rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-04
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 2972/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dni
u 30 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez
wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych
z siedzibą w Warszawie;

przy udziale wykonawcy:
Engave S.A. z siedzibą Warszawie, zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
uznanie za bezskuteczne zastrzeżenie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, danych
dotyczących nazwy zleceniodawcy dostaw usług realizowanych przez Veracomp,
zawartych w uzu
pełnionym na wezwanie „Wykazie usług” i referencjach oraz
wykluczenie wykonawcy: Engave S.A. z siedzibą Warszawie z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo
zamówień publicznych;
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;

2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania
i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 styc
znia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie:
……………………………

……………………………



Sygn. akt KIO 2972/20

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, którego przedmiotem jest: „Opieka serwisowa i zakup licencji
na oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”; nr referencyjny nadany sprawie przez
zamawiającego: TZ/271/69/19 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest wyższa, niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Suplemenci
e do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 28 lutego
2020 r.
, numer ogłoszenia 2020/S 042-099566.
W dniu 16 listopad
a 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: Betacom S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
wobec czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Engave S.A. z siedzibą Warszawie (dalej „Engave” lub
„przystępujący”);
2. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wyb
ór oferty
najkorzystniejszej;
3. art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie przez zamawiającego odtajnienia
informacji nt. zleceniodawcy realizacji dostaw usług zrealizowanych przez Veracomp
S.A. w sytuacji, gdy wykonawca Engave nie udowodnił wszystkich przesłanek
przemawiających za prawidłowym utajnieniem tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa;
4. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 419) - dalej
„UZNK”, poprzez uznanie,
że informacje powyższe, objęte są skutecznie tajemnicą przedsiębiorstwa w sytuacji,
gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania ich za tajemnicę;
5.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1 - 3 i w związku
z naruszeniem art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia)
i udostępnienia odwołującemu powyższych informacji, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa, zawartych w utajnionych dokumentach, pomimo że informacje zawarte
w tych d
okumentach nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
o
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru oferty Engave, jako obarczonej wadą mającą wpływ na jego wynik;
wykluczenie
z postępowania wykonawcy Engave na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp;
odtajnienie danych zleceniodawcy dostaw usług Veracomp w uzupełnionym wykazie oraz
referencjach,
co w wyniku powtórzonych czynności badania i oceny ofert w postępowaniu
doprowadzi
do uznania za najkorzystniejszą oferty odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, uzasadni
ających wniesienie odwołania.
Odwołujący przywoływał zapisy pkt 4.1.1.4. SIWZ, w którym zamawiający opisał
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. W jego
ocenie treść warunku wskazuje w sposób jednoznaczny, że przedmiotem warunku udziału
w postępowaniu w odniesieniu do wymogów doświadczenia było wykazanie się wyłącznie
praktycznymi umiejętnościami w zakresie wykonania usług konkretnego rodzaju. Warunek
jest zarówno klarowny, jak i precyzyjny. Zamawiający w sposób jednoznaczny nie zezwalał
wykonawcom, w celu spełniania warunku, na wykazanie się innymi świadczeniami, niż
usługami opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami
bezpieczeństwa. W szczególności zatem nie wchodziły w zakres warunku inne rodzaje
usług, niż wprost wskazane w warunku jak również inne świadczenia - w tym takie jak
dostawy licencji czy też dostawy (zapewnienie dostępu) pakietów usług producenta.
Zdaniem odwołującego orzecznictwo KIO potwierdza, że na aktualnym etapie
postępowania, próby interpretacji rozszerzającej brzmienia warunku udziału w postępowaniu
nie są dozwolone, a zamawiający jak i wykonawcy są związani treścią SIWZ i warunków w
ich ostatecznym kształcie. Przywołał przykładowo: wyrok KIO z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt
KIO 42/20; wyrok KIO z 23 września 2019 r., sygn. akt KIO 1713/19; wyrok z 30 października
2018 r., sygn. akt KIO 2118/18.
Ponadto, w jego ocenie,
warto również zauważyć, że wskazany przepis tylko
potwierdza wcześniejsze rozważania, że "warunki udziału w postępowaniu" i "opis
przedmiotu zamówienia" to dwie odrębne instytucje, a zatem nie jest możliwe wnioskowanie
o jednej
na podstawie drugiej, czy też odkodowywanie treści jednej w oparciu o treść tej
drugiej. Warunków udziału w postępowaniu nie można rekonstruować na podstawie
całokształtu postanowień zawartych w SIWZ i treści ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający,
jeśli skorzysta z uprawnienia do sformułowania warunków udziału w postępowaniu ma
obowiązek ich opisania w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp) oraz wskazania dokumentów, które służą potwierdzeniu ich spełniania (art. 25 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp). Wykonawca nie ma zatem obowiązku ich domniemywania na podstawie
innych postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, a tym samym nie jest uprawniony
do konkretyzowania spornego warunku w świetle wszelkich postanowień ogłoszenia
o zamówieniu i SIWZ.
Dalej podnosił, że zgodnie z SIWZ zamawiający wskazał, za art. 22a ustawy Pzp,
że wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków w zakresie wiedzy
i doświadczenia, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Nie ulega,
w ocenie odwołującego wątpliwości, że warunkiem skutecznego powołania się na potencjał
podmiotu trzeciego było realne udowodnienie, że potencjał zostanie faktycznie wykorzystany
podczas realizacji zamówienia. Powyższe jest szczególnie istotne w odniesieniu
do niematerialnego składnika przedsiębiorstwa, jakim jest doświadczenie przedsiębiorcy
dla usług, w przypadku którego nie istnieje możliwość prostego jego transferu na wykonawcę
bez zagwarantowania faktycznego wykonania zamówienia w konkretnym zakresie,
koniecznym dla spełnienia warunku. W innym przypadku mielibyśmy do czynienia z
fikcyjnym udostępnieniem potencjału, wyłączenie dla potrzeb spełnienia warunku udziału w
przetargu. Zgodnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp -
w odniesieniu do warunków dotyczących
doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Potwierdza powyższe
także jednolite orzecznictwo KIO, tak przykładowo: wyrok o sygn. akt KIO 1506/20 z 6
sierpnia 2020 r.; KIO 1174/20 z 13 lipca 2020 r.; KIO 2658/19 z 17 stycznia 2020 r.
Orzecznictwo podkreśla także, że obowiązkiem wykonawcy posługującego się
potencjałem podmiotu trzeciego, jest faktyczne udowodnienie realności dysponowania
potencjałem, ale co szczególnie istotne w odniesieniu do treści zobowiązania, ma ono
konkretyzować sposób udziału podmiotu udostępniającego w realizacji zamówienia (tak
w wyroku sygn. akt KIO 711/19 z 29 kwietnia 2019 r.). Ustawodawca, w art. 22a ust. 4
ustawy Pzp,
ustanowił obowiązek realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający
zasoby
w postaci m.in. doświadczenia, w zakresie w którym wykonawca ten, powołał się na
zasoby podmiotu trzeciego. Nie można zatem uznać, iż podmiot wykazujący spełnienie
warunku udziału w postępowaniu w całym wymaganym zakresie, będzie uczestniczył w
realizacji tego zamówienia jedynie w pewnym, wybranym przez siebie zakresie, stanowiącym
element,
a nie całość wykazywanego doświadczenia. W sytuacji kiedy podmiot trzeci
udostępnia swoje zasoby, polegające na wykazaniu doświadczenia stanowiącego warunek
udziału w postępowaniu, podmiot ten zobowiązany jest do osobistego wykonania tej części
zamówienia, która była objęta warunkiem udziału w postępowaniu.
Odwołujący zauważył, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganych dwóch usług referencyjnych, wykonawca Engave
korzystał z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie jednej z nich, powołując się
jednocześnie na drugą własną. Jak wynika z treści oświadczenia JEDZ Engave złożonego
wraz z ofertą, korzysta on, spełniając warunki z potencjału podmiotu trzeciego. Co prawda
JEDZ Engave został wypełniony poprzez oświadczenie ogólne z tzw. sekcją alfa, jednak
wraz z ofertą zostało złożone pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego w trybie art. 22a
ustawy Pzp. Zgodnie
z treścią pisemnego zobowiązania Veracomp, złożonego wraz z ofertą,
przedmiotem udostępnienia jest wiedza i doświadczenie w realizacji zamówienia
spełniającego wymagania Rozdziału 4, pkt 4.1.1.4 SIWZ, tj.: polegające na świadczeniu
usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa
przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień
w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku
VAT),
na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Jednocześnie wskazano
jakie zamówienie referencyjne jest przedmiotem udostępnienia, wskazując konkretną usługę
o konkretnych terminach realizacji tj.
Dostawa usług wsparcia serwisowego oprogramowania
służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,000 PLN
netto.
Termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.
P
rzedmiot zamówienia referencyjnego ze zobowiązania jako „dostawa usług wsparcia
oprogramowania"
został powielony także w odniesieniu do uzupełnionej referencji Veracomp.
Odwołujący wskazał, że w istocie doświadczenie, na jakie powołuje się Veracomp nie
polegało na faktycznej realizacji usług wsparcia serwisowego oprogramowania do
zarządzania kopiami bezpieczeństwa, ale na sprzedaży pakietu usług wsparcia
serwisowego,
świadczonych przez producenta tego oprogramowania. Nomenklatura
powyższa tj. „dostawa usług" nie jest przypadkowa. Warunek udziału w aktualnym przetargu
nie sprowadzał się do zapewnienia dostępu do usług serwisowych innego podmiotu
(„dostawy usług producenta"), w tym producenta oprogramowania, przez wykupienie jego
serwisu i sprzedaży zamawiającemu, ale na wykonaniu samych usług serwisowych przez
wykonawcę. Jeśli zatem faktycznie Veracomp nie świadczył tej usługi, to nie można mówić o
dopuszczalności transferu takiego doświadczenia na rzecz Engave skoro Veracomp, jako
użyczający, takiego potencjału sam nie posiada.
Dalej o
dwołujący podniósł, że w trakcie postępowania zamówienie, które jest
„udostępniane" przez Veracomp (wykazane jako zrealizowane na rzecz NFZ) zostało
zakwestionowane przez z
amawiającego. W konsekwencji wezwania do uzupełnienia wykazu
usług Veracomp doszło do zastąpienia powyższej usługi, inną. Zatem treść pisemnego
zobowiązania wciąż odnosi się do zamówienia, które na dzień rozstrzygnięcia przetargu
nie jest już zamówieniem referencyjnym, co przesądza o nieaktualności zobowiązania.
W odniesieniu do treści zobowiązania, odnośnie sposobu udziału Veracomp w realizacji
zamówienia, zgodnie ze zobowiązaniem, sposób wykorzystania zasobów opisano jako:
u
dostępnienie wyżej przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy,
know-
how i doświadczenia następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji
z
amówienia. Przy czym treść zobowiązania nie wskazuje w jaki konkretnie sposób
ma odbywać się udostępnienie potencjału doświadczenia w realizacji usług serwisowych.
Wręcz przeciwnie, sposób wykorzystania zasobów potwierdza jego fikcyjność,
w szczególności jest w nim mowa o przekazaniu najlepszej wiedzy czy know-how
i doświadczenia Veracomp. Pojawia się wyłącznie deklarowany ogólnikowo zamiar udziału
w realizacji z
amówienia. Tymczasem orzecznictwo KIO stoi jednolicie na stanowisku
o niedopuszczalności spełniania warunków udziału w zakresie doświadczenia w
wykonywaniu usług na drodze ogólnego doradztwa czy usług konsultingowych. Podkreślenia
wymaga,
że przedmiot warunku udziału nie sprowadza się do doświadczenia w doradztwie,
ale faktycznej realizacji usług opieki serwisowej, konkretnego oprogramowania. Odwołujący
uważa zatem, że zobowiązanie nie określa w jaki konkretnie sposób i w jakiej części
zamówienia, Veracomp ma zamiar realizować usługi opieki serwisowej oprogramowania
służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa a kwestia ta jest tym bardziej istotna,
że przedmiotem warunku udziału były dwie usługi referencyjne a Engave spełnia warunek
udziału przez sumowanie jednego zamówienia własnego i jednego zamówienia Veracomp.
Tym bardziej zatem musi być przesądzone, w jaki konkretnie sposób obydwa podmioty mają
zamiar realizować razem zamówienie. Wątpliwość odnośnie przewidywanego sposobu
udziału Veracomp w wykonaniu zamówienia przez Engave potwierdza dodatkowo poniższy
fragment zobowiązania, zgodnie z którym wykonanie zamówienia ma nastąpić w całości
przez wykonawcę, a nie użyczającego: Ponadto oświadczamy, że w zakresie wyżej
opisanym, zobowiązujemy się udzielać w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia
oraz jego realizacji przez w
ykonawcę, wszelkiej koniecznej pomocy i informacji niezbędnych
do należytego wykonania zamówienia.
Potwierdzeniem zasadności powyższych ustaleń jest także treść Formularza
ofertowego Engave,
w którym wymienia on podwykonawców zamówienia, właśnie w
zakresie usługi opieki serwisowej, która jest przecież przedmiotem warunku udziału,
pomijając całkowicie Veracomp. Zgodnie z ofertą Engave w pkt 2.3. wykonawca oświadczył,
że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie zamówienia w części dotyczącej usługi
opieki serwisowej (wykon
awca określa odpowiedni zakres wraz z podaniem firm
podwykonawców lub pozostawia tabelę bez wypełnienia, jeżeli nie zamierza powierzyć
wykonan
ia zamówienia podwykonawcy/com): Hewlett Packard Enterprise - usługi opieki
serwisowej; Microfocus -
usługi opieki serwisowej. Powyższe potwierdza wprost faktyczny
brak zamiaru powierzenia przez Engave Veracomp usług opieki serwisowej. Wskazać przy
tym należy, że ani Hewlett Packard Enterprise ani Microfocus nie są użyczającymi potencjał
na rzecz Engave, a jak wynika
z powyższego oświadczenia Engave, to właśnie one mają
wykonywać w rzeczywistości usługi opieki serwisowej.
Potwierdza powyższe także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez
Engave 9 lipca 2020 r.,
w którym wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia
od producenta -
z pominięciem realizacji usług serwisowych zarówno przez siebie jak i
podmiot użyczający - Veracomp. Zgodnie z wyjaśnieniem ceny: poniżej przedstawiamy
elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny wraz z ich stosowna
kalkulacją: (1) Cena zakupu usług wsparcia oraz licencji na oprogramowanie. Zadanie to w
całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej (w
załączeniu). Jak wynika z powyższego, sposób realizacji usług wsparcia w istocie polega na
zakupie ich u producenta oprogramowania, który będzie faktycznie w rzeczywistości je w
całości realizował. Mając powyższe na względzie, w ocenie odwołującego, złożone w
postępowaniu pisemne zobowiązanie Veracomp, nie jest skuteczną podstawą spełnienia
warunku udziału w postępowaniu przez Engave.
Odwołujący dodał, że w jego ocenie nawet w przypadku wezwania do uzupełnienia
pis
emnego zobowiązania, Veracomp nie złoży zobowiązania do faktycznej realizacji usług
serwisowych z prostej przyczyny,
iż podmiot ten jest dystrybutorem usług producentów
i samodzielnie usług serwisowych nie świadczy. Skoro zatem pisemne zobowiązanie
podmiotu trzeciego nie jest prawidłowe, to nie istnieje na dzień złożenia odwołania
możliwość posługiwania się doświadczeniem Veracomp przez Engave. To czy i w jaki
sposób zobowiązanie mogłoby być uzupełnione i poprawione nie jest przedmiotem zarzutów
odwołania, bowiem wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp nie zostało
wystosowane w odniesieniu do zobowiązania Veracomp. Na dzień dzisiejszy decyzja
z
amawiającego o wyborze oferty Engave, jako najkorzystniejszej stanowi potwierdzenie,
że w ocenie zamawiającego, zobowiązanie powyższe stanowi dla niego skuteczne źródło
spełnienia warunku udziału w postepowaniu.
D
alej odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca Engave powołuje się w wykazie
usług na zamówienie realizowane na rzecz Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody
Polskie (dalej
„PGWWP”) z następującym opisanym w wykazie zakresem rzeczowym:
utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Opis sugeruje, że jest to zamówienie realizowane
przez Engave
. Złożone wraz z wykazem referencje potwierdzają jednak, że zamówienie jest
realizowane przez konsorcjum w składzie: GIS Partner Spółka z o. o. z siedzibą we
Wrocławiu, Engave S.A. z siedzibą w Warszawie oraz TPM Services Spółka z o. o. z
siedzibą w Warszawie. W tej sytuacji należy poddać w wątpliwość czy zakres rzeczowy
zamówienia, za który był faktycznie i bezpośrednio odpowiedzialny jako członek konsorcjum
Engave
rzeczywiście obejmował usługi konieczne dla spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w szczególności: świadczenie usług opieki serwisowej oprogramowania
służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12
miesięcy a wartość tych właśnie świadczeń wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez
podatku VAT).
Przypomniał przy tym ponownie, że zgodnie z SIWZ - w przypadku
zamówienia, które obejmowało również realizację innych świadczeń, zamawiający wymagał,
aby zakres zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej
oprogramowania,
służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co
najmniej kolejnych
12 miesięcy, a jego wartość w tym okresie wyniosła co najmniej 500
000,00 PLN netto (bez podatku VAT).
Treść referencji wskazuje na fakt realizacji m.in.:
instalacji, konfiguracji i utrzymania
środowiska kopii zapasowych (dokonano naprawy
systemu do backupu).
Jednak należy wskazać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego
nie miała być naprawa systemu do backupu czy też instalacja czy konfiguracja, lub też
stworzenie takiego systemu wraz koniecznymi kosztami m.in. licencji,
ale wyłącznie
świadczenie usług opieki serwisowej takiego oprogramowania trwające co najmniej 12
miesięcy o konkretnej samodzielnej wartości tych właśnie czynności. Referencje wskazują
przy tym wyłącznie na zbiorczą wartość zamówienia, pomijając całkowicie wartość
konkretnych
usług,
które
są
przedmiotem
warunku
udziału.
W zakresie wartości usług wykaz nie zawiera podanej konkretnej wartości tych usług
a wyłącznie powielenie brzmienia warunku udziału w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, w ocenie odwołującego, zamówienie powołane w wykazie
Engave
nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, co skutkuje podstawą wykluczenia
z art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy
Pzp. Niewykluczone przy tym, że podane w Wykazie usług
Engave informacje nt.
powyższego zamówienia referencyjnego stanowią wprowadzenie w
błąd zamawiającego, co winno dodatkowo skutkować podstawą wykluczenia o której mowa
w art. 24 ust 1 pkt 16 ustawy Pzp,
bez możliwości sanowania takiej czynności wykonawcy.
W postępowaniu zamawiający wezwał już w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp Engave
do uzupełnienia wykazu usług. Uzupełnione zamówienie Veracomp jest przedmiotem
odrębnego zarzutu odwołania. W przypadku potwierdzenia zasadności zarzutu odwołania
w stosunku do uzupełnionego wykazu doświadczenia, podstawa wykluczenia o której mowa
w art. 24 ust 1 pkt 12 ustawy
Pzp stanie się definitywna.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w sytuacji, gdy podmiot t
rzeci nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do:
(1)
zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami lub (2) zobowiązania się
do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności
techniczne lub zawodowe o których mowa w ust. 1. Czynność ta w postępowaniu nastąpiła
już, a wykonawca zdecydował się na zastąpienie pierwotnie wskazanego doświadczenia
Veracomp innym tego samego podmiotu, stąd nie istnieje już możliwość ponowienia
czynności wezwania do uzupełnienia wykazu usług.
Dalej odwołujący argumentował, że zamawiający uznał, że usługa realizowana przez
Veracomp
nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i pismem z 7 października 2020 r.
wezwał Engave, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu, słusznie uznając
w szczególności, że wykazana usługa trwała tylko dwa miesiące, przy wymaganych
minimum
dwunastu. Tym samym nie ulega wątpliwości, że także złożone zobowiązanie
do udostępnienia zasobów winno podlegać uzupełnieniu, ponieważ nie odzwierciedlało
faktycznie udostępnianego przez Veracomp potencjału. Wykonawca uzupełnił na wezwanie
wykaz usług, wskazując w tabeli na następujące zamówienie referencyjne: Dostawa usług
wsparcia systemu beckup. Opis przedmiotu usług: wsparcie systemu beckup. Informacja
o oprogramowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą
serwisową: nazwa Netbeckup Platform Base, producent: Veritas. Ponownie, jak w przypadku
usługi wymienionej w pierwotnym wykazie, mamy do czynienia z dostawą usług wsparcia
producenta -
tym razem Veritas, który faktycznie te usługi świadczy. Analogicznie jak miało
to miejsce w przypadku pierwotnego wykazu usług, transferowane doświadczenie Veracomp
nie polega więc na faktycznym świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania,
ale zapewnieniu dostępu do nich podczas gdy usługi opieki serwisowej w rzeczywistości
s
ą wykonywane przez producenta tego oprogramowania - Veritas. Potwierdza powyższe
także treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez Engave 9 lipca 2020 r., w którym
wykonawca wskazuje tylko na zakup produktów wsparcia od producenta.
Ponadto w odniesieniu do treści referencji z 6 października 2020 r.,
najprawdopodobniej dotyczących wymienionej powyżej pozycji wykazu (dane wystawcy są
zanonimizowane, co nie pozwala
odwołującemu na weryfikację powyższych okoliczności)
wskazał, że dokument odnosi się do udziału Engave w przetargu w ZUS a nie Veracomp,
którego usług mają dotyczyć uzupełnione referencje. W treści referencji czytamy: Dotyczy
udziału firmy Engave S.A. w postępowaniu nr TZ/271/69/19 pod nazwą „Opieka serwisowa
i zakup licencji na oprogramowanie HP Data Protector w Centrali”. Opis przedmiotu
zamówienia referencyjnego zawarty w treści referencji także potwierdza, że przedmiotem
zamówienia była dostawa usług wsparcia, a sama dostawa została zrealizowana należycie.
Zgodnie z treścią uzupełnionych referencji: spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r.
zrealizowała dla (miejsce zaczernione) dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla
oprogramowania VERITAS NetBackup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami
bezpieczeństwa. Wartość dostawy wynosiła powyżej 500 000,00 złotych netto za jeden rok
wsparcia. Dostawa została zrealizowana należycie.

Uwzględniając zatem przedmiot warunku udziału w postępowaniu, jakim jest
świadczenie usług, a nie sprzedaż (dostawa) usług świadczonych przez producenta
oprogramowania do zarządzania kopia bezpieczeństwa, należy w sposób jednoznaczny
stwierdzić, że warunek udziału nie został spełniony a wykonawca podlega wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Przy czym należy wyraźnie
wskazać, że wobec wyczerpania już procedury uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp,
nie istnieje już możliwość sanowania powyższej wady.
Dalej odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez
zaniechanie przez zamawiającego ujawnienia danych zleceniodawcy uzupełnionego
zamówienia referencyjnego Veracomp podniósł, że z udostępnionego odwołującemu
po wyborze oferty Engave załącznika do protokołu postępowania „Zastrzeżenie informacji"
(podpis kwalifikowany pod dokumentem z 23
września 2020 r.) złożonego wraz
z uzupełnionym wykazem zamówień Veracomp, zawiera on lakoniczne uzasadnienie
przyczyn żądania ochrony dostępu do informacji, z jednoczesnym całkowitym pominięciem
jakichkolwiek dowodów w powyższym zakresie. W dodatku Engave całkowicie pomija fakt,
że chronione dane dotyczą podmiotu Veracomp, a nie danych dotyczących samego Engave,
tak więc to Veracomp winien był zobowiązać Engave do ochrony swojej tajemnicy
przedsiębiorstwa i danych zleceniodawcy, a takich dokumentów/ dowodów brak. Jedyny
związek złożonego uzasadnienia tajemnicy z przedmiotem postępowania jest następujący:
(Kl
auzula tajności) Wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego pisma wraz
z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa (…), w związku z czym nie może ona być
ujawniana i nie może być udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz
c
złonkowie organów powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień
publicznych - na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. W
zastrzeżonej części oferty podwykonawca zamieścił następujące dokumenty, obejmując je
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
W ocenie o
dwołującego powyższe powoduje, że informacje na temat zleceniodawcy
zamówienia dla Veracomp nie zostały w sposób skuteczny zastrzeżone, a w konsekwencji
obowiązkiem zamawiającego stało się ich odtajnienie i udostępnienie odwołującemu.
W szczególności uzasadnienie na wszystkich stronach wskazuje na definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa, przy całkowitym pominięciu odniesienia do chronionych w postępowaniu
informacji.
Powyższe wskazuje wprost, że uzasadnienie jest całkowicie sztampowe i nie
dotyczy faktycznie ani aktualnego postępowania i przedmiotu aktualnego zamówienia, ani co
najistotniejsze chronionych informacji na temat zleceniodawcy Veracomp. Poza
zapewnieniem o przedsięwzięciu bliżej nieokreślonych środków ochrony, brak informacji
jakie to konkretnie środki, nie mówiąc już o dowodach (jakichkolwiek) że tak faktycznie jest.
Zdaniem odwołującego, uzasadnienie tajemnicy złożone w postępowaniu jest
ogólnikowe, nie zawiera jakichkolwiek dowodów, a przede wszystkim nie odnosi się do
przedmiotowego postępowania i przedkładanych w nim wyjaśnień. Tymczasem możliwość
wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana lub traktowana rozszerzająco.
Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie
może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie
zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej
w UZNK.
Znowelizowany ustawą z dnia 29 sierpnia 2014 roku o zmianie ustawy - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2014 poz. 1232) art. 8 ust. 3 ustawy wprowadza istotną
zmianę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z obecnym brzmieniem przepisu
wykonawca, który zastrzega informacje podane w ofercie jako stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa obowiązany jest wykazać jednocześnie, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Utrzymane zostało
w znowel
izowanym przepisie odesłanie do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
w zakresie określenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa
wynika, że aby daną informację uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa niezbędne jest
spełnienie dwóch warunków: po pierwsze spełnione muszą zostać przesłanki w zakresie
charakteru informacji,
a po drugie muszą zostać przez przedsiębiorcę podjęte działania w
celu ochrony danych.
To na wykonawcy obecnie ciąży obowiązek wykazania, że zastrzeżone przez niego
w ofercie informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tym samym ukształtowany
w ustawie Pzp
obowiązek, należy odczytywać jako podjęcie przez wykonawcę niezbędnych
działań w celu utrzymania niejawności złożonych informacji, co stanowi również wymóg
konieczny, zgodnie z art. 11 ust. 4 UZNK
do uznania, że informacje objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, taką tajemnicą stanowią. Pamiętać bowiem należy, że to na podmiocie
zastrzegającym tajemnicę przedsiębiorstwa ciąży obowiązek dbania o zastrzeżenie
tajemnicy przedsiębiorstwa w każdym przypadku działalności tego podmiotu. Natomiast
zaniedbanie przez
wykonawcę obowiązku utrzymania poufności danych informacji,
uniemożliwia powoływanie się na ochronę wynikającą z przepisów.
W rozpoznawanej sprawie zamawi
ający nie miał podstaw do wzywania Engave
do składania jakichkolwiek wyjaśnień, ani tym bardziej uzupełnień w tym zakresie.
Wykonawca nie dopełnił ciążących na nim obowiązków dbania o poufność zastrzeganych
przez siebie informacji, co skutkuje nieskuteczn
ością poczynionego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zaznaczyć należy, że brak wykazania zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa
oraz
brak
uzasadnienia
tej
czynności
obciąża
wykonawcę
i zwalnia zarazem z
amawiającego z utrzymania określonych i wskazanych w ofercie
informacji w tajemnicy.
Orzecznictwo KIO wskazuje wprost na obowiązek odtajnienia
nieskutecznie
zastrzeżonych informacji, tak np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., sygn. akt
KIO 1093/19.
Co istotne
w ocenie odwołującego, zamawiający prowadził w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa każdego z wykonawców, w tym zarówno odwołującego jak i samego
Engave, wnikliwą procedurę badania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Tym bardziej dziwi więc, stanowisko zawarte przez zamawiającego w piśmie do Engave
z 27
października 2020 r., w którym zamawiający wskazał, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa względem informacji: (1) zawartych w referencji z dnia 6 października
2020 r. wyłącznie w zakresie informacji określających podmiot wydający referencje oraz
osobę, która je podpisała; (2) zawartych w Załączniku nr 8 do SIWZ - wykaz usług -
wyłącznie w zakresie informacji wskazujących odbiorcę usługi - kolumna druga wykazu; (3)
zawartych
w pełnomocnictwie wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i
podmiot, których dotyczy pełnomocnictwo. Zamawiający nie uznaje zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie: pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.;
pozostałej treści Załącznika nr 8 do SIWZ - wykaz usług; pozostałej treści pełnomocnictwa;
całej treści dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zwrócił w tym miejscu uwagę, że powyższe stanowisko jest
niekonsekwentne, bowiem uzasadnienie jest je
dno i jeśli nie zawiera ono ani konkretnego
uzasadnienia tajemnicy w kontekście uzupełnianych dokumentów, ani też jakichkolwiek
dowodów w tym zakresie (a trzeba pamiętać, że powyższe dotyczy informacji podmiotu
trzeciego - Veracomp a nie samego Engave) to
dokument podlega odtajnieniu w całości i nie
jest rolą zamawiającego zastępowanie w tym zakresie wykonawcy.
Udostępnienie informacji na temat zleceniodawcy dostawy usług Veracomp pozwoli
potwierdzić, że zamówienie to w istocie, jak to wynika z samych referencji i opisu zawartego
w uzupełnionym wykazie, nie dotyczyło faktycznego świadczenia przez Veracomp usług
serwisowych, ale dostaw usług świadczonych przez samego producenta oprogramowania
Veritas.
Zamawiający, 17 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił w
dniu 19 listopada 2020 r. wykonawca:
Engave S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej
„przystępujący” lub „Engave”).
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy
pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Odwołujący, w piśmie procesowym z 29 listopada 2020 r., przedstawił swoje
uzupełniające stanowisko, w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą
złożoną przez Engave w postępowaniu, treścią korespondencji prowadzonej
w postępowaniu pomiędzy zamawiającym a przystępującym, a także po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w piśmie procesowym
złożonym przez odwołującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk
stron
i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku czynności
dokonanych przez zamawiającego, polegających na zaniechaniu wykluczenia z
postępowania wykonawcy Engave, odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania
zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób zgodny z
przepisami ustawy Pzp -
odwołujący, który złożył ważną i nie podlegającą odrzuceniu ofertę,
miałby szansę na zawarcie umowy w postępowaniu. Wobec powyższego odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści tj. utraconego zysku z tytułu realizacji
zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Ponadto Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody złożone przez odwołującego i zamawiającego
na rozprawie oraz załączone do pisma procesowego.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w pkt 2.1. SIWZ jest: (i)
świadczenie opieki serwisowej oprogramowania HP
Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, posiadanego przez
z
amawiającego, wyszczególnionego w Załączniku nr 2 do wzoru umowy w Dodatku A (dalej
łącznie: „Oprogramowanie"), przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy (dalej
łącznie: „Opieka serwisowa"); (ii) zakup licencji dla oprogramowania HP Data Protector,
służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, wskazanych w Załączniku nr 2 do wzoru
umowy
w Dodatku B (dalej łącznie: „Oprogramowanie"), wraz z 36 miesięczną opieką
serwisową od daty zawarcia umowy (dalej łącznie: „Opieka serwisowa"); (iii) świadczenie
usług konsultacji w siedzibie zamawiającego w ilości do 480 roboczogodzin. Szczegółowy
opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ (wzór umowy).
Zgodnie z SIWZ w zakresie terminu wykonania
usługi opieki serwisowej -
zamawiający przewidział, że te mają być świadczone przez okres 36 miesięcy od daty
zawarcia umowy.
Dalej Izba ustaliła, że w pkt 4 SIWZ opisano warunki, które spełniać muszą
wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym w zakresie wymaganego doświadczenia.
Zamawiający opisał je w następujący sposób: O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą
w
ykonawcy, którzy: 4.1.1.4. spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności
technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał, a w przypadku, gdy zamówienie
jest w trakcie realizacji -
należycie wykonuje, co najmniej dwa zamówienia, każde polegające
na świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami
bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy czym wartość każdego
z tych zamówień w okresie kolejnych 12 miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN
netto (bez podatku VAT).
W przypadku zamówienia, które obejmowało również realizację
innych świadczeń, zamawiający wymaga, aby zakres zamówienia polegającego na
świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami
bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym
okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT).
W dalszej części SIWZ zamawiający przewidział (pkt 4.1.2.), że wykonawca może
w celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt. 4.1.1.4. SIWZ,
w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
pol
egać na zdolnościach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezależnie
od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Ponadto, zgodnie z pkt
4.1.3. zamawiający informuje, że w sytuacji, o której mowa w pkt 4.1.2. SIWZ uzna warunek
z
a spełniony jeśli: 4.1.3.1. wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów udowodni zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych
podm
iotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji
zamówienia. W celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego or
az oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów zamawiający żąda złożenia wraz z ofertą dokumentów,
które określają w szczególności: 4.1.3.1.1. zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego
podmiotu; 4.1.3.1.2. sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę,
przy wykonaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.3. zakres i okres udziału innego podmiotu
przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4.1.3.1.4. czy podmiot na zdolnościach którego
w
ykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub
usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Ponadto, zgodnie z pkt 4.4.3. SIWZ -
Oświadczenia i dokumenty składane
na wezwanie, z
amawiający przewidział, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie
wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie
krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień złożenia następujących oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 4.4.3.1.1.
wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wyko
nywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot,
na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie
wykonawcy;
w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne
dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż
3 miesiące przed upływem terminu składania ofert; wzór wykazu stanowi Załącznik nr 8
do SIWZ.
Dalej Izba ustaliła, że przystępujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
W formularzu oferty, w punkcie 2.3. zadeklarował, że zamierza powierzyć podwykonawcom
wykonanie usług opieki serwisowej. W tabeli wpisał nazwy dwóch podwykonawców:
Microfocus oraz Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie zakres: usługi opieki serwisowej.
Jako załączniki do oferty dołączono JEDZ Engave, JEDZ Veracomp a także zobowiązanie
do udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonaniu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania wynikało, że Veracomp, w związku
z ubieganiem się Engave o przedmiotowe zamówienie publiczne, zobowiązuje się udzielić tej
spółce zasobów w postaci posiadanej wiedzy i doświadczenia, w celu wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale 4, pkt 4.1.1.4 SIWZ tj. polegające
na zarządzaniu kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, przy
czym wartość każdego z tych zamówień wynosiła co najmniej 500 000 PLN netto, na okres
korzystania z nich prz
y realizacji zamówienia. Dalej Veracomp wskazał, że oświadczenie
dotyczy wykazu wykonanych usług i zamówienia, polegającego na dostawie usług wsparcia
serwisowego oprogramowania,
służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa,
o wartości powyżej 500 000 PLN netto, termin w jakim realizowana jest usługa: 1 kwietnia
2020 r. -
31 marca 2021 r. Sposób wykorzystania zasobów: udostępnienie wyżej
przywołanych zasobów w postaci przekazania najlepszej wiedzy, know-how i doświadczenia
następować będzie poprzez faktyczny udział w realizacji zamówienia. W treści zobowiązania
zaznaczono również, że zdolność techniczna i zawodowa, udostępniona wykonawcy w
ramach współpracy biznesowej, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając powyższe na
uwadze Veracomp zobowiązał Engave do zachowania wszystkich ww. informacji w
poufności, w szczególności poprzez zastrzeżenie tych informacji jako niejawnych w
postępowaniu.
Przystępujący, na wezwanie zamawiającego, skierowane w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, złożył wykaz usług, zgodnie z wzorem stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, w
którym wymienił dwa zamówienia. Pierwsze realizowane przez Engave na rzecz PGWWP,
zgodnie
z nazwą polegające na wdrożeniu i utrzymaniu systemu ISOK. W kolumnie opis
przedmiotu wykonanej usługi wpisano: utrzymanie środowiska kopii zapasowych. Ponadto w
tabeli znalazła się informacja o oprogramowaniu: nazwa - Netbeckup, RMAN, VEEAM,
producent -
Veritas, VEEAM, Oracle. Okres świadczenia usługi - od czerwca 2018 r. do
obecnie. Drugie z wykazanych zamówień zrealizowane przez Veracomp na rzecz NFZ,
polegało na wsparciu oprogramowania, wraz z aktualizacją oprogramowania,
rozwiązywaniem problemów, aktywną komunikacją. Informacja o oprogramowaniu: nazwa -
Data Protector, producent - Microfocus/ Hewlett Packard Enterprise. W kolumnie okres
świadczenia usług wpisano: od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r. Do wykazu załączono
referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług.
W zakresie przedłożonego wykazu zamawiający, w piśmie z 7 października 2020 r.,
zwr
ócił uwagę, że w wykazie Veracomp wskazana jest Usługa (Microfocus Foundation Care
Service, HPE Resources Contractual SVC) której odbiorcą jest Narodowy Fundusz Zdrowia.
Usługa ta nie spełnia wymagań pkt. 4.1.1.4. SIWZ, zgodnie z którym wymagana jest
reali
zacja usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do zarządzania kopiami
bezpieczeństwa przez okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy. Jak wskazano w złożonym
wykazie Veracomp,
usługa jest realizowana w okresie od 1 kwietnia 2020 r. do 31 marca
2021 r.. Jak wynika
z przywołanych dat, do terminu składania ofert (29 maja 2020 r.) usługa
była realizowana jedynie przez okres ok 2 miesięcy. Ponadto referencje z 13 maja 2020 r.
wystawione przez firmę Niver S.A. dla firmy Veracomp S.A. nie określają odbiorcy usługi -
NFZ i tym samym
nie jest wiadomo czy jest to potwierdzenie wykonywania usługi na rzecz
odbiorcy wskazanego w wykazie usług. Z powyższych powodów Engave został wezwany do
uzupełnienia wykazu w powyższym zakresie, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W treści wykazu usług, uzupełnionego w odpowiedzi na wezwanie, przystępujący
wymienił usługę realizowaną przez Veracomp, polegającą na dostawie usług wsparcia
systemu beckup. W opisie zawarto informacje: wsparcie systemu beckup, informacja
o oprogra
mowaniu służącym do zarządzania kopiami bezpieczeństwa objętym usługą
serwisową: nazwa - Netbeckup Platform Base, producent - Veritas. Okres świadczenia
usługi: 1 maja 2015 r. do 31 grudnia 2018 r.
Do wykazu załączono referencje, które miały potwierdzać należyte wykonanie usług.
Z treści referencji wynikało, że Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała dla (…)
dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego dla oprogramowania Veritas NetBeckup
Platform Base.
Zarówno treść wykazu, jak też referencji zastrzeżone zostały przez Engave, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia informacji zawarto następujące
wyjaśnienia (klauzula tajności): wykonawca niniejszym zastrzega, że całość niniejszego
pisma wraz z załącznikami stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2018 r.
poz. 419 z późn. zm.), w związku z czym nie może ona być ujawniana i nie może być
udostępniana podmiotom trzecim innym niż zamawiający oraz członkowie organów
powołanych dla rozpoznawania sporów z zakresu zamówień publicznych - na podstawie art.
8 ust. 3 ustawy -
Prawo zamówień publicznych. W zastrzeżonej części oferty podwykonawca
zamieścił następujące dokumenty, obejmując je zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa:
Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie 1. Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie W dalszej części przywołano legalną definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa, a także wnioski jakie płyną z tej definicji, wskazujące na możliwość
zastrzegania informacji w postępowaniu. Ponadto powołano się na dorobek orzecznictwa w
tym zakresie, przywołując orzeczenia Sądu Najwyższego.
D
alej wykonawca podkreślił, że obowiązują u niego zasady określone w Polityce
Bezpieczeństwa, która formułuje podstawowe zasady bezpieczeństwa fizycznego,
informatycznego i kadrowego. Polityka Bezpieczeństwa, opracowana przez Dział
Bezpieczeństwa Wewnętrznego, to zasady, z którymi ma obowiązek zapoznać się każdy
pracownik i współpracownik spółki Engave przed przystąpieniem do pracy/współpracy
z tą spółką, i w tym celu odbyć niezbędne szkolenie z zasad bezpieczeństwa,
obowiązujących w spółce. Do zabezpieczeń uważanych za najważniejsze dla organizacji z
prawnego punktu widzenia należą: ochrona danych osobowych i prywatności osób, ochrona
dokumentów organizacji oraz prawa własności intelektualnej. Szczegółowe opisy
konkretnych realizacji poszczególnych elementów bezpieczeństwa znajdują się w
dedykowanych
procedurach,
zaleceniach,
instrukcjach
i
formularzach
Polityki
Bezpieczeństwa. Polityka Bezpieczeństwa jest aktualizowana cyklicznie zgodnie z
potrzebami, a zmiany są zatwierdzane przez Zarząd. Zgodnie z jedną z podstawowych
zasad Polityki Bezpieczeństwa, dostęp do informacji jest nadawany tylko tym osobom,
którym jest on niezbędny do pracy, tj. wykonywania powierzonych mu obowiązków (tzw.
zasada wiedzy uzasadnionej). Każda informacja (przez informację rozumiane są wszelkie
dane, niezależnie od formy ich pochodzenia i sposobu utrwalenia bądź pozyskania) jest
klasyfikowana zgodnie z przyjętą w Polityce zasadą klasyfikacji, ma też przypisaną osobę
odpowiedzialną za stosowanie wobec tej informacji zasad określonych w Polityce. Polityka
określa sposoby zabezpieczenia sprzętu, infrastruktury, przestrzeni w biurach spółek,
których celem jest zapobieżenie utracie, uszkodzeniu lub innym naruszeniom
bezpieczeństwa urządzeń i systemów komputerowych, w tym bezpieczeństwo poczty
elektronicznej. Każda informacja jest zatem w spółce Engave odpowiednio klasyfikowana i
chroniona
– zarówno przed nieuprawnionym dostępem wewnętrznym, jak i
niebezpieczeństwami dostępu do tej informacji z zewnątrz.
Engave zaznaczył, że mając na względzie wnioski wypływające z powołanej legalnej
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, poprawnie zakwalifikował informacje zawarte
we wskazanych dokumentach, jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa: (1) żadna
z informacji wyżej wymienionych nie była uprzednio znana albo łatwo dostępna osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, a także nie ma możliwości podjęcia o niej
wiedzy tzw. „zwykłą” drogą; (2) zostały podjęte, przy zachowaniu należytej staranności,
działania w celu utrzymania ww. informacji w poufności.
Zamawiający, pismem z 27 października 2020 r. poinformował Engave, że zakończył
badanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa względem informacji przekazanych
zamawiającemu w dniu 12 października 2020 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej,
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 7 października 2020 r. znak: 993200/217/IN-
807/2020. W konsekwencji
uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa względem
informacji: (1) zawartych w referencji z 6
października 2020 r. wyłącznie w zakresie
informacji, określających podmiot wydający referencje oraz osobę, która je podpisała; (2)
zawartych
w Załączniku nr 8 do SIWZ - wykaz usług – wyłącznie w zakresie informacji,
wskazujących odbiorcę usługi - kolumna druga wykazu; (3) zawartych w pełnomocnictwie
wyłącznie w zakresie informacji wskazujących osoby i podmiot, których dotyczy
pełnomocnictwo. Jednocześnie nie uznał zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w
zakresie: (1) pozostałej treści referencji z dnia 6 października 2020 r.; (2) pozostałej treści
Załącznika nr 8 do SIWZ - wykaz usług; (3) pozostałej treści pełnomocnictwa; (4) całej treści
dokumentu zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa.
Skład orzekający ustalił ponadto, że zamawiający pismem z 4 listopada 2020 r.
poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty
złożonej przez Engave.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania wykonawcy Engave - zarzut potwierdził się
Jak u
stalił skład orzekający zamawiający prowadzi postępowanie, w którym przedmiot
zamówienia opisany w SIWZ oraz wzorze umowy obejmuje: (i) świadczenie opieki
serwisowej oprogramowania HP Data Protector, posiadanego przez zamawiającego
wyszczególnionego w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku A (dalej łącznie
„oprogramowanie”) przez okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy; (ii) zakup licencji dla
oprogramowania HP Data Protector, służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa,
wskazanych w załączniku nr 2 do wzoru umowy w dodatku B wraz z 36 miesięczną opieką
serwisową od daty zawarcia umowy; (iii) świadczenie usług konsultacji w siedzibie
zamawiającego w ilości 480 roboczogodzin. Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie
dopuścił składania ofert częściowych. Świadczenie usług opieki serwisowej przewidziano,
zgodnie z pkt 2.2.1.1. SIWZ na okres 36 miesięcy od daty zawarcia umowy.
Z kolei opisując warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub
zawodowej (pkt 4.1.1.4. SIWZ) z
amawiający wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli
w
ykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie należycie wykonał,
a w przypadku, gdy zamówienie jest w trakcie realizacji - należycie wykonuje, co najmniej
dwa zamówienia, każde polegające na świadczeniu usług opieki serwisowej
oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej
kolejnych
12 miesięcy, przy czym wartość każdego z tych zamówień w okresie kolejnych 12
miesięcy wynosiła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT). Jednocześnie
zaznaczył w treści warunku, że w przypadku zamówienia, które obejmowało również
realizację innych świadczeń wymagał będzie, aby zakres zamówienia polegającego na
świadczeniu usług opieki serwisowej oprogramowania służącego do zarządzania kopiami
bezpieczeństwa obejmował okres co najmniej kolejnych 12 miesięcy, a jego wartość w tym
okresie wyniosła co najmniej 500 000,00 PLN netto (bez podatku VAT).
W ocenie Izby
, mając na uwadze zakres przedmiotowego zamówienia oraz sposób
jego sformułowania w SIWZ, treść warunku była jednoznaczna i nie pozostawiała
wątpliwości interpretacyjnych. Przypomnieć należy, że każdy warunek i każdy opis sposobu
jego spełnienia musi być analizowany przez pryzmat jego związania z opisem przedmiotu
zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż. Nie może bowiem umykać cel, dla którego
dany warunek został w SIWZ postawiony, a celem tym jest przecież weryfikacja zdolności
wykonawcy do realizacji konkretnego zamówienia publicznego.
Zamawiający w treści SIWZ przewidział i wyodrębnił element opisu przedmiotu
zamówienia, polegający na świadczeniu opieki serwisowej, opisując następnie zakres tych
usług w załączniku nr 2 do umowy. Treść warunku należy odczytywać w ten sposób,
że wykonawca ubiegający się o zamówienie musiał udowodnić, że świadczył już opiekę
serwisową w zakresie analogicznym, jaki przewidziany został w opisie przedmiotu
zamówienia. Możliwe było zatem potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu,
w brzmieniu nadanym mu przez zamawiającego wyłącznie wykazując, że w ramach
realizowanego zamówienia wykonawca świadczył usługi serwisowe oprogramowania
służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa przez okres co najmniej 12 miesięcy
z zastrzeżeniem, że wartość usług w tym okresie wynosiła nie mniej niż 500 000,00 PLN
netto
, a nie, że dostarczał usługi serwisowe świadczone przez podmiot trzeci (producenta
oprogramowania).
Inna interpretacja czy to wyn
ikająca z odpowiedzi na odwołanie, czy też
prezentowana na rozprawie -
jest nieuprawniona. To bowiem wykonawca, który ubiegał się o
zamówienie miał być tym podmiotem, który będzie posiadał odpowiednią wiedzę,
doświadczenie i kompetencje, aby w sposób należyty realizować ten zakres zamówienia, a
nie jedynie zapewnić dostęp do tych usług, świadczonych w efekcie przez producenta. Nie
ulega także wątpliwości, że referencyjna wartość w kwocie 500 000,00 zł. odnosić się miała
właśnie do czynności, które wyspecyfikowane zostały w ramach świadczenia usług opieki
serwisowej. P
rzypomnieć należy, że zgodnie z załącznikiem nr 2 do umowy w ramach usługi
serwisowej przewidziano szereg czynności, które realizować miał wykonawca, a które nie
wymagały wsparcia producenta oprogramowania, takich jak np. rozwiązywanie awarii i
problemów z oprogramowaniem oraz obsługa zgłoszeń ich dotyczących; wykonywanie
cyklicznych przeglądów oprogramowania; udzielanie konsultacji zdalnych; zapewnienie
koordynatora umowy serwisowej itp.
Wyko
nawca Engave na potwierdzenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu
opisany w pkt
4.1.1.4. SIWZ przedłożył wykaz usług, sporządzony zgodnie z załącznikiem
nr 8 do SIWZ
. W treści wykazu wymienił dwie usługi, jedną realizowaną przez niego, drugą
wykona
ną przez Veracomp. Jednocześnie, wraz z ofertą, złożone zostało pisemne
zobowiązanie tego podmiotu, w trybie art. 22a ustawy Pzp. Zgodnie z nim podmiot trzeci
zobowiązał się do udostępnienia przystępującemu swoich zasobów w postaci posiadanej
wiedzy i doświadczenia, w zakresie dotyczącym spełnienia wymagań wskazanych w pkt
4.1.1.4. SIWZ.
Z treści złożonego wykazu usług wynikało, że Veracomp w okresie od 1 kwietnia
2020 r. do 31 marca 2021 r.
realizuje usługę dla zamawiającego - Narodowego Funduszu
Zdrowia
polegającą na: „Dostawie usług wsparcia serwisowego oprogramowania służącego
do zarządzania kopiami bezpieczeństwa, o wartości powyżej 500 000,00 zł.”. Zamawiający,
oceniając to zamówienie zakwestionował przedmiotową usługę zwracając uwagę na dwie
kwestie:
zbyt krótki okres świadczenia usług oraz okoliczność, że z treści referencji nie
wynika, że usługa ta świadczona była na rzecz odbiorcy usługi wymienionego w treści
wykazu (NFZ).
Pismem z 7 października 2020 r. przystępujący został wezwany do uzupełnienia
przedmiotowego wykazu. W treści uzupełnionego dokumentu wpisał zamówienie polegające
na dostawie usług wsparcia systemu beckup, w opisie wskazał dodatkowo jakie
oprogramowanie objęte było przedmiotowym wsparciem. Ponadto zadeklarował, że wartość
netto us
ługi, wymienionej w tabeli wyniosła, w okresie od 1 stycznia 2018 r. do 31 grudnia
2018 r. ponad 500 000,00 PLN netto.
Z kolei jako okres świadczenia usług wpisano: 1
stycznia 2015 r. - 31 grudnia 2018 r.
Wymieniono również producenta oprogramowania -
Veritas.
Z treści referencji, złożonej na potwierdzenie, że zamówienie zostało zrealizowane w sposób
należyty wynika, że Veracomp realizował „dostawę usług trzyletniego wsparcia serwisowego
dla oprogramowania Veritas NetBeckup Platform Base, służącego do zarządzania kopiami
bezpieczeństwa”, w kwocie większej niż określona w treści warunku udziału w postępowaniu.
Wystawca referencji stwierdza ponadto, że dostawa została wykonana należycie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści wykazu, jak też referencji użyte
zostało pojęcie „dostawa usług”. W niniejszym zamówieniu, mając na uwadze przedmiot
zamówienia, nie sposób określenia tego interpretować inaczej niż jako zapewnienie dostępu
do usług, które faktycznie świadczone były przez producenta tj. Veritas. W tym przypadku
stwierdzić należało zatem, że rola Veracomp nie polegała na faktycznym świadczeniu
przedmiotowych usług.
Wprawdzie
przystępujący wyjaśniał na rozprawie, że w branży IT stosuje się pojęcia
z języka angielskiego, a zatem wymiennie używa się określeń „dostawa usług” i
„wykonywanie usług” co oznacza, że dostawa jest tożsama z faktycznym ich świadczeniem
to jednak zauważyć należy, że wystawcą referencji jest podmiot krajowy, który z pewnością
dostrzega przedmiotową różnicę. Zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że pojęcie „dostawa
usług” zostało w treści poświadczenia użyte w sposób zamierzony. Zarówno bowiem w
referencji złożonej na potwierdzenie zamówienia wymienionego w pierwszym, jak też w
treści drugiego wykazu - użyto określenia tożsamego.
Podkreślić należy także, że zarówno z treści wykazu, jak i z referencji nie wynika,
że możliwe jest interpretowanie tego pojęcia w inny sposób, niż zgodnie z jego literalnym
brzmieniem. W obydwu dokumentach brak jest
również opisu na czym owa dostawa usług
polegała. Przypomnieć należy, że to rolą wykonawcy w postępowaniu jest potwierdzenie,
że spełniony został warunek udziału w postępowaniu w brzmieniu i zakresie opisywanym
przez zamawiającego w SIWZ.
Również próba interpretacji treści referencji, dokonywana przez zamawiającego,
nie znajduje oparcia w literalnym jej brzmieniu. Zamawiający wywodzi bowiem jaki był
rzeczywisty
charakter czynności wchodzących w zakres zamówienia, ze wskazanej daty
zakończenia usług, ustalonej na koniec trzeciego roku obowiązywania umowy. Formułując
określone wnioski zamawiający nie opiera się jednak na złożonych w postępowaniu
dokumentach. Z tych bowiem nie wynika, jak wywodzi
zamawiający, że jego zakres
był odmienny od samej nazwy zamówienia tj. „dostawy usług” a polegał na faktycznym
ich świadczeniu. Co do okresu świadczenia usług, który miał dowodzić, że mamy do
czynienia ze świadczeniem ciągłym to dostrzec należy, że sam wystawca referencji użył
sformułowania: „spółka Veracomp w dniu 31 grudnia 2018 r. zrealizowała (…) dostawę
usług”. Nie ma zatem mowy w treści poświadczenia należytego wykonania usługi o ich
wykonywaniu w jakimś dłuższym okresie. Jak słusznie zauważył odwołujący nie jest rolą
zamawiającego wywodzenie z treści dokumentów, składanych na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu treści, które nie zostały w nim ujęte i na podstawie
dokonywanych
, własnych interpretacji dowodzić, że warunek został spełniony.
Izba nie podzieliła również argumentacji zamawiającego, że z treści wykazu, poprzez
wpisanie jako przedmiot usługi: Wsparcie systemu beckup, Veracomp wykazał, że świadczył
samodzielnie usługę wsparcia. Sam ogólny opis nie przesądza jeszcze w jaki sposób
wsparcie to było realizowane. Z kolei w kontekście innych zapisów zawartych w wykazie tj.
wskazania nazwy usługi oraz treści samej referencji, wywodzić raczej należy, że mamy do
czynienia
z dostawą usług producenta oprogramowania.
Odnosząc się z kolei do treści zobowiązania do udostępnienia niezbędnych zasobów,
złożonego przez Veracomp tj. podmiotu udostępniającego wiedzę i doświadczenie, Izba
w pierwszej kolejności podkreśla, że podziela stanowisko odwołującego, że warunkiem
skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego jest udowodnienie, że potencjał
tego podmiotu zostanie f
aktycznie wykorzystany podczas realizacji zamówienia publicznego.
Dodatkowo, w
sytuacji, gdy udostępnieniu podlega taki element, jakim jest wiedza
i doświadczenie, niezbędne do jego realizacji, a zatem element, którego w sposób łatwy nie
można „przekazać” innemu wykonawcy, koniecznym stanie się udział podmiotu trzeciego
w realizacji tego
zamówienia w zakresie, w jakim doszło do udostępnienia potencjału. Nie
ulega również wątpliwości, że oceniając realność udostępnienia zasobów, zamawiający
bierze pod uwag
ę treść złożonego przez podmiot trzeci zobowiązania.
Zamawiający opisując w treści SIWZ kwestie polegania na zasobach podmiotu
trzeciego przewidział, że w celu oceny czy wykonawca, polegając na zdolnościach lub
sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów - zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą dokumenty, które
określają w szczególności: (i) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
(ii) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonaniu
zamówienia publicznego; (iii) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu
zamówienia publicznego; (iv) czy podmiot na zdolnościach którego wykonawca polega
w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji
zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane
zdolności dotyczą.
Wykonawca Engave, wraz z ofertą, złożył zobowiązanie z 25 maja 2020 r.,
wystawione przez Veracomp, w którym wskazano, że przedmiotem udostępnienia jest
wiedza
i doświadczenie w realizacji zamówienia spełniającego wymagania opisane w pkt
4.1.1.4 SIWZ, a zatem polegającego na świadczeniu usług opieki serwisowej
oprogramowania. Jako zamówienie referencyjne wskazano w treści wykazu: Dostawa usług
wsparcia serwisowego oprogramowania służącego do zarządzania kopiami bezpieczeństwa,
o wartości powyżej 500 000,00 PLN netto. Termin w jakim realizowana jest usługa: 1
kwietnia 2020 r. do 31 marca 2021 r.
Treść zobowiązania wskazuje zatem konkretne
zamówienie, wyszczególnione w pierwszym wykazie złożonym na wezwanie w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, realizowane na rzecz NFZ. Przypomnieć należy w tym miejscu, że
polegało ono, na co Izba zwróciła uwagę wcześniej na „dostawie usług wsparcia
oprogramowania”, a nie na faktycznym realizowaniu tych usług przez podmiot
udostępniający zasoby. W tym kontekście za zasadne należy uznać zastrzeżenia
odwołującego, który wskazuje, że w przypadku, gdy Veracomp nie świadczył faktycznie
przedmiotowej usługi, a jedynie zapewniał dostęp do świadczenia usług serwisowych przez
inny podmiot -
producenta, to nie można uznać, że możliwym jest transfer takiego
doświadczenia przez Veracomp na rzecz Engave. Sam użyczający nie legitymuje się
bowiem wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem, niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu. Niniejsze dotyczy zarówno
zamówienia wymienionego w pierwotnym wykazie, jak też w wykazie uzupełnionym
na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła natomiast zastrzeżeń w zakresie, w jakim odwołujący zwracał
uwagę na brak aktualności zobowiązania w sytuacji, gdy w jego treści wymienione zostało
określone zamówienie referencyjne. Samo wskazanie w zobowiązaniu nazwy zamówienia
nie oznacza jeszcze, że traci aktualność samo oświadczenie podmiotu trzeciego, który
deklaruje udostępnienie swoich zasobów. W okolicznościach niniejszej sprawy istotne jest
natomiast,
że owo zamówienie referencyjne, jak też wymienione w kolejnym wykazie
zamówienie, realizowane przez Veracomp, swoim przedmiotem nie odpowiada treści
ustalonego
w niniejszym postępowaniu warunku, i wyłącznie z tego powodu treść złożonego
oświadczenia może być kwestionowana.
Nie można również zgodzić się z tezą, że brak jest w treści zobowiązania informacji,
w jaki konkretnie sposób ma odbywać się udostępnienie potencjału w postaci
doświadczenia. W dokumencie tym znajduje się czytelna i precyzyjna deklaracja, że owo
udostępnienie następować będzie poprzez „faktyczny udział w realizacji zamówienia”. Jest
ono zatem w tym zakresie prawidłowe. Identyfikuje zarówno zamawiającego, jak też podmiot
któremu udostępnione zostały zasoby, wskazuje jakiego postępowania dotyczy i w końcu
określa także, że podmiot udostępniający zasoby będzie, jako podwykonawca, brał faktyczny
udział w realizacji zamówienia.
Bud
zi natomiast wątpliwości, w kontekście deklaracji złożonej w treści zobowiązania
do udostępnienia zasobów, że Veracomp swoją wiedzę i doświadczenie udostępni w
zakresie, w jakim realizował usługi opieki serwisowej oprogramowania, służącego do
zarządzania kopiami bezpieczeństwa, opisując jednocześnie swój udział jako
podwykonawca,
treść oświadczenia, które przystępujący złożył w formularzu oferty. Z
Formularza oferty (pkt 2.3.)
wynika, że podwykonawcami mają być: Hewlett Packard
Enterprise oraz Microfocus. O
ile w treści JEDZ faktycznie znajduje się zapis, że wykonawca
zobowiązany jest wymienić nazwy podwykonawców, na zdolnościach których nie polegał, to
powyższego nie można odnosić do treści pkt 2.3. formularza oferty. Zamawiający w pkt 1.8.
SIWZ żądał, aby w przypadku powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcom -
wykonawca
wymienił zakres powierzonej im części w formularzu. Przystępujący oprócz
zakresu, opisanego jako „świadczenie usług serwisowych” wpisał także nazwy
podwykonawców, którym zamierza powierzyć wykonanie zamówienia w tej części. Jak
zauważył odwołujący Engave wymienił zatem jako podwykonawców wyłącznie producentów
oprogramowania, pomijając całkowicie Veracomp, który przecież w treści zobowiązania
zadeklarował swój udział jako podwykonawca.
Z kolei
nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wypełnienie i złożenie formularza
JEDZ dla Veracomp przesądza o udziale podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. JEDZ
stanowi bowiem
wyłącznie wstępne oświadczenie o braku podstaw wykluczenia tego
podmiotu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, i należy oświadczenia w
nim składane oceniać wyłącznie z tej perspektywy.
Tym samym,
o ile z treści oświadczenia wykonawcy Veracomp wynika, że będzie brał
udział w realizacji zamówienia, to oświadczenie złożone w formularzu oferty wskazuje
na
faktyczny brak zamiaru powierzenia Veracomp usług opieki serwisowej.
Dodatkowo, o braku takiego zamiaru świadczy treść wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
złożonych przez Engave na wezwanie zamawiającego 9 lipca 2020 r. Odnosząc się bowiem
w treści wyjaśnień do ceny zakupu usług wsparcia przystępujący wyjaśnia, że „zadanie
to w całości realizowane jest przez producenta oprogramowania, w ramach ceny ofertowej”.
Pomija zatem koszty usług wsparcia w zakresie, w jakim świadczyć ma je sam wykonawca,
czy też podmiot udostępniający zasoby tj. Veracomp.
Niezależnie od powyższego, ponownie należy podkreślić, że zasadnicze wątpliwości
odnoszące się do treści złożonego oświadczenia dotyczą tego, że sam podmiot użyczający
z
asoby nie legitymował się takim doświadczeniem, jakie było wymagane w treści warunku
udzi
ału w postępowaniu, a zatem nie może być ono uznane za prawidłowe.
Mając zatem na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, w brzmieniu
nadanym przez zamawiającego należało stwierdzić, że warunek ten nie został przez
przystępującego spełniony. Ani z treści pierwszego, ani też drugiego, uzupełnionego wykazu
nie wynika,
że Engave zrealizował dwie usługi polegające na świadczeniu usług wsparcia w
zakresie i kwocie wymaganej w SIWZ
. Z uwagi na to, że zamawiający wzywał już
przystępującego do uzupełnienia wykazu usług w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokument
ten nie podlega ponownie
uzupełnieniu. Wykonawca zdecydował się na zastąpienie
pierwotnie wskazanego
w treści wykazu zamówienia zrealizowanego przez Veracomp -
innym zamówieniem, wykonanym przez ten sam podmiot chociaż, w myśl art. 22a ust. 6
ustawy Pzp mógł zastąpić go innym podmiotem, lub też zobowiązać się do osobistego
wykonania odpowiedniej części zamówienia, wykazując zdolności techniczne lub zawodowe
wymagane w postępowaniu. Wyczerpana została zatem również podstawa, wynikająca z
treści powyższego przepisu ustawy Pzp. W konsekwencji za zasadny należało uznać zarzut
naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia przystępującego z postępowania.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej
-
zarzut potwierdził się
Zgodnie z przepisem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zam
awiający ma obowiązek
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w SIWZ.
W toku postępowania odwoławczego potwierdziły się zarzuty odwołującego,
dotyczące nieprawidłowego badania przez zamawiającego oferty złożonej przez
przystępującego. Zamawiający zaniechał wykluczenia z postępowania wykonawcy Engave
pomimo, że ten nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Gdyby
zamawiający tą czynność wykonał - wynik oceny ofert, dokonany zgodnie z kryteriami byłby
inny.
Z powyższych powodów zarzut ten należało uznać za zasadny.
Zarzuty naruszenia art. 8 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 UZNK - zarzuty te
zasługują na uwzględnienie
Izba
zwraca na wstępie uwagę, że co do zasady postępowanie o udzielenie
zamówienia jest jawne. Z treści art. 8 ust. 2 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może
ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia,
wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Dalej ustawodawca, w art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp precyzuje, jakie informacje nie są ujawniane do wiadomości publicznej. W przepisie tym
czytamy, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępnione oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Z kolei art. 11 ust. 2 UZNK wprow
adza definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa.
P
rzez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne,
organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które
w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął,
przy zachowaniu należytej staranności działania w celu utrzymania ich w poufności.
Co istotne
w okolicznościach niniejszej sprawy, to po stronie wykonawcy
zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, materializuje się
obowiązek polegający na wykazaniu, że zastrzegane informacje taką tajemnicę stanowią.
W uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy -
Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) wskazano, m.in.: "Wprowadzenie
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (zmiana art. 8
ust. 3 ustawy Pzp). Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.". Dla
zamawiającego z kolei oznacza to obowiązek leżący po jego stronie, polegający na
konieczności badania i analizy uzasadnienia dotyczącego składanego przez wykonawcę
zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
A zatem, jak wskazano powyżej z jednej strony na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa, z drugiej zaś to rolą i obowiązkiem zamawiającego, w toku badania
złożonych ofert (w tym przypadku dotyczących wykazu uzupełnionego na wezwanie oraz
referencji
) jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał. Zamawiający musi
ocenić, czy zastrzeżenie informacji nastąpiło w sposób skuteczny, a zatem czy zostały
spełnione (przy czym owe okoliczności muszą wystąpić łącznie) następujące przesłanki
wynikające z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji: (i) informacja ma charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą;
(ii) informacja w całości lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie zn
ana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób; (iii) uprawniony podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Izba, po zapoznaniu się z treścią przedmiotowych wyjaśnień zastrzeżenia
powyższych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, doszła do przekonania, że
zastrzeżenie to należy uznać za bezskuteczne. Sformułowany bowiem przez ustawodawcę
obowiązek „wykazania” istnienia powyższych przesłanek oznacza coś więcej aniżeli
wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. A już
z pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de
facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa,
wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 UZNK. Analiza uzasadnienia zastrzeżenia informacji
jako tajemnicy wskazuje, że Engave ograniczył się jedynie do omówienia przepisów
odnoszących się do tego zagadnienia, a także dodatkowo przytoczył poglądy doktryny i
orzecznictwa. Dalej podkreślał, że u wykonawcy (Engave) obowiązują zasady określone w
Polityce Bezpieczeństwa, kładąc nacisk na to, że żadna z informacji nie była uprzednio
znana albo łatwo dostępna osobom zwykle zajmującym się tego rodzaju informacjami.
Ponadto l
ektura przytoczonego uzasadnienia prowadzi do wniosku, że tylko nieliczne jego
fragmenty miały charakter merytoryczny, ale i te uznać należy za nad wyraz ogólne,
lakoniczne i nieprecyzyjne.
Ponadto, oprócz samego zastrzeżenia wykonawca nie poparł
zawartych w nim twierdzeń żadnymi dowodami, które mogłyby potwierdzać zasadność
zastrzeżonych danych.
Nie sposób nie dostrzec również, że informacje zastrzeżone jako tajemnica dotyczą
podmiotu, który udostępnił wykonawcy swoje zasoby, a nie samego przystępującego. Brak
jest dokumentu, z którego wynikałoby z jakich powodów zasadne jest zastrzeżenie jako
tajemnicy, danych odnoszących się do wykazu usług i referencji Veracomp. Za nietrafioną
należy uznać argumentację zamawiającego, że wynika to z treści zobowiązania
do udostępnienia zasobów. Po pierwsze samo upoważnienie do zastrzeżenia tych informacji
w poufności nie przesądza jeszcze o zasadności dokonanego zastrzeżenia. Ponadto, jak
słusznie zauważył odwołujący, zastrzeżeniu podlegał również sam fakt udostępnienia
zasobów przez Veracomp, a dane te zostały przez zamawiającego ujawnione. Uznać należy
zatem
, że w tym zakresie nie uznano zasadności dokonanego zastrzeżenia.
W samym uzasadnieniu zastrzeżenia informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa
Veracomp, znajduje się jedynie wzmianka na ten temat. Dotyczy ona tego, że
podwykonawca zamieścił w ofercie następujące dokumenty, obejmując je tajemnicą
przedsiębiorstwa: Wykaz wykonanych zamówień wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie. W dalszej części uzasadnienia brak jest szczegółowo opisanych
powodów dokonanego zastrzeżenia, opisanych szczegółowo przesłanek wynikających z
treści przepisów, poza zapewnieniem o tym, że przedsięwzięto środki ochrony w celu
ochrony tych informacji, co
również nie zostało poparte żadnymi dowodami.
Ponadto, co kluczowe w sprawie, zamawiający przeprowadził procedurę w zakresie
skuteczności zastrzeżenia informacji przekazanych zamawiającemu 12 października 2020 r.,
o czym świadczy treść pisma skierowanego do Engave 27 października 2020 r. W swoim
stanowisku zamawiający informuje, że zakończył procedurę weryfikacji złożonych
dokumentów pod względem skuteczności ich zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W efekcie
podjął decyzję o uznaniu za bezskuteczne utajnienie większość informacji
zawartych w wykazie (załącznik nr 8 do SIWZ) oraz referencji. Z niewiadomych powodów,
opierając się na tożsamym uzasadnieniu zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa uznał, że ochronie podlega jedynie informacja znajdująca się w treści
wykazu i referencji, odnosząca się do podmiotu wydającego referencję.
Przypomnieć należy, że skuteczność zastrzeżenia informacji badana jest na
podstawie uzasadnienia, które w tym przypadku było jedno i odnosiło się do wszystkich
danych zawartych w wykazie i referencji. N
ie sposób zatem podzielić poglądu
zamawiającego, że Engave skutecznie zastrzegł jedynie informacje dotyczące podmiotu
trzeciego,
na rzecz którego Veracomp świadczył przedmiotową usługę. Z treści uzasadnienia
nie wynika w szczególności, że ta właśnie informacja winna podlegać szczególnej ochronie,
gdyż posiada ona dla Veracomp wartość gospodarczą.
Zamawiający na rozprawie stwierdził, że uznał zasadność zastrzeżenia tej właśnie
informacji gdyż okoliczność, że informacja dotycząca nazwy partnera handlowego ma dla
wykonawcy wartość gospodarczą, jest wiedzą wręcz powszechną. Z takim stanowiskiem nie
sposób się zgodzić. Przypomnieć należy, że podstawą ochrony informacji w postępowaniu
jest wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia przedstawione przez wykonawcę oraz załączone
do niego dowody. Zamawiający nie może zastępować wykonawcy i decydować, w sposób
wybiórczy i nie oparty na argumentacji przez niego przedstawianej, które dane zasługują na
ochronę, a które zastrzeżenia uznać należy za nieskuteczne. Z taką sytuacją mamy do
czynienia w niniejszym postępowaniu.
W tym kontekście zauważyć również należy, że poszukiwanie przez zamawiającego
dodatkowych argumentów, nie znajdujących oparcia w dokumentacji postępowania, które
ma
ją uzasadniać skuteczność zastrzeżenia - jest działaniem nieprawidłowym. Okoliczność
wskazywana w odpowiedzi na odwołanie, że nie było podstaw do podważenia skuteczności
zastrzeżenia z tego powodu, że „z informacji dostępnej na stronie internetowej Veracomp
wynika, że podmiot ten posiada prestiżowy certyfikat jakości ISO 9001:2015, który obejmuje
także wewnętrzny system kontroli, jest bez znaczenia z dwóch powodów. Po pierwsze, jak
wskazano powyżej, argumentacja ta nie wynika z treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji
jako tajemnica przedsiębiorstwa. Po drugie, nie sposób zgodzić się z tezą, że sam fakt
posiadania takiego certyfikatu upoważnia do korzystania z ochrony informacji przez danego
wykonawcę.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania skład orzekający uznał, że zarzuty
naruszenia art. 8 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp z
nalazły potwierdzenie w zebranym w sprawie
materiale dowodowym. Skutkiem bezzasadnego zastrzeżenia określonych informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa jest, leżący po stronie zamawiającego, obowiązek odtajnienia
takich danych.
Jak zauważył Sąd Najwyższy w uchwale z 21 października 2005 r., sygn. akt
III CZP 74/05
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z SIWZ. Następstwem
stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych
informacji. Tym samym rezultatem stwierdzenia bezsku
teczności zastrzeżenia informacji,
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest odtajnienie danych nieskutecznie zastrzeżonych, o
czym Izba orzekła w sentencji wyroku.
Nie sposób przy tym zgodzić się z argumentacją zamawiającego, że ujawnienie
nazwy firmy, na rze
cz której Veracomp świadczył usługi było bez znaczenia w tym sensie, że
pomimo zastrzeżenia tej informacji odwołujący był w stanie wywieść obszerne i kompletne
odwołanie, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Mając na uwadze, że
przedmiotem
sporu była nie tylko treść samego warunku, ale też zakres usług, które
Veracomp świadczył na rzecz podmiotu, którego dane zostały objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa, ich ujawnienie pozwoliłoby odwołującemu na weryfikację treści złożonego
wykazu i referencj
i i bezsporne ustalenie czy zamówienie polegało wyłącznie na dostawie
usług, a nie ich świadczeniu przez Veracomp. W konsekwencji pozwoliłoby na jednoznaczne
sformułowanie zarzutów odwołania.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.

O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobieran
ia wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.

Przewodniczący: ……………………………

Członkowie:
……………………………

……………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
• Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
• Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
• Sygn. akt KIO 2968/20, KIO 2997/20 z dnia 2020-12-11