nie stawiał Zamawiający.
Powyższe potwierdza również fakt, iż Comarch S.A. (podwykonawca Przystępującego)
pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesunięcie
terminu składania ofert z dnia 25 sierpnia 2020 r. na dzień 28 sierpnia 2020 r. z uwagi na
fakt, iż oczekuje na ofertę producenta oprogramowania. Brak takiej oferty skutkuje
niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu.
Zdaniem Za
mawiającego firma Comarch S.A. będąca znaczącym uczestnikiem na
rynku usług IT, przystępując do niniejszego postępowania, jako podwykonawca Alterstor Sp.
z o.o., który złożył ofertę w postępowaniu, nie narażałby się na utratę zaufania producenta
Oprogramowania i utratę wizerunku. Sam fakt przedłożenia powyższego pisma wskazuje na
intencję Comarch S.A. Niemniej jednak należy pamiętać, że Zamawiający dopiero na etapie
podpisania umowy wymaga dostarczenia produktów producenta Oprogramowania.
Odnosząc się do kwestii czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, że
Przystępujący zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz stosownie do treści SIWZ
i załączników spełnił wszystkie postawione przez Zamawiającego wymogi. Wszelkie
wątpliwości, które pojawiały się, po pismach skierowanych przez Oracle Polska Sp. z o.o.,
zostały przez Przystępującego wyjaśnione. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje, że mają one
charakter de
klaratoryjny i są gołosłowne, jednakże, jak już uprzednio wspomniano
w niniejszym piśmie, Zamawiający oczekuje, że wykonawca z chwilą zawarcia Umowy
dostarczy analizę błędów, modyfikacje i poprawki producenta Oprogramowania. Nadto
Odwołujący 2 nie powołuje na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Zatem dla
Zamawiającego z momentem podpisania Umowy zmaterializuje się obowiązek posiadania
przez Przystępującego uprawnienia do dystrybucji usług Oracle.
Z treści uzasadnienia odwołania wynika, że Oracle prowadzi politykę dystrybucyjną
swoich produktów i usług. Zamawiającemu nie jest znana polityka dystrybucyjna produktów
i usług Oracle. Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby jakiego
rodzaju jest to polityka, w jaki sposób potencjalny Wykonawca może dystrybuować produkty
i usługi Oracle. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje na posiadanie partnerstwa, umów, ofert,
czy też warunków licencyjnych, ale szczegółów nie przedstawia. Z przedstawionego opisu
w żaden sposób nie można odnaleźć informacji, które wskazywałyby, kto i na jakich
warunkach może dystrybuować produkty i usługi Oracle. A nadto można odnieść wrażenie,
że polityka ta nie jest spójna. Jak sam Odwołujący 2 wskazuje, może to być partnerstwo,
umowa, oferta. Również warunki licencyjne produktów mogą być rożnie skonstruowane.
Niemniej jednak podkreślenia wymaga fakt, iż z treści odwołania wynika, że potencjalny
Wykonawca, który chciał złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu powinien posiadać ofertę
od Oracle Polska. Niejednoznacznie wybrz
miewa, że ten Wykonawca, który nie uzyskał
takiej oferty na etapie składania ofert w postępowaniu nie mógł zgodnie z polityką Oracle
Polska składać takiej oferty.
Zamawiający wskazał, że nie wymagał, by usługi będące przedmiotem niniejszego
postępowania pochodziły od Oracle Polska. Faktem jest, że Zamawiający wskazał, jako
możliwość, że wybrany przez niego Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy będzie
musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska, bowiem jest to dystrybutor na rynku polskim lub
posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania
na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym
producenta Oprogramowania. Powyższy wymóg nie ogranicza potencjalnego Wykonawcy
w możliwości nabycia uprawnień do dystrybucji produktów i usług na innych rynkach.
Kluczowym bowiem dla Zamawiającego jest, by dostarczony mu produkt pochodził od
producenta Oprogramowania i nie naruszał praw osób trzecich, w tym samego producenta,
zaś kanał dystrybucji ma dla Zamawiającego marginalne znaczenie.
Odnośnie zarzutu sprzeczności z ustawą oraz nieważności na podstawie odrębnych
przepisów oferty wykonawcy Alterstor Zamawiający podniósł, że przepis art. 36a ust. 1 i 2
ustawy Pzp,
stanowi punkt wyjścia do rozważań, jak dużą część można powierzyć
podwykonawcy, a więc czy wykonawca może powierzyć podwykonawcy 100% przedmiotu
zamówienia do wykonania. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych interpretacja
powyższych przepisów nie może być dokonywana oddzielnie, ale musi uwzględniać ich treść
w powiązaniu ze sobą. Z przepisów tych wynika zatem, że co do zasady podwykonawcy
może zostać powierzona każda część zamówienia, z wyjątkiem tej części, która została
przez zamawiającego zastrzeżona jako kluczowa. Jeżeli zamawiający nie zastrzega jako
kluczowej żadnej części zamówienia, wówczas całość zamówienia (wszystkie jego części)
może zostać powierzona podwykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że skoro zamawiający nie zastrzegł do
wykonania kluczowej części zamówienia, to nie może odmówić wykonawcy prawa
skorzystania z podwykonawcy również przy realizacji całości zakresu zamówienia
publicznego. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy dowolną część przedmiotu
zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO
z dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1107/18, uchwałę KIO z dnia 7 listopada 2013 r.
sygn. akt: KIO/KU 97/13. Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny w ww.
zakresie.
Zamawiający poddał analizie wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 862/18
i wskazał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przystępujący
posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego w ramach potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ten sam podmiot wpisany zostaje w formularz ofertowy jako
podwykonawca. Comarch S.A. jest firmą o wieloletnim stażu na rynku usług IT. Zamawiający
współpracują z nim od wielu lat, przy kluczowych projektach. To Comarch S.A. dający
gwarancję realizacji Umowy, będzie odpowiadał za świadczenie usług wsparcia i serwisu,
Tym bardziej, że ten sam Comarch S.A. dostarczył Zamawiającemu licencje na
oprogramowanie w liczbie 20 Oracie Tuxedo i 20 Oracle Salt w dniu w dniu 22 maja 2020 r.,
którego wsparcie i serwis jest przedmiotem niniejszego postępowania.
Zamawiający wskazał, że obiektywnie odnosząc się do prezentowanego przez
Odwołującego 2stanowiska w odwołaniu, Przystępujący, w warunkach polityki dystrybucyjnej
Oracle, sam nie miałby możliwości świadczenia powyższych usług. Jak słusznie zauważyła
Izba w przywołanym powyżej wyroku założenie więc, że podmiot trzeci wykonywał będzie
w 100 % zamówienia, jest zdaniem składu Izby, założeniem na wyrost, biorąc pod uwagę
konkretny przedmiot zamówienia i w tym przypadku uwarunkowania rynkowe.
Zamawia
jący podkreślał, iż w praktyce często zdarza się powierzanie całości
zamówienia podwykonawcom, szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z potencjału
wiedzy i doświadczenia (aktualnie zdolności technicznej i zawodowej) podmiotu trzeciego,
który następnie będzie wykonywał zamówienie jako podwykonawca. Zatem trudno jest
uznać, że prowadzi to do wypaczenia celu postępowania, jeśli korzystanie z potencjału
podmiotu trzeciego z równoczesnym zleceniem podwykonawstwa jest dopuszczone przez
ustawodawcę.
Zamawi
ający zgodził się z Odwołującym 2, iż celem instytucji i wprowadzenia prawa
do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze tj. małe
i średnie przedsiębiorstwa mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać
doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Przepisy
ustawy prawo zamówień publicznych nie określają wymogów formalnych dla wykonawców
składających oferty, dotyczących czasu powstania spółki, jej bytności na rynku, czy też liczby
posiadanych pracowników i wysokości kapitału zakładowego. Przepisy zostały w taki sposób
skonstruowane,
aby
umożliwić
drobnym
przedsiębiorcom
możliwość
udziału
w postępowaniach o zamówienia publiczne. Wobec czego mogą one powoływać się
w zakresie wiedzy
i doświadczenia na zasoby podmiotów trzecich, jak również korzystać
z podwykonawstwa. Niewątpliwie ta druga forma daje tym przedsiębiorcom możliwość
nabycia stosownej wiedzy i doświadczenia, by w późniejszym czasie startować w podobnych
postępowaniach. Należy wskazać, że takie usługi, które zastrzegł Przystępujący w ofercie,
jak obsługa finansowa, przyjmowanie zgłoszeń, mogą być wykonywane w ramach umowy
zlecenia, nie wymagają zatrudnienia pracowników.
Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą uwzględnił
konieczność miarkowania kar a żaden z Wykonawców, w tym Odwołujący 2, nie wnosił
zastrzeżeń do tych postanowień SIWZ, zatem czynienie wyrzutów Zamawiającemu teraz jest
spóźnione. Podniósł, iż zarzuty Odwołującego 2 świadczą o lekceważącym traktowaniu
Zamawiającego i jego podejścia do prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne. Fakt
odstąpienia od umowy na utrzymanie KSI z Comarch S.A. nie ma żadnego znaczenia dla tej
sprawy, albowiem postępowania te są przedmiotowo całkowicie odmienne. A nadto nie
zachodzi żadna okoliczność, która świadczyłaby o tym, że Wykonawca z góry działa
z powziętym zamiarem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. A wręcz
przeciwnie wszystkie oświadczenia Przystępującego składane w toku postępowania
świadczą o tym, iż jest gotowy i chce realizować umowę.
Kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą, funkcję prewencyjno-represyjną,
motywującą dłużnika do wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami
jakościowymi i w oznaczonym w umowie terminie. Kolejnym środkiem dyscyplinującym,
a przede wszystkim zabezpieczającym Zamawiającego przed niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
W ostateczności Zamawiający może skorzystać z odstąpienia od umowy lub jej
wypowiedzenia.
Podkreślał, iż intencją Zamawiającego nie jest korzystanie z powyższych
środków, ale zabezpieczenie w taki sposób umowy, by mogła być ona właściwie
wykonywana
. Przypomnienia wymaga fakt, iż żaden z wykonawców nie kwestionował
zapisów w powyższym zakresie.
W ocenie Odwołującego 2 celem powołania podwykonawcy jest uniknięcie przez
niego odpowiedzialności. Można też postawić tezę przeciwną, a więc uzyskanie przez
Przystępującego możliwości udziału w postępowaniu. Przystępujący w realiach opisanych
przez Odwołującego 2 w uzasadnieniu odwołania, tj. konieczności posiadania stosownej
oferty od Oracie Polska, czy też odpowiedniego statusu partnera i innych uwarunkowań
wynikających z bliżej nieznanej polityki dystrybucyjnej musi posiłkować się innym
podmiotem, by móc brać udział w postępowaniu. Nie przesądzając powyższej tezy, intencją
Zamawiającego jest zrealizowanie powyższego zamówienia i podpisanie umowy
z podmiotem, który bezpośrednio lub pośrednio spełnia warunki określone w postępowaniu
i daje gwarancję wykonania umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego bezskuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2017 r.
sygn. akt: KIO 2112/17. Uzasadniał, że aby wykazać nieprawidłowość zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności Odwołujący 2 powinien udowodnić, że
wykazanie przedstawione Zamawiającemu było nieudowodnione lub nieskuteczne, czyli nie
wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli, że zastrzegane informacje są
powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są to informacje
o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, lub że Przystępujący nie
zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji (tak w wyr. KIO
102/20 z dnia 05 lutego 2020 r.).
Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny oraz orzecznictwa Izby
dotyczących momentu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
składanych przez wykonawcę na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, po
terminie składania ofert lub wniosków.
Zamawiający wskazał, że nie ma wątpliwości, iż Przystępujący załączając do
dokumentów, do których został wezwany, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Comarch S.A. wraz z załącznikami: 1) wykaz wykonanych zamówień wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie - zdolność techniczna
udostępniona przez podmiot trzeci, 2) wykaz osób, skierowanych do realizacji
zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia;
3)
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich - przez sam fakt załączenia tych dokumentów
i uzasadnia objął je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentował, że skoro
dopuszczalnym jest powoływanie się przez wykonawcę w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu na dokumenty i oświadczenia pochodzące od podmiotu
udostępniającego zasoby, to również należy uznać, iż uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnicą przedsiębiorstwa pochodzącym od tego podmiotu (który znając
wagę przekazywanych Wykonawcy informacji i będąc podmiotem najlepiej poinformowanym
co do sposobu ich chronienia, a zatem mogącym najlepiej wykazać spełnianie przez te
informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) Wykonawca może się posłużyć w celu
zastrzeżenia informacji, zgodnie z intencją tego podmiotu. Zastrzeżenia oświadczenia
podmiotu trzeciego oraz składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) (tak w uzasadnieniu wyroku KIO 2314/16
z dnia 23 listopada 2018 r.).
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 2 w zakresie wykazu osób Zamawiający
wskazał, że należy uznać je za bezprzedmiotowe, w zakresie ujawnienia imion i nazwisk,
albowiem stosownie do treści pisma Zamawiającego z dnia 4 września 2020 r. oraz z dnia
21 października 2020 r. podlegały one ujawnieniu. Zamawiający podniósł, że sam fakt
ujawienia imienia i nazwi
ska osób nie przesądza o tym, iż pozostałe informacje, które mają
związek z daną osobą powinny podlegać ujawnieniu. Biorąc pod uwagę rynek usług
informatycznych, który podlega dynamice zmian i wymusza na wykonawcach konieczność
dostosowania się do nowych warunków, ujawnienie informacji o projektach i doświadczeniu
personelu może narażać wykonawcę na utratę przewagi na danym rynku.
Przechodząc do wykazu usług Zamawiający podał, że chybiona jest argumentacja
Odwołującego 2 w zakresie zastrzeżenia tajemnicą faktu współpracy Alterstor sp. o.o.
z Comarch S.A., albowiem od początku, jak sam Odwołujący 2 przyznaje, jest ona
informacją jawną. Zamawiający analizując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wziął
pod uwagę specyfikę zamówienia oraz rynku, na którym jest ono realizowane - a szczególnie
to, czym przedsiębiorstwa na tym rynku ze sobą konkurują. W specyficznych sytuacjach
informacje na jednym rynku błahe mogą mieć kluczowe znaczenie dla konkurencji na innym
rynku. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: 1627/18.
Przy tym nie zawsze możliwym jest wykazanie nieujawnienia do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji i wystarczającym jest złożenie oświadczenia w tym zakresie (wyrok
KIO sygn. akt: 1618/18).
Zamawiający przywołał również wyrok KIO sygn. akt: KIO 2121/16, z którego wynika,
iż obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z obowiązkiem
przedstawienia dowo
dów w postaci dokumentów. Jak wynika z powołanego przepisu,
ustawodawca
pozostawił wykonawcom swobodę co do wyboru środka dowodowego.
Analizując zastrzeżenie informacji odnoszących się do podmiotu udostępniającego
zasób Zamawiający uznał jego zasadność z uwagi na wypełnienie w jego ocenie przesłanek
odnoszących się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedłożonym uzasadnieniu
zawarty został szczegółowy opis polityki ochrony i bezpieczeństwa informacji, zastosowany
przez Comarch S.A. oraz uzasadnił ochronę tych informacji z uwagi na ich wartość
gospodarczą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o odwołaniach
wniesionych przez obu Wykonawców.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transition
Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 w dniu 19 listopada 2020 r. po stronie
Zamawiającego oraz wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2976/20 w dniu 18 listopada
2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 grudnia 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2
w toku rozprawy, tj.:
1. oświadczenie Oracle Polska z dnia 30 listopada 2020 r.;
2. ofertę Oracle z dnia 21 sierpnia 2020 r.;
3. dodatek o zakresie dystrybucji programów pełnego użytkowania, sprzętu komputerowego
lub usług do ramowej umowy dystrybucyjnej programu Oracle PartnerNetwork;
Jednocześnie Izba dopuściła dowody złożone przez Przystępującego Alterstor, tj.:
1.
umowę nr 1055499 z dnia 6 września 2016 r.;
2. plik faktur VAT;
3. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pn. Firma Engave zmienia profil
działania i powołuje nowego dyrektora zarządzającego;
4. wydruk informacji z KRS dotyczący Engave S.A.
Izba wzięła pod uwagę również dowód z okazania stanowiący ofertę Comarch S.A.
udzieloną przez Oracle objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do treści punktu 1.8 SIWZ, wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do: wskazania
powierzonej części (zakresu) zamówienia w swojej ofercie, sporządzonej na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ oraz wskazania firm podwykonawców (o ile są znane)
w części II „Informacje dotyczące wykonawcy”, sekcji D: „Informacje dotyczące
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” w formularzu JEDZ.
Zgodnie z punktem 2 SIWZ
oraz modyfikacją specyfikacji z dnia 6 sierpnia 2020 r.,
przedmiotem zamówienia jest świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania
Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt. Świadczenie usług opieki serwisowej przez 24 miesiące,
świadczenie usług wsparcia w okresie 24 miesięcy w wymiarze do 3 124 roboczogodzin (na
zamówienie). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z punktem 3.1.21. załącznika nr 2 do SIWZ, wykonawca dostarczy
Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje Oprogramowania. W ramach wyjaśnień treści
SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące
ww. postanowienia specyfikacji wyjaśnił, że „będzie wymagał od Wykonawcy dostarczenia
Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez
producenta Oprogramowania.” Zgodnie z punktem 3.1.22 załącznika nr 2 do SIWZ,
wykonawca zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu. Zgodnie
z modyfikacją nr 17 - § 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ – Wzór umowy otrzymał brzmienie:
„Wykonawca jest zobowiązany przez cały okres obowiązywania Umowy posiadać status
partnera firmy Oracle Polska
lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów,
modyfikacji i poprawek Oprogramowania
na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw
autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia
przez Zamawiającego od Umowy, co uprawnia Zamawiającego do naliczenia kary umownej
w wysokości określonej w § 5 ust. 13.”
Jednocześnie w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr
41) Zamawiający podał, że „(…) wybrany Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy
będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub posiadać możliwość dostarczenia analizy
błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający
praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, i naliczenia kary umownej w wysokości
określonej w § 5 ust. 13.”
Termin składania ofert upłynął 28 sierpnia 2020 r. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferty złożyło pięciu wykonawców.
Wykonawca Alterstor w punkcie 2.2 formularza ofertowego oświadczył, że deklaruje
następujące warunki realizacji zamówienia: podwykonawcom zamierzamy powierzyć
wykonanie zamówienia w części dotyczącej przyjmowania zgłoszeń oraz usług wsparcia
oprogramowania:
1. Engave S.A.
– przyjmowanie zgłoszeń w systemie teleinformatycznych, obsługa
finansowa;
2. Comarch S.A.
– usługi serwisowe i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo i Oracle
Salt.
Pismem z dnia 7 września 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował
Zamawiającego, że spółka Alterstor Sp. z o.o., nie jest uprawniona do dystrybucji produktów
i usług Oracle będących przedmiotem ww. postępowania.
Pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, w szczególności do wyjaśnienia, że wykonawca będzie
w stanie świadczyć usługi dostarczenia poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania
wytworzonych przez producenta Oprogramowania, zapewnić dostępu do aktualnej bazy
wiedzy o Oprogramowaniu, zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020
r.) oraz pkt 3.1.22. Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, oraz, że przez
cały okres obowiązywania Umowy posiadać będą Państwo status partnera firmy Oracle
Polska lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek
Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw autorskich podmiotów
trzecich w tym producenta Oprogramowania, zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8
do SIWZ Wzoru Umowy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje
oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt. 1 ppkt. 1.1,
1.2. i 1.3 formularza.
Wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy będzie posiadać
możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na
potrzeby ZUS, w
sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym
producenta Oprogramowania
– zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ –
Wzór umowy. Ponadto oświadczył, iż wykonawca dostarczy Zamawiającemu poprawki lub
nowsze wersje Oprogramowania wytworzone przez producenta Oprogramowania oraz
zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu – zgodnie z zapisami
pkt. 3.1.21 (w brzmieniu nadanym modyfikacją nr 6 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz pkt. 3.1.22
Załącznika nr 2 do SIWZ OPZ. Oświadczył także, że jest partnerem firmy Oracle
i przedstawił stosowny załącznik.
Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Alterstor złożył m.in. wykaz
usług (załącznik nr 10 do SIWZ) wraz z referencjami oraz wykaz osób (załącznik nr 11 do
SIWZ), które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tajemnicą
przedsiębiorstwa objęto także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia
28 września 2020 r.
Pismem z dnia
21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
Alterstor o odtajnieniu ww. dokumentów w części. Zamawiający wskazał, że w zakresie:
a) uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa - Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w części pisma traktującej o ochronie i polityce bezpieczeństwa;
b) w
ykazu usług – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części
dotyczącej nazwy i zakresu świadczonej usługi, okresu jej świadczenia oraz podmiotu na
rzecz, którego była świadczona;
c) referencje
– Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części
dotyczącej wystawcy dokumentu, nazwy świadczonej usługi, podpisu oraz daty wystawienia
dokumentu;
d) w
ykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – Zamawiający uznaje zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej informacji o projektach informatycznych,
w których osoby te nabyły wymagane doświadczenie.
Pismem z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich
uczestniczących w postępowaniu wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą i ważności wadium o 60 dni, tj. do 25 grudnia 2020 r. Zamawiający wskazał,
że zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, należy przekazać Zamawiającemu przed
upływem pierwotnego terminu związania ofertą, tj. nie później niż do 26 października 2020 r.
Wykonawca Transition w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył we
wskazanym przez Zamawiającego terminie, tj. 26 października 2020 r. oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 5 dni, tj. do dnia 31
października 2020 r. Jednocześnie wykonawca przedłożył aneks nr 2 do gwarancji
ubezpieczeniowej nr 350
– 05806571 zmieniającej punkt 7, który po zmianie otrzymał
brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 28 sierpnia 2020 r. do dnia 29 grudnia 2020 r.
Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało
obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji”.
W dniu 27 listopada 2020 r. o godz. 7.26 wykonawca
Transition złożył
Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
i ważności wadium o kolejne 60 dni, tj. do dnia 25 grudnia 2020 r.
W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Alterstor. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
wykonawcy Transition.
Pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o.
poinformował
Zamawiającego, że:
1. spółka Alterstor nie jest uprawniona do dystrybucji produktów i usług Oracle będących
przedmiotem ww. postępowania;
2. spółki wskazane przez Alerstor Sp. z o.o. jako jej podwykonawcy tj. spółka Comarch S.A.
i spółka Engave S.A. nie posiadają uprawnień do dostarczania poprawek lub nowszych
wersji o
programowania Tuxedo oraz Salt, będącego w posiadaniu Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, wytworzonych przez producenta tego oprogramowania.
Kolejnym pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował
Zamawi
ającego, że:
1. s
półka Alterstor Sp. z o.o. jest członkiem Oracle Partner Network (program OPN),
w ramach którego ma dostęp do wersji deweloperskich i demonstracyjnych oprogramowania
Oracle. Oprogramowanie i usługi, do których Partner ma dostęp w ramach Programu OPN
nie mogą być wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich, jak
również nie mogą być wykorzystywane do obsługi działalności zarówno Partnera, jak
i żadnego podmiotu trzeciego. Szczegółowe uprawnienia przysługujące członkom Programu
OPN
są
dostępne
na
stronie
internetowej:
https://www.oracle.com/partnernetwork/program/enablers/;
2. warunkiem otrzymania prawa do dystrybucji oprogramowania Oracle, w tym
Oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt, jak również dystrybucji usług Oracle jest
podpisanie z Oracle Polska Sp. z o.o. Umowy Dystrybucyjnej. Spółka Alterstor Sp. z o.o.
nigdy nie podpisała z Oracle Polska Sp. z o.o., ani z innym podmiotem z grupy Oracle, takiej
Umowy Dystrybucyjnej;
3. d
odatkowo, dbając o szczególną ochronę, warunkiem Oracle dla Partnerów, którzy chcą
mieć prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora
publicznego, do którego niewątpliwie należy Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jest przejście
procesu weryfikacji (due dilligence proces) i po pozytywnej weryfikacji przez Oracle,
podpisanie Załącznika do Umowy Dystrybucyjnej dającego prawo do dystrybucji
oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora publicznego (Załącznik PSADD).
Spółka Alterstor Sp. z o.o. nigdy nie przeszła procesu weryfikacji i nie podpisała ww.
załącznika.
Pismem z dnia 12 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor
o informację, czy ww. Wykonawca podtrzymuje oświadczenia złożone w punkcie 1.1, 1.2
oraz 1.3 oferty. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz wskazanie w jaki
sposób zamierzają Państwo realizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami
SIWZ, w szczególności w zakresie wskazanym powyżej i bez prawa udzielonego przez
Oracle Polska Sp. z o.o. do dystrybucji oprogramow
ania oraz usług tj. dostarczenia
poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta
Oprogramowania, zapewnienia dostępu do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu,
zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020 r.) oraz pkt 3.1.22.
Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje
oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt 1 ppkt 1.1,
1.2. i 1.3 formularza oraz
oświadczenie złożone w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.
Wykonawca zwrócił uwagę, że już z jego oferty jednoznacznie wynika, że
w powyższym zakresie Wykonawca realizować będzie zamówienie przy udziale
podwykonawcy (Comarch S.A.). Wskazany w ofercie podwykonawca ma wszelkie
uprawnienia do wykonania usługi w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. posiada podpisaną Umowę Dystrybucyjną z Producentem Oprogramowania
(tzw. „MDA”) wraz z Załącznikiem dającym prawo do dystrybucji oprogramowania i usług
Producenta Oprogramowania do podmiotów sektora publicznego (PSAAD), obowiązującą
zarówno na dzień złożenia oferty jak i na dzień składania niniejszych wyjaśnień.
Alterstor wskazał także, że Oracle nie twierdzi, że podwykonawca Comarch S.A. co
do zasady nie może takich usług świadczyć. Ponadto warto zauważyć, że uprawnienie do
świadczenia usług na rzecz ZUS wiąże się z koniecznością wykupienia odpowiedniego
kontraktu w Oracle. Co istotne, trudno oczekiwać od wykonawcy (jego podwykonawcy), że
ta
kowy kontrakt wykupi przed udzieleniem mu zamówienia, tj. w sytuacji gdy nie ma
pewności realizacji przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to, że nie może takiej usługi
wykonać, albowiem po udzielenie mu zamówienia (jednocześnie z nim) może taki kontrakt
w Or
acle wykupić. Niewątpliwe status partnerski Comarch S.A. pozwala mu na wykupienie
takiego kontraktu, co też podwykonawca ma zamiar uczynić w celu wspólnego wykonania
przedmiotu zamówienia z wykonawcą. Nie powinno być zatem wątpliwości co do możliwości
real
izacji przedmiotu zamówienia.
Wskaz
ał, że zupełnie niezrozumiałe są dla nas wywody i sugestie Oracle
o naruszeniu autorskich praw majątkowych i ingerencji w kod źródłowy tego
oprogramowania, albowiem, ani Alterstor, ani jego podwykonawcy takowych działań nigdy
nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić. Tak samo nieuprawnione są wywody Oracle
o wykorzystywaniu oprogramowania i usług Oracle nabytych na własne potrzeby w celu
świadczenia usług podmiotom trzecim, jak również udostępnianie ich podmiotom trzecim
w celu obsługi działalności takich podmiotów. Także w tym przypadku ani Alterstor, ani jego
podwykonawcy takowych działań nigdy nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić.
W dniu 17 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. skierował do Zamawiającego
kolejne pismo w ww. zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw.
z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Transition ze względu na brak wyrażenia przez ww. wykonawcę zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r.
Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Stosownie do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe,
z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący 1 stał na stanowisku, iż oświadczenia złożone przez wykonawcę
Transition dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą naruszały
określone przez Zamawiającego warunki wyrażenia zgody w powyższym zakresie zawarte
w piśmie Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego 1 pierwsze
oświadczenie wykonawcy Transition z dnia 26 października 2020 r. nie odpowiadało
wskazanemu przez Zamawiającego okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia
terminu związania ofertą o 5 dni, tj. do dnia 31 października 2020 r., zamiast o 60 dni).
Z kolei drugie oświadczenie z dnia 27 października 2020 r. zostało złożone dzień po
wyznaczon
ym przez Zamawiającego terminie, tj. 27 października 2020 r. zamiast
26 października 2020 r.
Izba wskazuje, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny między Stronami
postępowania odwoławczego. Osią sporu była natomiast ocena skuteczności złożonych
przez Transition oświadczeń w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w kontekście warunków Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia
21 października 2020 r.
Izba w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie podzieliła stanowiska
Odwołującego 1 jakoby wykonawca Transition nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, warunkującej odrzucenie oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Przede wszystkim wymaga podkr
eślenia, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do
przerwania terminu związania ofertą wykonawcy Transition oraz ważności wadium.
Wykonawca Transition w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 października
2020 r. złożył dwa oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwszym
oświadczeniem wykonawca Transition przedłużył termin związania ofertą o 5 dni, tj. do 31
października 2020 r., drugim zaś do 25 grudnia 2020 r., tj. o okres zgodny z wnioskiem
Zamawiającego (60 dni). Jednocześnie wykonawca Transition składając pierwsze
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, przedłużył okres ważności wadium do
dnia 29 grudnia 2020 r., zabezpieczając tym samym interes Zamawiającego wyrażający się
w ochronie przed niesolidnym wykonawcą oraz zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym za nietrafioną należało uznać argumentację Odwołującego 1
zaprezentowaną na poparcie skutków braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez
Z
amawiającego wskazującą, iż „inne są koszty utrzymania ważności wadium przez okres 5
dni, inne zaś w przypadku okresu 60 – dniowego”. W okolicznościach tej sprawy nie miała
miejsca podnoszona przez Odwołującego 1 sytuacja, bowiem Transition zabezpieczył
złożoną ofertę wniesionym wadium na okres dłuższy niż wymagany przez Zamawiającego
składając stosowny aneks od gwarancji ubezpieczeniowej w terminie wskazanym przez
Zamawiającego. Nie może być zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców
w aspekcie finansowo
– ekonomicznym determinowanym różnym okresem ważności
wadium.
Następnie Izba stwierdza, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można
pominąć, iż drugie oświadczenie woli wykonawcy Transition przedłużające termin związania
ofer
tą do dnia 25 grudnia 2020 r. zostało złożone Zamawiającemu w dniu 27 października
2020 r.
, a zatem w dacie, w której ww. wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą do
dnia 31 października 2020 r. wobec treści pierwszego oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Dalej nie można nie zauważyć, iż drugie oświadczenie wykonawcy
Transition zostało złożone Zamawiającemu 27 października 2020 r. o godz. 7.29 rano. Tym
samym uchybienie, którego dostrzegał Odwołujący 1 w działaniu wykonawcy Transition
s
prowadzało się w istocie do kilku godzin różnicy pomiędzy wyznaczonym przez
Zamawiającego pismem z dnia 21 października 2020 r. terminem na złożenie ww.
oświadczenia (26 października 2020 r.), a jego faktycznym złożeniem przez wykonawcę
Transition. W tym miejscu
warto dodać, iż nie zostało przez Odwołującego 1 wykazane by
wskutek ww.
działań wykonawcy Transition doszło do zaburzenia sprawnego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w sierpniu 2019 r., który
Odwołujący 1 upatrywał w wyznaczonym przez Zamawiającego w piśmie z dnia
21 października 2020 r. terminie, w którym wykonawcy zobowiązani byli podjąć określone
czynności w postępowaniu.
Zdaniem składu orzekającego odrzucenie oferty wykonawcy Transition na podstawie
art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowiłoby
przejaw nadmiernego formalizmu, godząc tym samym w wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę proporcjonalności. Podkreślić należy, iż wywodzona przez Odwołującego 1
z orzecznictwa Izby sankcja w postaci odrzucenia oferty wykonawcy na ww. podstawie
prawnej wymaga analizy konkretnego
przypadku ze szczególnym uwzględnieniem
całokształtu okoliczności i kontekstu danej sprawy. Dostrzec należy, że poglądy orzecznicze
w zakresie braku wy
maganej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach
podanych przez zamawiającego nie wynikają wprost z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp,
w treści którego posłużono się jedynie zwrotem „wykonawca nie wyraził zgody”. Dlatego
też Izba rozpoznając każdą sprawę zobowiązana jest mieć na względzie indywidulane
okoliczności, jakie w danej sprawie zaistniały, z jednoczesnym uwzględnieniem celu regulacji
prawnych.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że nietrafnie Odwołujący 1 zrównał
w skutkach prawnych
okoliczności faktyczne zaistniałe w rozpoznawanej przez Izbę sprawie
o sygn. akt: KIO 151/17, w której to wykonawca przedłużył termin związania ofertą na okres
krótszy niż wymagany przez zamawiającego z okolicznościami niniejszej sprawy, w której to
wykonawca Transition przez cały czas pozostawał związany złożoną ofertą, przedłużył
termin związania ofertą o okres wymagany przez Zamawiającego, a jego oferta była
prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym w okolicznościach przedmiotowego
pr
zypadku nie może być mowy o niewyrażeniu przez wykonawcę Transition zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą skutkującego koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Nie budzą jakichkolwiek wątpliwości złożone
przez
Transition, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oba oświadczenia wyrażające
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem
wadium.
Izba stwierdza, że zarzucane przez Odwołującego 1 uchybienia wykonawcy
Transition jako
nieodpowiadające art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie miały żadnego wpływu na
faktyczny
przebieg niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a ich waga miała
charakter nieistotny.
Brak było zatem zdaniem Izby podstaw do uznania, że oferta wykonawcy Transition
w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, jak i omówionych wyżej okoliczności
faktycznych
, podlegała odrzuceniu.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Alterstor, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIWZ oraz, pomimo iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym
z
prawem, tj. przepisami o ochronie praw autorskich oraz polegający na złożeniu oferty na
dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby
w postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, co stanowi wyraz
naruszającej dobre obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy
Zamawiającego i konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej
wymaganej staranności dopełnili. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Alterstor,
mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez
za
pewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje oprogramowania
wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy
wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich usług u producenta
oprogramowania
i braku możliwości zakupu go w inny sposób.
Izba odniesienie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na wspólnych
podstawach faktycznych.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Stosownie d
o treści pkt 3 ww. przepisu, odrzuceniu podlega także oferta, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. C
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1
uznk).
Na wstępie Izba wskazuje, iż nie ma wątpliwości, że specyfika niniejszego
zamówienia
publicznego
dotyczącego
posiadanego
już
przez
Zamawiającego
oprogramowania (Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt) wymagała od potencjalnych wykonawców
zamówienia współpracy z producentem oprogramowania, czy też jego przedstawicielem.
Powyższe potwierdzały choćby postanowienia specyfikacji, które wymagały od wykonawcy
dostarczenia Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji oprogramowania
wytworzonych przez producenta oprogram
owania (punkt 3.1.21 załącznika nr do SIWZ wraz
z modyfikacją SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r.). Jednocześnie Zamawiający wymagał, by
wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy posiadał status partnera firmy Oracle
Polska lub posiadał możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek
o
programowania na potrzeby ZUS, w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów
trzecich w tym producenta oprogramowania (
§ 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ). Co istotne,
w ramach
wyjaśnień treści SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr 41) Zamawiający
doprecyzował moment, w którym wykonawca będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub
możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek oprogramowania wskazując,
iż powyższe winno być dopełnione najpóźniej w dniu zawarcia umowy.
Lektura opisu przedmiotu zamówienia prowadzi zatem do wniosku, że na gruncie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było wymogu posiadania przez
potencjalnego
wykonawcę zamówienia już na etapie składania ofert - oferty producenta
oprogramowania
, czy też spełnienia innych wymogów wynikających z jego polityki
dystrybucyjnej.
Jak wynika z ww. zapisów SIWZ, dla Zamawiającego istotne było, aby
najpóźniej w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć analizę błędów, modyfikacji
i poprawek oprogramowania w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich,
w tym producenta oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego była kwestia
sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu zamówienia. Innymi
słowy, Zamawiający na etapie oceny ofert nie weryfikował źródła nabycia, czy kanału
dystrybucji produktów i usług Oracle, poprzestając na ogólnych oświadczeniach składanych
przez wykonawców w formularzu ofertowym dotyczących zgodności oferowanego
przedmiot
u zamówienia z wymogami wynikającymi ze specyfikacji. W powyższym zakresie
Zamawiający otrzymał od wykonawcy Alterstor stosowne oświadczenia oraz wyjaśnienia
dotyczące możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego.
W ocenie Izby in
ną kwestią jest natomiast to, czy przed złożeniem oferty na produkty i usługi
producenta oprogramowania, przyszły wykonawca zgodnie z polityką handlową i warunkami
dystrybucji Oracle obowiązany jest wystąpić do producenta oprogramowania, czy też jego
przed
stawiciela na danym terenie i uzyskać stosowną zgodę, ofertę, czy zawrzeć
odpowiednią umowę dystrybucyjną. Dostrzec trzeba, iż kwestia ewentualnego naruszenia
praw autorskich, czy też polityki handlowej i warunków dystrybucji Oracle mogłaby być
przedmiotem
odrębnego postępowania sądowego.
Zauważenia również wymaga, iż Odwołujący 2 nie podał jednoznacznie, z którym
postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta Alterstor jest niezgodna
z wymogami Zamawiającego ograniczając się do przywołania ww. postanowień SIWZ (lecz
z pominięciem wyjaśnień nr 41 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz stwierdzenia, że „zaoferowane
usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ”. Tymczasem
dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o kt
órej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp niezbędne jest ustalenie i wskazanie, z którymi konkretnie fragmentami czy normami
SIWZ oferta wykonawcy jest sprzeczna.
Kolejno wskazać należy, iż nie było sporu między Stronami postępowania
odwoławczego, iż podwykonawca Alterstor, tj. Comarch S.A. będzie odpowiedzialny za
świadczenie usług wsparcia i opieki serwisowej oprogramowania Oracle, posiada
odpowiednią umowę dystrybucyjną z Oracle wraz z załącznikiem PSADD uprawniającą do
bezpośredniego zaoferowania Zamawiającemu produktów i usług objętych postępowaniem.
Ustalono
także, że Comarch S.A. przed upływem terminu składania ofert wystąpił do Oracle
Polska Sp. z o.o. o
stosowną ofertę i ją otrzymał, której jak przyznał podczas rozprawy
Przystępujący, Comarch S.A. nie zdążył przedłużyć w toku postępowania. Oś sporu
skoncentrowała się na zagadnieniu, czy Comarch S.A. będąc podwykonawcą Alterstor mógł
w sposób nienaruszający polityki dystrybucyjnej Oracle oraz praw autorskich producenta
oprogramowania,
dostarczyć Zamawiającemu produkty i usługi objęte przedmiotem
zamówienia.
Izba wskazuje, iż całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym przedłożone przez
Odwołującego 2 dowody nie były wystarczające dla uznania, iż Przystępujący Alterstor złożył
ofertę niezgodną z treścią specyfikacji lub stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, czy też
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu.
Jakkolwiek Izba
wzięła pod uwagę złożone przez Odwołującego 2 dowody w postaci
oświadczeń Oracle Polska Sp. z o.o., pisma tego podmiotu kierowane do Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz przedłożoną ofertę handlową, to uznała,
iż nie mogą one stanowić wystarczającego dowodu potwierdzającego zasadność stanowiska
Odwołującego 2. Inaczej rzecz ujmując, przy tego typu sporach dotyczących produktów
i usług konkretnego producenta oświadczenia własne wyłącznego przedstawiciela
producenta na terenie Polski, zainteresowanego wynikiem danego
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i pośrednio biorącego w nim udział w charakterze
podwykonawcy,
nie dają pełnego i obiektywnego obrazu pozwalającego na przyznanie racji
odwołującemu się Wykonawcy.
I tak w ocenie Izby podkreślić należy, że ocena polityki dystrybucyjnej Oracle Polska
Sp. z o.o. winna być dokonana w szerszym zakresie aniżeli przedstawiona w toku
postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby Odwołujący 2 nie wykazał, że Przystępujący nie
mógł w sposób zgodny z prawem uzyskać ofertę/zgodę, czy też inne szczególne warunki od
innego dystrybutora
produktów i usług producenta oprogramowania prowadzącego
działalność na terenie innego niż Polska kraju UE i zobowiązać się do ich sprzedaży
Zamawiającemu. Stanowiska Odwołującego 2 nie potwierdza jednoznacznie przedłożone
oświadczenie Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 30 listopada 2020 r., ponieważ nie odnosi się
ono w pełni do polityki dystrybucyjnej producenta oprogramowania prowadzonej na terenie
innych krajów europejskich. Okoliczność, iż Odwołujący 2 jest wyłącznym dystrybutorem
uprawnionym do sprzedaży produktów i usług Oracle na terenie Polski, co nie było
podważane przez przeciwników procesowych Odwołującego, nie przesądza, że tych
produktów i usług nie można nabyć w innym kraju europejskim i dostarczyć na rynek polski,
a by
najmniej okoliczność ta nie została w sposób pewny przez Odwołującego 2 wykazana.
Co więcej, analiza ww. oświadczenia, w szczególności punktu 9. wskazuje, że za zgodą
Oracle Polska Sp. z o.o. dopuszczalne byłoby przekazanie oferty Partnerowi Oracle, który
skorzystałby z zagranicznego kanału dystrybucji i zwróciłby się do takiego podmiotu.
W kontekście stanowiska Oracle Polska zawartego w ww. punkcie zauważyć należy,
iż Odwołujący 2 nie odniósł się do zagadnienia sprzedaży aktywnej i pasywnej w przypadku
umów o dystrybucji wyłącznej, na które zwracał uwagę Przystępujący podczas rozprawy.
Wskazać należy, iż umowa dystrybucji wyłącznej jest dopuszczalna, o ile dotyczy sprzedaży
aktywnej, a nie pasywnej. Zgodnie natomiast
z definicją zawartą w „Wytycznych w sprawie
ograniczeń wertykalnych” przyjętych przez Komisję Europejską (Dz. Urz. UE 2010/C 130/1),
sprzedaż „aktywna” oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi klientami poprzez –
na przykład – bezpośrednie listy, w tym wysyłanie niezamawianych wiadomości poczty
elektronicznej, lub wizyty lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na
konkretnym terytorium za pośrednictwem reklam w mediach, w Internecie lub innych
promocji specjalnie ukierunkowanych
na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie.
(…) Z kolei sprzedaż „bierna” oznacza odpowiadanie na niezamówione wnioski ze strony
klientów indywidualnych, w tym dostawę towarów lub usług takim klientom. Ogólne reklamy
lub promocja, które docierają do klientów na (wyłącznych) terytoriach lub należących do grup
przydzielonych innym dystrybutorom, lecz będące odpowiednim sposobem docierania do
klientów poza tymi terytoriami lub grupami, np. do klientów na własnym terytorium, stanowią
sprzedaż bierną. Reklamy i promocje ogólne uważa się za odpowiedni sposób dotarcia do
takich klientów, jeśli dla nabywcy poczynienie takich inwestycji byłoby atrakcyjne, również
jeśli nie dotarłyby one do klientów w ramach terytoriów lub grup klientów należących
(wyłącznie) do innych dystrybutorów. Ponadto jak wskazuje się w piśmiennictwie, przy
sprzedaży pasywnej, dystrybutor musi zachować możliwość odpowiadania na zamówienia
spoza jego obszaru złożone przez klientów, do których nie kierował ofert, reklam itp. Na
możliwość skorzystania z kanału pasywnego przy nabyciu produktów i usług producenta
oprogramowania
powoływał się z kolei Przystępujący podczas rozprawy.
Co więcej Izba wskazuje, że nieznany jest dokładny zakres dystrybucji wyłącznej
przedstawiciela producenta oprogramowania
na terenie Polski. Nieznane są też
szczegółowe warunki polityki dystrybucyjnej usług i produktów producenta oprogramowania,
w tym
w szczególności, czy producent stosuje analogiczną politykę w odniesieniu do
wszystkich swoich dystrybutorów. Izba nie ma również wiedzy co do kształtu umowy łączącej
Comarch S.A. z wyłącznym przedstawicielem producenta oprogramowania na terenie Polski.
Nie zostało też w pełni wyjaśnione, dlaczego Comarch S.A., w przypadku uzyskania
niniejszego zamówienia przez Alterstor (będąc podwykonawcą Alterstor) jeszcze przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia, nie uzyskałby od Oracle Polska oferty na
poprawki lub nowsze wersje oprogramowania czy też szczególnej zgody/warunków
uprawniających do odsprzedaży praw do korzystania z produktów Oracle podmiotom
trzecim, skoro
bezsporne było to, że Comarch S.A. dysponuje odpowiednią umową
dystrybucyjną wraz z załącznikiem PSADD, zatem jest Partnerem producenta
oprogramowania
i już raz, przed upływem terminu składania ofert, uzyskał ofertę od Oracle
Polska Sp. z o.o.
Wziąwszy pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym
z
gromadzony materiał dowodowy, Izba uznała za niewykazane stanowisko Odwołującego 2,
który twierdził, że oferta wykonawcy Alterstor podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk z uwagi na brak
możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i bez realnego upewnienia
się, że będzie to możliwe. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut wtórny
dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Alterstor na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd dotyczący braku
możliwości realizacji zamówienia zgodnie ze specyfikacją
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw.
z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor jako
niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przy udziale
podwykonawców.
Przedmiote
m niniejszego zamówienia jest świadczenie opieki serwisowej oraz
wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt. Bezspornie wykonawca Alterstor
w pkt. 2.2 formularza oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie zamówienia
podwykonawcom, tj. Engave S.A. w zakresie przyjmowania zgłoszeń w systemie
teleinformatycznym i obsługi finansowej oraz Comarch S.A. w zakresie usług serwisowych
i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo i Oracle Salt.
Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Z kolei stosownie do treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na
roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach
zamówienia na dostawy (art. 36a ust. 2 ustawy Pzp). Jednocześnie art. 2 pkt 9b ustawy Pzp
stanowi, że przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
W ocenie Izby analiza ww. przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zakazane
jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą
wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona
została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej
interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie
Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia,
które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub
rodzaj prac w rama
ch zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego
zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości
zamówienia podwykonawcom. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w uchwale KIO
z dnia 4 listopad a 2016 r., KIO/KU 67/16, w której wskazano, że: „Jednakże uprawnienie to
nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie
mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do
wykonania.
Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a
ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co
do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił
zakazu
rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to
oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną
w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.
” Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez
wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane
jak
o obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia
podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO
299/20).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba zauważa,
że wykonawca Alterstor tak w piśmie procesowym z dnia 1 grudnia 2020 r., jak
i podczas rozprawy, nie twierdził, że prawnie dopuszczalne jest powierzenie wykonania
całości zamówienia podwykonawcom. Przystępujący kwestionował jakoby całość prac
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia zamierzał zlecić podwykonawcom.
W
skazywał na błędną wykładnię Odwołującego 2 dotyczącą oświadczenia zawartego
w pkt. 2.2 formularza oferty A
lterstor, akcentując przy tym, że zlecenie usług serwisowych
i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt do wykonania podwykonawcy
Comarch S.A. jest uzasadnione posłużeniem się przez Przystępującego zdolnościami ww.
podmiotu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co z kolei wynika
z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca Alterstor nie
odparł skutecznie twierdzeń Odwołującego 2 w przedmiocie powierzenia całości zamówienia
podwykonawcom. Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę Alterstor czynności jak:
zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie
o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach
odbiorowych z Zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur,
przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna
projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają
bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia
obejmującego świadczenie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo
oraz Oracle Salt.
Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego
przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie przez Alterstor nie spowoduje, że Wykonawca
nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych
zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego. Co więcej, wskazać należy, iż sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na wyrok Izby z dnia 18 maja 2018 r.
sygn. akt: KIO 862/18, w k
tórym wskazano, że: »jeżeli wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to
należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy Pzp możliwość
powierzenia podwykonawcom zlecenia
„części” zamówienia”.« W ocenie składu
orzekającego ww. czynnościom wskazanym przez Przystępującego Alterstor nie można
przypisać innego charakteru jak właśnie organizacyjno – koordynacyjnego.
Dalej Izba wskazuje, że za niewiarygodne uznała stanowisko wykonawcy Alterstor,
który w piśmie procesowym podniósł, że przewiduje współudział w merytorycznych
czynnościach usług serwisowych i wsparcia oprogramowania, z zastrzeżeniem, że główny
ciężar tychże usług spoczywać będzie na podmiocie udostępniającym zasób. Nie umknęło
uwadze Izby, że wykonawca Alterstor nie rozwinął szerzej zaprezentowanego stanowiska.
Przede wszystkim wykonawca Alterstor nie wskazał modelu współpracy z podwykonawcą
Comarch S.A. w zakresie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania Oracle i nie podał
jakie konkretnie czynności merytoryczne miał na względzie. Przystępujący nie odwołał się
również do postanowień specyfikacji referujących do opisu przedmiotu zamówienia w celu
uwiarygodnienia podnoszonej argumentacji.
Powyższe stanowisko Alterstor nie znajduje
również potwierdzenia w treści oferty.
Kolejno
wskazać należy, iż jakkolwiek w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła specyfikę zamówienia publicznego, którego realizacja będzie wymagała
zaangażowania dystrybutora oprogramowania lub jego uprawnionego partnera, to nie można
jednak pominąć treści złożonego przez Alterstor oświadczenia w zakresie powierzenia części
prac związanych z realizacją zamówienia nie tylko podwykonawcy Comarch S.A., ale
i podwykonawcy Engave S.A. Inaczej
rzecz biorąc, treść oferty wykonawcy Alterstor
wskazywała na to, iż oprócz opieki serwisowej oraz usług wsparcia, które zgodnie
z oświadczeniem woli Alterstor miały zostać zlecone podwykonawcy Comarch S.A.
(abstrahując od tego, czy podmiot ten był uprawniony do ich świadczenia na rzecz ZUS),
była taka część przedmiotu zamówienia, która mogła zostać wykonana przez podmiot inny
niż Oracle, czy jego partnera. Część ta obejmująca przyjmowanie zgłoszeń w systemie
teleinformatycznym oraz obsługę finansową została jednak powierzona do wykonania
drugiemu podwykonawcy. W tym miejscu podkreślić trzeba, iż Przystępujący całkowicie
pominął i nie odniósł się kwestii zaangażowania Engave S.A. w realizację części prac
objętych przedmiotem zamówienia.
Konkludując powyższe, w okolicznościach zawisłego przed Izbą sporu, zarówno treść
oferty wykonawcy Alterstor, jak i argumentacja zaprezentowana podczas rozprawy przez
Przystępującego, potwierdziły, że całość prac objętych niniejszym zamówieniem zostanie
powierzona do realizacji podwykonawcom
, co należy postrzegać jako obejście przepisów
ustawy Pzp dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Złożenie zatem przez Alterstor oferty niezgodnej przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych
wymagało jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie stwierdziła natomiast naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor jako nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów, bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących
odpowiedzialności wykonawcy za realizację zamówienia, czyli uniknięcia odpowiedzialności
względem Zamawiającego przez podmioty faktycznie realizujące zamówienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie natomiast do treści art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495
), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. W myśl art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Za niewykazane i oparte na przypuszczeniach Izba uznała stanowisko Odwołującego
2, jakoby u podstaw przewidzianego przez Alterstor w ofercie modelu realizacji umowy
w sprawie zamówienia publicznego leżała chęć uniknięcia odpowiedzialności za ewentualne
niepowodzenia podmiotów, które faktycznie będą realizować zamówienie. Zauważyć należy,
iż zarzut Odwołującego 2 zbudowany został na narracji dotyczącej „trudności jakie napotkał
Comarch S.A. przy realizacji umowy z ZUS, której przedmiotem było utrzymanie KSI”,
skutkiem czego było odstąpienie przez ZUS od umowy z ww. podmiotem. Z owych trudności
podmi
otu Comarch S.A. Odwołujący 2 wywiódł, że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego utworzenie spółki Alterstor Sp. z o.o. podyktowane
było chęcią ochrony Comarch S.A. przed odpowiedzialnością za ewentualne niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego 2
było zbyt daleko idące. Co do zasady, nie ma prawnych przeszkód, aby nowo utworzone
podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne korzystały z doświadczenia
podwykonawców, czy też powoływały się na zasoby podmiotów trzecich, które następnie
będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, po to aby zdobywać własne doświadczenie
w danym sektorze rynku i samodzielnie
konkurować w kolejnych przetargach. Słusznie
podnosił Zamawiający, iż przepisy ustawy Pzp nie określają wymogów formalnych dla
wykonawców składających oferty dotyczących czasu powstania spółki, jej bytności na rynku,
czy też liczby posiadanych pracowników i wysokości kapitału zakładowego. Nie można też
a priori
założyć, że zamiarem nowo utworzonego wykonawcy, który powołuje się na zasoby
podmiotu trzeciego, który z kolei w przeszłości napotkał przeszkody w realizacji danego
zamówienia publicznego, jest stworzenie swego rodzaju „tarczy” chroniącej podwykonawców
przed odpowiedzialn
ością wobec zamawiającego. W okolicznościach tej sprawy nie można
pominąć także specyfiki przedmiotu zamówienia, który w dużej mierze wymagał
zaangażowania przedstawicieli producenta oprogramowania, czy też ich partnerów
biznesowych
spełniających szereg wymogów polityki handlowej.
Wziąwszy pod rozwagę całokształt ww. okoliczności zdaniem Izby przedmiotowy
zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 i art. 96 ust. 3 zdanie
drugie ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów złożonych w postępowaniu przez Alterstor jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że dokumenty uzupełnione przez Alterstor w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
nie zostały zastrzeżone prawidłowo jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w of
ercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zast
rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań
w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie
co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO
2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”,
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
definicji lega
lnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jes
t wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Izba wskazuje,
iż bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była
okoliczność, że wykonawca Alterstor w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21
września 2020 r. złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 10 do SIWZ) wraz z referencjami oraz
wykaz osób (załącznik nr 11 do SIWZ), które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa podwykonawcy, tj. Comarch S.A. Nie było również sporu, że wykonawca
Alterstor nie objął ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz nie przedstawił
stosownego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie pismem
z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Alterstor o odtajnieniu
ww. dokumentów w części.
Izba stwierdziła, że rozpoznawany zarzut zasługiwał na uwzględnienie już tylko z tego
względu, że brak było uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu osób, wykazu usług oraz referencji dokonanego przez wykonawcę Alterstor. Rację
miał Odwołujący 2, który podnosił, iż fakt przedłożenia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez podwykonawcę, a nie przez wykonawcę, który złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp,
nie może stanowić o skuteczności takiego zastrzeżenia. Jak już wskazano powyżej,
przepisy ustawy Pzp wpro
st nakładają na wykonawcę, ciężar wykazania przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie zasługiwała na aprobatę
argumentacja
Przystępującego, jakoby bez znaczenia pozostawało, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa podchodzi od samego wykonawcy, czy też podmiotu trzeciego,
użyczającego swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że nie
jest
rolą Zamawiającego zastępowanie wykonawcy w czynnościach, do których mocą ustawy
Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest wykonawca. Zamawiający, wbrew dyspozycji
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wywiódł, że skoro Przystępujący załączył do złożonych dokumentów,
tj. wykazu usług wraz z referencją oraz wykazu osób uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Comarch S.A., to również Wykonawca objął ww. dokumenty zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Rację miał też Odwołujący 2, który argumentował iż to, że
podwykonawca Comarch S.A. podejmuje stosowne środki celem zachowania określonych
informacji w poufności nie oznacza automatycznie, że środki takie podejmuje wykonawca
Alterstor. Powyższe zresztą nabiera szczególnego znaczenia wobec faktu, iż spółka Alterstor
Sp. z o.o. została zarejestrowana 11 sierpnia 2020 r., a zatem nieco ponad 2 tygodnie przed
upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż w stosunkowo
krótkim okresie musiałaby wdrożyć odpowiednie procedury i polityki bezpieczeństwa
informacji. W tym miejscu warto również zauważyć, że Przystępujący Alterstor w toku
rozprawy prze
d Izbą, jak również w piśmie procesowym z dnia 1 grudnia 2020 r. nie twierdził,
iż stosowne środki bezpieczeństwa mające gwarantować poufność informacji zostały podjęte
w jego przedsiębiorstwie.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług wraz z referencją oraz wykazu osób prowadzi do
wniosku, że podwykonawca Comarch S.A. nie wykazał wszystkich przesłanek określonych
w art. 11 ust. 2 uznk.
Przede wszystkim podkreślić należy, iż podwykonawca Comarch S.A.
nie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Izba wskazuje, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww.
przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów. Nie można zatem
stwierdzić, czy wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
podejmowane przez podwykonawcę środki rzeczywiście istnieją, jakie są ich treści, czy
skutkują zachowaniem zastrzeżonych konkretnych danych w poufności.
Następnie Izba wskazuje, że w odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa ww. dokumentów nie wykazano również przesłanki dotyczącej „wartości
gospodarczej” zastrzeżonych danych. Podkreślić należy, że za informacje posiadające
warto
ść gospodarczą uznaje się takie informacje, które mogą być dla wykonawcy źródłem
jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Zgodnie z zasadą
jawności postępowania, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
powi
nni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie,
w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza
że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające.
I tak, odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w z
akresie wykazu osób podwykonawca Comarch S.A. wskazał, że wartościowym zasobem
posiadającym wartość gospodarczą są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do
których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich imieniu i nazwisku. Jednocześnie
podwykonawc
a Comarch S.A. objął tajemnicą przedsiębiorstwa pozostałe informacje
zawarte w wykazie osób dotyczące jego personelu, które w jakikolwiek sposób umożliwiałyby
ic
h identyfikację. W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż identyfikacja ww. osób
w okolic
znościach tej sprawy nie była potrzebna, bowiem to w wyniku zaniedbania
wykonawcy Alterstor
imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia przez
Comarch S.A. zostały ujawnione przez Zamawiającego. W konsekwencji powyższego
odpadła także argumentacja dotycząca możliwych prób pozyskania specjalistów Comarch
S.A. przez
jego konkurentów w przypadku ujawnienia danych osobowych personelu. Co
więcej, dostrzec należy, iż podwykonawca Comarch S.A. w zakresie informacji dotyczących
doświadczenia i kwalifikacji potencjału kadrowego nie podał żadnych argumentów
merytorycznych uzasadniających objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
w szczególności nie twierdził, iż wskazane w wykazie osoby mają szczególnie ważkie, czy
niespotykane na rynku kwalifikacje
wymagające wyjątkowej ochrony. Jak już wskazano
powyżej, utajnienie całego wykazu osób podyktowane było chęcią ochrony imienia
i nazwiska osób oraz związanego z tym braku możliwości ustalenia tożsamości osób
w normalnym toku czynności.
Z kolei
jeśli chodzi o wykaz usług oraz referencje Izba wskazuje, iż analiza
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Comarch S.A.
prowadzi do jednoznacznego
wniosku, iż celem podwykonawcy było utajnienie samego faktu
współpracy i jej zakresu z wykonawcą Alterstor. Powyższa okoliczność jest jednak
informacją jawną w związku z dokonanym przez Zamawiającego odtajnieniem stosownych
dokumentów i oświadczeń wskutek zaniedbań wykonawcy Alterstor. Co więcej, w zakresie
ww. dokumentów podwykonawca Comarch S.A. w ogóle nie odniósł się do wartości
gospodarczej zastrzeżonych danych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez
Odwołującego 2 przepisy art. 8 ust. 1 – 3 i art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez zaniechanie czynności odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu 2 wykazu usług wraz z referencją oraz wykazu osób w pełnym brzmieniu
(zgodnie z żądaniem Odwołującego 2), co do których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa Wykonawcy Alterstor.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 o
kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie
§ 3 pkt 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20 o
kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Oddala odwołanie wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie.
2.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą
w Warszawie
i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ujawnienie
złożonych przez ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie dokumentów:
wykazu usług wraz z referencjami oraz wykazu osób, a także odrzucenie oferty
wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W pozostałym zakresie zarzuty
odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę ALTERSTOR
Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20
i
Zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie w sprawie
o sygn. akt: KIO 2976/20 i:
3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 30 000 zł 00 gr
(
słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie (sygn. akt: KIO
2971
/20) oraz Odwołującego – wykonawcę Transition Technolgies S.A. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt: KIO 2976
/20) tytułem wpisu od odwołań,
3.2 zasądza od Odwołującego – wykonawcy ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w Legionowie na rzecz
Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych
w Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3.3. zasądza od Zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie na
rzecz
Odwołującego – wykonawcy Transition Technolgies S.A. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2971/20, KIO 2976/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie [dalej „Zamawiający”]
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na
świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania Oracle
Tuxedo oraz Oracle Salt
(znak postępowania: TZ/271/34/19).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 16 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 157-388206.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą
w L
egionowie [dalej „Odwołujący 1” lub „Alterstor”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7
ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Transition Technologies S.A.
z siedzibą w Warszawie [dalej „Transition”] ze względu na brak wyrażenia przez tego
wykonawcę zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu
związania ofertą zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r.
Wobec
ww. zarzutów Odwołujący 1 wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. przeprowadzenia ponownej oceny ofert i odrzucenia oferty Transition na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp;
3. dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego 1;
4. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 1 kosztów postępowania, w tym
kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W uzasadnien
iu odwołania Odwołujący 1 przedstawił stan faktyczny sprawy.
Uzasadniał, że oferta Transition winna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a
ustawy Pzp. Wskazał, że Transition przesyłając Zamawiającemu oba oświadczenia
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu składania ofert, działał na wniosek
Zamawiającego, nie zaś z własnej inicjatywy. Wskazują na to chociażby pierwsze zdania
każdego ze złożonych oświadczeń, w których wykonawca odwołuje się do wniosku
Zamawiającego z dnia 21.10.2020 r. (tj. do pisma nr 993200/271/IN-847/2020). Zauważył, że
Transition złożyło zupełnie odrębne od siebie oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji”
stanu związania ofertą. Drugie oświadczenie złożone przez wykonawcę w dniu 27.10.2020 r.
nie dotyczyło bowiem przedłużenia terminu związania ofertą o kolejne 60 dni, liczonych od
31.10.2020 r.
(tj. od upływu terminu związania ofertą przedłużonego pierwszym
oświadczeniem z dnia 26.10.2020 r.). Drugie oświadczenie z dnia 27.10.2020 r. dotyczyło
przedłużenia terminu związania ofertą o 60 dni, liczonych od 26.10.2020 r., a więc od upływu
pierwotnego terminu związania ofertą. Istotne jednak pozostaje, że żadne ze złożonych
przez Transition oświadczeń, nie może być uznane za wyrażenie przez wykonawcę zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą.
Odwołujący 1 uzasadniał, że obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty
wykonawcy - zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp - aktualizu
je się w sytuacji, w której
na jego wezwanie do p
rzedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie
wyrazi. Przy czym -
co podkreśla się w orzecznictwie KIO - obowiązek odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp aktualizuje się również wówczas, gdy zgoda ta co
prawda zo
stała wyrażona ale niezgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego
w wystosowanym przez niego wniosku. Zgoda wykonawcy nie może pozostawać w kolizji
z wymaganiami Zamawiającego, który jest uprawniony do określenia w wezwaniu
kierowanym do wykonawc
ów zarówno wymaganego okresu związania ofertą (tutaj nie
dłuższego niż 60 dni), jak również do wskazania terminu, w którym będzie oczekiwał ze
strony wykonawców złożenia oświadczeń w przedmiocie, wyrażenia zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą. Oczywiste przy tym pozostaje, że wyznaczony przez
Zamawiającego termin nie może wykraczać poza pierwotny termin związania ofertą. Na
gruncie niniejszego postępowania ostateczny termin wyznaczony przez Zamawiającego do
złożenia oświadczeń o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, powielał
się z upływem pierwotnego terminu związania ofertą (26.10.2020 r.).
Wyżej opisane uprawnienia Zamawiającego do skonkretyzowania warunków
wyrażenia przez wykonawców zgody na przedłużenie, terminu związania ofertą, znajdują
rzecz jasna oparcie w przepisach prawa, tj. art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, który daje
Zamawiającemu uprawnienie do określenia okresu, o jaki wykonawca winien przedłużyć
termin związania ofertą. Jednak zakres tych uprawnień wynika również z pozycji
Zamawiającego jako organizatora (gospodarza) postępowania, który odpowiada za jego
sprawny przebiegu. Temu właśnie służyć mają wyznaczone przez Zamawiającego terminy,
w ramach których wykonawcy zobowiązani są do podjęcia określonych czynności
w postępowaniu.
Odwołujący 1 wskazywał, że nie jest rolą wykonawców negowanie wyżej opisanych
prerogatyw Zamawiającego (chyba że na drodze środków ochrony prawnej) ani też
ignorowanie formułowanych przez niego żądań, wniosków, czy też uchybianie wyznaczanym
termin
om. Tym bardziej jeśli (jak na gruncie niniejszego postępowania) Zamawiający
wskazuje datę złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą, która to data jest ostatnim możliwym terminem, pokrywającym się z upływem
pierwotne
go terminu związania ofertą. Niezastosowanie się zaś do czynności
Zamawiającego, w reżimie Prawa zamówień publicznych, wywołuje określone negatywne
konsekwencje dla wykonawcy.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu każde ze złożonych przez Transition
oświadczeń naruszało określone przez Zamawiającego warunki do wyrażenia zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, wyrażone we wniosku z dnia 21.10.2020 r. Pierwsze
oświadczenie z dnia 26.10.2020 r. nie odpowiadało wskazanemu przez Zamawiającego
okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia terminu o 5 dni zamiast o 60 dni). Z kolei
drugie oświadczenie co prawda dotyczyło przedłużenia terminu związania ofertą
o wymagane przez Zamawiającego 60 dni, jednak zostało ono złożone dzień po
wyznaczonym przez Zama
wiającego terminie (tj. 27.10.2020 zamiast do 26.10.2020 r.). Na
uchybienie wyznaczonemu terminowi wskazuje data złożenia podpisu na drugim
oświadczeniu przez osobę uprawnioną do reprezentacji wykonawcy (27.10.2020 r.).
Zdaniem Odwołującego 1 w tej sytuacji wobec niewyrażenia przez Transition zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie
z wymaganiami Zamawiającego, wynikającymi z wniosku z dnia 21.10.2020 r., Zamawiający
winien był uznać, że zaktualizowała się przesłanka do odrzucenia oferty tego wykonawcy
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Odwołujący 1 na poparcie prezentowanego
stanowiska przywołał wyrok KIO 151/17 oraz KIO 592/15.
Odwołujący 1 wskazał, że problem braku wyrażenia przez wykonawców zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez
Zamawiającego, ma zdecydowanie szerszy kontekst skutkowy aniżeli, tylko w zakresie
naruszenia zorganizowanego przez Zamawiającego przebiegu postępowania. Najistotniejszy
pozostaje bowiem skutek w postaci naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Przedstawienie przez nich w złożonych przez siebie oświadczeniach znacznie różniących się
od siebie okresów związania ofertą (zamiast jednego wymaganego przez Zamawiającego)
istotnie
różnicuje ich sytuację - chociażby w aspekcie finansowo - ekonomicznym.
Przedłużenie terminu związania ofertą wiąże się przykładowo z dodatkowymi kosztami
z tytułu przedłużenia ważności wadium. Inne są koszty utrzymania ważności wadium przez
okres 5 dni, inne zaś w przypadku okresu 60 - dniowego. Ponadto przedłużenie takie
zwiększa ryzyko wykonawcy np. w zakresie zmiany ceny oferowanego towaru lub usługi.
Tym samym każdy z wykonawców powinien operować w równych warunkach. W niniejszej
s
prawie to nie miało miejsca.
Ponadto stan związania ofertą znacznie ogranicza dyspozycyjność wykonawców
w zakresie możliwości zaangażowania się w inne przedsięwzięcia inwestycyjne, co również
różnicuje ich sytuację w zależności od zadeklarowanej długości okresu związania ofertą.
W dużo gorszej sytuacji pod względem dyspozycyjności biznesowej pozostaje bowiem
wykonawca związany ofertą, przez kolejne 60 dni, natomiast w znacznie lepszej, sytuacji
pozostaje wykonawca związany ofertą przez kolejne 5 dni.
Od
wołujący 1 wskazał, że uznanie za dopuszczalne, aby wykonawcy przy wyrażaniu
zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego
przedstawiali skrajnie różne okresy tego związania, jest uznaniem za dopuszczalne
różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem uznaniem za dopuszczalne naruszanie zasady
równego traktowania wykonawców.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Zamawiający wskazał, że w orzecznictwie Izby podkreśla się, że ustawa Pzp nie
określa specjalnej formy dla złożenia oświadczenia o przedłużeniu związania ofertą, dlatego
też czynność ta może być dokonana w dowolnej formie dopuszczonej w danym
postępowaniu, pod warunkiem, że wola wykonawcy przedłużenia terminu związania ofertą
zostanie wyrażona w sposób dostateczny i jednoznaczny zamawiającemu. Podkreślał, że
Izba stoi na stanowisku, że gwarancja wadialna stanowi inny dokument lub oświadczenie
składane w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że Przystępujący załączając do pisma z dnia 26 października
2020 r. (złożonego tego samego dnia) aneks do gwarancji wadialnej z terminem do dnia
29 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyraża zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą co
najmniej do dnia 25 grud
nia 2020 r. Co prawda w samym piśmie wskazuje, iż przedłuża
termin związania ofertą do dnia 31 października 2020 r., jednakże kolejnym pismem,
złożonym w dniu 27 października 2020 r. wskazuje, termin 25 grudnia 2020 r. Do owego
pisma załącza aneks, o którym mowa powyżej w tym samym brzmieniu. Nie doszło zatem
w jakimkolwiek momencie do przerwania ciągłości związania ofertą przez Przystępującego,
a więc ciągłość związania ofertą została zachowana. Trudno jest w tym miejscu czynić
Przystępującemu zarzut jakoby brak było kontynuacji złożonych oświadczeń
i jednoznacznego celu przedłużenia związania ofertą.
Zamawiający uzasadniał, że Przystępujący załączając aneks do gwarancji wadialnej
w terminie do złożenia oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie związania ofertą,
poprzez złożenie samego aneksu złożył przedmiotowe oświadczenie, albowiem z treści
aneksu do gwarancji wadialnej jednoznacznie wynika wola Przystępującego przedłużenia
terminu związania ofertą. Aneks ten, w tym samym brzmieniu, został dwukrotnie przedłożony
przez Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż powyższe stanowisko potwierdza wyrok
KIO sygn. akt: KIO 971/14.
Odnosząc się do zarzutu, iż Transition złożył zupełnie odrębne od siebie
oświadczenia, które nie tworzyły „kontynuacji” stanu związania ofertą Zamawiający
przytoczył pogląd wyrażony przez Izbę w uzasadnieniu wyroku z 9.10.2020 r. sygn. akt: KIO
2426/20 „(…) nawet jeśli przyjąć, że wykonawca nie złożył oświadczenia woli o przedłużeniu
terminu związania ofertą do upływu ostatniego dnia związania ofertą, to jednak uczynił to już
następnego dnia. Powyższe, zdaniem Izby, oznacza, że nie doszło do przerwania ciągłości
terminu związania ofertą.”
Zdaniem Zamawiającego chybionym zarzutem jest: uznanie przez Zamawiającego za
dopuszczalne,
aby wykonawcy przy wyrażaniu zgody na przedłużenie terminu związania
ofertą w odpowiedzi na wniosek Zamawiającego przedstawiali skrajnie różne okresy tego
związania, jest uznaniem za dopuszczalne różnicowanie sytuacji wykonawców, a zatem
uznaniem za dopusz
czalne naruszanie zasady równego traktowania wykonawców.
Zamawiający wskazał, że przywołując uzasadnienie wyroku KIO 151/17 należy
stwierdzić, iż dotyczy ono sytuacji, kiedy to wykonawca udzielił zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą na okres krótszy niż wymagany i może to stanowić sytuację, gdy
pozostaje w korzystniejszej sytuacji niż inni wykonawcy, biorąc pod uwagę chociażby aspekt
ekonomiczny związany z koniecznością przedłużenia wadium na ten okres, co generuje
koszty,
oczywiście mniejsze w przypadku 30 dni niż 60 dni. Oznacza to, że zaakceptowanie
powyższego doprowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).
Powyższe nie będzie miało miejsca w niniejszym postępowaniu, albowiem
Przystępujący udzielił zgody na okres co najmniej do 25 grudnia 2020 r., a nawet dłuższy niż
wymagany przez Zamawiającego, zgodnie z treścią aneksu nr 2 do gwarancji wadialnej.
A zatem można przyjąć, iż poczynił większe koszty niż przy gwarancji obejmującej okres 60
dni
i w tym aspekcie ekonomicznym może on być w gorszej sytuacji niż inni Wykonawcy.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20
W dniu 16 listopada 2020 r. wykonawca Transition Technologies S.A. z siedzibą
w Warszawie [dalej „Odwołujący 2” lub „Transition”] wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w zw. z art. 3
ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Altersto
r, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIWZ oraz, pomimo iż jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym z prawem
(niezgodni
e z przepisami o ochronie praw autorskich) oraz złożenie oferty na dostarczenie
produ
któw podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej
od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz naruszającej dobre
obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy Zamawiającego
i k
onkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności
dopełnili;
2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawcy Alterstor, mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego poprzez zapewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze
wersje oprogramowania wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni
dostęp do aktualnej bazy wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich
usług u producenta oprogramowania i braku możliwości zakupu go w inny sposób;
3. art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b oraz art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp
w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Alterstor, jako niezgodnej z ustawą bowiem przewidującej
realizację zamówienia w całości przy udziale podwykonawców oraz nieważnej na podstawie
odrębnych przepisów bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących
odpowiedzialności Wykonawcy za realizację zamówienia, czyli uniknięcia odpowiedzialności
względem Zamawiającego przez podmioty faktycznie realizujące zamówienie;
4. art. 8 ust. 1 - 3 i art. 96 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
niezasadne zaniechanie udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów złożonych
w postępowaniu przez Alterstor jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo iż dokumenty
uzupełnione przez Alterstor w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp nie zostały zastrzeżone
prawidłowo jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty Alterstor jako najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownie czynności badania i oceny ofert;
3. wykluczenia Alterstor z postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez tego
wykonawcę;
4. udostępnienia Odwołującemu dokumentów zastrzeżonych przez Alterstor jako tajemnica
pr
zedsiębiorstwa, tj. wykazu usług, referencji, wykazu osób;
5. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnośnie zarzutów zawartych w punkcie 1. i 2. petitum odwołania Odwołujący 2
podniósł, iż wykonawca Alterstor, w sposób wprowadzający w błąd Zamawiającego,
potwierdził w postępowaniu możliwość zaoferowania realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami OPZ, zarówno w złożonej ofercie, jak i w toku postępowania
(w szczególności w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.). Deklaracje Alterstor są bowiem
niezgodne ze stanem faktycznym i niepoparte realnymi podstawami dla stwierdzenia
możliwości realizacji przez wykonawcę przedmiotowego zamówienia.
Odwołujący 2 przedstawił stan faktyczny dotyczący ww. zarzutów, w szczególności
zwracał uwagę na treść pisma Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 7 września 2020 r.
skierowanego do Zamawiającego, wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r.
skierowanego do Alterstor
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego 2
udzielona w piśmie z dnia 17.09.2020 r. odpowiedź wprowadza Zamawiającego w błąd
poprzez potwierdzenie złożonych w formularzu oferty oświadczeń, w sytuacji gdy w sposób
niebudzący wątpliwości Altestor musiał mieć świadomość braku możliwości realizacji
zamówienia zgodnie z SIWZ. Tym samym - potwierdzenie w odpowiedzi na wezwanie
wyrażające wątpliwości Zamawiającego, zawartych w ofercie Alterstor oświadczeń, mimo ich
nieprawdziwości stanowiło celowe działanie tego Wykonawcy, a co najmniej - wyraz daleko
posuniętego niedbalstwa i lekkomyślności. Złożone przez Alterstor wyjaśnienia są
gołosłowne i polegają wyłącznie na potwierdzeniu deklaracji wymaganych przez
Zamawiającego, bez wskazania w jaki sposób Alterstor zamierza je wypełnić, nie posiadając
uprawnień do dystrybucji produktów i usług Oracle. Zarówno na dzień składania oferty, jak
i przedmiotowych wyjaśnień, Alterstor nie dysponował ofertą Oracle na produkty i usługi
objęte przedmiotem zamówienia. Odwołujący wskazał, że w zakresie przedstawionej
informacji, iż Alterstor jest partnerem firmy Oracle - jest to informacja niewystarczająca i nie
dowodząca spełnienia wymagań. Alterstor posiada aktualnie najniższy stopień partnerstwa
Oracle, który nie jest wystarczającym dla możliwości zaoferowania produktów i usług
wymaganych w ramach Postępowania. Niezależnie od okoliczności, iż na dzień składania
ofert, zgodnie z wiedzą Odwołującego, status partnerski Alterstor nie był potwierdzony
(Alterstor nie figurował w ogóle na liście partnerów Oracle dostępnej w Internecie, którą
powołuje Wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.).
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z praktyką wszystkich znaczących producentów
oprogramowania, Oracle również prowadzi określoną politykę dystrybucyjną, która ma
chronić z jednej strony prawa autorskie producenta, z drugiej zaś - zapewnić odpowiednią
jakość i bezpieczeństwo korzystania z produktów i usług Oracle przez użytkowników
końcowych. Dlatego też, możliwość odsprzedaży produktów Oracle, takich jak wymagane
w tym postępowaniu, obwarowana jest warunkami wynikającymi z polityki Oracle
i oferowanymi wszystkim dystrybutorom, chcącym oferować te produkty na rynku polskim.
Sam status partnerski - i to na poziomie wykazywanym przez Alterstor - nie jest
wystarczający dla zapewnienia możliwości dostarczenia poprawek i aktualizacji producenta
na potrzeby ZUS. Alterstor, zgodnie z wiedzą Odwołującego 2, nie posiada ani wymaganego
statusu czy ofert ani umów, aby móc zrealizować zamówienia w zakresie wymagającym
dostarczenia produktów Oracle, bez naruszenia wymagań SIWZ i praw podmiotów trzecich
(producenta).
Odwołujący 2 zaznaczył, iż warunki licencyjne określają również w sposób
zróżnicowany warunki odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim.
Sam zatem fakt posiadania lub możliwości uzyskania przez wykonawcę licencji na
ko
rzystanie z oprogramowania Oracle na potrzeby własne, nie oznacza automatycznie, że
taki podmiot uprawniony będzie do korzystania z tych praw w ramach przedmiotowego
zamówienia, tj. na rynku polskim oraz na potrzeby świadczenia usług dla klienta końcowego
z kategorii sektora publicznego (do jakich należy ZUS). Polityka dystrybucyjna producenta
służy właśnie ochronie przestrzegania przez dystrybutorów uzyskanych przez nich warunków
licencyjnych, poprzez nie tylko status partnerski, ale również odpowiednie umowy
dystrybucyjne i oferty/aneksy do nich, właściwe dla danego rynku dystrybucji.
Odwołujący 2 wskazał, iż ocena przedłożonych przez Alterstor wyjaśnień przez
Zamawiającego była zatem nieprawidłowa, bowiem w żaden sposób nie potwierdzały one
ani nie wyja
śniały, jak Wykonawca zapewni spełnianie wymagań i skąd wynikają jego
uprawnienia do dystrybucji produktów Oracle - wyjaśnienia te są powtórzeniem tych
deklaracji, które wprowadzały w błąd i budziły wątpliwości Zamawiającego w kontekście
informacji uzyskanej od Oracle Polska sp. z o.o.
W szczególności, zupełnie bezpodstawne jest powoływanie okoliczności wskazania
Oracle Polska sp. z o.o. jako podwykonawcy w ramach jednej ze złożonych ofert. Oracle
Polska sp. z o.o. - jako przedstawiciel producenta na rynku polskim, ma nie tylko prawo, ale
również obowiązek ochrony interesów producenta na obszarze swojej działalności,
w szczególności reagowania w sytuacji, gdy zachodzi podejrzenie naruszenia praw
autorskich
producenta
oprogramowania.
Fakt
zainteresowania
Oracle
Polska
przedmiotowym postępowaniem jest oczywisty, zważywszy iż jego przedmiotem jest
świadczenie usług dotyczących oprogramowania Oracle - postępowanie jest zatem otwarte
na konkurencję w ramach podmiotów uprawnionych (posiadających faktyczną zdolność do
realizacji przedmiotu zamówienia) do odsprzedaży produktów tego producenta. Naruszeniem
zasad uczciwej konkurencji w tym obszarze, jest udział w postępowaniu i złożenie oferty
przez wykonawcę, który nie może potwierdzić, iż będzie w stanie wykonać to zamówienie lub
wręcz wprost działa z zamiarem dostarczania poprawek i aktualizacji nie wytworzonych
przez producenta, ale zasobami innych, nieuprawnionych podmiotów.
Odwołujący 2 zaznaczył, że z wyjaśnień z dnia 17.09.2020 r. nie wynika, w jaki
sposób Alterstor uzyska możliwość dostarczenia Zamawiającemu produktów Oracle,
jednakże uprzedzając ewentualne kontrargumenty, Odwołujący 2 wskazał, iż żaden podmiot
trzeci na rynku polskim nie jest uprawniony do tworzenia w imieniu producenta nowych wersji
lub popr
awek Oprogramowania. Nawet zatem jeśli, np. podwykonawca Alterstor - spółka
Comarch S.A. posiada prawa licencyjne do produktów Oracle na potrzeby własne, to nie
oznacza to uprawnienia do korzystania z tych produktów w celu świadczenia usług na rzecz
podmio
tów trzecich - jako podwykonawca lub bezpośrednio. Podobnie, nawet praktyczne
umiejętności czy faktyczny dostęp do kodów źródłowych oprogramowania, nie dają
podmiotowi trzeciemu prawa do ingerencji w takie oprogramowanie w celu aktualizacji lub
poprawek oferowanych na rzecz podmiotu trzeciego -
niezależnie od naruszenia praw
autorskich producenta, efekty takiej ingerencji nie będą spełniać wymagania dostarczenia
w ramach
postępowania poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych
przez producenta Oprogramowania.
Odwołujący 2 wskazał, że zgodnie z jego wiedzą ani Alterstor ani Comarch S.A.
w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej ani na dzień składania niniejszego odwołania nie
posiada aktualnej oferty producenta na dostarczenie dla Zamawiającego produktów Oracle
wymaganych w ramach tego postępowania. Odwołujący 2 podał, iż potrzeba dostarczenia
i zainstalowania poprawek Oprogramowania wynika także z odpowiedzi na pytanie nr 45
(wyjaśnienia z dnia 6 sierpnia 2020 r.).
Zdaniem Odwołującego 2 składając ofertę w postępowaniu i podtrzymując jej
ważność, wykonawca dopuścił się nadużycia wypełniającego przesłanki więcej niż jednej
podstawy odrzucenia. Oferta bowiem, nie jest zgodna z wymaganiami SIWZ, gdyż
zaoferowane usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ
a złożone zapewnienia nie odpowiadają faktycznym możliwościom realizacji dostępnym dla
Alterstor. Podkreślał, iż wskazywany zakres realizacji zamówienia ma dla Zamawiającego
istotne znaczenie, gdyż aktualny stan posiadanego Oprogramowania (bazując chociażby na
dacie wszczęcia postępowania), z pewnością wymagać będzie aktualizacji i dostarczenia
poprawek wynikających z ciągłego rozwoju produktów informatycznych.
Twierdził, że złożenie takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż
działając z naruszeniem interesów klienta - Zamawiającego, jak i pozostałych uczestników
postępowania, wykonawca zmierza do uzyskania zamówienia i składa ofertę
w postępowaniu, w sytuacji, gdy nie posiada możliwości realizacji zamówienia zgodnie
z wymaganiami OPZ. Wykonawca tym samym, korzystając z możliwości przedstawienia na
etapie składania ofert informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, blokuje dostęp do
realizacji zamówienia innym przedsiębiorcom, którzy ponieśli nakłady i starania w celu
uzyskania uprawnień do wykonywania usług objętych przedmiotem zamówienia w sposób
nienaruszający praw autorskich przysługujących zgodnie z prawem producentowi
Oprogramowania. Z kolei, interes Zamawiającego jest zagrożony, bowiem wybierając ofertę
Alterstor w oparciu
o wprowadzające w błąd, nieprawdziwe informacje, jest on narażony na
realizację przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami OPZ, a do tego w sposób
potencjalnie naruszający prawa podmiotów trzecich. Wskazane działanie Alterstor należy
zatem rozpatrywać w kontekście czynu nieuczciwej konkurencji, jako działanie sprzeczne
z prawem (niezgodne z przepisami o ochronie praw
autorskich), ale również naruszające
dobre obyczaje, które wymagają, aby składający ofertę wykonawca podejmował
zobowiązania wynikające z wymagań zamówienia, z zamiarem i mając realne możliwości
zapewnienia ich należytej i rzetelnej realizacji, a nie ze świadomością lub godzeniem się na
to, iż nie będzie w stanie takiego zamówienia wykonać bez naruszenia wymagań
Zamawiającego i/lub praw podmiotów trzecich. Już samo złożenie oferty na dostarczenie
produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby w postaci uzyskanej
od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, stanowi wyraz takiej naruszającej dobre
obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy klienta i konkurentów
ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej wymaganej staranności dopełnili.
W zakresie zarzutu zawartego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący 2 wskazał,
że z oferty Alterstor wynika, że całość przedmiotu zamówienia zostanie powierzona do
realizacji podwykonawcom -
takie działanie jest niezgodne z przepisami ustawy i stanowi
nadużycie prawa do powierzenia realizacji części zamówienia podwykonawcom, a także
zmierza do obejścia przepisów dotyczących odpowiedzialności względem Zamawiającego
podmiotów realizujących faktycznie zamówienie. Wskazując na punkt 2.2 formularza oferty
Alterstor Odwołujący 2 twierdził, iż zakres, który wykonawca zamierzał powierzyć do
wykonania zamówienia podwykonawcom obejmuje całość przedmiotu zamówienia, z czego
wynika, że wykonawca Alterstor nie będzie wykonywał na rzecz Zamawiającego żadnych
usług. Jest to niedopuszczalne z punktu widzenia regulacji Prawa zamówień publicznych.
Odwołujący 2 podniósł, że fakt, że całość zamówienia zostanie de facto wykonana
przez podwykonawców, a nie przez wykonawcę biorącego udział w postępowaniu,
potwierdzają okoliczności, że Alterstor nie ma żadnych, minimalnych nawet zasobów, aby
świadczyć usługi objęte przedmiotem zamówienia: 1) nie zatrudnia ani jednego pracownika -
co wynika z zaświadczenia z ZUS złożonego w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, 2) nie ma
żadnej wiedzy ani doświadczenia, aby świadczyć takie usługi, 3) spółka ma kapitał
zakładowy w wysokości 5 000,00 zł oraz 4) spółka została zarejestrowana 11.08.2020 roku,
na 2 tygodnie przed złożeniem ofert. Wobec braku zasobów własnych Alterstor,
w szczególności jakichkolwiek zasobów umożliwiających udźwignięcie ciężaru realizacji
zamówienia o tak znacznej wartości i okresie trwania zobowiązania, nie sposób oprzeć się
wrażeniu, że mamy do czynienia z próbą ominięcia przepisów ustawy i nadużyciem instytucji
podwykonawstwa m.in. w celu ograniczenia odpowiedzialności podmiotów faktycznie
realizujących zamówienie względem Zamawiającego.
Odwołujący 2 wskazał, że z przepisu art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp
wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Należy także mieć
na uwadze, że przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się
wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy. Tymczasem w niniejszej sprawie zawarcie
umowy z wykonawcą Alterstor powodowałoby, że usługa w całości byłaby świadczona przez
podwykonawców, przy czym w przeważającym zakresie - przez Comarch S.A. Zaniechanie
odrzucenia oferty Alterstor prowadzi do sytuacji, w której usankcjonowane byłoby działanie
w celu obejścia prawa. Oferta Alterstor jest czynnością prawna pozorną - pozorność oferty
wynika z faktu złożenia jej przez inny podmiot niż ten, który w praktyce będzie realizować
zadanie, a podmioty które będą faktycznie realizować zamówienie nie będą odpowiadały
względem Zamawiającego za należytą realizację zamówienia.
Odwołujący 2 uzasadniał, że z wykładni literalnej przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp
wynika, że w zamówieniach publicznych zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez
wykonawcę jego podwykonawcom - skoro ustawodawca wprost wskazał, że dopuszczalne
jest powierzenie wykonania podwykonawcom „części zamówienia”, to wynika stąd, że
niedopuszczalne jest powierzenie tym podwykonawcom całości zamówienia - jak to uczynił
Alterstor. Odwołujący wskazał, że taką też wykładnię przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp
potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej i praktyka rynku zamówień publicznych
i przedstawił stosowne stanowiska.
Odwołujący 2 podkreślał, że w przedmiotowym przypadku, wykonawca Alterstor nie
realizuje celu, dla którego prawo do korzystania z usług podwykonawcy zostało przewidziane
w przepisach ustawy
Pzp. A jego działanie należy rozpatrywać właśnie w kontekście
naruszenia przepisów ustawy i nadużycia prawa do powierzenia realizacji części zamówienia
podwykonawcy. Celem instytucji i wprowadzenia prawa do podwykonawstwa w ramach
zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze, tzw. MŚP (małe i średnie przedsiębiorstwa)
mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać doświadczenie, rozwijać się
-
aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Tymczasem mamy tutaj do czynienia
z
sytuacją dokładnie odwrotną - to Alterstor jest firmą MŚP, zarejestrowaną na 2 tygodnie
przed złożeniem ofert, która nie zatrudnia pracowników i nie posiada przychodu, wiedzy,
doświadczenia - żadnych zasobów pozwalających na faktyczny i realny udział w realizacji
zamówienia. Natomiast wskazana jako podwykonawca w zakresie odpowiadającym całemu
przedmiotowi zamówienia spółka Comarch S.A. ma wymaganą zdolność (Alterstor spełnia
warunki udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w całości w oparciu o zasoby
Comarch S.A.), aby samodzielnie złożyć ofertę. Druga za spółek wskazanych jako
podwykonawca -
Engave S.A., udostępniająca zdolność finansową oraz wpłacająca wadium
w p
ostępowaniu, jest spółką o ścisłych powiązaniach personalnych z nowo powstałą
Al
terstor sp. z o.o. Jedynymi udziałowcami i członkami zarządu Alterstor są Pan I. Ż. (który
jest członkiem rady nadzorczej Engave S.A.) oraz Pani A. K. (która jest Prezesem zarządu
Engave S.A.).
Występowanie w roli podwykonawcy - a nie strony umowy z Zamawiającym,
pozwalałoby na uniknięcie ponoszenia przez Comarch S.A. adekwatnej do udziału
w realizowanych pracach, rzeczywistej odpowiedzialności za realizację zamówienia, a tym
samym -
na uniknięcie negatywnych konsekwencji niewykonania lub nienależytego
wykonania zamówienia (w tym - przesłanki wykluczenia z postępowań o udzielenie
zamówienia) poprzez występowanie wyłącznie w roli podwykonawcy, przenosząc cały ten
ciężar i ryzyko na nowo utworzoną spółkę. Chęć uniknięcia odpowiedzialności przez
Comarch S.A. jest tym bardziej widoczna jak weźmie się pod uwagę wysokość kar
umownych przewidzianą w umowie z Zamawiającym oraz trudności jakie napotkał Comarch
S.A. przy realizacji umowy z ZUS, której przedmiotem było utrzymanie KSI (z informacji
prasowych wynika, że ZUS odstąpił w części od umowy z Comarch S.A.). Innymi słowy
oferta Alterstor jest nie tylko niezgodna z ustawą w zakresie w jakim przewiduje realizację
całości zamówienia przy udziale podwykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw.
z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 2 pkt. 9b), ale także nieważna na podstawie odrębnych
przepisów gdyż ma na celu obejście przepisów Pzp dotyczących odpowiedzialności
względem Zamawiającego podmiotów realizujących zamówienie i skutków ewentualnego
niezreal
izowania lub nienależytego zrealizowania zamówienia publicznego (art. 89 ust. 1
pkt 8 w związku z art. 58 §1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp).
Odwołujący 2 wskazał, że dopuszczenie do zawarcia umowy z Alterstor, podczas gdy
dla wszystkich uc
zestników rynku IT oczywistym jest, że umowę będzie realizować w całości
i wyłącznie Comarch S.A., prowadziłoby do kuriozalnej sytuacji - otóż wykonawca Alterstor
nie wykonałby usługi w minimalnym zakresie, nie nabył minimalnej wiedzy i doświadczenia
(oprócz doświadczenia w wystawianiu faktur na rzecz Zamawiającego i dokonywaniu
przelewów na rzecz podwykonawców) - a pomimo tego w kolejnych postępowaniach mógłby
się powoływać na realizację przedmiotowej umowy jako na własne doświadczenie. Wyżej
opisane sytua
cje ukazują zatem niedopuszczalność takiego zastosowania przepisów
o podwykonawstwie i konsekwencje, do jakich może doprowadzić nadinterpretacja
i rozszerzenie tego uprawnienia ponad literalne brzmienie przepisów i dopuszczenie do
powierzenia realizacji
zamówienia w praktycznie pełnym zakresie prac merytorycznych
podwykonawcy, przy braku jakichkolwiek zdolności i zasobów własnych wykonawcy, które
uzasadniałyby jego udział w postępowaniu jako samodzielnego wykonawcy. Złożona oferta,
zmierza do realizacji c
elów przeciwnych niż wyznaczony przez ustanowione przepisy, a jej
usankcjonowanie, w konsekwencji skutkować będzie dopuszczeniem fikcyjności w ramach
zamówień publicznych i utrwaleniem tych negatywnych praktyk, których eliminacji służyły
ostatnie zmiany w
zakresie dopuszczenia podwykonawstwa i udostępnienia zasobów.
W końcu odnośnie zarzutu określonego w punkcie 4. petitum odwołania Odwołujący 2
wskazał, że w świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp informacje złożone przez wykonawcę mogą
pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej
ochrony ustawa Pzp
w sposób wyraźny nałożyła na wykonawcę, zaś brak takich
odpowiednich wyjaśnień powinien być traktowany przez Zamawiającego (czy też następczo
przez Izbę) jako rezygnacja z możliwości zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazał, że Alterstor nie
dołączył ani do oferty, ani do dokumentów złożonych w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
dokumentu zawierającego wykazanie, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 zwrócił uwagę na treść pisma Zamawiającego
z 21 października 2020 r., z którego wynika, że „Zamawiający informuje, że zakończył
badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oświadczeniach i dokumentach
przesłanych w odpowiedzi na pismo 993200/271/IN-766/2020.”, a jednocześnie z jego treści
wynika, że jedyne zastrzeżenie, jakie zostało złożone i które Zamawiający analizował - to
zastrzeżenie dokonane przez Comarch S.A. Zdaniem Odwołującego 2, powyższy brak
wskazuje wprost, że ocena dotycząca oferty, jak i dokumentów złożonych w trybie art. 26
ust. 1 ustawy
Pzp, powinna być taka sama - wykonawca Alterstor po pierwsze nie wykazał,
że zastrzegł jakiekolwiek informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co więcej - Alterstor
nawet nie zastrzegł żadnych informacji. Dokonał tego jedynie jego podwykonawca Comarch
S.A. w złożonym przez siebie dokumencie. Jednak Prawo zamówień publicznych wyraźnie
w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wymaga, aby zarówno zastrzeżenia, jak i wykazania
jego zasadności dokonał wykonawca. Stąd też żadne informacje nie zostały przez Alterstor
zastrzeżone skutecznie i wszystkie złożone przez tego Wykonawcę dokumenty powinny
zostać w całości udostępnione wykonawcy. Dotyczy to dokumentów złożonych przez
Alterstor w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, co do których Zamawiający uznał zasadność
zastrzeżenia ich jawności (jak wynika z pisma z dnia 21.10.2020 r,), tj. udostępnienia pełnej
treści: wykazu usług, referencji, wykazu osób.
Niezależnie od powyższego Odwołujący 2 wskazał, że nawet samo to uzasadnienie
zasadności zastrzeżenia informacji nie jest wystarczające. Oczywistym jest, że złożenie
ogólnikowych wyjaśnień aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia
nieskutecznie zastrzeżonych informacji. Innymi słowy - to nie jakiekolwiek wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania skuteczności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa - tajemnica przedsiębiorstwa może zostać uznana za skutecznie
zastrzeżoną tylko w przypadku wykazania wypełnienia przesłanek, które warunkują
skuteczność takiego zastrzeżenia i tylko w przypadku gdy przesłanki takie rzeczywiście
istnieją. W konsekwencji w każdym przypadku zastrzeżenia jawności informacji rolą
Zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy dane uzasadnienie rzeczywiście
wykazuje, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2
p
rzywołał na poparcie ww. stanowiska wyrok KIO z dnia 24 maja 2019 r. sygn. akt: KIO
860/19 oraz wyrok z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt: KIO 1564/19.
Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie złożone przez Comarch S.A. nie wykazuje
spełnienia wszystkich przesłanek legalnej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa określonej
w art. 11 ust. 2 uznk. Argumentował, że z uzasadnienia Comarch S.A. wynika, że utajnienie
opiera się na rzekomej wartości kolejnych stosunków podwykonawczych, pozostając jednak
na wysokim p
oziomie ogólnikowości i nie wchodząc w szczegóły. Na wadliwość takich
uzasadnień wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lipca 2018 roku, KIO
1460/17.
Dla żadnej z zastrzeżonych informacji nie wskazano ich wartości gospodarczej - już
to samo dy
skwalifikuje prawidłowość zastrzeżenia. Bez podania wartości gospodarczej
takich informacji wszelkie inne twierdzenia odnośnie rzekomego przymiotu „tajemnicy
przedsiębiorstwa” są twierdzeniami gołosłownymi i ogólnikowymi. Bowiem dla przedsiębiorcy
tajemnic
ą przedsiębiorstwa może być tylko taka informacja, która ma określoną wartość, a jej
ujawnienie -
naraziłoby przedsiębiorcę na wymierną szkodę, wskazaną w wyjaśnieniu
zasadności zastrzeżenia.
Odwołujący 2 wskazał, iż nie wykazano też podjęcia, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. Co prawda
uzasadnienie w zakresie „ochrony i polityki bezpieczeństwa” nie zostało udostępnione
Odwołującemu, jednakże obejmuje ono około połowy strony i wobec tego nie może zawierać
rzetelnego wykazania, jakie kroki Comarch S.A. podjął. Comarch S.A. powinien był
przedstawić dowody w postaci obowiązujących procedur, polityki bezpieczeństwa czy też
zobowiązania pracowników i współpracowników do zachowania poufności. Brak takich
dowodów powoduje, że uzasadnienie nie jest wystarczające. Natomiast, same działania
Wykonawcy -
Alterstor wskazują wręcz przeciwnie, brak dbałości o zachowanie poufności
przekazywanych informacji, sprowadzający się do zaniedbania minimum wymaganej
ochro
ny
poprzez
dołączenie
do
oferty
uzasadnienia
zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zatem twierdzenia Comarch S.A. w zakresie stosowanej polityki i troski
o ochronę rzeczywistej wartości gospodarczej informacji dotyczących zasobów, którymi
spółka dysponuje, tracą na wiarygodności.
Następnie Odwołujący 2 wskazał, iż uzasadnienie w zakresie zastrzeżenia informacji
zawartych w wykazie osób jest ogólnikowe, stosowane przez Comarch S.A. w szeregu
innych pos
tępowań, zupełnie niedostosowane do stanu faktycznego zamówienia -
a mianowicie do tego, że na dzień podpisania uzasadnienia, tj. 28.09.2020 r. imiona
i nazwiska osób wskazanych w wykazie zostały ujawnione. Tymczasem Comarch S.A.
wykazuje w tym uzasadnieniu jedynie to, że pozyskanie przez osoby trzecie informacji
pozwalających zidentyfikować członków personelu może narazić na szkodę Comarch S.A.,
a zatem informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący 2 uzasadniał, iż za
informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa Comarch S.A. uważa imię i nazwisko.
Inne dane są uważane za tajemnicę tylko dlatego, że na ich podstawie można
zidentyfikować daną osobę. Skoro jednak identyfikacja nie jest potrzebna, gdyż imiona
i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia zostały udostępnione, to i same
dane o projektach i doświadczeniu nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazał, że
Comarch S.A. nie wskazał, jaką wartość gospodarczą mają przedmiotowe informacje. Także
ten brak powinien skutkować uznaniem zastrzeżenia za nieskuteczne i udostępnieniem
wykazu osób w całości.
Kolejno Odwołujący 2 wskazał, że uzasadnienie przedstawione dla wykazu usług nie
jest wystarczające i nie wykazuje spełnienia trzech wymaganych dla zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przesłanek. Uzasadnienie to obejmuje argumenty opierające się
o zastrzeżenie jako tajemnicę informacji o fakcie współpracy pomiędzy Alterstor i Comarch
S.A. i zakresie tej współpracy: „obydwa ww. zakresy (zarówno fakt współpracy, jak
szczegółowe informacje związane z udostępnionym zasobem) muszą być zatem chronione
przez Wykonawcę (…)”. Informacja ta jest jednak już jawna, zatem argumentacja ta jest
bezprzedmiotowa. Co więcej - w dacie przedkładania uzasadnienia Comarch S.A. wiedział,
że informacja o współpracy i jej zakresie jest jawna i dostępna dla każdego. W sposób
oczywisty wykazuje to, że także w przypadku uzasadnienia dla wykazu usług uzasadnienie
jest ogólnikowe i całkowicie niedostosowane do stanu faktycznego postępowania.
Orzeczenia, których stan faktyczny nie odnosi się do stanu faktycznego niniejszej sprawy -
fakt współpracy Alterstor i Comarch S.A. jest jawny i powszechnie dostępny.
Ponadto Odwołujący 2 podał, że z treści uzasadnienia wynika, że Comarch S.A.
wskazał w wykazie usług projekt wykonany przez Comarch S.A. jako podwykonawca innej
firmy, która to firma realizowała umowę na rzecz podmiotu publicznego. Comarch S.A.
wskazuje, że „tajemnicą przedsiębiorstwa nie jest sam fakt wykonania przez podmiot
udostępniający określonego zamówienia (ponieważ ta informacja faktycznie sama w sobie
nie stanowi tajemnicy), lecz fakt korzystania przez wykonawcę z wiedzy i doświadczenia
konkretnego podmiotu -
czyli podjęcia z nim współpracy przy wykonywaniu tego konkretnego
zamówienia”. Weryfikacji przez Zamawiającego oraz Krajową Izbę Odwoławczą, w oparciu
o doświadczenie Odwołującego, powinna podlegać w takiej sytuacji okoliczność, czy jako
tajemnica przedsiębiorstwa nie jest wskazywany projekt, który Comarch S.A. wykonywał jako
podwykonawca na rzecz innej spółki z Grupy Kapitałowej Comarch. Fakt współpracy
pomiędzy spółkami z tej samej grupy kapitałowej nie podlega ochronie na podstawie art. 11
ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nie jest to bowiem okoliczność nieznana
uczestnikom rynku, czy taka której ujawnienie narażałoby przedsiębiorcę na poniesienie
szkody. Grupy kapitałowe powoływane są właśnie po to, aby poszczególne spółki
współpracowały ze sobą, a fakt współpracy jest powszechnie znany. W takim przypadku,
informacje dotyczące wykonanego zamówienia (zawarte w wykazie usług i referencji) nie
podlegają ochronie, gdyż podstawą ich zastrzeżenia nie była poufność informacji
dotyczących samego zamówienia referencyjnego, ale wyłącznie fakt współpracy w ramach
stosunku podwykonawstwa między Comarch S.A. i kontrahentem.
Zamaw
iający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 grudnia 2020 r. wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
W przedmiocie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy
Alterstor z uwagi na niezgodność z treścią specyfikacji oraz której złożenie stanowiło czyn
nieuczciwej konkurencji, jak również zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z uwagi na
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd Zamawiający podał, że zgodnie z treścią
Formularza Oferty, stanowiącego Załącznik nr 1 SIWZ Zamawiający wymagał, by oferowany
przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełniał wszystkie wymagania określone w Opisie
przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 2 do SIWZ i we wzorze umowy
stanowiącym Załącznik nr 8 do SIWZ oraz warunkach określonych w SIWZ. W tym zakresie
Zamawiający otrzymał od Przystępującego stosowne oświadczenia, również te, które zostały
złożone przez Przystępującego na wezwania Zamawiającego z dnia 14 września 2020 r.
oraz z dnia 12 listopada 2020 r., a wywołane pismami Oracle Polska Sp. z o.o. Zamawiający
po ich otrzymaniu i analizie nie powziął żadnych wątpliwości, co do możliwości realizacji
przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego. Na potwierdzenie ww. stanowiska
Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2013 r. sygn. akt: KIO 35/13.
Zamawiający wskazał, iż dokonał szeregu wyjaśnień i modyfikacji SIWZ, w tym
Załącznika nr 2 i Załącznika nr 8 do SIWZ w dniu 06 sierpnia 2020 r. I tak Zamawiający
w odpowiedzi na pytanie nr 41 wskazał, że wybrany przez niego wykonawca najpóźniej
w dniu zawarcia umowy będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska lub posiadać
możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na
potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym
produc
enta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy,
i naliczenia kary umownej w wysokości określonej w § 5 ust. 13. Z analizy powyższych
zapisów nie wynika, by Zamawiający w jakikolwiek sposób formułował wymóg posiadania
przez Wyko
nawcę oferty Oracle na produkty i usługi objęte przedmiotem zamówienia. Dla
Zamawiającego istotnym jest, by w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć
analizę błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania. Oczywiście może to uczynić, jeśli
posiada sta
tus partnera Oracie lub też w inny sposób, tak by nie naruszyć praw autorskich
podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego
pozostaje kwestia sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu
zamówienia, oby był to sposób zgodny z prawem i nie naruszający praw osób trzecich,
w tym praw producenta Oprogramowania. Jak wynika z twierdzeń Odwołującego 2 jedyną
i skuteczną metodą na złożenie oferty w postępowaniu jest otrzymanie oferty od Oracle
Polska Sp.
z o.o., posiadanie prawa do dystrybucji produktów i usług Oracie. Podkreślenia
wymaga fakt, iż żaden z wykonawców, ani sam Oracle Polska sp. z o.o. nie kwestionowali
zmian do Umowy i SIWZ wprowadzonych przez Zamawiającego w dniu 06 sierpnia 2020 r.,
o których mowa powyżej. Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 16 maja 2019 r. sygn.
akt: KIO 775/19.
Dalej Zamawiający stwierdził, że niepoparte żadnymi dowodami było stanowisko
Odwołującego 2 dotyczące polityki dystrybucyjnej Oracle. Z twierdzeń Odwołującego 2
jednoznacznie nie wynikało, jakie warunki powinien spełniać potencjalny wykonawca w tym
postępowaniu. Z jednej strony Odwołujący 2 wskazał, że sam status partnera Oracle może
być niewystraczający. Dodatkowo może być to status partnerski o różnym poziomie. A nadto
taki partner powinien posiadać ofertę albo umowę z Oracle na dystrybucję produktów. Przy
tym Odwołujący 2 wskazał, że warunki licencyjne w zróżnicowany sposób określają
możliwość odsprzedaży praw do korzystania z produktów podmiotom trzecim.
Zamaw
iający stwierdził, że czytając uzasadnienie Odwołującego 2 można odnieść
wrażenia, że polityka dystrybucyjna Oracje jest niejednoznaczna. Z opisu wynika, że istnieją
różne warunki i możliwości dystrybucji produktów i usług Oracie. Nie ma jednej ścieżki
dys
trybucji. Albowiem może to być status partnera, ale odpowiedni, może być to posiadana
umowa lub oferta od Oracle. A nadto warunki licencyjne odsprzedaży praw do korzystania
z produktów podmiotom trzecim również mogą być inne. Podkreślał, że Odwołujący 2 nie
wskazał, jakie konkretnie warunki polityki dystrybucji produktów Oracje i usług należy
spełnić, by móc oferować je w niniejszym postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że jedno wydaje się pewne z treści odwołania, że dystrybucja
produktów i usług producenta, określonych w tym postępowaniu, jak wynika z treści
odwołania, uzależniona jest przez Oracle m.in. od obowiązku posiadania oferty Oracle na
dzień złożenia oferty w postepowaniu, a takiego wymogu nie stawiał Zamawiający.
Powyższe potwierdza również fakt, iż Comarch S.A. (podwykonawca Przystępującego)
pismem z dnia 24 sierpnia 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przesunięcie
terminu składania ofert z dnia 25 sierpnia 2020 r. na dzień 28 sierpnia 2020 r. z uwagi na
fakt, iż oczekuje na ofertę producenta oprogramowania. Brak takiej oferty skutkuje
niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu.
Zdaniem Za
mawiającego firma Comarch S.A. będąca znaczącym uczestnikiem na
rynku usług IT, przystępując do niniejszego postępowania, jako podwykonawca Alterstor Sp.
z o.o., który złożył ofertę w postępowaniu, nie narażałby się na utratę zaufania producenta
Oprogramowania i utratę wizerunku. Sam fakt przedłożenia powyższego pisma wskazuje na
intencję Comarch S.A. Niemniej jednak należy pamiętać, że Zamawiający dopiero na etapie
podpisania umowy wymaga dostarczenia produktów producenta Oprogramowania.
Odnosząc się do kwestii czynu nieuczciwej konkurencji Zamawiający podał, że
Przystępujący zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz stosownie do treści SIWZ
i załączników spełnił wszystkie postawione przez Zamawiającego wymogi. Wszelkie
wątpliwości, które pojawiały się, po pismach skierowanych przez Oracle Polska Sp. z o.o.,
zostały przez Przystępującego wyjaśnione. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje, że mają one
charakter de
klaratoryjny i są gołosłowne, jednakże, jak już uprzednio wspomniano
w niniejszym piśmie, Zamawiający oczekuje, że wykonawca z chwilą zawarcia Umowy
dostarczy analizę błędów, modyfikacje i poprawki producenta Oprogramowania. Nadto
Odwołujący 2 nie powołuje na powyższą okoliczność żadnych dowodów. Zatem dla
Zamawiającego z momentem podpisania Umowy zmaterializuje się obowiązek posiadania
przez Przystępującego uprawnienia do dystrybucji usług Oracle.
Z treści uzasadnienia odwołania wynika, że Oracle prowadzi politykę dystrybucyjną
swoich produktów i usług. Zamawiającemu nie jest znana polityka dystrybucyjna produktów
i usług Oracle. Odwołujący 2 nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby jakiego
rodzaju jest to polityka, w jaki sposób potencjalny Wykonawca może dystrybuować produkty
i usługi Oracle. Co prawda Odwołujący 2 wskazuje na posiadanie partnerstwa, umów, ofert,
czy też warunków licencyjnych, ale szczegółów nie przedstawia. Z przedstawionego opisu
w żaden sposób nie można odnaleźć informacji, które wskazywałyby, kto i na jakich
warunkach może dystrybuować produkty i usługi Oracle. A nadto można odnieść wrażenie,
że polityka ta nie jest spójna. Jak sam Odwołujący 2 wskazuje, może to być partnerstwo,
umowa, oferta. Również warunki licencyjne produktów mogą być rożnie skonstruowane.
Niemniej jednak podkreślenia wymaga fakt, iż z treści odwołania wynika, że potencjalny
Wykonawca, który chciał złożyć ofertę w niniejszym postępowaniu powinien posiadać ofertę
od Oracle Polska. Niejednoznacznie wybrz
miewa, że ten Wykonawca, który nie uzyskał
takiej oferty na etapie składania ofert w postępowaniu nie mógł zgodnie z polityką Oracle
Polska składać takiej oferty.
Zamawiający wskazał, że nie wymagał, by usługi będące przedmiotem niniejszego
postępowania pochodziły od Oracle Polska. Faktem jest, że Zamawiający wskazał, jako
możliwość, że wybrany przez niego Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy będzie
musiał posiadać partnerstwo Oracle Polska, bowiem jest to dystrybutor na rynku polskim lub
posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania
na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym
producenta Oprogramowania. Powyższy wymóg nie ogranicza potencjalnego Wykonawcy
w możliwości nabycia uprawnień do dystrybucji produktów i usług na innych rynkach.
Kluczowym bowiem dla Zamawiającego jest, by dostarczony mu produkt pochodził od
producenta Oprogramowania i nie naruszał praw osób trzecich, w tym samego producenta,
zaś kanał dystrybucji ma dla Zamawiającego marginalne znaczenie.
Odnośnie zarzutu sprzeczności z ustawą oraz nieważności na podstawie odrębnych
przepisów oferty wykonawcy Alterstor Zamawiający podniósł, że przepis art. 36a ust. 1 i 2
ustawy Pzp,
stanowi punkt wyjścia do rozważań, jak dużą część można powierzyć
podwykonawcy, a więc czy wykonawca może powierzyć podwykonawcy 100% przedmiotu
zamówienia do wykonania. Zdaniem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych interpretacja
powyższych przepisów nie może być dokonywana oddzielnie, ale musi uwzględniać ich treść
w powiązaniu ze sobą. Z przepisów tych wynika zatem, że co do zasady podwykonawcy
może zostać powierzona każda część zamówienia, z wyjątkiem tej części, która została
przez zamawiającego zastrzeżona jako kluczowa. Jeżeli zamawiający nie zastrzega jako
kluczowej żadnej części zamówienia, wówczas całość zamówienia (wszystkie jego części)
może zostać powierzona podwykonawcy.
Zdaniem Zamawiającego należy uznać, że skoro zamawiający nie zastrzegł do
wykonania kluczowej części zamówienia, to nie może odmówić wykonawcy prawa
skorzystania z podwykonawcy również przy realizacji całości zakresu zamówienia
publicznego. Wykonawca może powierzyć podwykonawcy dowolną część przedmiotu
zamówienia. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Zamawiający przywołał wyrok KIO
z dnia 19 czerwca 2018 r. sygn. akt: KIO 1107/18, uchwałę KIO z dnia 7 listopada 2013 r.
sygn. akt: KIO/KU 97/13. Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny w ww.
zakresie.
Zamawiający poddał analizie wyrok KIO z dnia 18 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 862/18
i wskazał, że analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Przystępujący
posiłkuje się potencjałem podmiotu trzeciego w ramach potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Ten sam podmiot wpisany zostaje w formularz ofertowy jako
podwykonawca. Comarch S.A. jest firmą o wieloletnim stażu na rynku usług IT. Zamawiający
współpracują z nim od wielu lat, przy kluczowych projektach. To Comarch S.A. dający
gwarancję realizacji Umowy, będzie odpowiadał za świadczenie usług wsparcia i serwisu,
Tym bardziej, że ten sam Comarch S.A. dostarczył Zamawiającemu licencje na
oprogramowanie w liczbie 20 Oracie Tuxedo i 20 Oracle Salt w dniu w dniu 22 maja 2020 r.,
którego wsparcie i serwis jest przedmiotem niniejszego postępowania.
Zamawiający wskazał, że obiektywnie odnosząc się do prezentowanego przez
Odwołującego 2stanowiska w odwołaniu, Przystępujący, w warunkach polityki dystrybucyjnej
Oracle, sam nie miałby możliwości świadczenia powyższych usług. Jak słusznie zauważyła
Izba w przywołanym powyżej wyroku założenie więc, że podmiot trzeci wykonywał będzie
w 100 % zamówienia, jest zdaniem składu Izby, założeniem na wyrost, biorąc pod uwagę
konkretny przedmiot zamówienia i w tym przypadku uwarunkowania rynkowe.
Zamawia
jący podkreślał, iż w praktyce często zdarza się powierzanie całości
zamówienia podwykonawcom, szczególnie w sytuacji, gdy wykonawca korzysta z potencjału
wiedzy i doświadczenia (aktualnie zdolności technicznej i zawodowej) podmiotu trzeciego,
który następnie będzie wykonywał zamówienie jako podwykonawca. Zatem trudno jest
uznać, że prowadzi to do wypaczenia celu postępowania, jeśli korzystanie z potencjału
podmiotu trzeciego z równoczesnym zleceniem podwykonawstwa jest dopuszczone przez
ustawodawcę.
Zamawi
ający zgodził się z Odwołującym 2, iż celem instytucji i wprowadzenia prawa
do podwykonawstwa w ramach zamówień publicznych jest, aby firmy mniejsze tj. małe
i średnie przedsiębiorstwa mogły być uczestnikami rynku zamówień publicznych, nabywać
doświadczenie, rozwijać się - aby w przyszłości móc samodzielnie składać oferty. Przepisy
ustawy prawo zamówień publicznych nie określają wymogów formalnych dla wykonawców
składających oferty, dotyczących czasu powstania spółki, jej bytności na rynku, czy też liczby
posiadanych pracowników i wysokości kapitału zakładowego. Przepisy zostały w taki sposób
skonstruowane,
aby
umożliwić
drobnym
przedsiębiorcom
możliwość
udziału
w postępowaniach o zamówienia publiczne. Wobec czego mogą one powoływać się
w zakresie wiedzy
i doświadczenia na zasoby podmiotów trzecich, jak również korzystać
z podwykonawstwa. Niewątpliwie ta druga forma daje tym przedsiębiorcom możliwość
nabycia stosownej wiedzy i doświadczenia, by w późniejszym czasie startować w podobnych
postępowaniach. Należy wskazać, że takie usługi, które zastrzegł Przystępujący w ofercie,
jak obsługa finansowa, przyjmowanie zgłoszeń, mogą być wykonywane w ramach umowy
zlecenia, nie wymagają zatrudnienia pracowników.
Ponadto Zamawiający wskazał, że zgodnie z aktualną linią orzeczniczą uwzględnił
konieczność miarkowania kar a żaden z Wykonawców, w tym Odwołujący 2, nie wnosił
zastrzeżeń do tych postanowień SIWZ, zatem czynienie wyrzutów Zamawiającemu teraz jest
spóźnione. Podniósł, iż zarzuty Odwołującego 2 świadczą o lekceważącym traktowaniu
Zamawiającego i jego podejścia do prowadzenia postępowań o zamówienia publiczne. Fakt
odstąpienia od umowy na utrzymanie KSI z Comarch S.A. nie ma żadnego znaczenia dla tej
sprawy, albowiem postępowania te są przedmiotowo całkowicie odmienne. A nadto nie
zachodzi żadna okoliczność, która świadczyłaby o tym, że Wykonawca z góry działa
z powziętym zamiarem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. A wręcz
przeciwnie wszystkie oświadczenia Przystępującego składane w toku postępowania
świadczą o tym, iż jest gotowy i chce realizować umowę.
Kara umowna pełni funkcję odszkodowawczą, funkcję prewencyjno-represyjną,
motywującą dłużnika do wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami
jakościowymi i w oznaczonym w umowie terminie. Kolejnym środkiem dyscyplinującym,
a przede wszystkim zabezpieczającym Zamawiającego przed niewykonaniem lub
nienależytym wykonaniem umowy jest zabezpieczenie należytego wykonania umowy.
W ostateczności Zamawiający może skorzystać z odstąpienia od umowy lub jej
wypowiedzenia.
Podkreślał, iż intencją Zamawiającego nie jest korzystanie z powyższych
środków, ale zabezpieczenie w taki sposób umowy, by mogła być ona właściwie
wykonywana
. Przypomnienia wymaga fakt, iż żaden z wykonawców nie kwestionował
zapisów w powyższym zakresie.
W ocenie Odwołującego 2 celem powołania podwykonawcy jest uniknięcie przez
niego odpowiedzialności. Można też postawić tezę przeciwną, a więc uzyskanie przez
Przystępującego możliwości udziału w postępowaniu. Przystępujący w realiach opisanych
przez Odwołującego 2 w uzasadnieniu odwołania, tj. konieczności posiadania stosownej
oferty od Oracie Polska, czy też odpowiedniego statusu partnera i innych uwarunkowań
wynikających z bliżej nieznanej polityki dystrybucyjnej musi posiłkować się innym
podmiotem, by móc brać udział w postępowaniu. Nie przesądzając powyższej tezy, intencją
Zamawiającego jest zrealizowanie powyższego zamówienia i podpisanie umowy
z podmiotem, który bezpośrednio lub pośrednio spełnia warunki określone w postępowaniu
i daje gwarancję wykonania umowy.
W zakresie zarzutu dotyczącego bezskuteczności zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający przywołał wyrok KIO z dnia 27 października 2017 r.
sygn. akt: KIO 2112/17. Uzasadniał, że aby wykazać nieprawidłowość zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w pierwszej kolejności Odwołujący 2 powinien udowodnić, że
wykazanie przedstawione Zamawiającemu było nieudowodnione lub nieskuteczne, czyli nie
wykazywało waloru tajemnicy przedsiębiorstwa, czyli, że zastrzegane informacje są
powszechnie dostępne i znane, że nie mają wartości gospodarczej, że nie są to informacje
o charakterze technicznym, technologicznym czy organizacyjnym, lub że Przystępujący nie
zachował należytej ostrożności w celu zachowania poufności informacji (tak w wyr. KIO
102/20 z dnia 05 lutego 2020 r.).
Zamawiający odwołał się również do poglądów doktryny oraz orzecznictwa Izby
dotyczących momentu zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentów
składanych przez wykonawcę na dalszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, po
terminie składania ofert lub wniosków.
Zamawiający wskazał, że nie ma wątpliwości, iż Przystępujący załączając do
dokumentów, do których został wezwany, uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Comarch S.A. wraz z załącznikami: 1) wykaz wykonanych zamówień wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie - zdolność techniczna
udostępniona przez podmiot trzeci, 2) wykaz osób, skierowanych do realizacji
zamówienia/Dokumenty dotyczące osób skierowanych do realizacji zamówienia;
3)
dokumenty dotyczące podmiotów trzecich - przez sam fakt załączenia tych dokumentów
i uzasadnia objął je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Argumentował, że skoro
dopuszczalnym jest powoływanie się przez wykonawcę w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu na dokumenty i oświadczenia pochodzące od podmiotu
udostępniającego zasoby, to również należy uznać, iż uzasadnieniem zastrzeżenia
informacji jako tajemnicą przedsiębiorstwa pochodzącym od tego podmiotu (który znając
wagę przekazywanych Wykonawcy informacji i będąc podmiotem najlepiej poinformowanym
co do sposobu ich chronienia, a zatem mogącym najlepiej wykazać spełnianie przez te
informacje definicji tajemnicy przedsiębiorstwa) Wykonawca może się posłużyć w celu
zastrzeżenia informacji, zgodnie z intencją tego podmiotu. Zastrzeżenia oświadczenia
podmiotu trzeciego oraz składane przez niego oświadczenia i dokumenty mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, jeśli odpowiadają wymaganiom wynikającym z art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) (tak w uzasadnieniu wyroku KIO 2314/16
z dnia 23 listopada 2018 r.).
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego 2 w zakresie wykazu osób Zamawiający
wskazał, że należy uznać je za bezprzedmiotowe, w zakresie ujawnienia imion i nazwisk,
albowiem stosownie do treści pisma Zamawiającego z dnia 4 września 2020 r. oraz z dnia
21 października 2020 r. podlegały one ujawnieniu. Zamawiający podniósł, że sam fakt
ujawienia imienia i nazwi
ska osób nie przesądza o tym, iż pozostałe informacje, które mają
związek z daną osobą powinny podlegać ujawnieniu. Biorąc pod uwagę rynek usług
informatycznych, który podlega dynamice zmian i wymusza na wykonawcach konieczność
dostosowania się do nowych warunków, ujawnienie informacji o projektach i doświadczeniu
personelu może narażać wykonawcę na utratę przewagi na danym rynku.
Przechodząc do wykazu usług Zamawiający podał, że chybiona jest argumentacja
Odwołującego 2 w zakresie zastrzeżenia tajemnicą faktu współpracy Alterstor sp. o.o.
z Comarch S.A., albowiem od początku, jak sam Odwołujący 2 przyznaje, jest ona
informacją jawną. Zamawiający analizując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wziął
pod uwagę specyfikę zamówienia oraz rynku, na którym jest ono realizowane - a szczególnie
to, czym przedsiębiorstwa na tym rynku ze sobą konkurują. W specyficznych sytuacjach
informacje na jednym rynku błahe mogą mieć kluczowe znaczenie dla konkurencji na innym
rynku. Na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: 1627/18.
Przy tym nie zawsze możliwym jest wykazanie nieujawnienia do wiadomości publicznej
zastrzeżonych informacji i wystarczającym jest złożenie oświadczenia w tym zakresie (wyrok
KIO sygn. akt: 1618/18).
Zamawiający przywołał również wyrok KIO sygn. akt: KIO 2121/16, z którego wynika,
iż obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie jest tożsamy z obowiązkiem
przedstawienia dowo
dów w postaci dokumentów. Jak wynika z powołanego przepisu,
ustawodawca
pozostawił wykonawcom swobodę co do wyboru środka dowodowego.
Analizując zastrzeżenie informacji odnoszących się do podmiotu udostępniającego
zasób Zamawiający uznał jego zasadność z uwagi na wypełnienie w jego ocenie przesłanek
odnoszących się do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W przedłożonym uzasadnieniu
zawarty został szczegółowy opis polityki ochrony i bezpieczeństwa informacji, zastosowany
przez Comarch S.A. oraz uzasadnił ochronę tych informacji z uwagi na ich wartość
gospodarczą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań.
Izba oceniła, że Odwołujący 1 oraz Odwołujący 2 wykazali interes w uzyskaniu
zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki
dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 17 listopada 2020 r. powiadomił wykonawców o odwołaniach
wniesionych przez obu Wykonawców.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Transition
Technolgies S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 w dniu 19 listopada 2020 r. po stronie
Zamawiającego oraz wykonawcę ALTERSTOR Sp. z o.o. z siedzibą w Legionowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO
2976/20 w dniu 18 listopada
2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 2 grudnia 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego 2
w toku rozprawy, tj.:
1. oświadczenie Oracle Polska z dnia 30 listopada 2020 r.;
2. ofertę Oracle z dnia 21 sierpnia 2020 r.;
3. dodatek o zakresie dystrybucji programów pełnego użytkowania, sprzętu komputerowego
lub usług do ramowej umowy dystrybucyjnej programu Oracle PartnerNetwork;
Jednocześnie Izba dopuściła dowody złożone przez Przystępującego Alterstor, tj.:
1.
umowę nr 1055499 z dnia 6 września 2016 r.;
2. plik faktur VAT;
3. wydruk ze strony internetowej zawierający artykuł pn. Firma Engave zmienia profil
działania i powołuje nowego dyrektora zarządzającego;
4. wydruk informacji z KRS dotyczący Engave S.A.
Izba wzięła pod uwagę również dowód z okazania stanowiący ofertę Comarch S.A.
udzieloną przez Oracle objęty tajemnicą przedsiębiorstwa.
Izba ustaliła, co następuje:
Stosownie do treści punktu 1.8 SIWZ, wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom. W takim przypadku zobowiązany jest do: wskazania
powierzonej części (zakresu) zamówienia w swojej ofercie, sporządzonej na wzorze
stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ oraz wskazania firm podwykonawców (o ile są znane)
w części II „Informacje dotyczące wykonawcy”, sekcji D: „Informacje dotyczące
podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega” w formularzu JEDZ.
Zgodnie z punktem 2 SIWZ
oraz modyfikacją specyfikacji z dnia 6 sierpnia 2020 r.,
przedmiotem zamówienia jest świadczenie opieki serwisowej oraz wsparcia oprogramowania
Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt. Świadczenie usług opieki serwisowej przez 24 miesiące,
świadczenie usług wsparcia w okresie 24 miesięcy w wymiarze do 3 124 roboczogodzin (na
zamówienie). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 2 do SIWZ.
Zgodnie z punktem 3.1.21. załącznika nr 2 do SIWZ, wykonawca dostarczy
Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje Oprogramowania. W ramach wyjaśnień treści
SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące
ww. postanowienia specyfikacji wyjaśnił, że „będzie wymagał od Wykonawcy dostarczenia
Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez
producenta Oprogramowania.” Zgodnie z punktem 3.1.22 załącznika nr 2 do SIWZ,
wykonawca zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu. Zgodnie
z modyfikacją nr 17 - § 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ – Wzór umowy otrzymał brzmienie:
„Wykonawca jest zobowiązany przez cały okres obowiązywania Umowy posiadać status
partnera firmy Oracle Polska
lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów,
modyfikacji i poprawek Oprogramowania
na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw
autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem odstąpienia
przez Zamawiającego od Umowy, co uprawnia Zamawiającego do naliczenia kary umownej
w wysokości określonej w § 5 ust. 13.”
Jednocześnie w ramach wyjaśnień treści SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr
41) Zamawiający podał, że „(…) wybrany Wykonawca najpóźniej w dniu zawarcia umowy
będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub posiadać możliwość dostarczenia analizy
błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na potrzeby ZUS w sposób nienaruszający
praw autorskich podmiotów trzecich w tym producenta Oprogramowania, pod rygorem
odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy, i naliczenia kary umownej w wysokości
określonej w § 5 ust. 13.”
Termin składania ofert upłynął 28 sierpnia 2020 r. W przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferty złożyło pięciu wykonawców.
Wykonawca Alterstor w punkcie 2.2 formularza ofertowego oświadczył, że deklaruje
następujące warunki realizacji zamówienia: podwykonawcom zamierzamy powierzyć
wykonanie zamówienia w części dotyczącej przyjmowania zgłoszeń oraz usług wsparcia
oprogramowania:
1. Engave S.A.
– przyjmowanie zgłoszeń w systemie teleinformatycznych, obsługa
finansowa;
2. Comarch S.A.
– usługi serwisowe i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo i Oracle
Salt.
Pismem z dnia 7 września 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował
Zamawiającego, że spółka Alterstor Sp. z o.o., nie jest uprawniona do dystrybucji produktów
i usług Oracle będących przedmiotem ww. postępowania.
Pismem z dnia 14 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
, w szczególności do wyjaśnienia, że wykonawca będzie
w stanie świadczyć usługi dostarczenia poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania
wytworzonych przez producenta Oprogramowania, zapewnić dostępu do aktualnej bazy
wiedzy o Oprogramowaniu, zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020
r.) oraz pkt 3.1.22. Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, oraz, że przez
cały okres obowiązywania Umowy posiadać będą Państwo status partnera firmy Oracle
Polska lub posiadać możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek
Oprogramowania na potrzeby ZUS, w sposób nie naruszający praw autorskich podmiotów
trzecich w tym producenta Oprogramowania, zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8
do SIWZ Wzoru Umowy.
W odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje
oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt. 1 ppkt. 1.1,
1.2. i 1.3 formularza.
Wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy będzie posiadać
możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek Oprogramowania na
potrzeby ZUS, w
sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich w tym
producenta Oprogramowania
– zgodnie z zapisami § 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do SIWZ –
Wzór umowy. Ponadto oświadczył, iż wykonawca dostarczy Zamawiającemu poprawki lub
nowsze wersje Oprogramowania wytworzone przez producenta Oprogramowania oraz
zapewni dostęp do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu – zgodnie z zapisami
pkt. 3.1.21 (w brzmieniu nadanym modyfikacją nr 6 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz pkt. 3.1.22
Załącznika nr 2 do SIWZ OPZ. Oświadczył także, że jest partnerem firmy Oracle
i przedstawił stosowny załącznik.
Pismem z dnia 21 września 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor
w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych oświadczeń i dokumentów.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wykonawca Alterstor złożył m.in. wykaz
usług (załącznik nr 10 do SIWZ) wraz z referencjami oraz wykaz osób (załącznik nr 11 do
SIWZ), które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tajemnicą
przedsiębiorstwa objęto także uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia
28 września 2020 r.
Pismem z dnia
21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę
Alterstor o odtajnieniu ww. dokumentów w części. Zamawiający wskazał, że w zakresie:
a) uzasadnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa - Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w części pisma traktującej o ochronie i polityce bezpieczeństwa;
b) w
ykazu usług – Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części
dotyczącej nazwy i zakresu świadczonej usługi, okresu jej świadczenia oraz podmiotu na
rzecz, którego była świadczona;
c) referencje
– Zamawiający uznaje zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w części
dotyczącej wystawcy dokumentu, nazwy świadczonej usługi, podpisu oraz daty wystawienia
dokumentu;
d) w
ykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia – Zamawiający uznaje zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa w części dotyczącej informacji o projektach informatycznych,
w których osoby te nabyły wymagane doświadczenie.
Pismem z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich
uczestniczących w postępowaniu wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą i ważności wadium o 60 dni, tj. do 25 grudnia 2020 r. Zamawiający wskazał,
że zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą, należy przekazać Zamawiającemu przed
upływem pierwotnego terminu związania ofertą, tj. nie później niż do 26 października 2020 r.
Wykonawca Transition w odpowiedzi na ww. pismo Zamawiającego złożył we
wskazanym przez Zamawiającego terminie, tj. 26 października 2020 r. oświadczenie
o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o kolejne 5 dni, tj. do dnia 31
października 2020 r. Jednocześnie wykonawca przedłożył aneks nr 2 do gwarancji
ubezpieczeniowej nr 350
– 05806571 zmieniającej punkt 7, który po zmianie otrzymał
brzmienie: „Gwarancja obowiązuje od dnia 28 sierpnia 2020 r. do dnia 29 grudnia 2020 r.
Tylko żądanie zapłaty otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie powodowało
obowiązek wypłaty z tytułu Gwarancji”.
W dniu 27 listopada 2020 r. o godz. 7.26 wykonawca
Transition złożył
Zamawiającemu oświadczenie o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą
i ważności wadium o kolejne 60 dni, tj. do dnia 25 grudnia 2020 r.
W dniu 5 listopada 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Alterstor. Na drugim miejscu w rankingu ofert uplasowała się oferta
wykonawcy Transition.
Pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o.
poinformował
Zamawiającego, że:
1. spółka Alterstor nie jest uprawniona do dystrybucji produktów i usług Oracle będących
przedmiotem ww. postępowania;
2. spółki wskazane przez Alerstor Sp. z o.o. jako jej podwykonawcy tj. spółka Comarch S.A.
i spółka Engave S.A. nie posiadają uprawnień do dostarczania poprawek lub nowszych
wersji o
programowania Tuxedo oraz Salt, będącego w posiadaniu Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, wytworzonych przez producenta tego oprogramowania.
Kolejnym pismem z dnia 10 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. poinformował
Zamawi
ającego, że:
1. s
półka Alterstor Sp. z o.o. jest członkiem Oracle Partner Network (program OPN),
w ramach którego ma dostęp do wersji deweloperskich i demonstracyjnych oprogramowania
Oracle. Oprogramowanie i usługi, do których Partner ma dostęp w ramach Programu OPN
nie mogą być wykorzystywane do świadczenia usług na rzecz podmiotów trzecich, jak
również nie mogą być wykorzystywane do obsługi działalności zarówno Partnera, jak
i żadnego podmiotu trzeciego. Szczegółowe uprawnienia przysługujące członkom Programu
OPN
są
dostępne
na
stronie
internetowej:
https://www.oracle.com/partnernetwork/program/enablers/;
2. warunkiem otrzymania prawa do dystrybucji oprogramowania Oracle, w tym
Oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt, jak również dystrybucji usług Oracle jest
podpisanie z Oracle Polska Sp. z o.o. Umowy Dystrybucyjnej. Spółka Alterstor Sp. z o.o.
nigdy nie podpisała z Oracle Polska Sp. z o.o., ani z innym podmiotem z grupy Oracle, takiej
Umowy Dystrybucyjnej;
3. d
odatkowo, dbając o szczególną ochronę, warunkiem Oracle dla Partnerów, którzy chcą
mieć prawo do dystrybucji oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora
publicznego, do którego niewątpliwie należy Zakład Ubezpieczeń Społecznych, jest przejście
procesu weryfikacji (due dilligence proces) i po pozytywnej weryfikacji przez Oracle,
podpisanie Załącznika do Umowy Dystrybucyjnej dającego prawo do dystrybucji
oprogramowania i usług Oracle do podmiotów sektora publicznego (Załącznik PSADD).
Spółka Alterstor Sp. z o.o. nigdy nie przeszła procesu weryfikacji i nie podpisała ww.
załącznika.
Pismem z dnia 12 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Alterstor
o informację, czy ww. Wykonawca podtrzymuje oświadczenia złożone w punkcie 1.1, 1.2
oraz 1.3 oferty. Jednocześnie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie oraz wskazanie w jaki
sposób zamierzają Państwo realizować przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami
SIWZ, w szczególności w zakresie wskazanym powyżej i bez prawa udzielonego przez
Oracle Polska Sp. z o.o. do dystrybucji oprogramow
ania oraz usług tj. dostarczenia
poprawek oraz nowszych wersji Oprogramowania wytworzonych przez producenta
Oprogramowania, zapewnienia dostępu do aktualnej bazy wiedzy o Oprogramowaniu,
zgodnie z zapisami pkt 3.1.21 (Modyfikacja nr 6 z dn. 06.08.2020 r.) oraz pkt 3.1.22.
Załącznika nr 2 do SIWZ Opis przedmiotu zamówienia.
W odpowiedzi na powyższe pismo wykonawca Alterstor wskazał, że podtrzymuje
oświadczenia złożone wraz z ofertą na formularzu ofertowym wskazane w pkt 1 ppkt 1.1,
1.2. i 1.3 formularza oraz
oświadczenie złożone w wyjaśnieniach z dnia 17.09.2020 r.
Wykonawca zwrócił uwagę, że już z jego oferty jednoznacznie wynika, że
w powyższym zakresie Wykonawca realizować będzie zamówienie przy udziale
podwykonawcy (Comarch S.A.). Wskazany w ofercie podwykonawca ma wszelkie
uprawnienia do wykonania usługi w zakresie niezbędnym do realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. posiada podpisaną Umowę Dystrybucyjną z Producentem Oprogramowania
(tzw. „MDA”) wraz z Załącznikiem dającym prawo do dystrybucji oprogramowania i usług
Producenta Oprogramowania do podmiotów sektora publicznego (PSAAD), obowiązującą
zarówno na dzień złożenia oferty jak i na dzień składania niniejszych wyjaśnień.
Alterstor wskazał także, że Oracle nie twierdzi, że podwykonawca Comarch S.A. co
do zasady nie może takich usług świadczyć. Ponadto warto zauważyć, że uprawnienie do
świadczenia usług na rzecz ZUS wiąże się z koniecznością wykupienia odpowiedniego
kontraktu w Oracle. Co istotne, trudno oczekiwać od wykonawcy (jego podwykonawcy), że
ta
kowy kontrakt wykupi przed udzieleniem mu zamówienia, tj. w sytuacji gdy nie ma
pewności realizacji przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to, że nie może takiej usługi
wykonać, albowiem po udzielenie mu zamówienia (jednocześnie z nim) może taki kontrakt
w Or
acle wykupić. Niewątpliwe status partnerski Comarch S.A. pozwala mu na wykupienie
takiego kontraktu, co też podwykonawca ma zamiar uczynić w celu wspólnego wykonania
przedmiotu zamówienia z wykonawcą. Nie powinno być zatem wątpliwości co do możliwości
real
izacji przedmiotu zamówienia.
Wskaz
ał, że zupełnie niezrozumiałe są dla nas wywody i sugestie Oracle
o naruszeniu autorskich praw majątkowych i ingerencji w kod źródłowy tego
oprogramowania, albowiem, ani Alterstor, ani jego podwykonawcy takowych działań nigdy
nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić. Tak samo nieuprawnione są wywody Oracle
o wykorzystywaniu oprogramowania i usług Oracle nabytych na własne potrzeby w celu
świadczenia usług podmiotom trzecim, jak również udostępnianie ich podmiotom trzecim
w celu obsługi działalności takich podmiotów. Także w tym przypadku ani Alterstor, ani jego
podwykonawcy takowych działań nigdy nie planowali i nie mają zamiaru tego czynić.
W dniu 17 listopada 2020 r. Oracle Polska Sp. z o.o. skierował do Zamawiającego
kolejne pismo w ww. zakresie.
Izba zważyła, co następuje:
Sprawa o sygn. akt: KIO 2971/20
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw.
z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy Transition ze względu na brak wyrażenia przez ww. wykonawcę zgody,
o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp na przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie
z wezwaniem Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r.
Zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu
związania ofertą. Stosownie do treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca samodzielnie lub
na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że zamawiający
może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do
wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie
dłuższy jednak niż 60 dni. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko
z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe,
z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie
terminu związania ofertą dokonywane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek
wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy jedynie wykonawcy, którego oferta
została wybrana jako najkorzystniejsza (art. 85 ust. 4 ustawy Pzp). W myśl art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący 1 stał na stanowisku, iż oświadczenia złożone przez wykonawcę
Transition dotyczące wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą naruszały
określone przez Zamawiającego warunki wyrażenia zgody w powyższym zakresie zawarte
w piśmie Zamawiającego z dnia 21 października 2020 r. Zdaniem Odwołującego 1 pierwsze
oświadczenie wykonawcy Transition z dnia 26 października 2020 r. nie odpowiadało
wskazanemu przez Zamawiającego okresowi (oświadczenie to dotyczyło przedłużenia
terminu związania ofertą o 5 dni, tj. do dnia 31 października 2020 r., zamiast o 60 dni).
Z kolei drugie oświadczenie z dnia 27 października 2020 r. zostało złożone dzień po
wyznaczon
ym przez Zamawiającego terminie, tj. 27 października 2020 r. zamiast
26 października 2020 r.
Izba wskazuje, iż stan faktyczny sprawy nie był sporny między Stronami
postępowania odwoławczego. Osią sporu była natomiast ocena skuteczności złożonych
przez Transition oświadczeń w przedmiocie wyrażenia zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą w kontekście warunków Zamawiającego zawartych w piśmie z dnia
21 października 2020 r.
Izba w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie podzieliła stanowiska
Odwołującego 1 jakoby wykonawca Transition nie wyraził zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, o której mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, warunkującej odrzucenie oferty
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Przede wszystkim wymaga podkr
eślenia, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do
przerwania terminu związania ofertą wykonawcy Transition oraz ważności wadium.
Wykonawca Transition w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 października
2020 r. złożył dwa oświadczenia woli o przedłużeniu terminu związania ofertą. Pierwszym
oświadczeniem wykonawca Transition przedłużył termin związania ofertą o 5 dni, tj. do 31
października 2020 r., drugim zaś do 25 grudnia 2020 r., tj. o okres zgodny z wnioskiem
Zamawiającego (60 dni). Jednocześnie wykonawca Transition składając pierwsze
oświadczenie o przedłużeniu terminu związania ofertą, przedłużył okres ważności wadium do
dnia 29 grudnia 2020 r., zabezpieczając tym samym interes Zamawiającego wyrażający się
w ochronie przed niesolidnym wykonawcą oraz zawarciu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Tym samym za nietrafioną należało uznać argumentację Odwołującego 1
zaprezentowaną na poparcie skutków braku wyrażenia przez wykonawcę zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą zgodnie z warunkami określonymi przez
Z
amawiającego wskazującą, iż „inne są koszty utrzymania ważności wadium przez okres 5
dni, inne zaś w przypadku okresu 60 – dniowego”. W okolicznościach tej sprawy nie miała
miejsca podnoszona przez Odwołującego 1 sytuacja, bowiem Transition zabezpieczył
złożoną ofertę wniesionym wadium na okres dłuższy niż wymagany przez Zamawiającego
składając stosowny aneks od gwarancji ubezpieczeniowej w terminie wskazanym przez
Zamawiającego. Nie może być zatem mowy o nierównym traktowaniu wykonawców
w aspekcie finansowo
– ekonomicznym determinowanym różnym okresem ważności
wadium.
Następnie Izba stwierdza, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można
pominąć, iż drugie oświadczenie woli wykonawcy Transition przedłużające termin związania
ofer
tą do dnia 25 grudnia 2020 r. zostało złożone Zamawiającemu w dniu 27 października
2020 r.
, a zatem w dacie, w której ww. wykonawca pozostawał związany złożoną ofertą do
dnia 31 października 2020 r. wobec treści pierwszego oświadczenia o przedłużeniu terminu
związania ofertą. Dalej nie można nie zauważyć, iż drugie oświadczenie wykonawcy
Transition zostało złożone Zamawiającemu 27 października 2020 r. o godz. 7.29 rano. Tym
samym uchybienie, którego dostrzegał Odwołujący 1 w działaniu wykonawcy Transition
s
prowadzało się w istocie do kilku godzin różnicy pomiędzy wyznaczonym przez
Zamawiającego pismem z dnia 21 października 2020 r. terminem na złożenie ww.
oświadczenia (26 października 2020 r.), a jego faktycznym złożeniem przez wykonawcę
Transition. W tym miejscu
warto dodać, iż nie zostało przez Odwołującego 1 wykazane by
wskutek ww.
działań wykonawcy Transition doszło do zaburzenia sprawnego przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego w sierpniu 2019 r., który
Odwołujący 1 upatrywał w wyznaczonym przez Zamawiającego w piśmie z dnia
21 października 2020 r. terminie, w którym wykonawcy zobowiązani byli podjąć określone
czynności w postępowaniu.
Zdaniem składu orzekającego odrzucenie oferty wykonawcy Transition na podstawie
art. 89
ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp w okolicznościach przedmiotowej sprawy stanowiłoby
przejaw nadmiernego formalizmu, godząc tym samym w wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zasadę proporcjonalności. Podkreślić należy, iż wywodzona przez Odwołującego 1
z orzecznictwa Izby sankcja w postaci odrzucenia oferty wykonawcy na ww. podstawie
prawnej wymaga analizy konkretnego
przypadku ze szczególnym uwzględnieniem
całokształtu okoliczności i kontekstu danej sprawy. Dostrzec należy, że poglądy orzecznicze
w zakresie braku wy
maganej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą na warunkach
podanych przez zamawiającego nie wynikają wprost z brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy
Pzp,
w treści którego posłużono się jedynie zwrotem „wykonawca nie wyraził zgody”. Dlatego
też Izba rozpoznając każdą sprawę zobowiązana jest mieć na względzie indywidulane
okoliczności, jakie w danej sprawie zaistniały, z jednoczesnym uwzględnieniem celu regulacji
prawnych.
W kontekście powyższego Izba wskazuje, że nietrafnie Odwołujący 1 zrównał
w skutkach prawnych
okoliczności faktyczne zaistniałe w rozpoznawanej przez Izbę sprawie
o sygn. akt: KIO 151/17, w której to wykonawca przedłużył termin związania ofertą na okres
krótszy niż wymagany przez zamawiającego z okolicznościami niniejszej sprawy, w której to
wykonawca Transition przez cały czas pozostawał związany złożoną ofertą, przedłużył
termin związania ofertą o okres wymagany przez Zamawiającego, a jego oferta była
prawidłowo zabezpieczona wadium. Tym samym w okolicznościach przedmiotowego
pr
zypadku nie może być mowy o niewyrażeniu przez wykonawcę Transition zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą skutkującego koniecznością odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp.
Nie budzą jakichkolwiek wątpliwości złożone
przez
Transition, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, oba oświadczenia wyrażające
zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą wraz z jednoczesnym przedłużeniem
wadium.
Izba stwierdza, że zarzucane przez Odwołującego 1 uchybienia wykonawcy
Transition jako
nieodpowiadające art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nie miały żadnego wpływu na
faktyczny
przebieg niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia, a ich waga miała
charakter nieistotny.
Brak było zatem zdaniem Izby podstaw do uznania, że oferta wykonawcy Transition
w świetle brzmienia art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, jak i omówionych wyżej okoliczności
faktycznych
, podlegała odrzuceniu.
Sprawa o sygn. akt: KIO 2976/20
Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy Alterstor, pomimo iż jest ona niezgodna z wymaganiami SIWZ oraz, pomimo iż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na działaniu sprzecznym
z
prawem, tj. przepisami o ochronie praw autorskich oraz polegający na złożeniu oferty na
dostarczenie produktów podmiotu trzeciego, bez realnego upewnienia się (chociażby
w postaci uzyskanej od takiego podmiotu oferty), że będzie to możliwe, co stanowi wyraz
naruszającej dobre obyczaje i staranność kupiecką lekkomyślności, która narusza interesy
Zamawiającego i konkurentów ubiegających się o to samo zamówienie, którzy takiej
wymaganej staranności dopełnili. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Alterstor,
mimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego poprzez
za
pewnienie, że dostarczy Zamawiającemu poprawki lub nowsze wersje oprogramowania
wytworzone przez producenta oprogramowania oraz zapewni dostęp do aktualnej bazy
wiedzy o oprogramowaniu, pomimo braku oferty na zakup takich usług u producenta
oprogramowania
i braku możliwości zakupu go w inny sposób.
Izba odniesienie się do ww. zarzutów łącznie jako, że oparte zostały na wspólnych
podstawach faktycznych.
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykluczeniu z postępowania podlega
wykonawca, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Stosownie d
o treści pkt 3 ww. przepisu, odrzuceniu podlega także oferta, której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. C
zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1
uznk).
Na wstępie Izba wskazuje, iż nie ma wątpliwości, że specyfika niniejszego
zamówienia
publicznego
dotyczącego
posiadanego
już
przez
Zamawiającego
oprogramowania (Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt) wymagała od potencjalnych wykonawców
zamówienia współpracy z producentem oprogramowania, czy też jego przedstawicielem.
Powyższe potwierdzały choćby postanowienia specyfikacji, które wymagały od wykonawcy
dostarczenia Zamawiającemu poprawek lub nowszych wersji oprogramowania
wytworzonych przez producenta oprogram
owania (punkt 3.1.21 załącznika nr do SIWZ wraz
z modyfikacją SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r.). Jednocześnie Zamawiający wymagał, by
wykonawca przez cały okres obowiązywania umowy posiadał status partnera firmy Oracle
Polska lub posiadał możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek
o
programowania na potrzeby ZUS, w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów
trzecich w tym producenta oprogramowania (
§ 2 ust. 8 załącznika nr 8 do SIWZ). Co istotne,
w ramach
wyjaśnień treści SIWZ z dnia 6 sierpnia 2020 r. (pytanie nr 41) Zamawiający
doprecyzował moment, w którym wykonawca będzie musiał posiadać partnerstwo Oracle lub
możliwość dostarczenia analizy błędów, modyfikacji i poprawek oprogramowania wskazując,
iż powyższe winno być dopełnione najpóźniej w dniu zawarcia umowy.
Lektura opisu przedmiotu zamówienia prowadzi zatem do wniosku, że na gruncie
specyfikacji istotnych warunków zamówienia brak było wymogu posiadania przez
potencjalnego
wykonawcę zamówienia już na etapie składania ofert - oferty producenta
oprogramowania
, czy też spełnienia innych wymogów wynikających z jego polityki
dystrybucyjnej.
Jak wynika z ww. zapisów SIWZ, dla Zamawiającego istotne było, aby
najpóźniej w dniu zawarcia umowy wykonawca mógł dostarczyć analizę błędów, modyfikacji
i poprawek oprogramowania w sposób nienaruszający praw autorskich podmiotów trzecich,
w tym producenta oprogramowania. Poza rozważaniami Zamawiającego była kwestia
sposobu nabycia przez wykonawcę prawa do dostarczenia przedmiotu zamówienia. Innymi
słowy, Zamawiający na etapie oceny ofert nie weryfikował źródła nabycia, czy kanału
dystrybucji produktów i usług Oracle, poprzestając na ogólnych oświadczeniach składanych
przez wykonawców w formularzu ofertowym dotyczących zgodności oferowanego
przedmiot
u zamówienia z wymogami wynikającymi ze specyfikacji. W powyższym zakresie
Zamawiający otrzymał od wykonawcy Alterstor stosowne oświadczenia oraz wyjaśnienia
dotyczące możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia przez Przystępującego.
W ocenie Izby in
ną kwestią jest natomiast to, czy przed złożeniem oferty na produkty i usługi
producenta oprogramowania, przyszły wykonawca zgodnie z polityką handlową i warunkami
dystrybucji Oracle obowiązany jest wystąpić do producenta oprogramowania, czy też jego
przed
stawiciela na danym terenie i uzyskać stosowną zgodę, ofertę, czy zawrzeć
odpowiednią umowę dystrybucyjną. Dostrzec trzeba, iż kwestia ewentualnego naruszenia
praw autorskich, czy też polityki handlowej i warunków dystrybucji Oracle mogłaby być
przedmiotem
odrębnego postępowania sądowego.
Zauważenia również wymaga, iż Odwołujący 2 nie podał jednoznacznie, z którym
postanowieniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia oferta Alterstor jest niezgodna
z wymogami Zamawiającego ograniczając się do przywołania ww. postanowień SIWZ (lecz
z pominięciem wyjaśnień nr 41 z dnia 6 sierpnia 2020 r.) oraz stwierdzenia, że „zaoferowane
usługi nie spełniają wszystkich wymagań Zamawiającego określonych w OPZ”. Tymczasem
dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o kt
órej mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp niezbędne jest ustalenie i wskazanie, z którymi konkretnie fragmentami czy normami
SIWZ oferta wykonawcy jest sprzeczna.
Kolejno wskazać należy, iż nie było sporu między Stronami postępowania
odwoławczego, iż podwykonawca Alterstor, tj. Comarch S.A. będzie odpowiedzialny za
świadczenie usług wsparcia i opieki serwisowej oprogramowania Oracle, posiada
odpowiednią umowę dystrybucyjną z Oracle wraz z załącznikiem PSADD uprawniającą do
bezpośredniego zaoferowania Zamawiającemu produktów i usług objętych postępowaniem.
Ustalono
także, że Comarch S.A. przed upływem terminu składania ofert wystąpił do Oracle
Polska Sp. z o.o. o
stosowną ofertę i ją otrzymał, której jak przyznał podczas rozprawy
Przystępujący, Comarch S.A. nie zdążył przedłużyć w toku postępowania. Oś sporu
skoncentrowała się na zagadnieniu, czy Comarch S.A. będąc podwykonawcą Alterstor mógł
w sposób nienaruszający polityki dystrybucyjnej Oracle oraz praw autorskich producenta
oprogramowania,
dostarczyć Zamawiającemu produkty i usługi objęte przedmiotem
zamówienia.
Izba wskazuje, iż całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym przedłożone przez
Odwołującego 2 dowody nie były wystarczające dla uznania, iż Przystępujący Alterstor złożył
ofertę niezgodną z treścią specyfikacji lub stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji, czy też
przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mogące mieć istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego podejmowane w postępowaniu.
Jakkolwiek Izba
wzięła pod uwagę złożone przez Odwołującego 2 dowody w postaci
oświadczeń Oracle Polska Sp. z o.o., pisma tego podmiotu kierowane do Zamawiającego
w toku postępowania o udzielenie zamówienia oraz przedłożoną ofertę handlową, to uznała,
iż nie mogą one stanowić wystarczającego dowodu potwierdzającego zasadność stanowiska
Odwołującego 2. Inaczej rzecz ujmując, przy tego typu sporach dotyczących produktów
i usług konkretnego producenta oświadczenia własne wyłącznego przedstawiciela
producenta na terenie Polski, zainteresowanego wynikiem danego
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i pośrednio biorącego w nim udział w charakterze
podwykonawcy,
nie dają pełnego i obiektywnego obrazu pozwalającego na przyznanie racji
odwołującemu się Wykonawcy.
I tak w ocenie Izby podkreślić należy, że ocena polityki dystrybucyjnej Oracle Polska
Sp. z o.o. winna być dokonana w szerszym zakresie aniżeli przedstawiona w toku
postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby Odwołujący 2 nie wykazał, że Przystępujący nie
mógł w sposób zgodny z prawem uzyskać ofertę/zgodę, czy też inne szczególne warunki od
innego dystrybutora
produktów i usług producenta oprogramowania prowadzącego
działalność na terenie innego niż Polska kraju UE i zobowiązać się do ich sprzedaży
Zamawiającemu. Stanowiska Odwołującego 2 nie potwierdza jednoznacznie przedłożone
oświadczenie Oracle Polska Sp. z o.o. z dnia 30 listopada 2020 r., ponieważ nie odnosi się
ono w pełni do polityki dystrybucyjnej producenta oprogramowania prowadzonej na terenie
innych krajów europejskich. Okoliczność, iż Odwołujący 2 jest wyłącznym dystrybutorem
uprawnionym do sprzedaży produktów i usług Oracle na terenie Polski, co nie było
podważane przez przeciwników procesowych Odwołującego, nie przesądza, że tych
produktów i usług nie można nabyć w innym kraju europejskim i dostarczyć na rynek polski,
a by
najmniej okoliczność ta nie została w sposób pewny przez Odwołującego 2 wykazana.
Co więcej, analiza ww. oświadczenia, w szczególności punktu 9. wskazuje, że za zgodą
Oracle Polska Sp. z o.o. dopuszczalne byłoby przekazanie oferty Partnerowi Oracle, który
skorzystałby z zagranicznego kanału dystrybucji i zwróciłby się do takiego podmiotu.
W kontekście stanowiska Oracle Polska zawartego w ww. punkcie zauważyć należy,
iż Odwołujący 2 nie odniósł się do zagadnienia sprzedaży aktywnej i pasywnej w przypadku
umów o dystrybucji wyłącznej, na które zwracał uwagę Przystępujący podczas rozprawy.
Wskazać należy, iż umowa dystrybucji wyłącznej jest dopuszczalna, o ile dotyczy sprzedaży
aktywnej, a nie pasywnej. Zgodnie natomiast
z definicją zawartą w „Wytycznych w sprawie
ograniczeń wertykalnych” przyjętych przez Komisję Europejską (Dz. Urz. UE 2010/C 130/1),
sprzedaż „aktywna” oznacza nawiązywanie kontaktów z poszczególnymi klientami poprzez –
na przykład – bezpośrednie listy, w tym wysyłanie niezamawianych wiadomości poczty
elektronicznej, lub wizyty lub aktywne kontakty z konkretną grupą klientów lub klientami na
konkretnym terytorium za pośrednictwem reklam w mediach, w Internecie lub innych
promocji specjalnie ukierunkowanych
na tę grupę klientów lub na klientów na tym terenie.
(…) Z kolei sprzedaż „bierna” oznacza odpowiadanie na niezamówione wnioski ze strony
klientów indywidualnych, w tym dostawę towarów lub usług takim klientom. Ogólne reklamy
lub promocja, które docierają do klientów na (wyłącznych) terytoriach lub należących do grup
przydzielonych innym dystrybutorom, lecz będące odpowiednim sposobem docierania do
klientów poza tymi terytoriami lub grupami, np. do klientów na własnym terytorium, stanowią
sprzedaż bierną. Reklamy i promocje ogólne uważa się za odpowiedni sposób dotarcia do
takich klientów, jeśli dla nabywcy poczynienie takich inwestycji byłoby atrakcyjne, również
jeśli nie dotarłyby one do klientów w ramach terytoriów lub grup klientów należących
(wyłącznie) do innych dystrybutorów. Ponadto jak wskazuje się w piśmiennictwie, przy
sprzedaży pasywnej, dystrybutor musi zachować możliwość odpowiadania na zamówienia
spoza jego obszaru złożone przez klientów, do których nie kierował ofert, reklam itp. Na
możliwość skorzystania z kanału pasywnego przy nabyciu produktów i usług producenta
oprogramowania
powoływał się z kolei Przystępujący podczas rozprawy.
Co więcej Izba wskazuje, że nieznany jest dokładny zakres dystrybucji wyłącznej
przedstawiciela producenta oprogramowania
na terenie Polski. Nieznane są też
szczegółowe warunki polityki dystrybucyjnej usług i produktów producenta oprogramowania,
w tym
w szczególności, czy producent stosuje analogiczną politykę w odniesieniu do
wszystkich swoich dystrybutorów. Izba nie ma również wiedzy co do kształtu umowy łączącej
Comarch S.A. z wyłącznym przedstawicielem producenta oprogramowania na terenie Polski.
Nie zostało też w pełni wyjaśnione, dlaczego Comarch S.A., w przypadku uzyskania
niniejszego zamówienia przez Alterstor (będąc podwykonawcą Alterstor) jeszcze przed
zawarciem umowy w sprawie zamówienia, nie uzyskałby od Oracle Polska oferty na
poprawki lub nowsze wersje oprogramowania czy też szczególnej zgody/warunków
uprawniających do odsprzedaży praw do korzystania z produktów Oracle podmiotom
trzecim, skoro
bezsporne było to, że Comarch S.A. dysponuje odpowiednią umową
dystrybucyjną wraz z załącznikiem PSADD, zatem jest Partnerem producenta
oprogramowania
i już raz, przed upływem terminu składania ofert, uzyskał ofertę od Oracle
Polska Sp. z o.o.
Wziąwszy pod rozwagę całokształt okoliczności niniejszej sprawy, w tym
z
gromadzony materiał dowodowy, Izba uznała za niewykazane stanowisko Odwołującego 2,
który twierdził, że oferta wykonawcy Alterstor podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk z uwagi na brak
możliwości realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i bez realnego upewnienia
się, że będzie to możliwe. W konsekwencji powyższego nie potwierdził się zarzut wtórny
dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy Alterstor na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Pzp polegający na wprowadzeniu Zamawiającego w błąd dotyczący braku
możliwości realizacji zamówienia zgodnie ze specyfikacją
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 w zw.
z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor jako
niezgodnej z ustawą, bowiem przewidującej realizację zamówienia w całości przy udziale
podwykonawców.
Przedmiote
m niniejszego zamówienia jest świadczenie opieki serwisowej oraz
wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt. Bezspornie wykonawca Alterstor
w pkt. 2.2 formularza oferty oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie zamówienia
podwykonawcom, tj. Engave S.A. w zakresie przyjmowania zgłoszeń w systemie
teleinformatycznym i obsługi finansowej oraz Comarch S.A. w zakresie usług serwisowych
i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo i Oracle Salt.
Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 1 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Z kolei stosownie do treści art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca
może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający może zastrzec
obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę: 1) kluczowych części zamówienia na
roboty budowlane lub usługi; 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach
zamówienia na dostawy (art. 36a ust. 2 ustawy Pzp). Jednocześnie art. 2 pkt 9b ustawy Pzp
stanowi, że przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej
o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane
stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez
zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień
publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą
lub między dalszymi podwykonawcami.
W ocenie Izby analiza ww. przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zakazane
jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą
wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona
została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej
interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie
Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia,
które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub
rodzaj prac w rama
ch zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego
zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości
zamówienia podwykonawcom. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w uchwale KIO
z dnia 4 listopad a 2016 r., KIO/KU 67/16, w której wskazano, że: „Jednakże uprawnienie to
nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie
mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do
wykonania.
Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a
ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co
do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił
zakazu
rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to
oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną
w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.
” Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp,
zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy,
a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez
wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane
jak
o obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia
podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO
299/20).
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba zauważa,
że wykonawca Alterstor tak w piśmie procesowym z dnia 1 grudnia 2020 r., jak
i podczas rozprawy, nie twierdził, że prawnie dopuszczalne jest powierzenie wykonania
całości zamówienia podwykonawcom. Przystępujący kwestionował jakoby całość prac
związanych z realizacją przedmiotu zamówienia zamierzał zlecić podwykonawcom.
W
skazywał na błędną wykładnię Odwołującego 2 dotyczącą oświadczenia zawartego
w pkt. 2.2 formularza oferty A
lterstor, akcentując przy tym, że zlecenie usług serwisowych
i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo oraz Oracle Salt do wykonania podwykonawcy
Comarch S.A. jest uzasadnione posłużeniem się przez Przystępującego zdolnościami ww.
podmiotu na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co z kolei wynika
z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby w okolicznościach rozpoznawanej sprawy wykonawca Alterstor nie
odparł skutecznie twierdzeń Odwołującego 2 w przedmiocie powierzenia całości zamówienia
podwykonawcom. Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę Alterstor czynności jak:
zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie
o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach
odbiorowych z Zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur,
przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna
projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają
bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia
obejmującego świadczenie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania Oracle Tuxedo
oraz Oracle Salt.
Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego
przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie przez Alterstor nie spowoduje, że Wykonawca
nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych
zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego. Co więcej, wskazać należy, iż sam
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na wyrok Izby z dnia 18 maja 2018 r.
sygn. akt: KIO 862/18, w k
tórym wskazano, że: »jeżeli wykonawca ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to
należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy Pzp możliwość
powierzenia podwykonawcom zlecenia
„części” zamówienia”.« W ocenie składu
orzekającego ww. czynnościom wskazanym przez Przystępującego Alterstor nie można
przypisać innego charakteru jak właśnie organizacyjno – koordynacyjnego.
Dalej Izba wskazuje, że za niewiarygodne uznała stanowisko wykonawcy Alterstor,
który w piśmie procesowym podniósł, że przewiduje współudział w merytorycznych
czynnościach usług serwisowych i wsparcia oprogramowania, z zastrzeżeniem, że główny
ciężar tychże usług spoczywać będzie na podmiocie udostępniającym zasób. Nie umknęło
uwadze Izby, że wykonawca Alterstor nie rozwinął szerzej zaprezentowanego stanowiska.
Przede wszystkim wykonawca Alterstor nie wskazał modelu współpracy z podwykonawcą
Comarch S.A. w zakresie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania Oracle i nie podał
jakie konkretnie czynności merytoryczne miał na względzie. Przystępujący nie odwołał się
również do postanowień specyfikacji referujących do opisu przedmiotu zamówienia w celu
uwiarygodnienia podnoszonej argumentacji.
Powyższe stanowisko Alterstor nie znajduje
również potwierdzenia w treści oferty.
Kolejno
wskazać należy, iż jakkolwiek w okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba
uwzględniła specyfikę zamówienia publicznego, którego realizacja będzie wymagała
zaangażowania dystrybutora oprogramowania lub jego uprawnionego partnera, to nie można
jednak pominąć treści złożonego przez Alterstor oświadczenia w zakresie powierzenia części
prac związanych z realizacją zamówienia nie tylko podwykonawcy Comarch S.A., ale
i podwykonawcy Engave S.A. Inaczej
rzecz biorąc, treść oferty wykonawcy Alterstor
wskazywała na to, iż oprócz opieki serwisowej oraz usług wsparcia, które zgodnie
z oświadczeniem woli Alterstor miały zostać zlecone podwykonawcy Comarch S.A.
(abstrahując od tego, czy podmiot ten był uprawniony do ich świadczenia na rzecz ZUS),
była taka część przedmiotu zamówienia, która mogła zostać wykonana przez podmiot inny
niż Oracle, czy jego partnera. Część ta obejmująca przyjmowanie zgłoszeń w systemie
teleinformatycznym oraz obsługę finansową została jednak powierzona do wykonania
drugiemu podwykonawcy. W tym miejscu podkreślić trzeba, iż Przystępujący całkowicie
pominął i nie odniósł się kwestii zaangażowania Engave S.A. w realizację części prac
objętych przedmiotem zamówienia.
Konkludując powyższe, w okolicznościach zawisłego przed Izbą sporu, zarówno treść
oferty wykonawcy Alterstor, jak i argumentacja zaprezentowana podczas rozprawy przez
Przystępującego, potwierdziły, że całość prac objętych niniejszym zamówieniem zostanie
powierzona do realizacji podwykonawcom
, co należy postrzegać jako obejście przepisów
ustawy Pzp dopuszczających możliwość zlecenia podwykonawcom części zamówienia oraz
udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Złożenie zatem przez Alterstor oferty niezgodnej przepisami ustawy Prawo zamówień
publicznych
wymagało jej odrzucenia zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
W tym miejscu Izba wskazuje, że nie stwierdziła natomiast naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Alterstor jako nieważnej na
podstawie odrębnych przepisów, bowiem zmierzającej do ominięcia przepisów dotyczących
odpowiedzialności wykonawcy za realizację zamówienia, czyli uniknięcia odpowiedzialności
względem Zamawiającego przez podmioty faktycznie realizujące zamówienie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Stosownie natomiast do treści art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców
w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia
1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495
), jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej. W myśl art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, czynność prawna sprzeczna
z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis
przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień
czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
Za niewykazane i oparte na przypuszczeniach Izba uznała stanowisko Odwołującego
2, jakoby u podstaw przewidzianego przez Alterstor w ofercie modelu realizacji umowy
w sprawie zamówienia publicznego leżała chęć uniknięcia odpowiedzialności za ewentualne
niepowodzenia podmiotów, które faktycznie będą realizować zamówienie. Zauważyć należy,
iż zarzut Odwołującego 2 zbudowany został na narracji dotyczącej „trudności jakie napotkał
Comarch S.A. przy realizacji umowy z ZUS, której przedmiotem było utrzymanie KSI”,
skutkiem czego było odstąpienie przez ZUS od umowy z ww. podmiotem. Z owych trudności
podmi
otu Comarch S.A. Odwołujący 2 wywiódł, że w przedmiotowym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego utworzenie spółki Alterstor Sp. z o.o. podyktowane
było chęcią ochrony Comarch S.A. przed odpowiedzialnością za ewentualne niewykonanie
lub nienależyte wykonanie zamówienia. W ocenie Izby takie stanowisko Odwołującego 2
było zbyt daleko idące. Co do zasady, nie ma prawnych przeszkód, aby nowo utworzone
podmioty ubiegające się o zamówienie publiczne korzystały z doświadczenia
podwykonawców, czy też powoływały się na zasoby podmiotów trzecich, które następnie
będą uczestniczyły w realizacji zamówienia, po to aby zdobywać własne doświadczenie
w danym sektorze rynku i samodzielnie
konkurować w kolejnych przetargach. Słusznie
podnosił Zamawiający, iż przepisy ustawy Pzp nie określają wymogów formalnych dla
wykonawców składających oferty dotyczących czasu powstania spółki, jej bytności na rynku,
czy też liczby posiadanych pracowników i wysokości kapitału zakładowego. Nie można też
a priori
założyć, że zamiarem nowo utworzonego wykonawcy, który powołuje się na zasoby
podmiotu trzeciego, który z kolei w przeszłości napotkał przeszkody w realizacji danego
zamówienia publicznego, jest stworzenie swego rodzaju „tarczy” chroniącej podwykonawców
przed odpowiedzialn
ością wobec zamawiającego. W okolicznościach tej sprawy nie można
pominąć także specyfiki przedmiotu zamówienia, który w dużej mierze wymagał
zaangażowania przedstawicieli producenta oprogramowania, czy też ich partnerów
biznesowych
spełniających szereg wymogów polityki handlowej.
Wziąwszy pod rozwagę całokształt ww. okoliczności zdaniem Izby przedmiotowy
zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Na uwzględnienie zasługiwał zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 – 3 i art. 96 ust. 3 zdanie
drugie ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne zaniechanie
udostępnienia Odwołującemu 2 dokumentów złożonych w postępowaniu przez Alterstor jako
tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo że dokumenty uzupełnione przez Alterstor w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp
nie zostały zastrzeżone prawidłowo jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Izba wskazuje, iż art. 8 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania
zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych
z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie
(art. 8 ust. 2 ustawy Pzp).
Ww. zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 ww. przepisu, który
stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, określa również moment, w którym wykonawca
obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji zawartych
w of
ercie, wskazując, iż powinno to nastąpić najpóźniej do upływu terminu składania ofert.
W odniesieniu do dokumentów przedstawianych na późniejszych etapach postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy przyjąć, że zasadność zastrzeżenia zawartych
w
nich informacji musi być wykazana wraz ze złożeniem takiego dokumentu. Podkreślić
należy, iż ratio legis ww. przepisu, który uprawnia wykonawców do zastrzeżenia określonych
informacji tajemnicą przedsiębiorstwa z jednej strony, z drugiej zaś nakłada obowiązek
w postaci wykazania skuteczności takiego zastrzeżenia, było ograniczenie nadużywania
przez wykonawców ww. instytucji w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów
spełniania wymagań postawionych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
Jak wynika z przywołanego przepisu, to na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnicy
przedsiębiorstwa. Z kolei obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie skuteczności
zast
rzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę i podjęcie stosownych działań
w zależności od wyniku tej analizy. Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę,
w
którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie
co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba podziela stanowisko
zaprezentowane w wyroku KIO z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19 oraz KIO
2288/19, iż użyte w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”,
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Nie ulega również wątpliwości, iż za wykazanie nie może być
uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia elementów
definicji lega
lnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk i deklaracja, że
przedstawione informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki.
Aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany
jes
t wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk. I tak zgodnie z ww. przepisem, przez tajemnicę
przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub
w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W końcu wskazać należy, iż zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku
łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, obciąża wykonawcę
zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego
z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności.
Izba wskazuje,
iż bezsporna między Stronami postępowania odwoławczego była
okoliczność, że wykonawca Alterstor w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 21
września 2020 r. złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 10 do SIWZ) wraz z referencjami oraz
wykaz osób (załącznik nr 11 do SIWZ), które zostały zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa podwykonawcy, tj. Comarch S.A. Nie było również sporu, że wykonawca
Alterstor nie objął ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa oraz nie przedstawił
stosownego uzasadnienia
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie pismem
z dnia 21 października 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawcę Alterstor o odtajnieniu
ww. dokumentów w części.
Izba stwierdziła, że rozpoznawany zarzut zasługiwał na uwzględnienie już tylko z tego
względu, że brak było uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie
wykazu osób, wykazu usług oraz referencji dokonanego przez wykonawcę Alterstor. Rację
miał Odwołujący 2, który podnosił, iż fakt przedłożenia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez podwykonawcę, a nie przez wykonawcę, który złożył ofertę
w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosownie do treści art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp,
nie może stanowić o skuteczności takiego zastrzeżenia. Jak już wskazano powyżej,
przepisy ustawy Pzp wpro
st nakładają na wykonawcę, ciężar wykazania przesłanek
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wobec powyższego nie zasługiwała na aprobatę
argumentacja
Przystępującego, jakoby bez znaczenia pozostawało, czy zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa podchodzi od samego wykonawcy, czy też podmiotu trzeciego,
użyczającego swoich zasobów zgodnie z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że nie
jest
rolą Zamawiającego zastępowanie wykonawcy w czynnościach, do których mocą ustawy
Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest wykonawca. Zamawiający, wbrew dyspozycji
art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
wywiódł, że skoro Przystępujący załączył do złożonych dokumentów,
tj. wykazu usług wraz z referencją oraz wykazu osób uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa Comarch S.A., to również Wykonawca objął ww. dokumenty zastrzeżeniem
tajemnicy przedsiębiorstwa. Rację miał też Odwołujący 2, który argumentował iż to, że
podwykonawca Comarch S.A. podejmuje stosowne środki celem zachowania określonych
informacji w poufności nie oznacza automatycznie, że środki takie podejmuje wykonawca
Alterstor. Powyższe zresztą nabiera szczególnego znaczenia wobec faktu, iż spółka Alterstor
Sp. z o.o. została zarejestrowana 11 sierpnia 2020 r., a zatem nieco ponad 2 tygodnie przed
upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, co oznacza, iż w stosunkowo
krótkim okresie musiałaby wdrożyć odpowiednie procedury i polityki bezpieczeństwa
informacji. W tym miejscu warto również zauważyć, że Przystępujący Alterstor w toku
rozprawy prze
d Izbą, jak również w piśmie procesowym z dnia 1 grudnia 2020 r. nie twierdził,
iż stosowne środki bezpieczeństwa mające gwarantować poufność informacji zostały podjęte
w jego przedsiębiorstwie.
Niezależnie od powyższego Izba wskazuje, iż analiza zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie wykazu usług wraz z referencją oraz wykazu osób prowadzi do
wniosku, że podwykonawca Comarch S.A. nie wykazał wszystkich przesłanek określonych
w art. 11 ust. 2 uznk.
Przede wszystkim podkreślić należy, iż podwykonawca Comarch S.A.
nie wykazał, jakie działania podjął celem zachowania zastrzeżonych informacji w poufności.
Izba wskazuje, że uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie ww.
przesłanki nie sposób zweryfikować wobec braku jakichkolwiek dowodów. Nie można zatem
stwierdzić, czy wskazane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
podejmowane przez podwykonawcę środki rzeczywiście istnieją, jakie są ich treści, czy
skutkują zachowaniem zastrzeżonych konkretnych danych w poufności.
Następnie Izba wskazuje, że w odniesieniu do zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa ww. dokumentów nie wykazano również przesłanki dotyczącej „wartości
gospodarczej” zastrzeżonych danych. Podkreślić należy, że za informacje posiadające
warto
ść gospodarczą uznaje się takie informacje, które mogą być dla wykonawcy źródłem
jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Zgodnie z zasadą
jawności postępowania, wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego
powi
nni liczyć się z tym, iż ich oferty co do zasady będą jawne, w szczególności w zakresie,
w jakim będą podlegały ocenie co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego oraz w ramach
kryteriów oceny ofert. Wartość gospodarcza powinna mieć wymiar obiektywny, co oznacza
że samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest
niewystarczające.
I tak, odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w z
akresie wykazu osób podwykonawca Comarch S.A. wskazał, że wartościowym zasobem
posiadającym wartość gospodarczą są poszczególni pracownicy/współpracownicy, do
których dostęp można uzyskać posiadając wiedzę o ich imieniu i nazwisku. Jednocześnie
podwykonawc
a Comarch S.A. objął tajemnicą przedsiębiorstwa pozostałe informacje
zawarte w wykazie osób dotyczące jego personelu, które w jakikolwiek sposób umożliwiałyby
ic
h identyfikację. W kontekście powyższego stwierdzić należy, iż identyfikacja ww. osób
w okolic
znościach tej sprawy nie była potrzebna, bowiem to w wyniku zaniedbania
wykonawcy Alterstor
imiona i nazwiska osób skierowanych do realizacji zamówienia przez
Comarch S.A. zostały ujawnione przez Zamawiającego. W konsekwencji powyższego
odpadła także argumentacja dotycząca możliwych prób pozyskania specjalistów Comarch
S.A. przez
jego konkurentów w przypadku ujawnienia danych osobowych personelu. Co
więcej, dostrzec należy, iż podwykonawca Comarch S.A. w zakresie informacji dotyczących
doświadczenia i kwalifikacji potencjału kadrowego nie podał żadnych argumentów
merytorycznych uzasadniających objęcie tych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa,
w szczególności nie twierdził, iż wskazane w wykazie osoby mają szczególnie ważkie, czy
niespotykane na rynku kwalifikacje
wymagające wyjątkowej ochrony. Jak już wskazano
powyżej, utajnienie całego wykazu osób podyktowane było chęcią ochrony imienia
i nazwiska osób oraz związanego z tym braku możliwości ustalenia tożsamości osób
w normalnym toku czynności.
Z kolei
jeśli chodzi o wykaz usług oraz referencje Izba wskazuje, iż analiza
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez Comarch S.A.
prowadzi do jednoznacznego
wniosku, iż celem podwykonawcy było utajnienie samego faktu
współpracy i jej zakresu z wykonawcą Alterstor. Powyższa okoliczność jest jednak
informacją jawną w związku z dokonanym przez Zamawiającego odtajnieniem stosownych
dokumentów i oświadczeń wskutek zaniedbań wykonawcy Alterstor. Co więcej, w zakresie
ww. dokumentów podwykonawca Comarch S.A. w ogóle nie odniósł się do wartości
gospodarczej zastrzeżonych danych.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył wskazane przez
Odwołującego 2 przepisy art. 8 ust. 1 – 3 i art. 96 ust. 3 zdanie drugie ustawy Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez zaniechanie czynności odtajnienia i udostępnienia
Odwołującemu 2 wykazu usług wraz z referencją oraz wykazu osób w pełnym brzmieniu
(zgodnie z żądaniem Odwołującego 2), co do których nie wykazano, aby stanowiły tajemnicę
pr
zedsiębiorstwa Wykonawcy Alterstor.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W kwestii kosztów postępowania Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy
Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga
o
kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp,
strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku,
z
zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
W sprawie o sygn. akt: KIO 2971/20 o
kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie
§ 3 pkt 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Z kolei w sprawie o sygn. akt: KIO 2976/20 o
kosztach postępowania odwoławczego
orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na
podstawie
§ 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 2 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11
