rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3000/20
KIO 3000/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27
listopada 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VAMED Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortenwicklung
Und Engineering GmbH
z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wyk
onawcy Dräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
listopada 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: VAMED Polska Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortenwicklung
Und Engineering GmbH
z siedzibą w Wiedniu (Austria) w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
z
siedzibą w Warszawie
przy udziale wyk
onawcy Dräger Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo z
amówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3000/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
z
siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż kolumn anestezjologicznych i
kolumn chirurgicznych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala
Południowego”. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z
przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 145-356552.
I. W dniu 16 listopada 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
VAMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
VAMED Standortenwicklung Und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) wnieśli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na:
zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy Dräger Polska
sp. z o.o. i uznanie,
że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania
przetargowego są wystarczające, aby stwierdzić, że wykonawca faktycznie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, na którego zasobach polegał w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym;
zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. w zakresie przedstawionych dokumentów mających potwierdzić
posiadanie zdolności technicznych przez podmiot je użyczający, określonych
szczegółowo w rozdziale V ust. 3 pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
wybór oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji,
w
której wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp (Zarzut nr 1) - poprzez niewykluczenie z
postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo że ten nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia
publicznego będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach
polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta
wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. winna zostać uznana za odrzuconą;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp (Zarzut nr 2) - poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień w związku
z
przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności
techniczne
podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały
określone przez zamawiającego w SIWZ, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób
niebudzący wątpliwości, że wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia
ustalone przez zamawi
ającego warunki udziału w postępowaniu;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji -
wybór oferty
wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której
wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o.;
2.
powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o.,
a w
następstwie tego odrzucenia oferty tego wykonawcy wobec faktu podlegania
wykluczeniu z p
ostępowania;
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 24 listopada 2020 r. z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 listopada 2020 r. wykonawca
Dräger
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w
sprawie wykonawca
Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił w piśmie wniesionym do akt
sprawy w dniu 26 listopada 2020 r. Wykonawca
Dräger Polska sp. z o.o. poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
I
zba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
usta
wy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji postepowania
Izba ustaliła w szczególności, że w treści
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt V. 3 SIWZ) zamawiający ustalił
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
posiadanie doświadczenia - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w wykonaniu* co
najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych o wartości zamówienia co najmniej 2.000.000,00 zł brutto** (słownie złotych:
dwa miliony 00/100) każda. W dalszej części opisu warunku zamawiający wskazał:
* Za wykonaną dostawę Zamawiający rozumie taką dostawę (tj. dostawę lub dostawę wraz
z
rozmieszczeniem lub dostawę wraz z instalacją/montażem dostarczonej rzeczy), która
została zrealizowana w ramach danej umowy i odebrana przez Zamawiającego/Odbiorcę
jako należycie wykonana. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego
sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie.
**
W
przypadku,
gdy
rozliczenie
pomiędzy
Wykonawcą/podmiotem
a
Zamawiającym/odbiorcą za wykonane zamówienie zostało dokonane w innej walucie niż w
złotych polskich, Zamawiający dokona przeliczenia wartości wykonanych zamówień w innej
walucie na złote polskie - na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych
określonego w Tabeli Kursów Narodowego Banku Polskiego na dzień przekazania
o
głoszenia do Dz. U. U. E.
Zgodnie z wykazem oświadczeń i dokumentów zamieszczonym w pkt VII SIWZ na
potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
złożenia: wykazu dostaw, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
z
ostały wykonane (wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ), wraz z załączonymi dowodami
określającymi czy te dostawy zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa wyżej
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy.
Na potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca Dräger
Polska sp. z o.o. złożył wykaz dostaw wraz z załączonymi do niego dowodami w postaci
za
świadczeń. W wykazie zostały wskazane następujące dostawy:
1. na rzecz AZ Sint Maarten
– całkowita wartość dostawy: 1 245 400,01 Euro netto,
tj. 5 545 517,17 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych za kwotę 929 728,00 Euro netto, tj. 4 139 892,84 PLN netto.
2. na rzecz AZ ZENO Knokke
– całkowita wartość dostawy: 979.666,27 Euro netto,
tj. 4 362 257,97 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych za kwotę 735 000,00 Euro netto, tj. 3 272 808, 00 PLN netto.
Załączone do wykazu zaświadczenia zostały wystawione odpowiednio przez: A.Z. Sint –
Maarten oraz AZ Knokke. Zgodnie z wykazem i treścią zaświadczeń podmiotem, który
wykonał ww. dostawy był: Dräger Medical Belgium N.V. Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o.
złożył zobowiązanie Dräger Medical Belgium N.V. do oddania do dyspozycji wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jako
sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia wskazano: wykorzystanie
doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego wykonania przedmiotu
zamówienia; jako zakres i okres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
wskazano: wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego
wykonania prze
dmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 15 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dräger Polska sp.
z
o.o. do złożenia wyjaśnień ww. zobowiązania w zakresie wskazanego sposobu
wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia (w jaki sposób wykonawca będzie
wykorzystywał doświadczenie i wiedzę w zakresie doradztwa dotyczącego należytego
wykonania przedmiotu zamówienia). Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Dräger
Polska sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 19 października 2020 r., wyjaśniając, że będzie
wykorzystywał wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby korzystając z
jego doradztwa na etapie realizacji zamówienia, polegającego w szczególności na wsparciu i
doradztwie technicznym na całym etapie wykonania zamówienia w celu jego należytej
realizacji, w tym: w przygotowaniu dokumentacji produkcyjnej
przedmiotu zamówienia,
pomocy w przygotowaniu harmonogramu dostaw i planowaniu prac instalacyjnych
przedmiotu zamówienia, doradztwie podczas wykonywania testów i pomiarów
akceptacyjnych przy uruchomieniu przedmiotu zamówienia, rozwiązywaniu problemów
technicznych podczas montażu kolumn, w szczególności tych które mogą wystąpić w
miejscach kolizyjnych z
istniejącą infrastrukturą budynku — we współpracy z Generalnym
Wykonawcą robót budowanych. Ponadto wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. zaznaczył, że
Dräger Medical Belgia jak i Dräger Polska sp. z o.o. przynależy do struktur korporacyjnych
Dräger dzięki czemu wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. może uzyskać realne wsparcie
podmiotu udostępniającego potencjał przez cały proces realizacji zamówienia.
Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z
postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo iż ten nie spełniał warunków
udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia publicznego
będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach polegał w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta wykonawcy Dräger
Polska sp. z o.o. w
inna zostać uznana za odrzuconą.
W ramach ww. zarzutu odwołujący podniósł, że zakres udziału podmiotu trzeciego, na
zasoby którego powołał się wykonawca Dräger Polska, celem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wymaganego doświadczenia, został określony jako wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w
zakresie doradztwa dotyczącego należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem
odwołującego oznacza to, że podmiot, który oddaje do dyspozycji swoje zasoby, nie będzie
faktycznie brał udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jest to niezgodne
z
przepisem art. 22a ustawy Pzp, w treści którego ustawodawca przesądził o konieczności
faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. W dalszej części
uzasadnienia w
w. zarzutu odwołujący zauważył, że wprawdzie dyspozycją przepisu art. 22a
ust
. 4 ustawy Pzp nie zostały objęte dostawy, jednakże wskazał na treść opisu warunku
udziału w postępowaniu w ramach którego zamawiający wymagał doświadczenia
polegającego na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn
anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych. Odwołujący stwierdził, że wyrażenie „wraz z
montażem”, którym posłużył się zamawiający w opisie warunku oznacza, że zamówienie
wychodzi poza ramy typowej dostawy
– przedmiotem zamówienia będzie również montaż
przedmiotu dostawy i w tym zakresie niewątpliwie istnieje konieczność osobistej realizacji
zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co zdaniem odwołującego wprost wynika
z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że montaż przedmiotu dostawy jest bardzo
skomplikowany, jest to zaawansowany technologicznie proces wymagający profesjonalnej
oraz szczegółowej wiedzy, o czym świadczy chociażby opis przedmiotu zamówienia oraz
liczne pytania wykonawców zadane zamawiającemu w tym zakresie.
Zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny.
W ocenie Izby o
dwołujący błędnie utożsamia pojęcie dysponowania zasobami tzw. podmiotu
trzeciego z pojęciem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wynikającym z treści
warunku udziału w postępowaniu, co stanowi jedną z form dysponowania ww. zasobami. Jak
wynika z przepisów art. 22a ust. 1 – 4 ustawy Pzp ww. forma dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego
została wskazana przez ustawodawcę jako obowiązkowa w normie
zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie warunków w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, przy czym warunki te mają
umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia
stanowiącego roboty budowlane lun usługi (art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp). Istotnie
w regulacji tej ustawodawca wprost nie wskazał na postępowania o udzielenie
za
mówienia na roboty budowlane bądź usługi. Analogicznie brzmienie ma regulacja zawarta
w art. 63 ust. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L
94 z 28 marca 2014 r. ze zm.).
Należy jednak podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 22 ust.
1a
ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższego wynika, że w
sytuacji gdy przedmiotem zam
ówienia są roboty budowlane, warunek udziału w
postępowaniu np. w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w
zrealizowaniu robót budowlanych, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu
usług. W związku z tym, skoro w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp mowa jest o zdolnościach
(wyrażonych poprzez warunki) wymaganych do realizacji robót budowlanych lub usług, to
oznacza to, że norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp co do zasady dotyczy
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane bądź usługi.
Niemniej jednak prowadzone są również postępowania o udzielenie zamówienia o
mieszanym przedmiocie. W
przypadku określonym w art. 5c ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie
znajdzie zasada, zgodnie
z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego
tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi, a w przypadku
określonym w art. 5c ust. 2 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do
udzieleni
a zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, którego
szacowana wartość jest większa. Niemniej jednak w takim przypadku, skoro przedmiotem
zamówienia np. obok dostaw stanowiących głównych przedmiot zamówienia lub przedmiot
zamówienia o większej szacowanej wartości będą również odpowiednio roboty budowlane
lub usługi, to zamawiający będzie uprawniony do postawienia także warunków dotyczących
rob
ót budowlanych lub usług, o ile uzna to za potrzebne w celu dokonania oceny zdolności
wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. W takim przypadku, w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących robót budowlanych lub usług zastosowanie
znajdzie zasada ustanowiona w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Natomiast z odmienną sytuacją
mamy do czynie
nia w niniejszej sprawie, gdyż zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp
ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz
innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy
oraz leasingu z
opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo
rozmieszczenie lub instalację. Oznacza to, ze zamówienie na dostawy wraz z instalacją, czyli
montażem, nie jest zamówieniem o mieszanym przedmiocie, lecz zamówieniem na dostawy.
W konsekwenc
ji tego, w taki sam sposób należy zakwalifikować ustanowiony warunek
udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu określonych dostaw wraz
z montażem – jako warunek dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu dostaw. W związku z
tym do tego rodzaju warunku nie znajdzie zastosowania norma zawarta w art. 22a ust. 4
ustawy Pzp, tj.
okoliczność, że tzw. podmiot trzeci nie będzie realizował przedmiotu
zamówienia, nie będzie automatycznie świadczyła o braku realności dysponowania przez
wykonawcę zasobami tego podmiotu. Nie wyklucza to możliwości wprowadzenia przez
zamawiającego do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu
odpowiadającego treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jednakże w obecnym postępowaniu,
inaczej niż w postępowaniu, którego dotyczył przywołany przez odwołującego wyrok w
sprawie KIO 2557/13, taki wymóg nie został przez zamawiającego ustanowiony. Natomiast
treść postanowień zawartych w SIWZ dotyczących przedmiotowego warunku przeczy tezie
odwołującego o istotnym dla zamawiającego znaczeniu doświadczenia w zakresie montażu
przedmiotu dostawy. Wprawdzie wpierw zostało wskazane, że warunek dotyczy posiadania
doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem, jednakże w
dalszym fragmencie opisu warunku
jako równorzędną dostawie wraz z instalacją/montażem
wskazano
także dostawę z rozmieszczeniem oraz samą dostawę.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że sama okoliczność, że podmiot trzeci Dräger
Medical Belgium N.V. nie będzie realizował przedmiotu zamówienia w zakresie
odpowiadającym postawionemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu –
a do tego sprowadzał się zarzut nr 1 - nie może automatycznie potwierdzać braku realności
udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., co
czyni postawiony w tym zakresie zarzut niezasadnym.
W związku z tym złożone przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. jako dowód
porozumienie zawarte w dniu 10
września 2020 r. pomiędzy tym wykonawcą a Dräger
Medical Belgium N.V. n
ie miało istotnego znaczenia dla rozpoznania ww. zarzutu.
Izba pominęła przedstawione na rozprawie przez odwołującego zarzuty dotyczące treści
wyjaśnień przystępującego z dnia 19 października 2020 r. w odniesieniu do poszczególnych
form udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Dräger Medical Belgium N.V. w związku
z
tym, że nie zostały zawarte w odwołaniu (lecz zostały podniesione dopiero na rozprawie).
Wymaga w tym zakresie przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod
pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede
wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, które w ocenie odwołującego wskazują na
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy
w
Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Zarzut nr 2
– zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień
w
związku z przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności
techniczne
podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały określone
przez z
amawiającego w SIWZ, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób niebudzący
wątpliwości, iż wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia ustalone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
W zakresie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że:
Po pierwsze,
posiada uzasadnione podejrzenia, że przedstawione przez wykonawcę Dräger
Polska sp. z o.o.
, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, wykaz oraz zaświadczenia są niewystarczające, aby stwierdzić, że wartość
robót związanych z dostawą oraz montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych istotnie wynosiła co najmniej 2.000.000,00 złotych brutto. Zaświadczenia
przedstawione przez w
ykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. oraz wartości, które z nich
wynikają, jednoznacznie wskazują, iż dotyczą one całości wykonanych różnych zamówień -
nie tylko związanych z dostawą i montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych.
Po drugie,
odwołujący zarzucił, że z zaświadczeń nie wynika, aby dostawy z montażem
zostały wykonane w ramach jednego zamówienia, a wręcz wydaje się, że przedstawione
zaświadczenia dotyczą wykonania kilku niezależnych od siebie zamówień, na co wskazuje
użycie w nich lakonicznych sformułowań co do zakresu ich wykonania (de facto nie wynika
z
nich
wykonanie
dostawy
oraz
montażu
kolumn
anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych), oraz brak określenia jednego postępowania, w ramach którego te
zamówienia miałyby zostać wykonane, a wręcz z treści tych zaświadczeń wynika, że
dostawy wraz z montażem były realizowane w ramach kilku projektów, na co wskazuje kilka
nu
merów podanych w zaświadczeniach jako numery projektów. W ocenie odwołującego
p
owyższe wątpliwości potęguje również fakt, iż czas realizacji zamówień, które wynikają z
przedstawionych referencji,
był bardzo długi.
Zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny.
W odniesieniu do tego
zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że w świetle
przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia („rozporządzenie w sprawie dokumentów”), oraz ugruntowanego orzecznictwa
Izby,
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie doświadczenia jest wykaz odpowiednio dostaw, usług lub robót budowlanych,
stanowiący oświadczenie własne wykonawcy. Natomiast składane w załączeniu do wykazu
dokumenty mają potwierdzać należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, usług lub
robót budowlanych, a w przypadku tych ostatnich w szczególności chodzi o informację o tym
czy r
oboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Dowody te nie muszą zawierać wszystkich informacji wymaganych przez
zamawiającego, albowiem nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie, w odniesieniu
do twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu w
ramach zarzutu nr 2
należy stwierdzić, że w przeważającej mierze zostały one oparte
wyłącznie na przypuszczeniach i wątpliwościach odwołującego, a nie na konkretnych
twierdzeniach, popartych dowodami. Wymaga zatem przypomnienia, że zgodnie z
przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym, jako stronie inicjującej
postępowanie odwoławcze. Dotyczy to przede wszystkim twierdzeń o okolicznościach
faktycznych „spoza” dokumentacji postępowania.
Ponadto,
W
odniesieniu
do
niewystarczającej wartości zrealizowanej dostawy kolumn
anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych należy odwołać się do treści wykazu dostaw,
w
którym w sposób wyraźny, w odniesieniu do każdej pozycji wykazu, wskazana została
zarówno
całkowita
wartość
dostawy,
jak
i
wartość
dostawy
kolumn
anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych potwierdzająca spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu. Istotnie, w treści załączonych do wykazu zaświadczeń wskazane zostały
całkowite wartości dostaw, jednakże nie stanowi to uchybienia przepisom ustawy Pzp ani
rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż powtórnie należy przypomnieć, że tego
rodzaju dokumenty składane są jedynie na potwierdzenie należytego wykonania dostaw,
usług lub robót budowlanych, a nie na potwierdzenie spełniania poszczególnych wymogów
zawartych w opisie
warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie swoich wątpliwości
odnośnie niewystarczającej wartości dostaw kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i związku z tym, w ocenie Izby,
wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. nie był obowiązany do składania dowodów na poparcie
swoich
twierdzeń przedstawianych w tym zakresie. Niemniej jednak dowody takie zostały
przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. złożone i wobec tego Izba dokonała ich oceny.
W odniesieniu do dostawy na rzecz AZ Sint Maarten
wykonawca Dräger Polska sp. z o.o.
przedstawił umowę na tę dostawę wraz z załącznikiem w postaci kosztorysu. Pomijając
nawet
sporną pierwszą pozycję kosztorysu, która została zakwestionowana przez
odwołującego, to i tak pozostała wartość dostawy w zakresie wskazanym przez wykonawcę
Dräger Polska sp. z o.o. potwierdza spełnianie wymogu dotyczącego wartości dostawy
zawartego w treści warunku udziału w postępowaniu. Natomiast w odniesieniu do dostawy
na rzecz AZ ZENO Knokke
wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił formularz
zamówienia oraz raporty serwisowe z uruchomienia sprzętu dotyczące oddziału neonatologii.
W treści formularza zamówienia zostały zaznaczone pozycje wchodzące w skład
referencyjnej dostawy, a ich łączna wartość potwierdza spełnianie wymogu co do wartości
dostawy zawartego w opisie warunku.
Izba uznała, że odwołującemu nie udało się
skutecznie zakwestionować ww. dowodów złożonych przez wykonawcę Dräger Polska sp. z
o.o.
Na potwierdzenie swoich twierdzeń dotyczących rozróżnienia kolumn, paneli i konsoli
odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. To samo należy odnieść do twierdzeń
odwołującego dotyczących sposobu rozumienia pojęcia „pendels”, jednakże nawet gdyby
przyznać w tym zakresie rację odwołującemu, to i tak nie zaprzecza to twierdzeniom
przedstawionym w tym zakresie przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o., skoro kolumny
chirurgiczne i kolumny anestezjologiczne zaliczane są do jednostek zasilania medycznego.
Izba pominęła dowody przesłane przez odwołującego w toku rozprawy drogą elektroniczną,
w związku z tym, że nie zostały one doręczone pełnomocnikowi zamawiającego (zgodnie z
oświadczeniem pełnomocnika, że nie posiada bezpośrednio dostępu do adresu email, ma
który dowody te zostały przesłane – należy wskazać, że nie ma również obowiązku, aby
pełnomocnicy stron stawający na rozprawę dysponowali urządzeniami elektronicznymi
umożliwiającymi przesłanie im korespondencji w toku rozprawy). Za niemający istotnego
znaczenia dla niniejszej sprawy Izba
uznała złożony przez odwołującego wydruk ze strony
internetowej organizatora targów – może on bowiem potwierdzać co najwyżej pogląd
organizatora
targów w zakresie podziału kolumn sufitowych. W tym zakresie należy również
wskazać, że zarzut braku objęcia przedmiotem dostaw referencyjnych kolumn chirurgicznych
i kolumn anestezjologicznych nie został w żaden konkretny sposób postawiony w odwołaniu.
Ponadto Izba nie zaliczyła do materiału dowodowego złożonego przez odwołującego
wydruku ze strony internetowej TED, wobec faktu, że dokument został złożony wyłącznie w
angielskiej wersji językowej bez tłumaczenia na język polski (§19 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów w dnia 22 marca 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań). Izba pominęła również jako materiał dowodowy zdjęcia złożone
przez odwołującego i wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. wobec tego, że nie ma pewności,
gdzie zostały one zrobione i w jakim czasie, nie wynikają z nich żadne konkretne
okoliczności, a nadto w odniesieniu do zdjęć złożonych przez odwołującego – z uwagi na
fakt złożenia ich jako materiału poglądowego a nie dowodowego (w odniesieniu do zdjęcia
przesłanego przez odwołującego drogą elektroniczną w toku rozprawy – stanowisko zostało
wskazane powyżej).
Ponadto w odniesieniu do wątpliwości odwołującego co do realizacji referencyjnych dostaw
w
ramach jednej umowy w związku ze wskazaniem kilku numerów projektów w treści
złożonych zaświadczeń należy stwierdzić, iż tego rodzaju numery mogą nieść ze sobą
bardzo różną treść i wcale nie muszą oznaczać, że wskazany w treści zaświadczeń
przedmiot został zrealizowany w ramach kilku umów, co akurat w przypadku dostawy na
rzecz AZ Sint Maarten
zostało całkowicie wykluczone dodatkową adnotacją zawartą w
zaświadczeniu. W związku z tym za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy Dräger
Polska sp. z o.o.,
że numery projektu stanowią wewnętrzne, porządkowe określenie
identyfikujące etapy realizacji zadania inwestycyjnego, co mając na uwadze analogiczny
sposób zapisu numeracji w obydwu zaświadczeniach, należało odnieść również do
zaświadczenia dotyczącego dostawy na rzecz AZ ZENO Knokke.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła, jak
w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo z
amówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 3000/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miasto Stołeczne Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta
z
siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na dostawę i montaż kolumn anestezjologicznych i
kolumn chirurgicznych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Szpitala
Południowego”. Wartość ww. zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest
obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z
przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca 2020 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 145-356552.
I. W dniu 16 listopada 2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
VAMED Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
VAMED Standortenwicklung Und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) wnieśli
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na:
zaniechanie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy Dräger Polska
sp. z o.o. i uznanie,
że wyjaśnienia złożone przez tego wykonawcę w toku postępowania
przetargowego są wystarczające, aby stwierdzić, że wykonawca faktycznie będzie
dysponował niezbędnymi zasobami podmiotu, na którego zasobach polegał w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu przetargowym;
zaniechanie przez zamawiającego czynności wezwania do wyjaśnień wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. w zakresie przedstawionych dokumentów mających potwierdzić
posiadanie zdolności technicznych przez podmiot je użyczający, określonych
szczegółowo w rozdziale V ust. 3 pkt 3.1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
wybór oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji,
w
której wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp (Zarzut nr 1) - poprzez niewykluczenie z
postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo że ten nie spełniał
warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia
publicznego będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach
polegał w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta
wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. winna zostać uznana za odrzuconą;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy Pzp (Zarzut nr 2) - poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień w związku
z
przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności
techniczne
podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały
określone przez zamawiającego w SIWZ, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób
niebudzący wątpliwości, że wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia
ustalone przez zamawi
ającego warunki udziału w postępowaniu;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez jego zastosowanie, a w konsekwencji -
wybór oferty
wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której
wykonawca ten podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i nakazanie z
amawiającemu:
1.
unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o.;
2.
powtórzenia czynności badania oferty wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o.,
a w
następstwie tego odrzucenia oferty tego wykonawcy wobec faktu podlegania
wykluczeniu z p
ostępowania;
3. dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
II. Pismem wniesionym w dniu 24 listopada 2020 r. z
amawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty za niezasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 19 listopada 2020 r. wykonawca
Dräger
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Stanowisko w
sprawie wykonawca
Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił w piśmie wniesionym do akt
sprawy w dniu 26 listopada 2020 r. Wykonawca
Dräger Polska sp. z o.o. poparł stanowisko
zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
I
zba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
usta
wy Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji postepowania
Izba ustaliła w szczególności, że w treści
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt V. 3 SIWZ) zamawiający ustalił
następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia:
posiadanie doświadczenia - w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, w wykonaniu* co
najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych o wartości zamówienia co najmniej 2.000.000,00 zł brutto** (słownie złotych:
dwa miliony 00/100) każda. W dalszej części opisu warunku zamawiający wskazał:
* Za wykonaną dostawę Zamawiający rozumie taką dostawę (tj. dostawę lub dostawę wraz
z
rozmieszczeniem lub dostawę wraz z instalacją/montażem dostarczonej rzeczy), która
została zrealizowana w ramach danej umowy i odebrana przez Zamawiającego/Odbiorcę
jako należycie wykonana. Zamawiający zastrzega sobie prawo do ewentualnego
sprawdzenia prawdziwości przedstawianych danych, które będą wyszczególnione w ofercie.
**
W
przypadku,
gdy
rozliczenie
pomiędzy
Wykonawcą/podmiotem
a
Zamawiającym/odbiorcą za wykonane zamówienie zostało dokonane w innej walucie niż w
złotych polskich, Zamawiający dokona przeliczenia wartości wykonanych zamówień w innej
walucie na złote polskie - na podstawie średniego kursu złotego w stosunku do walut obcych
określonego w Tabeli Kursów Narodowego Banku Polskiego na dzień przekazania
o
głoszenia do Dz. U. U. E.
Zgodnie z wykazem oświadczeń i dokumentów zamieszczonym w pkt VII SIWZ na
potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu zamawiający wymagał
złożenia: wykazu dostaw, wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz
z
podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy
z
ostały wykonane (wzór stanowi Załącznik Nr 4 do SIWZ), wraz z załączonymi dowodami
określającymi czy te dostawy zostały wykonane należycie. Dowodami, o których mowa wyżej
są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy
były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca
nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — oświadczenie wykonawcy.
Na potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu wykonawca Dräger
Polska sp. z o.o. złożył wykaz dostaw wraz z załączonymi do niego dowodami w postaci
za
świadczeń. W wykazie zostały wskazane następujące dostawy:
1. na rzecz AZ Sint Maarten
– całkowita wartość dostawy: 1 245 400,01 Euro netto,
tj. 5 545 517,17 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych za kwotę 929 728,00 Euro netto, tj. 4 139 892,84 PLN netto.
2. na rzecz AZ ZENO Knokke
– całkowita wartość dostawy: 979.666,27 Euro netto,
tj. 4 362 257,97 PLN netto, w tym dostawa kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych za kwotę 735 000,00 Euro netto, tj. 3 272 808, 00 PLN netto.
Załączone do wykazu zaświadczenia zostały wystawione odpowiednio przez: A.Z. Sint –
Maarten oraz AZ Knokke. Zgodnie z wykazem i treścią zaświadczeń podmiotem, który
wykonał ww. dostawy był: Dräger Medical Belgium N.V. Wykonawca Dräger Polska sp. z o.o.
złożył zobowiązanie Dräger Medical Belgium N.V. do oddania do dyspozycji wykonawcy
Dräger Polska sp. z o.o. niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Jako
sposób wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia wskazano: wykorzystanie
doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego wykonania przedmiotu
zamówienia; jako zakres i okres udziału ww. podmiotu przy wykonywaniu zamówienia
wskazano: wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w zakresie doradztwa dot. należytego
wykonania prze
dmiotu zamówienia przez cały okres realizacji zamówienia.
Pismem z dnia 15 października 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę Dräger Polska sp.
z
o.o. do złożenia wyjaśnień ww. zobowiązania w zakresie wskazanego sposobu
wykorzystania zasobów przy wykonywaniu zamówienia (w jaki sposób wykonawca będzie
wykorzystywał doświadczenie i wiedzę w zakresie doradztwa dotyczącego należytego
wykonania przedmiotu zamówienia). Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Dräger
Polska sp. z o.o. udzielił pismem z dnia 19 października 2020 r., wyjaśniając, że będzie
wykorzystywał wiedzę i doświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby korzystając z
jego doradztwa na etapie realizacji zamówienia, polegającego w szczególności na wsparciu i
doradztwie technicznym na całym etapie wykonania zamówienia w celu jego należytej
realizacji, w tym: w przygotowaniu dokumentacji produkcyjnej
przedmiotu zamówienia,
pomocy w przygotowaniu harmonogramu dostaw i planowaniu prac instalacyjnych
przedmiotu zamówienia, doradztwie podczas wykonywania testów i pomiarów
akceptacyjnych przy uruchomieniu przedmiotu zamówienia, rozwiązywaniu problemów
technicznych podczas montażu kolumn, w szczególności tych które mogą wystąpić w
miejscach kolizyjnych z
istniejącą infrastrukturą budynku — we współpracy z Generalnym
Wykonawcą robót budowanych. Ponadto wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. zaznaczył, że
Dräger Medical Belgia jak i Dräger Polska sp. z o.o. przynależy do struktur korporacyjnych
Dräger dzięki czemu wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. może uzyskać realne wsparcie
podmiotu udostępniającego potencjał przez cały proces realizacji zamówienia.
Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 89
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 22a ust. 1, 2, 3 oraz 4 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z
postępowania wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., pomimo iż ten nie spełniał warunków
udziału w postępowaniu, gdyż nie udowodnił, że przy realizacji zamówienia publicznego
będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu, na którego zdolnościach polegał w celu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co powoduje, że oferta wykonawcy Dräger
Polska sp. z o.o. w
inna zostać uznana za odrzuconą.
W ramach ww. zarzutu odwołujący podniósł, że zakres udziału podmiotu trzeciego, na
zasoby którego powołał się wykonawca Dräger Polska, celem wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie
wymaganego doświadczenia, został określony jako wykorzystanie doświadczenia i wiedzy w
zakresie doradztwa dotyczącego należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem
odwołującego oznacza to, że podmiot, który oddaje do dyspozycji swoje zasoby, nie będzie
faktycznie brał udziału w realizacji zamówienia. Odwołujący stwierdził, że jest to niezgodne
z
przepisem art. 22a ustawy Pzp, w treści którego ustawodawca przesądził o konieczności
faktycznego udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. W dalszej części
uzasadnienia w
w. zarzutu odwołujący zauważył, że wprawdzie dyspozycją przepisu art. 22a
ust
. 4 ustawy Pzp nie zostały objęte dostawy, jednakże wskazał na treść opisu warunku
udziału w postępowaniu w ramach którego zamawiający wymagał doświadczenia
polegającego na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem kolumn
anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych. Odwołujący stwierdził, że wyrażenie „wraz z
montażem”, którym posłużył się zamawiający w opisie warunku oznacza, że zamówienie
wychodzi poza ramy typowej dostawy
– przedmiotem zamówienia będzie również montaż
przedmiotu dostawy i w tym zakresie niewątpliwie istnieje konieczność osobistej realizacji
zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby, co zdaniem odwołującego wprost wynika
z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że montaż przedmiotu dostawy jest bardzo
skomplikowany, jest to zaawansowany technologicznie proces wymagający profesjonalnej
oraz szczegółowej wiedzy, o czym świadczy chociażby opis przedmiotu zamówienia oraz
liczne pytania wykonawców zadane zamawiającemu w tym zakresie.
Zarzut nr 1 Izba uznała za niezasadny.
W ocenie Izby o
dwołujący błędnie utożsamia pojęcie dysponowania zasobami tzw. podmiotu
trzeciego z pojęciem realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie wynikającym z treści
warunku udziału w postępowaniu, co stanowi jedną z form dysponowania ww. zasobami. Jak
wynika z przepisów art. 22a ust. 1 – 4 ustawy Pzp ww. forma dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego
została wskazana przez ustawodawcę jako obowiązkowa w normie
zawartej w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie warunków w zakresie
wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, przy czym warunki te mają
umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia
stanowiącego roboty budowlane lun usługi (art. 22a ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy
Pzp). Istotnie
w regulacji tej ustawodawca wprost nie wskazał na postępowania o udzielenie
za
mówienia na roboty budowlane bądź usługi. Analogicznie brzmienie ma regulacja zawarta
w art. 63 ust. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego
2014
r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L
94 z 28 marca 2014 r. ze zm.).
Należy jednak podkreślić, że zgodnie z przepisem art. 22 ust.
1a
ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z powyższego wynika, że w
sytuacji gdy przedmiotem zam
ówienia są roboty budowlane, warunek udziału w
postępowaniu np. w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w
zrealizowaniu robót budowlanych, jeżeli przedmiotem zamówienia są usługi, warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia będzie dotyczyć doświadczenia w zrealizowaniu
usług. W związku z tym, skoro w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp mowa jest o zdolnościach
(wyrażonych poprzez warunki) wymaganych do realizacji robót budowlanych lub usług, to
oznacza to, że norma zawarta w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp co do zasady dotyczy
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane bądź usługi.
Niemniej jednak prowadzone są również postępowania o udzielenie zamówienia o
mieszanym przedmiocie. W
przypadku określonym w art. 5c ust. 1 ustawy Pzp zastosowanie
znajdzie zasada, zgodnie
z którą do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego
tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi, a w przypadku
określonym w art. 5c ust. 2 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie zasada, zgodnie z którą do
udzieleni
a zamówienia stosuje się przepisy dotyczącego tego rodzaju zamówienia, którego
szacowana wartość jest większa. Niemniej jednak w takim przypadku, skoro przedmiotem
zamówienia np. obok dostaw stanowiących głównych przedmiot zamówienia lub przedmiot
zamówienia o większej szacowanej wartości będą również odpowiednio roboty budowlane
lub usługi, to zamawiający będzie uprawniony do postawienia także warunków dotyczących
rob
ót budowlanych lub usług, o ile uzna to za potrzebne w celu dokonania oceny zdolności
wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. W takim przypadku, w odniesieniu do
warunków udziału w postępowaniu dotyczących robót budowlanych lub usług zastosowanie
znajdzie zasada ustanowiona w art. 22a ust. 4 ustawy Pzp.
Natomiast z odmienną sytuacją
mamy do czynie
nia w niniejszej sprawie, gdyż zgodnie z przepisem art. 2 pkt 2 ustawy Pzp
ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy oraz
innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy
oraz leasingu z
opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo
rozmieszczenie lub instalację. Oznacza to, ze zamówienie na dostawy wraz z instalacją, czyli
montażem, nie jest zamówieniem o mieszanym przedmiocie, lecz zamówieniem na dostawy.
W konsekwenc
ji tego, w taki sam sposób należy zakwalifikować ustanowiony warunek
udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu określonych dostaw wraz
z montażem – jako warunek dotyczący doświadczenia w zrealizowaniu dostaw. W związku z
tym do tego rodzaju warunku nie znajdzie zastosowania norma zawarta w art. 22a ust. 4
ustawy Pzp, tj.
okoliczność, że tzw. podmiot trzeci nie będzie realizował przedmiotu
zamówienia, nie będzie automatycznie świadczyła o braku realności dysponowania przez
wykonawcę zasobami tego podmiotu. Nie wyklucza to możliwości wprowadzenia przez
zamawiającego do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogu
odpowiadającego treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, jednakże w obecnym postępowaniu,
inaczej niż w postępowaniu, którego dotyczył przywołany przez odwołującego wyrok w
sprawie KIO 2557/13, taki wymóg nie został przez zamawiającego ustanowiony. Natomiast
treść postanowień zawartych w SIWZ dotyczących przedmiotowego warunku przeczy tezie
odwołującego o istotnym dla zamawiającego znaczeniu doświadczenia w zakresie montażu
przedmiotu dostawy. Wprawdzie wpierw zostało wskazane, że warunek dotyczy posiadania
doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem, jednakże w
dalszym fragmencie opisu warunku
jako równorzędną dostawie wraz z instalacją/montażem
wskazano
także dostawę z rozmieszczeniem oraz samą dostawę.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że sama okoliczność, że podmiot trzeci Dräger
Medical Belgium N.V. nie będzie realizował przedmiotu zamówienia w zakresie
odpowiadającym postawionemu przez zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu –
a do tego sprowadzał się zarzut nr 1 - nie może automatycznie potwierdzać braku realności
udostępnienia przez ten podmiot swoich zasobów wykonawcy Dräger Polska sp. z o.o., co
czyni postawiony w tym zakresie zarzut niezasadnym.
W związku z tym złożone przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. jako dowód
porozumienie zawarte w dniu 10
września 2020 r. pomiędzy tym wykonawcą a Dräger
Medical Belgium N.V. n
ie miało istotnego znaczenia dla rozpoznania ww. zarzutu.
Izba pominęła przedstawione na rozprawie przez odwołującego zarzuty dotyczące treści
wyjaśnień przystępującego z dnia 19 października 2020 r. w odniesieniu do poszczególnych
form udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego Dräger Medical Belgium N.V. w związku
z
tym, że nie zostały zawarte w odwołaniu (lecz zostały podniesione dopiero na rozprawie).
Wymaga w tym zakresie przypomnienia, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod
pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede
wszystkim przywołane okoliczności faktyczne, które w ocenie odwołującego wskazują na
naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazał Sąd Okręgowy
w
Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09 „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”
Zarzut nr 2
– zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 oraz 2 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy Dräger Polska sp. z o.o. do wyjaśnień
w
związku z przedstawionymi przez niego dokumentami, które miały potwierdzać zdolności
techniczne
podmiotu, na których zasobach wykonawca polegał, a które zostały określone
przez z
amawiającego w SIWZ, pomimo że z ich treści nie wynika w sposób niebudzący
wątpliwości, iż wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. faktycznie spełnia ustalone przez
zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.
W zakresie tego zarzutu odwołujący stwierdził, że:
Po pierwsze,
posiada uzasadnione podejrzenia, że przedstawione przez wykonawcę Dräger
Polska sp. z o.o.
, na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia, wykaz oraz zaświadczenia są niewystarczające, aby stwierdzić, że wartość
robót związanych z dostawą oraz montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych istotnie wynosiła co najmniej 2.000.000,00 złotych brutto. Zaświadczenia
przedstawione przez w
ykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. oraz wartości, które z nich
wynikają, jednoznacznie wskazują, iż dotyczą one całości wykonanych różnych zamówień -
nie tylko związanych z dostawą i montażem kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych.
Po drugie,
odwołujący zarzucił, że z zaświadczeń nie wynika, aby dostawy z montażem
zostały wykonane w ramach jednego zamówienia, a wręcz wydaje się, że przedstawione
zaświadczenia dotyczą wykonania kilku niezależnych od siebie zamówień, na co wskazuje
użycie w nich lakonicznych sformułowań co do zakresu ich wykonania (de facto nie wynika
z
nich
wykonanie
dostawy
oraz
montażu
kolumn
anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych), oraz brak określenia jednego postępowania, w ramach którego te
zamówienia miałyby zostać wykonane, a wręcz z treści tych zaświadczeń wynika, że
dostawy wraz z montażem były realizowane w ramach kilku projektów, na co wskazuje kilka
nu
merów podanych w zaświadczeniach jako numery projektów. W ocenie odwołującego
p
owyższe wątpliwości potęguje również fakt, iż czas realizacji zamówień, które wynikają z
przedstawionych referencji,
był bardzo długi.
Zarzut nr 2 Izba uznała za niezasadny.
W odniesieniu do tego
zarzutu należy w pierwszej kolejności wskazać, że w świetle
przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia („rozporządzenie w sprawie dokumentów”), oraz ugruntowanego orzecznictwa
Izby,
dokumentem składanym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu
w
zakresie doświadczenia jest wykaz odpowiednio dostaw, usług lub robót budowlanych,
stanowiący oświadczenie własne wykonawcy. Natomiast składane w załączeniu do wykazu
dokumenty mają potwierdzać należyte wykonanie wskazanych w wykazie dostaw, usług lub
robót budowlanych, a w przypadku tych ostatnich w szczególności chodzi o informację o tym
czy r
oboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo
ukończone. Dowody te nie muszą zawierać wszystkich informacji wymaganych przez
zamawiającego, albowiem nie są wystawiane na potrzeby konkretnego postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego.
Po drugie, w odniesieniu
do twierdzeń odwołującego przedstawionych w odwołaniu w
ramach zarzutu nr 2
należy stwierdzić, że w przeważającej mierze zostały one oparte
wyłącznie na przypuszczeniach i wątpliwościach odwołującego, a nie na konkretnych
twierdzeniach, popartych dowodami. Wymaga zatem przypomnienia, że zgodnie z
przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Pzp s
trony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym, jako stronie inicjującej
postępowanie odwoławcze. Dotyczy to przede wszystkim twierdzeń o okolicznościach
faktycznych „spoza” dokumentacji postępowania.
Ponadto,
W
odniesieniu
do
niewystarczającej wartości zrealizowanej dostawy kolumn
anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych należy odwołać się do treści wykazu dostaw,
w
którym w sposób wyraźny, w odniesieniu do każdej pozycji wykazu, wskazana została
zarówno
całkowita
wartość
dostawy,
jak
i
wartość
dostawy
kolumn
anestezjologicznych/kolumn chirurgicznych potwierdzająca spełnianie warunku udziału
w
postępowaniu. Istotnie, w treści załączonych do wykazu zaświadczeń wskazane zostały
całkowite wartości dostaw, jednakże nie stanowi to uchybienia przepisom ustawy Pzp ani
rozporządzenia w sprawie dokumentów, gdyż powtórnie należy przypomnieć, że tego
rodzaju dokumenty składane są jedynie na potwierdzenie należytego wykonania dostaw,
usług lub robót budowlanych, a nie na potwierdzenie spełniania poszczególnych wymogów
zawartych w opisie
warunku udziału w postępowaniu. Na potwierdzenie swoich wątpliwości
odnośnie niewystarczającej wartości dostaw kolumn anestezjologicznych/kolumn
chirurgicznych odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów i związku z tym, w ocenie Izby,
wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. nie był obowiązany do składania dowodów na poparcie
swoich
twierdzeń przedstawianych w tym zakresie. Niemniej jednak dowody takie zostały
przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. złożone i wobec tego Izba dokonała ich oceny.
W odniesieniu do dostawy na rzecz AZ Sint Maarten
wykonawca Dräger Polska sp. z o.o.
przedstawił umowę na tę dostawę wraz z załącznikiem w postaci kosztorysu. Pomijając
nawet
sporną pierwszą pozycję kosztorysu, która została zakwestionowana przez
odwołującego, to i tak pozostała wartość dostawy w zakresie wskazanym przez wykonawcę
Dräger Polska sp. z o.o. potwierdza spełnianie wymogu dotyczącego wartości dostawy
zawartego w treści warunku udziału w postępowaniu. Natomiast w odniesieniu do dostawy
na rzecz AZ ZENO Knokke
wykonawca Dräger Polska sp. z o.o. przedstawił formularz
zamówienia oraz raporty serwisowe z uruchomienia sprzętu dotyczące oddziału neonatologii.
W treści formularza zamówienia zostały zaznaczone pozycje wchodzące w skład
referencyjnej dostawy, a ich łączna wartość potwierdza spełnianie wymogu co do wartości
dostawy zawartego w opisie warunku.
Izba uznała, że odwołującemu nie udało się
skutecznie zakwestionować ww. dowodów złożonych przez wykonawcę Dräger Polska sp. z
o.o.
Na potwierdzenie swoich twierdzeń dotyczących rozróżnienia kolumn, paneli i konsoli
odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów. To samo należy odnieść do twierdzeń
odwołującego dotyczących sposobu rozumienia pojęcia „pendels”, jednakże nawet gdyby
przyznać w tym zakresie rację odwołującemu, to i tak nie zaprzecza to twierdzeniom
przedstawionym w tym zakresie przez wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o., skoro kolumny
chirurgiczne i kolumny anestezjologiczne zaliczane są do jednostek zasilania medycznego.
Izba pominęła dowody przesłane przez odwołującego w toku rozprawy drogą elektroniczną,
w związku z tym, że nie zostały one doręczone pełnomocnikowi zamawiającego (zgodnie z
oświadczeniem pełnomocnika, że nie posiada bezpośrednio dostępu do adresu email, ma
który dowody te zostały przesłane – należy wskazać, że nie ma również obowiązku, aby
pełnomocnicy stron stawający na rozprawę dysponowali urządzeniami elektronicznymi
umożliwiającymi przesłanie im korespondencji w toku rozprawy). Za niemający istotnego
znaczenia dla niniejszej sprawy Izba
uznała złożony przez odwołującego wydruk ze strony
internetowej organizatora targów – może on bowiem potwierdzać co najwyżej pogląd
organizatora
targów w zakresie podziału kolumn sufitowych. W tym zakresie należy również
wskazać, że zarzut braku objęcia przedmiotem dostaw referencyjnych kolumn chirurgicznych
i kolumn anestezjologicznych nie został w żaden konkretny sposób postawiony w odwołaniu.
Ponadto Izba nie zaliczyła do materiału dowodowego złożonego przez odwołującego
wydruku ze strony internetowej TED, wobec faktu, że dokument został złożony wyłącznie w
angielskiej wersji językowej bez tłumaczenia na język polski (§19 ust. 3 rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów w dnia 22 marca 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań). Izba pominęła również jako materiał dowodowy zdjęcia złożone
przez odwołującego i wykonawcę Dräger Polska sp. z o.o. wobec tego, że nie ma pewności,
gdzie zostały one zrobione i w jakim czasie, nie wynikają z nich żadne konkretne
okoliczności, a nadto w odniesieniu do zdjęć złożonych przez odwołującego – z uwagi na
fakt złożenia ich jako materiału poglądowego a nie dowodowego (w odniesieniu do zdjęcia
przesłanego przez odwołującego drogą elektroniczną w toku rozprawy – stanowisko zostało
wskazane powyżej).
Ponadto w odniesieniu do wątpliwości odwołującego co do realizacji referencyjnych dostaw
w
ramach jednej umowy w związku ze wskazaniem kilku numerów projektów w treści
złożonych zaświadczeń należy stwierdzić, iż tego rodzaju numery mogą nieść ze sobą
bardzo różną treść i wcale nie muszą oznaczać, że wskazany w treści zaświadczeń
przedmiot został zrealizowany w ramach kilku umów, co akurat w przypadku dostawy na
rzecz AZ Sint Maarten
zostało całkowicie wykluczone dodatkową adnotacją zawartą w
zaświadczeniu. W związku z tym za wiarygodne Izba uznała wyjaśnienia wykonawcy Dräger
Polska sp. z o.o.,
że numery projektu stanowią wewnętrzne, porządkowe określenie
identyfikujące etapy realizacji zadania inwestycyjnego, co mając na uwadze analogiczny
sposób zapisu numeracji w obydwu zaświadczeniach, należało odnieść również do
zaświadczenia dotyczącego dostawy na rzecz AZ ZENO Knokke.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i orzekła, jak
w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
