rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3003/20
KIO 3003/20
po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 2 grudnia 2020 r.
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020r. przez odwołującego: IND
M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania AK "
Żmija” 15/197, 01-875 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Kancelaria Sejmu w Warszawie (ul. Wiejska 4/6/8,
00-902 Warszawa),
odwołania wniesionego
do P
rezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2020r. przez odwołującego: IND
M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania AK "
Żmija” 15/197, 01-875 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Kancelaria Sejmu w Warszawie (ul. Wiejska 4/6/8,
00-902 Warszawa),
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IND M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania
AK „Żmija” 15/197, 01-875 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 3003/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: IND M. A. z Warszawy (Odwołujący)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zamawiającego: Kancelaria Sejmu w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Dostawa
przełączników sieciowych”. Numer referencyjny: BIT/3021 - 53/20/AMW. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. nr 2020/S 167-403058 w dniu 28.08.2020
r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy
Pzp wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT Arte Sp. z o. o. Sp. K.
(wykonawca IT Arte),
który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z SIWZ oraz ofertę z
rażącej niską ceną, jak również nieskutecznie zastrzegł wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, których Zamawiający nie ujawnił. Zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty IT
Arte pomimo, iż
wykonawca
nie opisał konkretnie i zgodnie z SIWZ przedmiotu oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty IT
Arte pomimo, że zawiera rażąco niską cenę a wykonawca nie złożył na wezwanie
wystarczających wyjaśnień i dowodów;
3. art. 8 ustawy Pzp -
zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniu z dnia 12
i 19.10.2020 r., pomimo
że wykonawca nieskutecznie zastrzegł jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej IT Arte; (2) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz dokonanie odtajnienia
wyjaśnień z 12 i 19.10.2020 r. złożonych przez ww. wykonawcę w7raz z ofertą dystrybutora
Ingram Micro; (3) nakazanie odrzucenia oferty I
T Arte z uwagi na niezgodność z treścią
SIWZ oraz z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Od
wołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta
powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, łecz na skutek
zaniechania czynności wskazanych w niniejszym środku ocltrony prawnej oferta
Odwołującego została sklasyfikowana dopiero na trzecim miejscu w rankingu ofert. Tym
samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego
wymiernej szkody. Na skutek n
iezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,
Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych
czynności, Odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu
podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał:
I.
zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Wykonawca IT Arte
wskazał w ofercie nieprecyzyjne oznaczenie oferowanych
przełączników, niezgodnie z wymogami Zamawiającego.
Zarówno w formularzu oferty, jak i w załączniku nr 1a i 2a wskazano, że wykonawca oferuje
przełącznik TBM/SAN64B6/FC switch. Stanowi to oznaczenie określonej grupy produktów.
Natomiast wymogiem SIWZ (w tabeli formularza oferty
oraz załącznika 1a i 2a) było, aby
wykonawca podał producenta, markę, model, typ a nie jedynie oznaczenie rodziny
produktów.
Z podanego oznaczenia nie wynika jaki faktycznie model oferuje wykonawca. W
przedstawionej grupie produktów mieszczą się bowiem 2 urządzenia: 1. TBM/SAN64B6/FC
8960 F64; 2. IBM/SAN64B6/FC 8960 N64
Modele te różnią się zasadniczo 'kwestią kierunku nawiewu powietrza i tylko model
IBM/SAN64B6/FC 8960 N64 spełnia wymagania OPZ.
DOWÓD 1: wydruk wraz z tłumaczeniem ze strony:
https://www-
(…)
Z załączonego wydruku wynika, że w ofercie IBM są dwa modele F64 i N64 i jest opisane
czym konkretnie s
ię różnią te modele.
DOWÓD 2: wyciąg z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 wraz z
tłumaczeniem
Z załączonego wyciągu przewodnika wynika jednoznacznie (s. 22), że w rodzinie produktów
IBM/SAN64B6/FC 8960 występują dwa modele urządzenia. W tabeli nr 1 Macierz numerów
produktów i modeli firm Brocade i IBM oznaczony jest typ maszyny; 8960 i modele F64 i
N64. Są to więc informacje, których nie określono ani w formularzu oferty ani w żadnym
innym miejscu ofertą IT Arte. Informacje, których brakuje w ofercie nie mogą zostać
uzupełnione, gdyż. stanowią treść oferty w rozumieniu przedmiotowym, a co za tym idzie
poszerzenie oferty o oświadczenie w przedmiocie modelu należałoby uznaje za
niedozwoloną, zmianę, oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 zd 2 ustawy Pzp. Zamawiający nic
mając również wiedzy na temat tego jaki model konkretnie oferuje wykonawca nie może
dokonać poprawy w7 tym zakresie. Ponadto, nie jest to żadna z okoliczności poprawy
wynikająca z przepisów ustawy, która umożliwiałaby sanowanie oferty w tym zakresie.
Informacje zawarte w treści oferty nie pozwalają na ustalenie treści oświadczenia woli
wykonawcy do co oferowanego modelu, a tym samym uniemożliwiają weryfikację
przedmiotu oferty.
Kwestia przedmiotu oferty może pozostawać w sferze domysłów
Zamawiającego i nie powinna budzić wątpliwości wykonawców. Za treść oferty uznaje się
bowiem zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz Zamawiającego oznaczonego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczenia, w ilości, w sposób opisany i za
oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 KC w związku 2 art. 14 Pzp,
przybiera postać oświadczenia złożonego w formie pisemnej, zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp,
jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie, stwierdza się zaś, że treścią
oferty je
st nie tylko treść wynikająca expllcite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowan
ie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, co może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji (np. KIO 2739/17 KIO 2110/18). Zgodnie z utrwalonymi
poglądem doktryny i orzecznictwa, ogólne oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań
określonych w opisie przedmiotu zamówienia zawarte w formularzu oferty, nie może zostać
uzn
ane za potwierdzenie spełnienia wymagań tam określonych, gdy nie potwierdzają tego
szczegółowe treści zawarte w ofercie. Ponadto, istotne jest, że wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia są związani ofertą, a zatem także tym, jaki przedmiot
zamówienia zaoferowali. Wobec tego, że wszelkie procedury wyjaśniające prowadziłyby do
zmiany treści oferty i jako takie są nielegalne wnoszę o dokonanie odrzucenia oferty IT Arte
jako niezgodnej z SIWZ.
II.
zarzut rażąco niskiej ceny
Zgodnie z art.
90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny
skutkuje odrzuceniem oferty. W wyjaśnieniach z 12.10.2020 r. zostało zawarte jedynie
oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną, która pozwala
osiągnąć satysfakcjonujący zysk co de facto nie stanowi żadnych wyjaśnień. Wykonawca w
złożonych w dniu 12,10 wyjaśnieniach wskazał jedynie na ceny oferowane Zamawiającemu
bez powołania jakichkolwiek okoliczności dotyczących kosztów zakupu urządzeń czy
kosztów wynagrodzenia osób wykonujących usługi serwisowe. Istotą wyjaśnień jest
rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście
ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej
argumentacji, przytoczenie zobiektywiz
owanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie
ceny na niskim poziomie*, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie – załączenie dowodów. Samo
oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze
złożeniem wyjaśnień Pomimo, iż wykonawca nie wskazał w pierwszych wyjaśnieniach
jakich
kolwiek danych co do wyliczenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia
Zamawiający dokonał ponownego wezwania wykonawcy, co w ocenie Odwołującego było
nieuprawnione.
Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przewidzianych przez art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty
wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis
art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie
pozostawiającym żadnego pola do swobodnej interpretacji. W okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby drugi raz wezwać do złożenia wyjaśnień
-
jest to możliwie wówczas, kiedy pierwsze wyjaśnienia nie są jednoznaczne, względnie
Zamawiający oczekuje doprecyzowania niektórych zagadnień. Jednak drugie wezwanie jest
.nieuprawnione w sytuacji, kiedy w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie wyjaśnienia w ogóle
nie zostały złożone. Akceptacja takiej możliwości prowadziłaby do przywrócenia terminu do
złożenia wyjaśnień, co w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne (np. KIO
2374/16). Brak złożenia wyjaśnień (za wyjaśnienia nie może być uznane złożenie w
zakreślonym wezwaniem terminie jakiegokolwiek pisma o jakiejkolwiek treści) jest
bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Oczywiście
„zasada jednokrotnego wezwania" nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień
publicznych, jednak, nieuprawnione jest wzywanie wykonawcy „do skutku", bez
uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
III.
Zarzut niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. jako tajemnica
przedsiębiorstwa
Wykonawca złożył w dniu 12.10.2020 r. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny jednak,
wedle wiedzy Odwołującego me złożył wraz z ww. wyjaśnieniami uzasadnienia dotyczącego
zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca zawad w piśmie właściwie
kilka zdań na temat tego, że wyjaśnienia są tajemnicą przedsiębiorstwa. Pomimo to,
Zamawiający na wezwanie Odwołującego przekazał jedynie część tych wyjaśnień bez
wsk
azywania niektórych informacji. Z kolei wyjaśnienia złożone w dniu 19.10.2020 r. zostały
wprawdzie opatrzone wyjaśnieniem co do tajemnicy przedsiębiorstwa jednak wykonawca
uczynił to nieskutecznie. Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę, musi już przy
pierwszej czynności przekazania informacji zastrzec je poprzez wykazanie wszystkich
przesłanek. Jeśli tego nie uczyni, tak jak w niniejszym postępowaniu nie może następnie
powoływać się na późniejsze zastrzeżenie (tu z 19.10.2020 r.) bowiem dane te zostały
ujawnione już wcześniej. Jak wskazuje ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) w art. 11 w ust. 2
ww. przepisu
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologic
zne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w pouf
ności. Definicja ta została zmieniona w wyniku nowelizacji ww. ustawy,
która weszła w życie 04.09.2018 r. Ustawa zmieniająca, tj. ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o
zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
2018 poz. 1637) miała na celu implementację do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UH) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 roku w sprawie ochrony
niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Podstawowym założeniem
dyrektywy było ustanowienie minimalnego standardu w zakresie zasad ochrony informacji
poufnych przedsiębiorstwa jako narzędzia zarządzania konkurencyjnością oraz
innowacyjnością. Poziom ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
systemach
prawnych poszczególnych państw członkowskich nie może być niższy niż
określony w dyrektywie, w związku z czym przyjęte w dyrektywie cele mają zmierzać do
pełnego ujednolicenia ustawodawstw państw Unii Europejskiej. Dyrektywa nr 2016/943
przewiduje
przede
wszystkim
wprowadzenie
ujednoliconej
definicji
tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących' ochrony przed nieuprawnionym pozyskaj! i cm
tajemnicy przedsiębiorstwa przez inne osoby, jak wynika bowiem z motywu 8 dyrektywy
„Różnice między państwami członkowskimi pod względem ochrony prawnej tajemnic,
przedsiębiorstwa oznaczają, że tajemnice przedsiębiorstwa nie są objęte ochroną w
równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej
dziedzinie i do osłabienia ogólnego efektu odstraszającego, jaki powinny mieć odnośne
przepisy.’5. Dlatego też jak określono w motywie 14 dyrektywy „Należy przyjąć jednolita^
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed
przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób
uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w
których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i. uzasadnione
oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Dla zrozumienia kierunku zmian w
samym ! definiowaniu pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa" duże znaczenie ma
Porozumienie w sprawne handlowych aspektów praw własności intelektualnej — załącznik
1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu, sporządzone w
Marakeszu w dniu 15.04.1994 r., (Dz. Urz. U U L 336 z 23.12.1994, s, 214
—233, polskie
wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 — 324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw
Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 t, w sprawie publikacji załączników do Porozumienia
ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), Dz.U. z 1996 r. Nr 32 poz. 143),
dalej jako: Porozumienie TRIPS.
W art. 39 Porozumienia TRIPS przyjęto, iż informacjami
nieujawnionymi są informacje, które: „a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w
szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla
osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość
handlową dlatego, że są poufne; i c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną
kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla
utrzymania ich poufności.” Dla skutecznego zastrzeżenia informacji, co jest możliwe jedynie
na zasadzie wyjątku od zasady jawności należało wykazać wszystkie z ww. przesianej i co
więcej wykazać, że one zachodzą poprzez poparcie twierdzeń dowodami. Przywołanie treści
powyższych dokumentów, jak również powodów ujednolicenia pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa" na terenie całej IJK jest konieczne dla oceny każdej czynności
zastrzeżenia informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania należy stwierdzić, że
wykonawca nic udźwignął ciężaru rzetelnego i skutecznego zastrzeżenia złożonych
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca zbyt późno przekazał uzasadnienie
utajnienia. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach z 19.10.2020 r. wskazał jedynie ogólnikowo,
że wycena stanowi jego tajemnicę. Innych twierdzeń w tym względzie brak, nie mówiąc o
dowodach, który cli nie załączono. Wobec tego należy uznać, że wykonawca nie uzasadni! w
czym upatruje szczególnych okoliczności pozwalających na odejście od zasady jawności.
Wykonawca w chwili złożenia wyjaśnień z dnia 12.10 nie wykazał jaki charakter mają te
informacje, jakie środki przedsięwziął celem zachowania ich poufności i nie wykazał czy
kiedykolwiek nie zostały w jakiejkolwiek formie odtajnione. Wykonawca jedynie w drugim
piśmie z 19.10.2020 r. ogólnikowo powołał w kilku zdaniach tezy, których w pierwotnych
wyjaśnieniach nie było, a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie.
Zamawiający miał więc obowiązek przekazać treść wyjaśnień innym podmiotom, jako że nie
zastrzeżono ich skutecznie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/12/2020) wniósł o: (1)
oddalenie odwołania w całości; (2) przeprowadzenie dowodów z załączonych wydruków ze
stron internetowych wraz z tłumaczeniami.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ) wskazał:
1) Zgodnie z treścią formularza „WYKAZ OFEROWANYCH URZĄDZEŃ - Część A”
mającym zgodnie z treścią SIWZ stanowić załącznik nr 1A do oferty Zamawiający wskazał,
że wymaga podania nazwy oferowanego urządzenia i oczekuje wymienienia następujących
danych dotyczących tego urządzenia: producent urządzenia, marka urządzenia, model
urządzenia, typ urządzenia.
2) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania z dnia 16 listopada 2020 r. wskazał, że IT ARTE
oznaczył oferowane przełączniki nieprecyzyjnie i niezgodnie z wymogami Zamawiającego,
gdyż ani w formularzu oferty, ani w żadnym innym miejscu oferty nie wskazał typu i modelu
oferowanego urządzenia. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że oznaczeniem typu
przełącznika jest oznaczenie cyfrowe „8960”, zaś oznaczeniem modelu przełącznika
oznaczenia literowo-
cyfrowe „F64” i „N64”. Powyższe twierdzenia Odwołujący oparł na treści
informacji zamieszczonych na stronie internetowej o adresie przywołanym w opisie Dowodu
1 oraz w wyciągu z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 (Dowód 2).
3) Zamawiający nie kwestionuje, że powyższe informacje są zawarte w źródłach informacji
przywołanych przez Odwołującego, natomiast zwraca uwagę na inne, istotne w tej sprawie
okoliczności:
4) W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, o tym że ani w formularzu, ani w żadnym
innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie typu urządzenia:
a) Terminologia, jaką Zamawiający posłużył się w opisie 2. kolumny tabeli umieszczonej w
„Wykazie oferowanych urządzeń - Część A” została określona w sposób uniwersalny, celem
zapewnienia zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców.
b) Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta
przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, tj. na polskiej stronie internetowej International
Business Machines Corporation (IBM), w zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych
(SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj SAN64B-6/Specyfikacja w istocie znajduje się
oznaczenie „8960”. Jest ono jednak częścią szerszych określeń: „8960-F64 (Front/Port-Side
Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)”, oznaczonych (nazwanych) nie
jako typy urządzeń, lecz jako „Product number”. Dowód (zał. nr 3): wydruk ze strony
internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu na język polski.
c) Oznaczenie „8960” jest częścią określenia „Product number” równiež na stronach
internetowych: dowód (zał. nr 4): wydruk ze strony internetowej https (…) oraz dowód (zał. nr
5): wydruk ze strony internetowej https: (…)
d) Inaczej mówiąc, sam producent w przekazywanych przez siebie informacjach, które
zamieszcza na swoich stronach internetowych oraz w dokumentacji, posługuje się w sposób
niejednolity przedmiotową terminologią. Oznaczenie „8960” — raz jest przez niego
traktowane jako typ urządzenia, innym razem jako numer produktu.
e) Zamawiający stoi na stanowisku, że wyżej wskazany brak jednolitości i spójności
terminologii techn
icznej nie może działać na szkodę Wykonawców. Okoliczność, że nie w
każdym źródle informacji o produktach IBM określenie „8960” jest oznaczone jako
wskazujące na typ urządzenia prowadzi do wniosku, że wobec Wykonawcy oferującego
przełączniki wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z
tego powodu, że nie wpisał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „8960” — miał
on bowiem podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o typie
urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić
podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
odrzucenia oferty IT ARTE.
5) W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, o tym że ani w formularzu, ani w żadnym
innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie modelu oferowanego urządzenia:
a) Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta
przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, tj. na polskiej stronie internetowej IBM, w
zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj
SAN64B-
6/Specyfikacja w istocie znajdują się oznaczenia „F64 (Front/PortSide Exhaust)”
oraz „N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)” — jednak są one częścią szerszych określeń
„8960-F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non Port Side Exhaust)”,
oznaczonych (nazwanych) nie jako modele urządzeń, lecz jako „Product number”. Dowód
(zał. nr 3): wydruk ze strony internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu
na język polski.
b) Oznaczenia „F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)” są
określone jako „Product number” również na stronach internetowych: dowód (zał. nr 4):
wydruk ze strony internetowej https (…) oraz dowód (zał. nr 5): wydruk ze strony
internetowej https: (…).
c) Podobnie jak w przypadku typu, tak i w odniesieniu do modelu Zamawiający stoi na
stanowisku, że wyżej wskazany brak jednolitości i spójności terminologii technicznej nie
może działać na szkodę Wykonawców. Okoliczność, że nie w każdym źródle informacji o
produktach IBM oznaczenia „F64” i „N64” są określane jako wskazujące na model
urządzenia, prowadzi do wniosku, że wobec Wykonawcy oferującego przełączniki
wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu,
że nie podał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „N64” — miał on bowiem
podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o modelu
urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić
podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia
oferty IT ARTE.
d) Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w ofercie IT ARTE znajduje się informacja, o
tym, że oferowane przełączniki zapewniają funkcjonalność polegającą na pobieraniu
chłodnego powietrza od przodu przełącznika, czyli od strony portów FC, a wydmuchiwaniu
gorącego powietrza do tyłu urządzenia, czyli od strony zasilaczy. Wykonawca oświadczył
(poinformował),
że
oferowane
urządzenia
spełniają
wymagania
funkcjonalne
wyspecyfikowane w OPZ, a więc także wymaganie odnoszące się do kierunku przepływu
powietrza. Skoro zamieszczenie w ofercie oznaczenia „N64” wskazywałoby wyłącznie na
wyżej wymienioną cechę (funkcjonalność), wyraźnie opisaną przez Zamawiającego w OPZ,
to zamieszczenie tej informacji w ofercie w tabeli byłoby powtórzeniem informacji wynikającej
wprost już z treści samego oświadczenia zamieszczonego pod tabelą. Ponadto, jak zostało
wyżej wskazane, nie można w sposób jednoznaczny i definitywny przyjąć, że cechy
oznaczone jako „F64” i „N64” to cechy określające model urządzenia.
e) Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1315/20: „W ocenie Izby
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia — która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia
-
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom”. Jednocześnie Izba
stwierdziła, że w stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem cytowanego wyroku, nie
ulegało wątpliwości, że Zamawiający nie oczekiwał wyłącznie oświadczenia własnego
Wykonawcy, że oferowany przez niego sprzęt spełnia wymagania zawarte w OPZ, ale
opisów/specyfikacji technicznych zawierających informacje o rzeczywistych parametrach
oferowanego sprzętu, które pozwoliłyby Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny,
czy oferowany sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom
SIWZ. W ocenie Izby, w świetle precyzyjnego wymagania Zamawiającego dotyczącego
obowiązku przedłożenia wraz z ofertą opisów/specyfikacji technicznych zawierających
informacje pozwalające na zweryfikowanie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z OPZ, ogólne oświadczenie Odwołującego „TAK”, uznać należało za niewystarczającą
„informację” . pozwalającą na weryfikację takiej zgodności. Zamawiający w SIWZ zastrzegł
sobie prawo do oceny rzeczywistych parametrów oferowanych urządzeń w zakresie
opisanym w SIWZ i dokonania własnej oceny ich zgodności z wymaganiami OPZ na
podstawie informacji zawartych w opisach/specyfikacjach technicznych złożonych przez
poszczególnych Wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż
Wykonawca musi przekazać informacje umożliwiające taką weryfikację. Tym samym-
oświadczenie własne Wykonawcy „TAK” nie mogło zostać uznane za „informacje”
wystarczające do zweryfikowania, czy oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ.
Takie oświadczenie nie mogło być — w stanie faktycznym sprawy sygn. akt KIO 1315/20 —
zakwalifikowane jako opis parametrów technicznych czy specyfikacja techniczna urządzeń.
f) Podkreślić należy, że w sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania, mamy do
czynienia z inną sytuacją. Zamawiający nie wskazał, że Wykonawca musi przekazać
dokumenty pozwalające Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny, czy oferowany
sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIWZ. Zamawiający
zastrzegł sobie, na wypadek wystąpienia wątpliwości, możliwość zażądania przedłożenia
takich dokumentów przez Wykonawcę. Tym samym, a contrario do stanu faktycznego
będącego przedmiotem sprawy o sygn. akt KIO 1315/20, w niniejszej sprawie nie można
uznać, że dla oceny spełniania przez oferowany sprzęt wymagania funkcjonalnego
„Chłodzenie” oświadczenie własne Wykonawcy zawarte w złożonej przez Niego ofercie jest
niewystarczające. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa szczegółowość
informacji żądanych od Wykonawców. Skoro Zamawiający nie żądał od Wykonawców —
wprost, wyraźnie — przedstawienia w ofercie informacji o funkcjonalności oferowanego
przełącznika dotyczącej kierunku przepływu powietrza w sposób inny niż poprzez
oświadczenie własne Wykonawcy, to nie można wymagać od Wykonawców, na etapie
badania i oceny ofert, aby tę informacje w taki inny sposób podawali (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1770/17). To Odwołujący niejako
próbuje „narzucić” określony sposób interpretacji postanowień SIWZ i wywodzi, że skoro w
opisie 2. kolumny tabeli zamieszczonej w załączniku nr IA do oferty znajduje się określenie
„model”, to w przypadku przełączników IBM — dla zachowania zgodności oferty z treścią
SIWZ
— konieczne było zamieszczenie w tej tabeli oznaczenia „N64”:
-
tymczasem, jak wskazuje Zamawiający w niniejszym piśmie, z uwagi na fakt, że nie w
każdym źródle informacji o produktach IBM oznaczenia „F64” i „N64” są określane jako
wskazujące na model urządzenia, to wobec Wykonawcy oferującego przełączniki
wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu,
że nie podał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „N64” — miał on bowiem
podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o modelu
urządzenia i jednocześnie z opisu tabeli nie wynika, iż Wykonawca miał w niej obowiązek
umieścić informacje dotyczące elementu konfiguracji określonego w OPZ jako „Chłodzenie”.
6) Zdaniem Zamawiającego w nomenklaturze IBM jest wiele niejednoznaczności. W różnych
dokumentach producent posługuje się różnymi określeniami i nie można obciążać
Wykonawców negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. Oceniając ofertę IT ARTE
Zam
awiający bazował na informacjach zamieszczonych na polskiej stronie internetowej IBM
(zał. nr 3), opisie technicznym zawartym w dokumentacji „IBM Storage Networking SAN64B-
6” (zał. nr 4) oraz dokumencie „IBM Storage Networking SAN64B6” (zał. nr 5). Z
zamie
szczonych tam informacji wynika jednoznacznie, że „8960-F64” i „8960-N64” to
numery produktów z katalogu IBM dwóch wersji tego samego urządzenia, tj. „IBM@ Storage
Networking SAN64B-
6”.
7) Zamawiający oczekiwał od Wykonawców podania informacji o zaoferowanych
urządzeniach w załączniku nr 1A do oferty („WYKAZ OFEROWANYCH URZĄDZEŃ CZĘŚC
A”). IT ARTE wywiązał się z tego zobowiązania podając: 1) nazwę oferowanego urządzenia:
przełącznik FC SAN, 2) producenta: IBM, 3) model: SAN64B oraz 4) typ: B-6 (w odróżnieniu
od typu B-
7: dowód: zał. nr 6, wydruk ze strony internetowej: SAN b-type Brocade Fibre
Switches for Storage Networking I IBM wraz z tłumaczeniem fragmentu na język polski).
Zamawiający nie oczekiwał bardziej szczegółowego nazwania oferowanego urządzenia. W
szczególności, Zamawiający nie wymagał podania numerów katalogowych producenta ani
innych wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu.
8) Trzeba podkreślić, że oferta jest zgodna z SIWZ jeżeli odpowiada wymogom
merytorycznym określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp pozwala przyjąć, że podstawą do odrzucenia oferty jest tylko stwierdzenie
oczywistej sprzeczności oferty z treścią SIWZ, wówczas gdy odnosi się do merytorycznej
sprzeczności pomiędzy obu dokumentami (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
marca 2017 r. sygn. akt KIO 444/17). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
y Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które
Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, które Zamawiający opisał w SIWZ i którego pojęcia oczekuje. W niniejszej
sprawie nie wystąpiła ani taka sprzeczność, ani taka niezgodność. Tymczasem:
„Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych jedynie w sytuacji „ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości”, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w
SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SWZ wymaganiom.
” (wyrok KIO 89/20).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp (rażąco niska cena) stwierdził:
1) Ze sposobu sformułowania petitum zarzutu wynika, że z jednej strony Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo oferta zawiera rażąco
niską cenę. Z drugiej zaś strony, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo
Przystępujący nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie dotyczącym podejrzenia
rażąco niskiej ceny swojej oferty.
2) Co do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii należy zauważyć, że Odwołujący
ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty IT ARTE jest rażąco niska i że w
związku z tym żąda, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty IT ARTE.
Odwołujący nie poparł tezy o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego żadną
argumentacją. Tymczasem — jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza — odwołanie, które
inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające
zarzucenie Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, również jeśli chodzi o art. 89
ust. I pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przy czym nie może się to sprowadzać do samego
twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne.
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku (wyrok KIO 509/20).
W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez
Przystępującego nie była możliwa realizacja przedmiotowego zamówienia bez poniesienia
straty. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów ani okoliczności faktycznych
przemawiających za taką tezą. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 4 sierpnia 2020 r. (sygn.
akt KIO 1637/20): „ Samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające dla
uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są
kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Również i wskazywanie na
niektóre orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny nie może być uznane za element
przesądzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest rozpatrywana biorąc
pod uwagę stan faktyczny, indywidualną ocenę oferty wykonawcy wraz z wyjaśnieniami i
przedłożonym Izbie materiałem dowodowym. (...) Otóż nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest
wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony. ". Skoro odwołanie nie zawiera okoliczności wskazujących, dlaczego
cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, tak postawiony zarzut należy uznać za
całkowicie bezzasadny. Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku
KIO 1588/20.
3) Jeśli chodzi o drugi aspekt, Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że Zamawiający nie miał
podstaw do zw
rócenia się do Przystępującego o ponowne wyjaśnienia w zakresie
dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października
2020 r. w istocie nie zawierało żadnych wyjaśnień.
Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska. Po pierwsze, w wyjaśnieniach z dnia 12
października 2020 r. IT ARTE podał szczegółową kalkulację cenową, w tym cenę netto za
oferowane przełączniki oraz cenę netto każdej usługi towarzyszącej. Zamawiający uzyskał w
ten sposób pewność, jaka jest cena oferty Przystępującego pomniejszona o cenę usługi
wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy. Wartość ta tylko
nieznacznie różni się (jest nieznacznie niższa) od ceny oferty Odwołującego pomniejszonej o
cenę usługi wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy. Dało to
Zamawiającemu podstawę do uznania, że oferowana przez Przystępującego cena
przełączników sieciowych — najistotniejszej dla Zamawiającego części składowej
przedmiotu zamówienia — jest ukształtowana na poziomie rynkowym. Co więcej, zawarta w
wyjaśnieniach z dnia 12 października, a następnie uszczegółowiona w wyjaśnieniach z dnia
19 października 2020 r., informacja o zajmowaniu przez Przystępującego skutecznej pozycji
negocjacyjnej w zakresie c
en sprzętu i oprogramowania — dodatkowo utwierdziła
Zamawiającego w przekonaniu, że sprzęt oferowany przez IT ARTE to sprzęt wysokiej
jakości gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu umowy. Ponadto, wbrew twierdzeniu
Odwołującego, Przystępujący już w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. wskazał na
zobiektywizowaną przesłankę pozwalającą na skalkulowanie ceny na niższym poziomie. IT
ARTE wskazał bowiem, że zajmuje pozycję umożliwiającą skuteczne negocjowanie cen u
producentów i dystrybutorów sprzętu komputerowego oraz oprogramowania. W ocenie
Zamawiającego jest to informacja istotna dla ustalenia, czy cena całkowita danej oferty jest
rażąco niska w rozumieniu ustawy Pzp. Na podstawie przedstawionych powyżej okoliczności
Zamawiający nie miał wątpliwości, że cena zaproponowana przez IT ARTE to cena
„bezpieczna” z punktu widzenia jakości oferowanego sprzętu i usług towarzyszących.
Przemawia za tym również okoliczność, że cena oferty IT ARTE nie odbiega od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o którym mowa w art.
90 ust. la ustawy Pzp (por. tabela poniżej).
lp.
1.
wartość zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 usta PZ
553 500,
00 zł
2.
średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
482 365,00 zł
3.
cena całkowita oferty IT ARTE
346 860,00 zł
4.
określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT
ARTE do wartości, o której mowa w 1 . 1
62,67%
5.
określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT ARTE
do wartości. o której mowa w 1. 2
71,9%
4) Jeśli chodzi o zaoferowaną przez IT ARTE cenę za jedną godzinę wsparcia
technicznego, Zamawiający zwraca uwagę na stanowisko zajęte przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 3 2019 r. (sygn. akt KIO 2338/19). Izba wskazuje, że w art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest mowa o rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu
zamówienia”. Chodzi tu zatem zasadniczo o cenę całkowitą odnoszoną do całości
przedmiotu zamówienia. Owszem w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, regulującym przesłanki
wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich
„istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości. Ziszczenie się
dyspozycji tego prz
episu skutkuje obowiązkiem wszczęcia właściwej procedury
wyjaśniającej. Jednakże analogicznej regulacji nie ma w przepisie art. 89 ust. I pkt 4 ustawy
Pzp. W szczególności nie może prowadzić do odrzucenia oferty na tej podstawie wyłącznie
ustalenie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany. Kalkulacja jednostkowych
elementów, czy określonej części oferty - gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby
od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby
świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem
Wykonawcy. W ramach tego prawa Wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak zatem
jest pods
taw do narzucenia Wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z
elementów ceny" (wyrok KIO/UZP 878/09). Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający
wskazuje, że okoliczność, że w przypadku oferty Przystępującego procentowy stosunek ceny
za usługę wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy do całkowitej
ceny oferty jest niższy o kilka procent od stosunku tych cen w przypadku pozostałych dwóch
ofert złożonych w postępowaniu, nie może być interpretowany jako przemawiający za tym,
że cena za usługę wsparcia technicznego w ofercie Przystępującego jest nierynkowa. Skoro
Przystępujący - z uwagi na szczególną pozycję negocjacyjną względem dystrybutora
przełączników IBM - mógł obniżyć koszt realizacji zamówienia w części sprzętowej, to mógł
jednocześnie podjąć decyzję o akceptacji nieco niższego zysku z tytułu świadczenia usługi
wsparcia technicznego. Przy tym sam Odwołujący w piśmie z dnia 1 1 października 2020 r.
wskazał, że w kontekście rażąco niskiej ceny Jego wątpliwości dotyczą tego, czy
wymaganiom Zamawiającego odpowiadają „zaoferowane konfiguracje ” i w związku z tą
wątpliwością zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o weryfikację ceny oferty IT ARTE.
Wątpliwości te nie dotyczyły jakości świadczenia usługi wsparcia technicmego, zaś w
o
dwołaniu nie powołano jakichkolwiek okoliczności faktycznych świadczących o tym, że cena
za tę usługę jest nierynkowa i nie pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia.
5) Podsumowując, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Przystępujący nie
złożył żadnych wyjaśnień. Nie miał również podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia
wskazują jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości, że cena całkowita oferty IT
ARTE jest rażąco niską ceną. Wyjaśnień nie można było uznać za lakoniczne i gołosłowne
(por. wyrok KIO 34/18). W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE. Dla
zaistnienia możliwości zastosowania tego przepisu Zamawiający musi mieć pewność, że za
cenę zaoferowaną przez Wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać
lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z
wykonaniem jakiegoś elementu w sposób prawidłowy.
6) Co istotne, wyjaśnienia złożone przez IT ARTE z dnia 19 października 2020 r. nie
zmieniły pierwotnie złożonych wyjaśnień, lecz były ich uszczegółowieniem i
doprecyzowaniem. Uszczegółowienie i doprecyzowanie wyjaśnień dotyczyło przede
wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych
w takiego rodzaju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego
dystrybutora szczególnie korzystną cenę urządzenia, istotnie niższą od standardowej ceny
katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny
katalogowej i wysokości upustu zaoferowanego IT ARTE. Powyższe definitywnie pozwoliło
uznać Zamawiającemu ofertę złożoną przez IT ARTE za ofertę nieobarczoną wadą rażąco
niskiej ceny. O ocenie, czy cena jest rażąco niska nie przesądza bowiem sam fakt, że jest
niższa od wartości ustalonej przez Zamawiającego. Nie można ustalić procentowej granicy,
po przekroczeniu której oferta powinna zostać odrzucona. Jeśli Wykonawca wskaże
obiektywne czynniki -
co miało miejsce w niniejszej sprawie - Zamawiający nie ma podstaw
faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty.
7) Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1143/15: „C..) nie ma
żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy
pierwotnie
złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości”. Co więcej, za wyrokiem KIO
321/17: „Ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą
wątpliwości zamawiającego, ale jednocześnie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę
rażąco niską, to zamawiającego powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia oferty
jest w takim przypadku nieodpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty
najkorzystnie
jszej”. Ponadto należy wskazać, że: „C..) uzasadnieniem do skierowania
kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu
przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często” (wyrok KIO 150/16). Takie działanie jest
uzasadnione, chroni bowiem przed nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, która może być
najkorzystniej
sza w postępowaniu i tym samym przed niezasadnym wyższym wydatkiem na
zakup danego przedmiotu zamówienia. Jak wskazują komentatorzy: „C..) procedura
wyjaśniania kwestii rażąco niskiej ceny została tak skonstruowana, że katalog możliwości
zamawiającego jest otwarty i tylko od niego będzie zależeć, jakiego rodzaju wyjaśnień żąda.
Dodatkowo procedura ta ma charakter powtarzalny i możliwe jest ponowne wzywanie tego
samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień tak, aby niezbicie wyjaśnić każdy wątpliwy
element w zakre
sie zaoferowanej ceny lub kosztu. Potwierdza to KIO, która w wyroku KIO
785/14 wskazała, że „(..) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie
muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne
pytania (...)”2 . Zamawiający miał zatem prawo wystąpić do IT ARTE o uszczegółowienie i
doprecyzowanie już złożonych wyjaśnień.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp
(niezasadne zastrzeżenie
wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. tajemnicą przedsiębiorstwa) podał:
1) Wbrew twierdzeniu Odwołującego, IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020
r. zamieścił informacje mające na celu uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2020 r. znak
BIT/302153/20(11)AMW poinformował Wykonawcę, że w ocenie Zamawiającego IT ARTE
nie wykazał, iż informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(…) i uzasadnił swoje stanowisko. Jednocześnie, z ostrożności, pismem z dnia 15.10.2020 r.
zwrócił się do IT ARTE z prośbą o zajęcie stanowiska w tej sprawie, w terminie do dnia
19.10.2020 r.
2) Po zapoznaniu się ze stanowiskiem IT ARTE przedstawionym w piśmie z dnia 19
października 2020 r. Zamawiający - pismem z dnia 12 listopada 2020 r. znak:
BIT/302153/20(19)/AMW -
wskazał, że uznaje za zasadne zastrzeżenie tajemnicą
przedsiębiorstwa wyłącznie: oferty na przełączniki IBM złożonej IT ARTE przez Ingram Micro
spółka z o.o., szczegółowej kalkulacji cenowej (z wyłączeniem informacji o cenie za wsparcie
techniczne oraz informacji o całkowitej cenie oferty brutto), a także informacji o całkowitej
marży netto i brutto przyjętej przez IT ARTE.
3) Oferta na przełączniki IBM złomna IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o. została
przekazana Zamawiającemu przy piśmie z dnia 19 października 2020 r. Bezzasadne jest
zatem twierdzenie Odwołującego, o tym że IT ARTE nie wykazał zasadności zastrzeżenia
tych danych tajemnicą przedsiębiorstwa już w piśmie z dnia 12 października. Nie mógł tego
zrobić, bo przy piśmie z dnia 12 października IT ARTE nie przekazał Zamawiającemu
uszczegółowionej i doprecyzowanej informacji o wysokości ceny katalogowej oraz o
wysokości uzyskanego upustu.
4) Zamawiający uznał, że IT ARTE wykazał, że informacje zawarte w ofercie Ingram Micro
spółka z o.o. oraz informacja o wysokości marży zostały skutecznie objęte tajemnicą
przed
siębiorstwa w rozumieniu art. I I ust. 2 ustauy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze Zamawiający uznał, że są to informacje posiadające wartość gospodarczą. Jak
wynika z art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943
— tajemnice przedsiębiorstwa to informacje
mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą”. Z powyższego przepisu wynika,
że informacja czerpie wartość handlową z poufności oraz możliwości jej wykorzystania w
walce konkurencyjnej. Innymi słowy — informacje mają wartość handlową, gdy pozostają
nieujawnione i dają przedsiębiorcy przewagę nad konkurencją. Informacje mają wartość
gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają
znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wartość ta nie
musi mieć znaczenia dla wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, czy też choćby
znacznej jej ilości. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia
8 czerwca 2017 r. sygn. akt II
SA/Wa 1 18/17): Wartość gospodarczą posiadają dla
przedsiębiorcy te dane, które świadczą o prowadzonej przez firmę polityce finansowej,
obrazującej zobowiązania względem kontrahentów, dotyczą wierzytelności, odnoszą się do
inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie
dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania przez firmę jej mieniem, w związku z
prowadzoną działalnością gospodarczą (...) Wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych
danych za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych".
Po drugie, Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał, że zastrzegane informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są
łatwo dostępne dla takich osób. W wyjaśnieniach z dnia 19 października 2020 r. IT ARTE
wskazał, że funkcjonują u Niego regulacje, regulaminy i procedury przesądzające, że
informacje dotyczące szczegółowego wyliczenia cen oferowanych przez IT ARTE i zasady
kształtowania tych cen są w szczególny sposób chronione, a dostęp do nich jest
ograniczony. Tym samym wskazał również na działania podjęte w celu zachowania tych
informacji w poufności. Za przywołanym już wcześniej wyrokiem WSA w Warszawie: „Z
informacją poufną mamy do czynienia wtedy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała
ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów. Wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mianowicie mają być
działania. Wydaje się więc, że każdy sposób działania, który wskazuje, że określone
informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia
ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni
także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji
jedynie wąskiego kręgu pracowników. ”
5) Bezpośrednio w odniesieniu do marż i upustów: „Sam fakt zmienności stosowanych marż i
upustów nie oznacza jeszcze, że wyłącza to relewantne informacje z kręgu potencjalnych
tajemnic przedsiębiorstwa. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy konkretne marże lub upusty
stanowią świadomie stosowany przez danego przedsiębiorcę system zachęt dla jego
kontrahentów. Dlatego też bezprawne pozyskanie, wykorzystanie bądź ujawnienie warunków
współpracy z kontrahentami w postaci uzyskiwanych marż i udzielanych upustów stanowi
typowy akt naruszenia tajemnic przedsiębiorstwa, oczywiście przy założeniu spełnienia przez
dysponenta ta
jemnic pozostałych przesłanek ochrony. W istocie sam fakt traktowania przez
przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość
gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga
przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS" i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy
2016/9437. ". Zagadnienie to było również przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej,
która w wyroku KIO 908/13 stwierdziła, że: (...) wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje dotyczą bowiem w szczególności kalkulacji ceny złożonej oferty,
obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i
uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji,
które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji”.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie w
piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. zgłosił wykonawca IT Arte Sp. z o.o. Sp.k. z Warszawy
wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 grudnia br zgłosił opozycję, stwierdzając że nie
otrzymał kopii zgłoszonego przystąpienia.
Izba uwzględniła opozycję i mając na uwadze art. 185 ust.2 ustawy Pzp uznała, że
zgłoszone przystąpienie jest nieskuteczne.
W myśl wskazanego art. 185 ust.2 ustawy Pzp: „Wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.”
Ustalenia w sprawie nie potwierdziły zaznaczonego w zgłoszonym przystąpieniu
skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w załącznikach), że taka kopia została
Odwołującemu doręczona. Tym samym zgłaszający przystąpienie nie mógł uzyskać statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, albowiem brak
jednolitości i spójności terminologii technicznej w dokumentach producenta publikowanych
na stronach internetowych
– jak wskazywał Zamawiający - nie mógł działać na szkodę
wykonawcy IT ARTE ubiegającego się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie –
powodując uznanie, że oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ.
Z
amawiający w zakresie zaskarżonym wymagał w tym postępowaniu - zgodnie z
formularzem
„Wykaz oferowanych urządzeń - Część A” stanowiącym zgodnie z SIWZ
załącznik nr 1A do oferty - podania nazwy oferowanego urządzenia oraz wskazania danych
dotyczących tego urządzenia: producenta urządzenia, marki urządzenia, modelu urządzenia
i typu
urządzenia. Odwołujący podnosząc ten zarzut stwierdził, że wykonawca IT ARTE nie
opisał konkretnie i zgodnie z SIWZ przedmiotu oferty a dalej zarzucił, że ten wykonawca
wskazał w ofercie nieprecyzyjne oznaczenie oferowanych przełączników, niezgodnie z
wymogami Zamawiającego. Brak wskazania typu i modelu oferowanego przełącznika oparł
na twierdzeniu, że oznaczeniem typu przełącznika jest oznaczenie cyfrowe „8960”, zaś
oznaczeniem modelu przełącznika oznaczenia literowo-cyfrowe „F64” i „N64”, co wywiódł z
treści informacji zamieszczonych na stronie internetowej (powołanej w odwołaniu jako
Dowód 1) oraz z wyciągu z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960
(powołanego jako Dowód 2). Z kolei Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że
w opisie 2. kolumny tabeli umieszczonej w „Wykazie oferowanych urządzeń - Część A”
posłużył się terminologią, uniwersalną i w tym przypadku miał na uwadze przestrzeganie
zasady (o której stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp) zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców. Wskazał z kolei (przedstawiając jako dowód wydruki ze stron
internetowych) na informacje zamieszczone na polskiej stronie internetowej producenta
przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, a mianowicie na polskiej stronie internetowej
International Business Machines Corporation (IBM), w za
kładce Produkty/Sprzęt/Sieci
pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj SAN64B-6/Specyfikacja w
istocie znajduje się oznaczenie „8960”, które jest częścią szerszych określeń: „8960-F64
(Front/Port-
Side Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)”, oznaczonych
(nazwanych) nie jako typy urządzeń, lecz jako „Product number”.
W ocenie Izby z zestawienia wskazanej argumentacji wynika, że producent IBM w
przekazywanych przez siebie informacjach na stronach internetowych oraz w dokumentacji,
posługuje się (jak podnosił Zamawiający) w sposób niejednolity przedmiotową terminologią.
Oznaczenie „8960” - raz jest traktowane jako typ urządzenia, innym razem jako numer
produktu.
Izba zwraca także uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
wymagał dokumentów na potwierdzenie, że oferowany sprzęt posiada parametry i
funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIWZ. Takie dokumenty (ich przedłożenie)
zostały zastrzeżone na wypadek wątpliwości zamawiającego. Tak jak wskazywał
Zamawiający podstawą dla oceny spełniania przez oferowany sprzęt wymagania, w tym
wskazywanego w odwołaniu funkcjonalnego „Chłodzenie” stanowiło oświadczenie
wykonawcy zawarte w formularzu - 1A.
Niewątpliwie nie można wymagać od wykonawców,
po złożeniu oferty, na etapie badania i oceny ofert, aby taka informacja była składana, chyba
że – tak jak w tym postępowaniu – jej złożenie zostało zastrzeżone na wypadek wątpliwości.
W stanie faktycznym tej sprawy, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający oczekiwał
szczegółowego opisania oferowanego urządzenia. W szczególności, jak podkreślał
Zamawiający, nie wymagał podania numerów katalogowych producenta ani innych
wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu.
Uwzględniając powyższe, należało zdaniem Izby, zgodzić się z Zamawiającym, że
wskazany brak jednolitości i spójności terminologii technicznej i możliwe kierunki
interpretacji, co do spornych pojęć użytych w dokumentacji producenta, nie mogły działać na
szkodę wykonawcy IT ARTE, skutkującą odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Także zdaniem Izby nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niska cena).
W wezwaniu z dnia 8 października 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 90 ust. 1 w
zwi
ązku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp podał, że: (…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
celem ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca za wykonanie
zamówienia w części A postępowania, dotyczącej dostawy przełączników sieciowych,
zaoferował łączną cenę w kwocie 346 860,00 zł brutto, która jest niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT 0 37,33%. Także zaoferowana cena
brutto za 1 godzinę wsparcia technicznego, która wynosi 61, 50 zł, jest niższa o ponad 30%
od
średniej arytmetycznej cen za 1 godzinę wsparcia technicznego wszystkich złożonych
ofert.
Z tego względu Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów składowych mających wpływ na wysokość ww. cen i czy oferta uwzględnia pełen
zakres
opisany w Opisie przedmiotu zamówienia (Rozdziału II SIWZ). W wyjaśnieniach
należy wykazać, co spowodowało skalkulowanie tych cen na zaoferowanym poziomie, jakie
obiektywne czynniki cenotwórcze miały wpływ na ich wysokość. Wyjaśnienia powinny być
wyczerpu
jące i udowadniające, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowane ceny.
Zamawiający zaznacza, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ww. ustawy,
wykazanie czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Niezłożenie
wyjaśnień przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie lub stwierdzenie przez
Zamawiającego na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W kolejnej części tego pisma
Zamawiający podał, że: (…) działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zwraca się o wyjaśnienie treści złożonej oferty, tj. o potwierdzenie, czy w
zaoferowanej
cenie w części A przedmiotowego postępowania Wykonawca uwzględnił koszt
wsparcia technicznego, tj. 30 godzin wsparcia wdrożeniowego i 160 godzin wsparcia
powdrożeniowego, zgodnie z zapisami zawartymi w pkt 1.1) Formularza oferty oraz pkt 12
Rozdziału I SIWZ (cena powinna zawierać wszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia, tj. całkowity koszt oferowanych przełączników wraz z oprogramowaniem oraz
niezbędnymi licencjami oraz koszt wszelkich usług towarzyszących, w tym transportu,
wdrożenia, gwarancji, serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego). Wątpliwości
Zamawiającego wynikają z treści Załącznika nr 2A do Oferty, w którym Wykonawca podał
cenę za zaoferowane przełączniki (2szt.) w wysokości 346 860 zł, a więc taką samą jak w
Formularzu oferty.
”
N
astępnie w piśmie z dnia 15.10.2020 r. Zamawiający (nawiązując do odpowiedzi
wykonawcy IT ARTE z dnia 12.10.2020 r.)
podał, że po zapoznaniu się z tym pismem,
zwraca się w następujących sprawach: „1. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
w związku z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) prosi o ponowne wyjaśnienia w
zakresie dotyczącym ceny zaoferowanej w części A przedmiotowego postępowania (rażąco
niskiej w
stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia) przez Wykonawcę oraz
o uszczegółowienie i wskazanie elementów, które miały istotny wpływ na skalkulowanie ceny
na zaoferowanym poziomie. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jedynie wyliczenie w
pos
taci tabeli (kalkulacja cenowa). Natomiast same wyjaśnienia dotyczące składowych
elementów ceny zostały przedstawione ogólnie, gdy tymczasem powinny zostać
zindywidualizowane dla konkretnego postępowania i odnosić się do wszystkich elementów
wraz z ich usz
czegółowieniem oraz wskazaniem okoliczności, które miały wpływ na
zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Z ww. powodów Zamawiający zwraca się o
uzupełnienie wyjaśnień w terminie do dnia 19.10.2020 r. Brak uzupełnienia lub niewykazanie
w nim że cena nie jest rażąco niska spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Izba stwierdza, że wykonawca odnosząc się do wskazanych wezwań przedstawił -
zgodnie z żądaniem Zamawiającego - wyjaśnienia odpowiednio w piśmie z dnia 12.10.2020
r. oraz w piśmie z dnia 19.10.2020 r., z których drugie stanowiło uzupełnienie pierwszych
wyjaśnień.
W myśl wskazanego w odwołaniu art. 90 ust.3 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia”.
W ustalonym stanie faktycznym sprawy
– wskazany w przepisie brak wyjaśnień jako
podstawa odrzucenia oferty -
nie będzie miał zastosowania. Wyjaśnienia bowiem zostały
złożone. Z kolei drugiej z podstaw (oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia) odrzucenia odwołania z art. 90 ust.3 Pzp Przede wszystkim
Odwołujący tezy o rażąco niskiej cenie oferty IT ARTI – jak słusznie zauważył Zamawiający -
nie poparł żadną merytoryczną argumentacją. W szczególności z uzasadnienia do tego
zarzutu
nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez Przystępującego nie była możliwa
realizacja prze
dmiotowego zamówienia bez poniesienia straty. Odwołujący nie wskazał
żadnych argumentów ani okoliczności faktycznych przemawiających za taką tezą. Nie stał
temu na przeszkodzie brak dostępu w istocie do kilku danych cenowych i oferty dostawcy
(korzystających z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący w odwołaniu wskazał ponadto, że Zamawiający nie miał podstaw do
zwrócenia się do Przystępującego o ponowne wyjaśnienia w zakresie dotyczącym rażąco
niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października 2020 r. w istocie nie
zawierało żadnych wyjaśnień.
Izba, co do tego zarzutu podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgadzając się, że
wykonawca IT ARTE
w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. uszczegółowionych w
wyjaśnieniach z dnia 19 października 2020 r. wykazał, że oferowana cena z punktu widzenia
jakości oferowanego sprzętu i usług towarzyszących nie jest ceną rażąco niską. Izba
zgodziła się także z Zamawiającym, że wyjaśnienia IT ARTE z dnia 19 października 2020 r.
nie zmi
eniły wyjaśnień z dnia 12.10.200 r., lecz były ich uzupełnieniem (w części
uszczegółowieniem). Uszczegółowienie i doprecyzowanie wyjaśnień dotyczyło przede
wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych
w takiego rodza
ju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego
dystrybutora szczególnie korzystną cenę urządzenia, istotnie niższą od standardowej ceny
katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny
katalogow
ej i wysokości upustu zaoferowanego IT ARTE. Powyższe pozwalało uznać
Zamawiającemu ofertę złożoną przez IT ARTE za ofertę nieobarczoną wadą rażąco niskiej
ceny.
Wyjaśnienia jakie złożył wykonawca IT ARTE we wskazanych pismach pokazały, że
cena oferty wykonawcy nie odbiega
– na co zwracał uwagę Zamawiający - od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o której stanowi art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
Ponadto dokonując oceny w tym obszarze zamawiający słusznie mógł
mieć na uwadze, że w przypadku oferty IT ARTE procentowy stosunek ceny za usługę
wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy do całkowitej ceny
oferty jest niższy o kilka procent w stosunku do cen w pozostałych dwóch ofert. Niewątpliwie
nie może być to interpretowane jako okoliczność wskazująca, że cena za usługę wsparcia
technicznego w ofercie Przystępującego jest nierynkowa. W tym przypadku (jak podano w
wyjaśnieniach) korzystna pozycja negocjacyjna wykonawcy względem dystrybutora
przełączników IBM mogła sprzyjać obniżeniu kosztu realizacji zamówienia w części
sprzętowej, a to z kolei mogło mieć wpływ na decyzję o akceptacji nieco niższego zysku z
tytułu świadczenia usługi wsparcia technicznego.
W konkluzji Izba zgodziła się z Zamawiającym, że nie miał podstaw do uznania, że
wykonawca IT ARTE nie złożył żadnych wyjaśnień. Nie miał również podstaw do uznania, że
złożone wyjaśnienia wskazują jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości, że cena
całkowita oferty IT ARTE jest rażąco niską ceną. Wyjaśnień nie można było uznać za
lakoniczne i gołosłowne. W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE.
Izba również uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ustawy Pzp oparty na twierdzeniu nieskutecznego
zastrzeżenia przez wykonawcę IT ARTE
wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że wykonawca IT ARTE (…) nie
udźwignął ciężaru rzetelnego i skutecznego zastrzeżenia złożonych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawca zbyt późno przekazał uzasadnienie utajnienia. Ponadto w
złożonych wyjaśnieniach z 19.10.2020 r. wskazał jedynie ogólnikowo, że wycena stanowi
jego tajemnicę. Innych twierdzeń w tym względzie brak, nie mówiąc o dowodach, który cli nie
załączono. Wobec tego należy uznać, że wykonawca nie uzasadni! w czym upatruje
szczególnych okoliczności pozwalających na odejście od zasady jawności. Wykonawca w
chwili złożenia wyjaśnień z dnia 12.10 nie wykazał jaki charakter mają te informacje, jakie
środki przedsięwziął celem zachowania ich poufności i nie wykazał czy kiedykolwiek nie
zostały w jakiejkolwiek formie odtajnione. Wykonawca jedynie w drugim piśmie z 19.10.2020
r. ogólnikowo powołał w kilku zdaniach tezy, których w pierwotnych wyjaśnieniach nie było,
a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie. Zamawiający miał więc
obowiązek przekazać treść wyjaśnień innym podmiotom, jako że nie zastrzeżono ich
skutecznie
”.
Izba,
po pierwsze nie zgodziła się z Odwołującym, że skierowane do wykonawcy
zapytanie w piśmie z dnia 15 października 2020 r. stanowiło naruszenie art. 8 Pzp.
Wykonawca IT ARTE w piśmie z dnia 12.10.2020 r. stwierdził: „Ponadto zastrzegamy
niniejsze wyjaśnienia, w tym w szczególności w zakresie kalkulacji cenowej, a
przedstawionej powyżej, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej
Ustawą), w związku z czym nie mogą one być udostępniane podmiotom trzecim”. W dalszej
jego części w tym obszarze – wskazał na orzecznictwo a następnie podał: „Wszystkie ww.
informacje nie są podawane, przez nasze przedsiębiorstwo, w jakikolwiek sposób do
publicznej wiadomości. Ewentualne powzięcie przez podmioty konkurencyjne wobec
naszego przedsiębiorstwa, w tym przez pozostałych wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu, informacji dotyczących m.in. wysokości upustów, jaki uzyskujemy
od współpracujących z nami producentów i dystrybutorów sprzętu, czy też wysokości
stosowanych przez nasze przedsiębiorstwo marż, może narazić nasze przedsiębiorstwo na
wymierne straty materialne. Powyższe może się wyrażać chociażby w braku możliwości
uzyskania zamówień udzielanych w trybie Prawa zamówień publicznych, w przypadku gdy
podmioty wobec nas konkurencyjne, mają wiedzę o przysługujących nam upustach
cenowych i/lub stosowanych przez nas marżach będą w stanie złożyć oferty niższe cenowo
od ofert składanych przez nasze przedsiębiorstwa”. Kolejno powołał się na orzecznictwo, a
następnie stwierdził: „Dlatego też w ocenie naszego przedsiębiorstwa zastrzeżenie informacji
przedstawionych w kalkulacji cenowej, wskazanej w niniejszych wyjaśnieniach, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Ustawy, stało się
konieczne i uzasadnione
”. Zatem IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r.
wbrew
twierdzeniu Odwołującego, zamieścił informacje mające na celu uzasadnienie
zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w odniesieniu do kalkulacji ceny.
Jednakże Zamawiający mógł (chociażby z uwagi na zwrot użyty „w szczególności”) zwrócić
się do IT ARTE (jak to uczynił w piśmie z dnia 15.10.20) o stanowisko dodatkowe przed
oceną tego zastrzeżenia i podjęciem decyzji, co do jego skuteczności. W konsekwencji (po
uzyskaniu dodatkowego stanowiska z dnia 19.10.2020 r.) uzna
ł za zasadne zastrzeżenie
tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie: oferty na przełączniki IBM złożonej IT ARTE przez
Ingram Micro spółka z o.o., szczegółowej kalkulacji cenowej (z wyłączeniem informacji o
cenie za wsparcie techniczne oraz informacji o całkowitej cenie oferty brutto), a także
informacji o całkowitej marży netto i brutto przyjętej przez wykonawcę. Z wyłączeniem
takiego zakresu przekazał wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia 12 i 19 października 2020
r. Niewątpliwie oferta na przełączniki IBM złożona IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o.
została przekazana Zamawiającemu przy piśmie z dnia 19 października 2020 r. Tym samym
bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego o nie wykazaniu zasadności zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa co do tych danych już w piśmie z dnia 12 października,
albowiem dopiero 19 października została przekazana uszczegółowiona i doprecyzowana
informacja o wysokości ceny katalogowej oraz o wysokości uzyskanego upustu.
Izba w zakresie tego zarzutu stwierdza, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
wykonawca
IT ARTE wykazał, że informacje zawarte w ofercie Ingram Micro spółka z o.o.
oraz informacja o wysokości marży zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
……………………………………..
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego: IND M. A. z Warszawy (ul. Zgrupowania
AK „Żmija” 15/197, 01-875 Warszawa) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 3003/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawcę: IND M. A. z Warszawy (Odwołujący)
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez
Zamawiającego: Kancelaria Sejmu w Warszawie, którego przedmiotem jest: „Dostawa
przełączników sieciowych”. Numer referencyjny: BIT/3021 - 53/20/AMW. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE. nr 2020/S 167-403058 w dniu 28.08.2020
r.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie w Postępowaniu przepisów ustawy
Pzp wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy IT Arte Sp. z o. o. Sp. K.
(wykonawca IT Arte),
który to wykonawca złożył ofertę niezgodną z SIWZ oraz ofertę z
rażącej niską ceną, jak również nieskutecznie zastrzegł wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej
ceny tajemnicą przedsiębiorstwa, których Zamawiający nie ujawnił. Zarzucił naruszenie
następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty IT
Arte pomimo, iż
wykonawca
nie opisał konkretnie i zgodnie z SIWZ przedmiotu oferty;
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp - zaniechanie odrzucenia oferty IT
Arte pomimo, że zawiera rażąco niską cenę a wykonawca nie złożył na wezwanie
wystarczających wyjaśnień i dowodów;
3. art. 8 ustawy Pzp -
zaniechanie odtajnienia informacji zawartych w wyjaśnieniu z dnia 12
i 19.10.2020 r., pomimo
że wykonawca nieskutecznie zastrzegł jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej IT Arte; (2) nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz dokonanie odtajnienia
wyjaśnień z 12 i 19.10.2020 r. złożonych przez ww. wykonawcę w7raz z ofertą dystrybutora
Ingram Micro; (3) nakazanie odrzucenia oferty I
T Arte z uwagi na niezgodność z treścią
SIWZ oraz z uwagi na to, że oferta zawiera rażąco niską cenę.
Od
wołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta
powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, łecz na skutek
zaniechania czynności wskazanych w niniejszym środku ocltrony prawnej oferta
Odwołującego została sklasyfikowana dopiero na trzecim miejscu w rankingu ofert. Tym
samym Odwołujący na skutek bezprawnych działań Zamawiającego został pozbawiony
możliwości uzyskania zamówienia, co spowoduje możliwość poniesienia przez niego
wymiernej szkody. Na skutek n
iezgodnych z prawem czynności Zamawiającego,
Odwołujący, który złożył prawidłową i rzetelnie wycenioną ofertę, został tym samym
pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w
sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą
zasadności odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych
czynności, Odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie.
W uzasadnieniu
podnoszonych w odwołaniu zarzutów wskazał:
I.
zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ
Wykonawca IT Arte
wskazał w ofercie nieprecyzyjne oznaczenie oferowanych
przełączników, niezgodnie z wymogami Zamawiającego.
Zarówno w formularzu oferty, jak i w załączniku nr 1a i 2a wskazano, że wykonawca oferuje
przełącznik TBM/SAN64B6/FC switch. Stanowi to oznaczenie określonej grupy produktów.
Natomiast wymogiem SIWZ (w tabeli formularza oferty
oraz załącznika 1a i 2a) było, aby
wykonawca podał producenta, markę, model, typ a nie jedynie oznaczenie rodziny
produktów.
Z podanego oznaczenia nie wynika jaki faktycznie model oferuje wykonawca. W
przedstawionej grupie produktów mieszczą się bowiem 2 urządzenia: 1. TBM/SAN64B6/FC
8960 F64; 2. IBM/SAN64B6/FC 8960 N64
Modele te różnią się zasadniczo 'kwestią kierunku nawiewu powietrza i tylko model
IBM/SAN64B6/FC 8960 N64 spełnia wymagania OPZ.
DOWÓD 1: wydruk wraz z tłumaczeniem ze strony:
https://www-
(…)
Z załączonego wydruku wynika, że w ofercie IBM są dwa modele F64 i N64 i jest opisane
czym konkretnie s
ię różnią te modele.
DOWÓD 2: wyciąg z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 wraz z
tłumaczeniem
Z załączonego wyciągu przewodnika wynika jednoznacznie (s. 22), że w rodzinie produktów
IBM/SAN64B6/FC 8960 występują dwa modele urządzenia. W tabeli nr 1 Macierz numerów
produktów i modeli firm Brocade i IBM oznaczony jest typ maszyny; 8960 i modele F64 i
N64. Są to więc informacje, których nie określono ani w formularzu oferty ani w żadnym
innym miejscu ofertą IT Arte. Informacje, których brakuje w ofercie nie mogą zostać
uzupełnione, gdyż. stanowią treść oferty w rozumieniu przedmiotowym, a co za tym idzie
poszerzenie oferty o oświadczenie w przedmiocie modelu należałoby uznaje za
niedozwoloną, zmianę, oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 zd 2 ustawy Pzp. Zamawiający nic
mając również wiedzy na temat tego jaki model konkretnie oferuje wykonawca nie może
dokonać poprawy w7 tym zakresie. Ponadto, nie jest to żadna z okoliczności poprawy
wynikająca z przepisów ustawy, która umożliwiałaby sanowanie oferty w tym zakresie.
Informacje zawarte w treści oferty nie pozwalają na ustalenie treści oświadczenia woli
wykonawcy do co oferowanego modelu, a tym samym uniemożliwiają weryfikację
przedmiotu oferty.
Kwestia przedmiotu oferty może pozostawać w sferze domysłów
Zamawiającego i nie powinna budzić wątpliwości wykonawców. Za treść oferty uznaje się
bowiem zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz Zamawiającego oznaczonego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia świadczenia, w ilości, w sposób opisany i za
oferowaną cenę. Zobowiązanie takie z mocy art. 66 § 1 KC w związku 2 art. 14 Pzp,
przybiera postać oświadczenia złożonego w formie pisemnej, zgodnie z art. 82 ust. 1 Pzp,
jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść oferty musi odpowiadać treści
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia. W orzecznictwie, stwierdza się zaś, że treścią
oferty je
st nie tylko treść wynikająca expllcite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowan
ie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, co może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ
gdyż - co do zasady - niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i
zachowania uczciwej konkurencji (np. KIO 2739/17 KIO 2110/18). Zgodnie z utrwalonymi
poglądem doktryny i orzecznictwa, ogólne oświadczenie wykonawcy o spełnianiu wymagań
określonych w opisie przedmiotu zamówienia zawarte w formularzu oferty, nie może zostać
uzn
ane za potwierdzenie spełnienia wymagań tam określonych, gdy nie potwierdzają tego
szczegółowe treści zawarte w ofercie. Ponadto, istotne jest, że wykonawcy na etapie
postępowania o udzielenie zamówienia są związani ofertą, a zatem także tym, jaki przedmiot
zamówienia zaoferowali. Wobec tego, że wszelkie procedury wyjaśniające prowadziłyby do
zmiany treści oferty i jako takie są nielegalne wnoszę o dokonanie odrzucenia oferty IT Arte
jako niezgodnej z SIWZ.
II.
zarzut rażąco niskiej ceny
Zgodnie z art.
90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych brak wyjaśnień rażąco niskiej ceny
skutkuje odrzuceniem oferty. W wyjaśnieniach z 12.10.2020 r. zostało zawarte jedynie
oświadczenie wykonawcy, że zaoferowana przez niego cena jest ceną, która pozwala
osiągnąć satysfakcjonujący zysk co de facto nie stanowi żadnych wyjaśnień. Wykonawca w
złożonych w dniu 12,10 wyjaśnieniach wskazał jedynie na ceny oferowane Zamawiającemu
bez powołania jakichkolwiek okoliczności dotyczących kosztów zakupu urządzeń czy
kosztów wynagrodzenia osób wykonujących usługi serwisowe. Istotą wyjaśnień jest
rozwianie wątpliwości co do pewnych okoliczności: w przypadku wyjaśnień odnoście
ewentualności zaoferowania rażąco niskiej ceny - przedstawienie przekonującej
argumentacji, przytoczenie zobiektywiz
owanych przesłanek pozwalających na skalkulowanie
ceny na niskim poziomie*, wykazanie, że cenę skalkulowano prawidłowo, w sposób
uwzględniający wszystkie istotne czynniki, wreszcie – załączenie dowodów. Samo
oświadczenie wykonawcy, że cenę obliczono prawidłowo, nie można uznać za tożsame ze
złożeniem wyjaśnień Pomimo, iż wykonawca nie wskazał w pierwszych wyjaśnieniach
jakich
kolwiek danych co do wyliczenia kosztów wykonania przedmiotu zamówienia
Zamawiający dokonał ponownego wezwania wykonawcy, co w ocenie Odwołującego było
nieuprawnione.
Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach przewidzianych przez art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych odrzucenie oferty
wykonawcy jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie nieuzasadnionym formalizmem. Przepis
art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, nie
pozostawiającym żadnego pola do swobodnej interpretacji. W okolicznościach niniejszej
sprawy Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby drugi raz wezwać do złożenia wyjaśnień
-
jest to możliwie wówczas, kiedy pierwsze wyjaśnienia nie są jednoznaczne, względnie
Zamawiający oczekuje doprecyzowania niektórych zagadnień. Jednak drugie wezwanie jest
.nieuprawnione w sytuacji, kiedy w odpowiedzi na pierwsze
wezwanie wyjaśnienia w ogóle
nie zostały złożone. Akceptacja takiej możliwości prowadziłaby do przywrócenia terminu do
złożenia wyjaśnień, co w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej jest niedopuszczalne (np. KIO
2374/16). Brak złożenia wyjaśnień (za wyjaśnienia nie może być uznane złożenie w
zakreślonym wezwaniem terminie jakiegokolwiek pisma o jakiejkolwiek treści) jest
bezwzględną przesłanką do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Oczywiście
„zasada jednokrotnego wezwania" nie została sformułowana w przepisach Prawa zamówień
publicznych, jednak, nieuprawnione jest wzywanie wykonawcy „do skutku", bez
uprawnionych ku temu podstaw, a wręcz wbrew obowiązującym przepisom, narusza zasadę
równego traktowania wykonawców.
III.
Zarzut niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. jako tajemnica
przedsiębiorstwa
Wykonawca złożył w dniu 12.10.2020 r. wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny jednak,
wedle wiedzy Odwołującego me złożył wraz z ww. wyjaśnieniami uzasadnienia dotyczącego
zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca zawad w piśmie właściwie
kilka zdań na temat tego, że wyjaśnienia są tajemnicą przedsiębiorstwa. Pomimo to,
Zamawiający na wezwanie Odwołującego przekazał jedynie część tych wyjaśnień bez
wsk
azywania niektórych informacji. Z kolei wyjaśnienia złożone w dniu 19.10.2020 r. zostały
wprawdzie opatrzone wyjaśnieniem co do tajemnicy przedsiębiorstwa jednak wykonawca
uczynił to nieskutecznie. Wykonawca, aby skutecznie zastrzec tajemnicę, musi już przy
pierwszej czynności przekazania informacji zastrzec je poprzez wykazanie wszystkich
przesłanek. Jeśli tego nie uczyni, tak jak w niniejszym postępowaniu nie może następnie
powoływać się na późniejsze zastrzeżenie (tu z 19.10.2020 r.) bowiem dane te zostały
ujawnione już wcześniej. Jak wskazuje ustawia z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.) w art. 11 w ust. 2
ww. przepisu
„Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne,
technologic
zne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w pouf
ności. Definicja ta została zmieniona w wyniku nowelizacji ww. ustawy,
która weszła w życie 04.09.2018 r. Ustawa zmieniająca, tj. ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o
zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U.
2018 poz. 1637) miała na celu implementację do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady (UH) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 roku w sprawie ochrony
niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed
ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Podstawowym założeniem
dyrektywy było ustanowienie minimalnego standardu w zakresie zasad ochrony informacji
poufnych przedsiębiorstwa jako narzędzia zarządzania konkurencyjnością oraz
innowacyjnością. Poziom ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w
systemach
prawnych poszczególnych państw członkowskich nie może być niższy niż
określony w dyrektywie, w związku z czym przyjęte w dyrektywie cele mają zmierzać do
pełnego ujednolicenia ustawodawstw państw Unii Europejskiej. Dyrektywa nr 2016/943
przewiduje
przede
wszystkim
wprowadzenie
ujednoliconej
definicji
tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących' ochrony przed nieuprawnionym pozyskaj! i cm
tajemnicy przedsiębiorstwa przez inne osoby, jak wynika bowiem z motywu 8 dyrektywy
„Różnice między państwami członkowskimi pod względem ochrony prawnej tajemnic,
przedsiębiorstwa oznaczają, że tajemnice przedsiębiorstwa nie są objęte ochroną w
równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej
dziedzinie i do osłabienia ogólnego efektu odstraszającego, jaki powinny mieć odnośne
przepisy.’5. Dlatego też jak określono w motywie 14 dyrektywy „Należy przyjąć jednolita^
definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed
przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób
uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w
których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i. uzasadnione
oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana. Dla zrozumienia kierunku zmian w
samym ! definiowaniu pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa" duże znaczenie ma
Porozumienie w sprawne handlowych aspektów praw własności intelektualnej — załącznik
1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu, sporządzone w
Marakeszu w dniu 15.04.1994 r., (Dz. Urz. U U L 336 z 23.12.1994, s, 214
—233, polskie
wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 — 324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw
Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 t, w sprawie publikacji załączników do Porozumienia
ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), Dz.U. z 1996 r. Nr 32 poz. 143),
dalej jako: Porozumienie TRIPS.
W art. 39 Porozumienia TRIPS przyjęto, iż informacjami
nieujawnionymi są informacje, które: „a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w
szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla
osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość
handlową dlatego, że są poufne; i c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną
kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla
utrzymania ich poufności.” Dla skutecznego zastrzeżenia informacji, co jest możliwe jedynie
na zasadzie wyjątku od zasady jawności należało wykazać wszystkie z ww. przesianej i co
więcej wykazać, że one zachodzą poprzez poparcie twierdzeń dowodami. Przywołanie treści
powyższych dokumentów, jak również powodów ujednolicenia pojęcia „tajemnicy
przedsiębiorstwa" na terenie całej IJK jest konieczne dla oceny każdej czynności
zastrzeżenia informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przekładając powyższe rozważania na grunt niniejszego postępowania należy stwierdzić, że
wykonawca nic udźwignął ciężaru rzetelnego i skutecznego zastrzeżenia złożonych
wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa. Wykonawca zbyt późno przekazał uzasadnienie
utajnienia. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach z 19.10.2020 r. wskazał jedynie ogólnikowo,
że wycena stanowi jego tajemnicę. Innych twierdzeń w tym względzie brak, nie mówiąc o
dowodach, który cli nie załączono. Wobec tego należy uznać, że wykonawca nie uzasadni! w
czym upatruje szczególnych okoliczności pozwalających na odejście od zasady jawności.
Wykonawca w chwili złożenia wyjaśnień z dnia 12.10 nie wykazał jaki charakter mają te
informacje, jakie środki przedsięwziął celem zachowania ich poufności i nie wykazał czy
kiedykolwiek nie zostały w jakiejkolwiek formie odtajnione. Wykonawca jedynie w drugim
piśmie z 19.10.2020 r. ogólnikowo powołał w kilku zdaniach tezy, których w pierwotnych
wyjaśnieniach nie było, a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie.
Zamawiający miał więc obowiązek przekazać treść wyjaśnień innym podmiotom, jako że nie
zastrzeżono ich skutecznie.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 1/12/2020) wniósł o: (1)
oddalenie odwołania w całości; (2) przeprowadzenie dowodów z załączonych wydruków ze
stron internetowych wraz z tłumaczeniami.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 us
t. 1 pkt 2 ustawy Pzp (niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ) wskazał:
1) Zgodnie z treścią formularza „WYKAZ OFEROWANYCH URZĄDZEŃ - Część A”
mającym zgodnie z treścią SIWZ stanowić załącznik nr 1A do oferty Zamawiający wskazał,
że wymaga podania nazwy oferowanego urządzenia i oczekuje wymienienia następujących
danych dotyczących tego urządzenia: producent urządzenia, marka urządzenia, model
urządzenia, typ urządzenia.
2) Odwołujący w uzasadnieniu odwołania z dnia 16 listopada 2020 r. wskazał, że IT ARTE
oznaczył oferowane przełączniki nieprecyzyjnie i niezgodnie z wymogami Zamawiającego,
gdyż ani w formularzu oferty, ani w żadnym innym miejscu oferty nie wskazał typu i modelu
oferowanego urządzenia. Jednocześnie Odwołujący twierdzi, że oznaczeniem typu
przełącznika jest oznaczenie cyfrowe „8960”, zaś oznaczeniem modelu przełącznika
oznaczenia literowo-
cyfrowe „F64” i „N64”. Powyższe twierdzenia Odwołujący oparł na treści
informacji zamieszczonych na stronie internetowej o adresie przywołanym w opisie Dowodu
1 oraz w wyciągu z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960 (Dowód 2).
3) Zamawiający nie kwestionuje, że powyższe informacje są zawarte w źródłach informacji
przywołanych przez Odwołującego, natomiast zwraca uwagę na inne, istotne w tej sprawie
okoliczności:
4) W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, o tym że ani w formularzu, ani w żadnym
innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie typu urządzenia:
a) Terminologia, jaką Zamawiający posłużył się w opisie 2. kolumny tabeli umieszczonej w
„Wykazie oferowanych urządzeń - Część A” została określona w sposób uniwersalny, celem
zapewnienia zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców.
b) Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta
przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, tj. na polskiej stronie internetowej International
Business Machines Corporation (IBM), w zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych
(SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj SAN64B-6/Specyfikacja w istocie znajduje się
oznaczenie „8960”. Jest ono jednak częścią szerszych określeń: „8960-F64 (Front/Port-Side
Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)”, oznaczonych (nazwanych) nie
jako typy urządzeń, lecz jako „Product number”. Dowód (zał. nr 3): wydruk ze strony
internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu na język polski.
c) Oznaczenie „8960” jest częścią określenia „Product number” równiež na stronach
internetowych: dowód (zał. nr 4): wydruk ze strony internetowej https (…) oraz dowód (zał. nr
5): wydruk ze strony internetowej https: (…)
d) Inaczej mówiąc, sam producent w przekazywanych przez siebie informacjach, które
zamieszcza na swoich stronach internetowych oraz w dokumentacji, posługuje się w sposób
niejednolity przedmiotową terminologią. Oznaczenie „8960” — raz jest przez niego
traktowane jako typ urządzenia, innym razem jako numer produktu.
e) Zamawiający stoi na stanowisku, że wyżej wskazany brak jednolitości i spójności
terminologii techn
icznej nie może działać na szkodę Wykonawców. Okoliczność, że nie w
każdym źródle informacji o produktach IBM określenie „8960” jest oznaczone jako
wskazujące na typ urządzenia prowadzi do wniosku, że wobec Wykonawcy oferującego
przełączniki wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z
tego powodu, że nie wpisał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „8960” — miał
on bowiem podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o typie
urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić
podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i
odrzucenia oferty IT ARTE.
5) W odniesieniu do twierdzenia Odwołującego, o tym że ani w formularzu, ani w żadnym
innym miejscu oferty IT ARTE nie znajduje się wskazanie modelu oferowanego urządzenia:
a) Zgodnie z informacjami zamieszczonymi na polskiej stronie internetowej producenta
przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, tj. na polskiej stronie internetowej IBM, w
zakładce Produkty/Sprzęt/Sieci pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj
SAN64B-
6/Specyfikacja w istocie znajdują się oznaczenia „F64 (Front/PortSide Exhaust)”
oraz „N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)” — jednak są one częścią szerszych określeń
„8960-F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non Port Side Exhaust)”,
oznaczonych (nazwanych) nie jako modele urządzeń, lecz jako „Product number”. Dowód
(zał. nr 3): wydruk ze strony internetowej https: (…) wraz z tłumaczeniem fragmentu tekstu
na język polski.
b) Oznaczenia „F64 (Front/Port-Side Exhaust)” oraz „N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)” są
określone jako „Product number” również na stronach internetowych: dowód (zał. nr 4):
wydruk ze strony internetowej https (…) oraz dowód (zał. nr 5): wydruk ze strony
internetowej https: (…).
c) Podobnie jak w przypadku typu, tak i w odniesieniu do modelu Zamawiający stoi na
stanowisku, że wyżej wskazany brak jednolitości i spójności terminologii technicznej nie
może działać na szkodę Wykonawców. Okoliczność, że nie w każdym źródle informacji o
produktach IBM oznaczenia „F64” i „N64” są określane jako wskazujące na model
urządzenia, prowadzi do wniosku, że wobec Wykonawcy oferującego przełączniki
wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu,
że nie podał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „N64” — miał on bowiem
podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o modelu
urządzenia. W konsekwencji, niezamieszczenie tego oznaczenia w tabeli nie mogło stanowić
podstawy do zastosowania przez Zamawiającego art. 89 ust. I pkt 2 ustawy Pzp i odrzucenia
oferty IT ARTE.
d) Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że w ofercie IT ARTE znajduje się informacja, o
tym, że oferowane przełączniki zapewniają funkcjonalność polegającą na pobieraniu
chłodnego powietrza od przodu przełącznika, czyli od strony portów FC, a wydmuchiwaniu
gorącego powietrza do tyłu urządzenia, czyli od strony zasilaczy. Wykonawca oświadczył
(poinformował),
że
oferowane
urządzenia
spełniają
wymagania
funkcjonalne
wyspecyfikowane w OPZ, a więc także wymaganie odnoszące się do kierunku przepływu
powietrza. Skoro zamieszczenie w ofercie oznaczenia „N64” wskazywałoby wyłącznie na
wyżej wymienioną cechę (funkcjonalność), wyraźnie opisaną przez Zamawiającego w OPZ,
to zamieszczenie tej informacji w ofercie w tabeli byłoby powtórzeniem informacji wynikającej
wprost już z treści samego oświadczenia zamieszczonego pod tabelą. Ponadto, jak zostało
wyżej wskazane, nie można w sposób jednoznaczny i definitywny przyjąć, że cechy
oznaczone jako „F64” i „N64” to cechy określające model urządzenia.
e) Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1315/20: „W ocenie Izby
niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia — która to
stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia
-
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiającego i
zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom”. Jednocześnie Izba
stwierdziła, że w stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem cytowanego wyroku, nie
ulegało wątpliwości, że Zamawiający nie oczekiwał wyłącznie oświadczenia własnego
Wykonawcy, że oferowany przez niego sprzęt spełnia wymagania zawarte w OPZ, ale
opisów/specyfikacji technicznych zawierających informacje o rzeczywistych parametrach
oferowanego sprzętu, które pozwoliłyby Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny,
czy oferowany sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom
SIWZ. W ocenie Izby, w świetle precyzyjnego wymagania Zamawiającego dotyczącego
obowiązku przedłożenia wraz z ofertą opisów/specyfikacji technicznych zawierających
informacje pozwalające na zweryfikowanie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z OPZ, ogólne oświadczenie Odwołującego „TAK”, uznać należało za niewystarczającą
„informację” . pozwalającą na weryfikację takiej zgodności. Zamawiający w SIWZ zastrzegł
sobie prawo do oceny rzeczywistych parametrów oferowanych urządzeń w zakresie
opisanym w SIWZ i dokonania własnej oceny ich zgodności z wymaganiami OPZ na
podstawie informacji zawartych w opisach/specyfikacjach technicznych złożonych przez
poszczególnych Wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż
Wykonawca musi przekazać informacje umożliwiające taką weryfikację. Tym samym-
oświadczenie własne Wykonawcy „TAK” nie mogło zostać uznane za „informacje”
wystarczające do zweryfikowania, czy oferowany przedmiot zamówienia jest zgodny z SIWZ.
Takie oświadczenie nie mogło być — w stanie faktycznym sprawy sygn. akt KIO 1315/20 —
zakwalifikowane jako opis parametrów technicznych czy specyfikacja techniczna urządzeń.
f) Podkreślić należy, że w sprawie będącej przedmiotem niniejszego odwołania, mamy do
czynienia z inną sytuacją. Zamawiający nie wskazał, że Wykonawca musi przekazać
dokumenty pozwalające Zamawiającemu na dokonanie samodzielnej oceny, czy oferowany
sprzęt posiada parametry i funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIWZ. Zamawiający
zastrzegł sobie, na wypadek wystąpienia wątpliwości, możliwość zażądania przedłożenia
takich dokumentów przez Wykonawcę. Tym samym, a contrario do stanu faktycznego
będącego przedmiotem sprawy o sygn. akt KIO 1315/20, w niniejszej sprawie nie można
uznać, że dla oceny spełniania przez oferowany sprzęt wymagania funkcjonalnego
„Chłodzenie” oświadczenie własne Wykonawcy zawarte w złożonej przez Niego ofercie jest
niewystarczające. To Zamawiający jako gospodarz postępowania określa szczegółowość
informacji żądanych od Wykonawców. Skoro Zamawiający nie żądał od Wykonawców —
wprost, wyraźnie — przedstawienia w ofercie informacji o funkcjonalności oferowanego
przełącznika dotyczącej kierunku przepływu powietrza w sposób inny niż poprzez
oświadczenie własne Wykonawcy, to nie można wymagać od Wykonawców, na etapie
badania i oceny ofert, aby tę informacje w taki inny sposób podawali (por. wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2020 r. sygn. akt KIO 1770/17). To Odwołujący niejako
próbuje „narzucić” określony sposób interpretacji postanowień SIWZ i wywodzi, że skoro w
opisie 2. kolumny tabeli zamieszczonej w załączniku nr IA do oferty znajduje się określenie
„model”, to w przypadku przełączników IBM — dla zachowania zgodności oferty z treścią
SIWZ
— konieczne było zamieszczenie w tej tabeli oznaczenia „N64”:
-
tymczasem, jak wskazuje Zamawiający w niniejszym piśmie, z uwagi na fakt, że nie w
każdym źródle informacji o produktach IBM oznaczenia „F64” i „N64” są określane jako
wskazujące na model urządzenia, to wobec Wykonawcy oferującego przełączniki
wyprodukowane przez IBM nie można wyciągać negatywnych konsekwencji z tego powodu,
że nie podał w tabeli w załączniku nr IA do oferty oznaczenia „N64” — miał on bowiem
podstawy faktyczne do uznania, że oznaczenie to nie stanowi informacji o modelu
urządzenia i jednocześnie z opisu tabeli nie wynika, iż Wykonawca miał w niej obowiązek
umieścić informacje dotyczące elementu konfiguracji określonego w OPZ jako „Chłodzenie”.
6) Zdaniem Zamawiającego w nomenklaturze IBM jest wiele niejednoznaczności. W różnych
dokumentach producent posługuje się różnymi określeniami i nie można obciążać
Wykonawców negatywnymi konsekwencjami takiego stanu rzeczy. Oceniając ofertę IT ARTE
Zam
awiający bazował na informacjach zamieszczonych na polskiej stronie internetowej IBM
(zał. nr 3), opisie technicznym zawartym w dokumentacji „IBM Storage Networking SAN64B-
6” (zał. nr 4) oraz dokumencie „IBM Storage Networking SAN64B6” (zał. nr 5). Z
zamie
szczonych tam informacji wynika jednoznacznie, że „8960-F64” i „8960-N64” to
numery produktów z katalogu IBM dwóch wersji tego samego urządzenia, tj. „IBM@ Storage
Networking SAN64B-
6”.
7) Zamawiający oczekiwał od Wykonawców podania informacji o zaoferowanych
urządzeniach w załączniku nr 1A do oferty („WYKAZ OFEROWANYCH URZĄDZEŃ CZĘŚC
A”). IT ARTE wywiązał się z tego zobowiązania podając: 1) nazwę oferowanego urządzenia:
przełącznik FC SAN, 2) producenta: IBM, 3) model: SAN64B oraz 4) typ: B-6 (w odróżnieniu
od typu B-
7: dowód: zał. nr 6, wydruk ze strony internetowej: SAN b-type Brocade Fibre
Switches for Storage Networking I IBM wraz z tłumaczeniem fragmentu na język polski).
Zamawiający nie oczekiwał bardziej szczegółowego nazwania oferowanego urządzenia. W
szczególności, Zamawiający nie wymagał podania numerów katalogowych producenta ani
innych wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu.
8) Trzeba podkreślić, że oferta jest zgodna z SIWZ jeżeli odpowiada wymogom
merytorycznym określonym przez Zamawiającego w SIWZ. Analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp pozwala przyjąć, że podstawą do odrzucenia oferty jest tylko stwierdzenie
oczywistej sprzeczności oferty z treścią SIWZ, wówczas gdy odnosi się do merytorycznej
sprzeczności pomiędzy obu dokumentami (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
marca 2017 r. sygn. akt KIO 444/17). Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
5 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 501/17, niezgodność treści oferty z treścią SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustaw
y Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które
Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, które Zamawiający opisał w SIWZ i którego pojęcia oczekuje. W niniejszej
sprawie nie wystąpiła ani taka sprzeczność, ani taka niezgodność. Tymczasem:
„Zamawiający może dokonać odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych jedynie w sytuacji „ustalenia w sposób niebudzący
wątpliwości”, że oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamierzonego i opisanego w
SIWZ celu, a oferowane świadczenie nie odpowiada wyrażonym w treści SWZ wymaganiom.
” (wyrok KIO 89/20).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3
ustawy Pzp (rażąco niska cena) stwierdził:
1) Ze sposobu sformułowania petitum zarzutu wynika, że z jednej strony Odwołujący
wskazuje, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo oferta zawiera rażąco
niską cenę. Z drugiej zaś strony, że Zamawiający powinien był odrzucić ofertę IT ARTE, bo
Przystępujący nie złożył wystarczających wyjaśnień w zakresie dotyczącym podejrzenia
rażąco niskiej ceny swojej oferty.
2) Co do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii należy zauważyć, że Odwołujący
ograniczył się do ogólnego stwierdzenia, że cena oferty IT ARTE jest rażąco niska i że w
związku z tym żąda, aby Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty IT ARTE.
Odwołujący nie poparł tezy o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego żadną
argumentacją. Tymczasem — jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza — odwołanie, które
inicjuje postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające
zarzucenie Zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy Pzp, również jeśli chodzi o art. 89
ust. I pkt 4 lub art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Przy czym nie może się to sprowadzać do samego
twierdzenia, że cena oferty jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień
powinna prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne.
które w danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku (wyrok KIO 509/20).
W szczególności z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez
Przystępującego nie była możliwa realizacja przedmiotowego zamówienia bez poniesienia
straty. Odwołujący nie wskazał żadnych argumentów ani okoliczności faktycznych
przemawiających za taką tezą. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 4 sierpnia 2020 r. (sygn.
akt KIO 1637/20): „ Samo podniesienie zarzutu rażąco niskiej ceny nie jest wystarczające dla
uwzględnienia zarzutu, lecz należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są
kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Również i wskazywanie na
niektóre orzecznictwo KIO w zakresie rażąco niskiej ceny nie może być uznane za element
przesądzający o słuszności podniesionych zarzutów. Każda sprawa jest rozpatrywana biorąc
pod uwagę stan faktyczny, indywidualną ocenę oferty wykonawcy wraz z wyjaśnieniami i
przedłożonym Izbie materiałem dowodowym. (...) Otóż nie jest wystarczające wskazanie
ogólnikowe w odwołaniu tylko zarzutu rażąco niskiej ceny oferty, ale niezbędne jest
wykazanie poprzez opis stanu faktycznego i dokonane wyliczenia, że podniesiony zarzut jest
uprawdopodobniony. ". Skoro odwołanie nie zawiera okoliczności wskazujących, dlaczego
cena oferty Przystępującego jest rażąco niska, tak postawiony zarzut należy uznać za
całkowicie bezzasadny. Analogiczne stanowisko Krajowa Izba Odwoławcza zajęła w wyroku
KIO 1588/20.
3) Jeśli chodzi o drugi aspekt, Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że Zamawiający nie miał
podstaw do zw
rócenia się do Przystępującego o ponowne wyjaśnienia w zakresie
dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października
2020 r. w istocie nie zawierało żadnych wyjaśnień.
Zamawiający nie podziela powyższego stanowiska. Po pierwsze, w wyjaśnieniach z dnia 12
października 2020 r. IT ARTE podał szczegółową kalkulację cenową, w tym cenę netto za
oferowane przełączniki oraz cenę netto każdej usługi towarzyszącej. Zamawiający uzyskał w
ten sposób pewność, jaka jest cena oferty Przystępującego pomniejszona o cenę usługi
wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy. Wartość ta tylko
nieznacznie różni się (jest nieznacznie niższa) od ceny oferty Odwołującego pomniejszonej o
cenę usługi wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy. Dało to
Zamawiającemu podstawę do uznania, że oferowana przez Przystępującego cena
przełączników sieciowych — najistotniejszej dla Zamawiającego części składowej
przedmiotu zamówienia — jest ukształtowana na poziomie rynkowym. Co więcej, zawarta w
wyjaśnieniach z dnia 12 października, a następnie uszczegółowiona w wyjaśnieniach z dnia
19 października 2020 r., informacja o zajmowaniu przez Przystępującego skutecznej pozycji
negocjacyjnej w zakresie c
en sprzętu i oprogramowania — dodatkowo utwierdziła
Zamawiającego w przekonaniu, że sprzęt oferowany przez IT ARTE to sprzęt wysokiej
jakości gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu umowy. Ponadto, wbrew twierdzeniu
Odwołującego, Przystępujący już w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. wskazał na
zobiektywizowaną przesłankę pozwalającą na skalkulowanie ceny na niższym poziomie. IT
ARTE wskazał bowiem, że zajmuje pozycję umożliwiającą skuteczne negocjowanie cen u
producentów i dystrybutorów sprzętu komputerowego oraz oprogramowania. W ocenie
Zamawiającego jest to informacja istotna dla ustalenia, czy cena całkowita danej oferty jest
rażąco niska w rozumieniu ustawy Pzp. Na podstawie przedstawionych powyżej okoliczności
Zamawiający nie miał wątpliwości, że cena zaproponowana przez IT ARTE to cena
„bezpieczna” z punktu widzenia jakości oferowanego sprzętu i usług towarzyszących.
Przemawia za tym również okoliczność, że cena oferty IT ARTE nie odbiega od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o którym mowa w art.
90 ust. la ustawy Pzp (por. tabela poniżej).
lp.
1.
wartość zamówienia powiększona o należny podatek od
towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania
zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 usta PZ
553 500,
00 zł
2.
średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert
482 365,00 zł
3.
cena całkowita oferty IT ARTE
346 860,00 zł
4.
określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT
ARTE do wartości, o której mowa w 1 . 1
62,67%
5.
określony procentowo stosunek ceny całkowitej oferty IT ARTE
do wartości. o której mowa w 1. 2
71,9%
4) Jeśli chodzi o zaoferowaną przez IT ARTE cenę za jedną godzinę wsparcia
technicznego, Zamawiający zwraca uwagę na stanowisko zajęte przez Krajową Izbę
Odwoławczą w wyroku z dnia 3 2019 r. (sygn. akt KIO 2338/19). Izba wskazuje, że w art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest mowa o rażąco niskiej cenie „w stosunku do przedmiotu
zamówienia”. Chodzi tu zatem zasadniczo o cenę całkowitą odnoszoną do całości
przedmiotu zamówienia. Owszem w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp, regulującym przesłanki
wszczęcia procedury wyjaśniającej, jest mowa o sytuacji, w której cena lub koszt, lub ich
„istotne części składowe” wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości. Ziszczenie się
dyspozycji tego prz
episu skutkuje obowiązkiem wszczęcia właściwej procedury
wyjaśniającej. Jednakże analogicznej regulacji nie ma w przepisie art. 89 ust. I pkt 4 ustawy
Pzp. W szczególności nie może prowadzić do odrzucenia oferty na tej podstawie wyłącznie
ustalenie, że jeden z elementów ceny oferty jest niedoszacowany. Kalkulacja jednostkowych
elementów, czy określonej części oferty - gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż odbiegałaby
od cen rynkowych, i była zaniżona w stosunku do kosztów jej świadczenia, nie mogłaby
świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty. Kalkulacja własna ceny jest bowiem prawem
Wykonawcy. W ramach tego prawa Wykonawca na potrzeby każdego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego może przyjąć swoją strategię budowy ceny. Brak zatem
jest pods
taw do narzucenia Wykonawcy obowiązku osiągnięcia zysku w każdym "z
elementów ceny" (wyrok KIO/UZP 878/09). Z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający
wskazuje, że okoliczność, że w przypadku oferty Przystępującego procentowy stosunek ceny
za usługę wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy do całkowitej
ceny oferty jest niższy o kilka procent od stosunku tych cen w przypadku pozostałych dwóch
ofert złożonych w postępowaniu, nie może być interpretowany jako przemawiający za tym,
że cena za usługę wsparcia technicznego w ofercie Przystępującego jest nierynkowa. Skoro
Przystępujący - z uwagi na szczególną pozycję negocjacyjną względem dystrybutora
przełączników IBM - mógł obniżyć koszt realizacji zamówienia w części sprzętowej, to mógł
jednocześnie podjąć decyzję o akceptacji nieco niższego zysku z tytułu świadczenia usługi
wsparcia technicznego. Przy tym sam Odwołujący w piśmie z dnia 1 1 października 2020 r.
wskazał, że w kontekście rażąco niskiej ceny Jego wątpliwości dotyczą tego, czy
wymaganiom Zamawiającego odpowiadają „zaoferowane konfiguracje ” i w związku z tą
wątpliwością zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o weryfikację ceny oferty IT ARTE.
Wątpliwości te nie dotyczyły jakości świadczenia usługi wsparcia technicmego, zaś w
o
dwołaniu nie powołano jakichkolwiek okoliczności faktycznych świadczących o tym, że cena
za tę usługę jest nierynkowa i nie pozwala na należytą realizację przedmiotu zamówienia.
5) Podsumowując, Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że Przystępujący nie
złożył żadnych wyjaśnień. Nie miał również podstaw do uznania, że złożone wyjaśnienia
wskazują jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości, że cena całkowita oferty IT
ARTE jest rażąco niską ceną. Wyjaśnień nie można było uznać za lakoniczne i gołosłowne
(por. wyrok KIO 34/18). W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art.
89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE. Dla
zaistnienia możliwości zastosowania tego przepisu Zamawiający musi mieć pewność, że za
cenę zaoferowaną przez Wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać
lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z
wykonaniem jakiegoś elementu w sposób prawidłowy.
6) Co istotne, wyjaśnienia złożone przez IT ARTE z dnia 19 października 2020 r. nie
zmieniły pierwotnie złożonych wyjaśnień, lecz były ich uszczegółowieniem i
doprecyzowaniem. Uszczegółowienie i doprecyzowanie wyjaśnień dotyczyło przede
wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych
w takiego rodzaju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego
dystrybutora szczególnie korzystną cenę urządzenia, istotnie niższą od standardowej ceny
katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny
katalogowej i wysokości upustu zaoferowanego IT ARTE. Powyższe definitywnie pozwoliło
uznać Zamawiającemu ofertę złożoną przez IT ARTE za ofertę nieobarczoną wadą rażąco
niskiej ceny. O ocenie, czy cena jest rażąco niska nie przesądza bowiem sam fakt, że jest
niższa od wartości ustalonej przez Zamawiającego. Nie można ustalić procentowej granicy,
po przekroczeniu której oferta powinna zostać odrzucona. Jeśli Wykonawca wskaże
obiektywne czynniki -
co miało miejsce w niniejszej sprawie - Zamawiający nie ma podstaw
faktycznych i prawnych do odrzucenia oferty.
7) Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO 1143/15: „C..) nie ma
żadnych przeszkód, aby ponownie wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, gdy
pierwotnie
złożone wyjaśnienia budzą jeszcze wątpliwości”. Co więcej, za wyrokiem KIO
321/17: „Ustawodawca nie zakazał zamawiającemu ponowienia czynności wezwania do
wyjaśnień ceny rażąco niskiej. Jeśli złożone wyjaśnienia nadal w jakiś aspektach budzą
wątpliwości zamawiającego, ale jednocześnie nie da się przypisać, że oferta zawiera cenę
rażąco niską, to zamawiającego powinien podjąć takie działanie. Sankcja odrzucenia oferty
jest w takim przypadku nieodpowiednia do celu ustawy, jakim jest wybór oferty
najkorzystnie
jszej”. Ponadto należy wskazać, że: „C..) uzasadnieniem do skierowania
kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 P.z.p., może być np. konieczność rozwinięcia lub
uszczegółowienia wyjaśnień już złożonych przez wykonawcę na pierwsze wezwanie,
sformułowane przez zamawiającego w sposób ogólny, oparty na literalnym brzmieniu
przepisu, co w praktyce zdarza się bardzo często” (wyrok KIO 150/16). Takie działanie jest
uzasadnione, chroni bowiem przed nieuzasadnionym odrzuceniem oferty, która może być
najkorzystniej
sza w postępowaniu i tym samym przed niezasadnym wyższym wydatkiem na
zakup danego przedmiotu zamówienia. Jak wskazują komentatorzy: „C..) procedura
wyjaśniania kwestii rażąco niskiej ceny została tak skonstruowana, że katalog możliwości
zamawiającego jest otwarty i tylko od niego będzie zależeć, jakiego rodzaju wyjaśnień żąda.
Dodatkowo procedura ta ma charakter powtarzalny i możliwe jest ponowne wzywanie tego
samego wykonawcy do złożenia wyjaśnień tak, aby niezbicie wyjaśnić każdy wątpliwy
element w zakre
sie zaoferowanej ceny lub kosztu. Potwierdza to KIO, która w wyroku KIO
785/14 wskazała, że „(..) wyjaśnienia rażąco niskiej ceny powinny zmierzać do ustalenia
stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie
muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne
pytania (...)”2 . Zamawiający miał zatem prawo wystąpić do IT ARTE o uszczegółowienie i
doprecyzowanie już złożonych wyjaśnień.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp
(niezasadne zastrzeżenie
wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. tajemnicą przedsiębiorstwa) podał:
1) Wbrew twierdzeniu Odwołującego, IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020
r. zamieścił informacje mające na celu uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. Zamawiający w piśmie z dnia 15 października 2020 r. znak
BIT/302153/20(11)AMW poinformował Wykonawcę, że w ocenie Zamawiającego IT ARTE
nie wykazał, iż informacje zawarte w tych wyjaśnieniach stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(…) i uzasadnił swoje stanowisko. Jednocześnie, z ostrożności, pismem z dnia 15.10.2020 r.
zwrócił się do IT ARTE z prośbą o zajęcie stanowiska w tej sprawie, w terminie do dnia
19.10.2020 r.
2) Po zapoznaniu się ze stanowiskiem IT ARTE przedstawionym w piśmie z dnia 19
października 2020 r. Zamawiający - pismem z dnia 12 listopada 2020 r. znak:
BIT/302153/20(19)/AMW -
wskazał, że uznaje za zasadne zastrzeżenie tajemnicą
przedsiębiorstwa wyłącznie: oferty na przełączniki IBM złożonej IT ARTE przez Ingram Micro
spółka z o.o., szczegółowej kalkulacji cenowej (z wyłączeniem informacji o cenie za wsparcie
techniczne oraz informacji o całkowitej cenie oferty brutto), a także informacji o całkowitej
marży netto i brutto przyjętej przez IT ARTE.
3) Oferta na przełączniki IBM złomna IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o. została
przekazana Zamawiającemu przy piśmie z dnia 19 października 2020 r. Bezzasadne jest
zatem twierdzenie Odwołującego, o tym że IT ARTE nie wykazał zasadności zastrzeżenia
tych danych tajemnicą przedsiębiorstwa już w piśmie z dnia 12 października. Nie mógł tego
zrobić, bo przy piśmie z dnia 12 października IT ARTE nie przekazał Zamawiającemu
uszczegółowionej i doprecyzowanej informacji o wysokości ceny katalogowej oraz o
wysokości uzyskanego upustu.
4) Zamawiający uznał, że IT ARTE wykazał, że informacje zawarte w ofercie Ingram Micro
spółka z o.o. oraz informacja o wysokości marży zostały skutecznie objęte tajemnicą
przed
siębiorstwa w rozumieniu art. I I ust. 2 ustauy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Po pierwsze Zamawiający uznał, że są to informacje posiadające wartość gospodarczą. Jak
wynika z art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy 2016/943
— tajemnice przedsiębiorstwa to informacje
mające "wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą”. Z powyższego przepisu wynika,
że informacja czerpie wartość handlową z poufności oraz możliwości jej wykorzystania w
walce konkurencyjnej. Innymi słowy — informacje mają wartość handlową, gdy pozostają
nieujawnione i dają przedsiębiorcy przewagę nad konkurencją. Informacje mają wartość
gospodarczą, jeżeli wpływają na wartość przedsiębiorstwa w obrocie gospodarczym lub mają
znaczenie w działalności gospodarczej osoby uprawnionej lub osoby trzeciej. Wartość ta nie
musi mieć znaczenia dla wszystkich uczestników obrotu gospodarczego, czy też choćby
znacznej jej ilości. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (wyrok z dnia
8 czerwca 2017 r. sygn. akt II
SA/Wa 1 18/17): Wartość gospodarczą posiadają dla
przedsiębiorcy te dane, które świadczą o prowadzonej przez firmę polityce finansowej,
obrazującej zobowiązania względem kontrahentów, dotyczą wierzytelności, odnoszą się do
inwestycji czy oszczędności. Wartość gospodarczą mają więc wszelkie informacje, jakie
dotyczą szeroko rozumianego gospodarowania przez firmę jej mieniem, w związku z
prowadzoną działalnością gospodarczą (...) Wystarczającą przesłanką dla uznania pewnych
danych za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa jest to, że mają one wartość gospodarczą dla
przedsiębiorcy, który podjął kroki w celu utajnienia tych danych".
Po drugie, Zamawiający uznał, że Przystępujący wykazał, że zastrzegane informacje nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji oraz nie są
łatwo dostępne dla takich osób. W wyjaśnieniach z dnia 19 października 2020 r. IT ARTE
wskazał, że funkcjonują u Niego regulacje, regulaminy i procedury przesądzające, że
informacje dotyczące szczegółowego wyliczenia cen oferowanych przez IT ARTE i zasady
kształtowania tych cen są w szczególny sposób chronione, a dostęp do nich jest
ograniczony. Tym samym wskazał również na działania podjęte w celu zachowania tych
informacji w poufności. Za przywołanym już wcześniej wyrokiem WSA w Warszawie: „Z
informacją poufną mamy do czynienia wtedy, kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała
ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów. Wola ta dla innych osób musi być
rozpoznawalna. Ustawodawca nie przesądził przy tym, jakie to mianowicie mają być
działania. Wydaje się więc, że każdy sposób działania, który wskazuje, że określone
informacje są traktowane jako poufne, będzie stanowić realizację omawianego zalecenia
ustawowego. Z tego względu ustawowe wymaganie podjęcia niezbędnych działań spełni
także podjęcie pewnych czynności konkludentnych, jak np. dopuszczenie do informacji
jedynie wąskiego kręgu pracowników. ”
5) Bezpośrednio w odniesieniu do marż i upustów: „Sam fakt zmienności stosowanych marż i
upustów nie oznacza jeszcze, że wyłącza to relewantne informacje z kręgu potencjalnych
tajemnic przedsiębiorstwa. Dotyczy to zwłaszcza sytuacji, gdy konkretne marże lub upusty
stanowią świadomie stosowany przez danego przedsiębiorcę system zachęt dla jego
kontrahentów. Dlatego też bezprawne pozyskanie, wykorzystanie bądź ujawnienie warunków
współpracy z kontrahentami w postaci uzyskiwanych marż i udzielanych upustów stanowi
typowy akt naruszenia tajemnic przedsiębiorstwa, oczywiście przy założeniu spełnienia przez
dysponenta ta
jemnic pozostałych przesłanek ochrony. W istocie sam fakt traktowania przez
przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych może potwierdzać ich wartość
gospodarczą. Tę myśl w sposób pozornie zawierający błąd logiczny zdaje się wyrażać druga
przesłanka definicyjna ujęta w art. 39 ust. 2 lit. b TRIPS" i art. 2 pkt 1 lit. b dyrektywy
2016/9437. ". Zagadnienie to było również przedmiotem analizy Krajowej Izby Odwoławczej,
która w wyroku KIO 908/13 stwierdziła, że: (...) wyjaśnienia złożone przez wykonawcę
należy uznać za informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone przez tego
wykonawcę informacje dotyczą bowiem w szczególności kalkulacji ceny złożonej oferty,
obejmującej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i
uwzględnieniem marży handlowej. Sposób kalkulacji ceny można zaliczyć do informacji,
które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji”.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie w
piśmie z dnia 20 listopada 2020 r. zgłosił wykonawca IT Arte Sp. z o.o. Sp.k. z Warszawy
wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołujący na posiedzeniu w dniu 2 grudnia br zgłosił opozycję, stwierdzając że nie
otrzymał kopii zgłoszonego przystąpienia.
Izba uwzględniła opozycję i mając na uwadze art. 185 ust.2 ustawy Pzp uznała, że
zgłoszone przystąpienie jest nieskuteczne.
W myśl wskazanego art. 185 ust.2 ustawy Pzp: „Wykonawca może zgłosić
przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii
odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w
postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym,
a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.”
Ustalenia w sprawie nie potwierdziły zaznaczonego w zgłoszonym przystąpieniu
skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w załącznikach), że taka kopia została
Odwołującemu doręczona. Tym samym zgłaszający przystąpienie nie mógł uzyskać statusu
uczestnika postępowania odwoławczego.
Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niezasadny, albowiem brak
jednolitości i spójności terminologii technicznej w dokumentach producenta publikowanych
na stronach internetowych
– jak wskazywał Zamawiający - nie mógł działać na szkodę
wykonawcy IT ARTE ubiegającego się w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie –
powodując uznanie, że oferta wykonawcy jest niezgodna z treścią SIWZ.
Z
amawiający w zakresie zaskarżonym wymagał w tym postępowaniu - zgodnie z
formularzem
„Wykaz oferowanych urządzeń - Część A” stanowiącym zgodnie z SIWZ
załącznik nr 1A do oferty - podania nazwy oferowanego urządzenia oraz wskazania danych
dotyczących tego urządzenia: producenta urządzenia, marki urządzenia, modelu urządzenia
i typu
urządzenia. Odwołujący podnosząc ten zarzut stwierdził, że wykonawca IT ARTE nie
opisał konkretnie i zgodnie z SIWZ przedmiotu oferty a dalej zarzucił, że ten wykonawca
wskazał w ofercie nieprecyzyjne oznaczenie oferowanych przełączników, niezgodnie z
wymogami Zamawiającego. Brak wskazania typu i modelu oferowanego przełącznika oparł
na twierdzeniu, że oznaczeniem typu przełącznika jest oznaczenie cyfrowe „8960”, zaś
oznaczeniem modelu przełącznika oznaczenia literowo-cyfrowe „F64” i „N64”, co wywiódł z
treści informacji zamieszczonych na stronie internetowej (powołanej w odwołaniu jako
Dowód 1) oraz z wyciągu z przewodnika użytkownika dla IBM/SAN64B6/FC 8960
(powołanego jako Dowód 2). Z kolei Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, że
w opisie 2. kolumny tabeli umieszczonej w „Wykazie oferowanych urządzeń - Część A”
posłużył się terminologią, uniwersalną i w tym przypadku miał na uwadze przestrzeganie
zasady (o której stanowi art. 7 ust.1 ustawy Pzp) zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania w
ykonawców. Wskazał z kolei (przedstawiając jako dowód wydruki ze stron
internetowych) na informacje zamieszczone na polskiej stronie internetowej producenta
przełączników zaoferowanych przez IT ARTE, a mianowicie na polskiej stronie internetowej
International Business Machines Corporation (IBM), w za
kładce Produkty/Sprzęt/Sieci
pamięci masowych (SAN)/poznaj rozwiązania typu b/Poznaj SAN64B-6/Specyfikacja w
istocie znajduje się oznaczenie „8960”, które jest częścią szerszych określeń: „8960-F64
(Front/Port-
Side Exhaust)” oraz „8960-N64 (Rear/Non-Port Side Exhaust)”, oznaczonych
(nazwanych) nie jako typy urządzeń, lecz jako „Product number”.
W ocenie Izby z zestawienia wskazanej argumentacji wynika, że producent IBM w
przekazywanych przez siebie informacjach na stronach internetowych oraz w dokumentacji,
posługuje się (jak podnosił Zamawiający) w sposób niejednolity przedmiotową terminologią.
Oznaczenie „8960” - raz jest traktowane jako typ urządzenia, innym razem jako numer
produktu.
Izba zwraca także uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie
wymagał dokumentów na potwierdzenie, że oferowany sprzęt posiada parametry i
funkcjonalności odpowiadające wymaganiom SIWZ. Takie dokumenty (ich przedłożenie)
zostały zastrzeżone na wypadek wątpliwości zamawiającego. Tak jak wskazywał
Zamawiający podstawą dla oceny spełniania przez oferowany sprzęt wymagania, w tym
wskazywanego w odwołaniu funkcjonalnego „Chłodzenie” stanowiło oświadczenie
wykonawcy zawarte w formularzu - 1A.
Niewątpliwie nie można wymagać od wykonawców,
po złożeniu oferty, na etapie badania i oceny ofert, aby taka informacja była składana, chyba
że – tak jak w tym postępowaniu – jej złożenie zostało zastrzeżone na wypadek wątpliwości.
W stanie faktycznym tej sprawy, Odwołujący nie wykazał, że Zamawiający oczekiwał
szczegółowego opisania oferowanego urządzenia. W szczególności, jak podkreślał
Zamawiający, nie wymagał podania numerów katalogowych producenta ani innych
wewnętrznych oznaczeń, w tym numerów produktu.
Uwzględniając powyższe, należało zdaniem Izby, zgodzić się z Zamawiającym, że
wskazany brak jednolitości i spójności terminologii technicznej i możliwe kierunki
interpretacji, co do spornych pojęć użytych w dokumentacji producenta, nie mogły działać na
szkodę wykonawcy IT ARTE, skutkującą odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Także zdaniem Izby nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp (rażąco niska cena).
W wezwaniu z dnia 8 października 2020 r. Zamawiający wskazując na art. 90 ust. 1 w
zwi
ązku z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp podał, że: (…) zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
celem ustalenia czy Państwa oferta zawiera rażąco niską cenę. Wykonawca za wykonanie
zamówienia w części A postępowania, dotyczącej dostawy przełączników sieciowych,
zaoferował łączną cenę w kwocie 346 860,00 zł brutto, która jest niższa od wartości
zamówienia powiększonej o należny podatek VAT 0 37,33%. Także zaoferowana cena
brutto za 1 godzinę wsparcia technicznego, która wynosi 61, 50 zł, jest niższa o ponad 30%
od
średniej arytmetycznej cen za 1 godzinę wsparcia technicznego wszystkich złożonych
ofert.
Z tego względu Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień dotyczących
elementów składowych mających wpływ na wysokość ww. cen i czy oferta uwzględnia pełen
zakres
opisany w Opisie przedmiotu zamówienia (Rozdziału II SIWZ). W wyjaśnieniach
należy wykazać, co spowodowało skalkulowanie tych cen na zaoferowanym poziomie, jakie
obiektywne czynniki cenotwórcze miały wpływ na ich wysokość. Wyjaśnienia powinny być
wyczerpu
jące i udowadniające, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za
zaproponowane ceny.
Zamawiający zaznacza, że zgodnie z art. 90 ust. 2 ww. ustawy,
wykazanie czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy. Niezłożenie
wyjaśnień przez Wykonawcę w wyznaczonym terminie lub stwierdzenie przez
Zamawiającego na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z
art. 90 ust.
3 ustawy Prawo zamówień publicznych”. W kolejnej części tego pisma
Zamawiający podał, że: (…) działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych zwraca się o wyjaśnienie treści złożonej oferty, tj. o potwierdzenie, czy w
zaoferowanej
cenie w części A przedmiotowego postępowania Wykonawca uwzględnił koszt
wsparcia technicznego, tj. 30 godzin wsparcia wdrożeniowego i 160 godzin wsparcia
powdrożeniowego, zgodnie z zapisami zawartymi w pkt 1.1) Formularza oferty oraz pkt 12
Rozdziału I SIWZ (cena powinna zawierać wszystkie koszty niezbędne do realizacji
zamówienia, tj. całkowity koszt oferowanych przełączników wraz z oprogramowaniem oraz
niezbędnymi licencjami oraz koszt wszelkich usług towarzyszących, w tym transportu,
wdrożenia, gwarancji, serwisu gwarancyjnego i wsparcia technicznego). Wątpliwości
Zamawiającego wynikają z treści Załącznika nr 2A do Oferty, w którym Wykonawca podał
cenę za zaoferowane przełączniki (2szt.) w wysokości 346 860 zł, a więc taką samą jak w
Formularzu oferty.
”
N
astępnie w piśmie z dnia 15.10.2020 r. Zamawiający (nawiązując do odpowiedzi
wykonawcy IT ARTE z dnia 12.10.2020 r.)
podał, że po zapoznaniu się z tym pismem,
zwraca się w następujących sprawach: „1. Zamawiający działając na podstawie art. 90 ust. 1
w związku z art. 90 ust. la pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) prosi o ponowne wyjaśnienia w
zakresie dotyczącym ceny zaoferowanej w części A przedmiotowego postępowania (rażąco
niskiej w
stosunku do wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia) przez Wykonawcę oraz
o uszczegółowienie i wskazanie elementów, które miały istotny wpływ na skalkulowanie ceny
na zaoferowanym poziomie. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawił jedynie wyliczenie w
pos
taci tabeli (kalkulacja cenowa). Natomiast same wyjaśnienia dotyczące składowych
elementów ceny zostały przedstawione ogólnie, gdy tymczasem powinny zostać
zindywidualizowane dla konkretnego postępowania i odnosić się do wszystkich elementów
wraz z ich usz
czegółowieniem oraz wskazaniem okoliczności, które miały wpływ na
zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Z ww. powodów Zamawiający zwraca się o
uzupełnienie wyjaśnień w terminie do dnia 19.10.2020 r. Brak uzupełnienia lub niewykazanie
w nim że cena nie jest rażąco niska spowoduje odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych”.
Izba stwierdza, że wykonawca odnosząc się do wskazanych wezwań przedstawił -
zgodnie z żądaniem Zamawiającego - wyjaśnienia odpowiednio w piśmie z dnia 12.10.2020
r. oraz w piśmie z dnia 19.10.2020 r., z których drugie stanowiło uzupełnienie pierwszych
wyjaśnień.
W myśl wskazanego w odwołaniu art. 90 ust.3 ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia”.
W ustalonym stanie faktycznym sprawy
– wskazany w przepisie brak wyjaśnień jako
podstawa odrzucenia oferty -
nie będzie miał zastosowania. Wyjaśnienia bowiem zostały
złożone. Z kolei drugiej z podstaw (oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia) odrzucenia odwołania z art. 90 ust.3 Pzp Przede wszystkim
Odwołujący tezy o rażąco niskiej cenie oferty IT ARTI – jak słusznie zauważył Zamawiający -
nie poparł żadną merytoryczną argumentacją. W szczególności z uzasadnienia do tego
zarzutu
nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez Przystępującego nie była możliwa
realizacja prze
dmiotowego zamówienia bez poniesienia straty. Odwołujący nie wskazał
żadnych argumentów ani okoliczności faktycznych przemawiających za taką tezą. Nie stał
temu na przeszkodzie brak dostępu w istocie do kilku danych cenowych i oferty dostawcy
(korzystających z ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa).
Odwołujący w odwołaniu wskazał ponadto, że Zamawiający nie miał podstaw do
zwrócenia się do Przystępującego o ponowne wyjaśnienia w zakresie dotyczącym rażąco
niskiej ceny oferty, gdyż pismo Przystępującego z dnia 12 października 2020 r. w istocie nie
zawierało żadnych wyjaśnień.
Izba, co do tego zarzutu podzieliła stanowisko Zamawiającego, zgadzając się, że
wykonawca IT ARTE
w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r. uszczegółowionych w
wyjaśnieniach z dnia 19 października 2020 r. wykazał, że oferowana cena z punktu widzenia
jakości oferowanego sprzętu i usług towarzyszących nie jest ceną rażąco niską. Izba
zgodziła się także z Zamawiającym, że wyjaśnienia IT ARTE z dnia 19 października 2020 r.
nie zmi
eniły wyjaśnień z dnia 12.10.200 r., lecz były ich uzupełnieniem (w części
uszczegółowieniem). Uszczegółowienie i doprecyzowanie wyjaśnień dotyczyło przede
wszystkim wpływu pozostawania przez IT ARTE z dystrybutorem przełączników sieciowych
w takiego rodza
ju stosunkach handlowych, które spowodowały, że IT ARTE uzyskał od tego
dystrybutora szczególnie korzystną cenę urządzenia, istotnie niższą od standardowej ceny
katalogowej. Zamawiający uzyskał szczegółową informację o wysokości standardowej ceny
katalogow
ej i wysokości upustu zaoferowanego IT ARTE. Powyższe pozwalało uznać
Zamawiającemu ofertę złożoną przez IT ARTE za ofertę nieobarczoną wadą rażąco niskiej
ceny.
Wyjaśnienia jakie złożył wykonawca IT ARTE we wskazanych pismach pokazały, że
cena oferty wykonawcy nie odbiega
– na co zwracał uwagę Zamawiający - od średniej
arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu w sposób, o której stanowi art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
Ponadto dokonując oceny w tym obszarze zamawiający słusznie mógł
mieć na uwadze, że w przypadku oferty IT ARTE procentowy stosunek ceny za usługę
wsparcia technicznego w skali całego okresu obowiązywania umowy do całkowitej ceny
oferty jest niższy o kilka procent w stosunku do cen w pozostałych dwóch ofert. Niewątpliwie
nie może być to interpretowane jako okoliczność wskazująca, że cena za usługę wsparcia
technicznego w ofercie Przystępującego jest nierynkowa. W tym przypadku (jak podano w
wyjaśnieniach) korzystna pozycja negocjacyjna wykonawcy względem dystrybutora
przełączników IBM mogła sprzyjać obniżeniu kosztu realizacji zamówienia w części
sprzętowej, a to z kolei mogło mieć wpływ na decyzję o akceptacji nieco niższego zysku z
tytułu świadczenia usługi wsparcia technicznego.
W konkluzji Izba zgodziła się z Zamawiającym, że nie miał podstaw do uznania, że
wykonawca IT ARTE nie złożył żadnych wyjaśnień. Nie miał również podstaw do uznania, że
złożone wyjaśnienia wskazują jednoznacznie i w sposób niebudzący wątpliwości, że cena
całkowita oferty IT ARTE jest rażąco niską ceną. Wyjaśnień nie można było uznać za
lakoniczne i gołosłowne. W konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i odrzucenia oferty IT ARTE.
Izba również uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 8
ustawy Pzp oparty na twierdzeniu nieskutecznego
zastrzeżenia przez wykonawcę IT ARTE
wyjaśnień z dnia 12 i 19.10.2020 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W zakresie tego zarzutu Odwołujący stwierdził, że wykonawca IT ARTE (…) nie
udźwignął ciężaru rzetelnego i skutecznego zastrzeżenia złożonych wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa. Wykonawca zbyt późno przekazał uzasadnienie utajnienia. Ponadto w
złożonych wyjaśnieniach z 19.10.2020 r. wskazał jedynie ogólnikowo, że wycena stanowi
jego tajemnicę. Innych twierdzeń w tym względzie brak, nie mówiąc o dowodach, który cli nie
załączono. Wobec tego należy uznać, że wykonawca nie uzasadni! w czym upatruje
szczególnych okoliczności pozwalających na odejście od zasady jawności. Wykonawca w
chwili złożenia wyjaśnień z dnia 12.10 nie wykazał jaki charakter mają te informacje, jakie
środki przedsięwziął celem zachowania ich poufności i nie wykazał czy kiedykolwiek nie
zostały w jakiejkolwiek formie odtajnione. Wykonawca jedynie w drugim piśmie z 19.10.2020
r. ogólnikowo powołał w kilku zdaniach tezy, których w pierwotnych wyjaśnieniach nie było,
a więc nie sposób uznać, iż złożone informacje zastrzegł skutecznie. Zamawiający miał więc
obowiązek przekazać treść wyjaśnień innym podmiotom, jako że nie zastrzeżono ich
skutecznie
”.
Izba,
po pierwsze nie zgodziła się z Odwołującym, że skierowane do wykonawcy
zapytanie w piśmie z dnia 15 października 2020 r. stanowiło naruszenie art. 8 Pzp.
Wykonawca IT ARTE w piśmie z dnia 12.10.2020 r. stwierdził: „Ponadto zastrzegamy
niniejsze wyjaśnienia, w tym w szczególności w zakresie kalkulacji cenowej, a
przedstawionej powyżej, jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11
ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zwanej dalej
Ustawą), w związku z czym nie mogą one być udostępniane podmiotom trzecim”. W dalszej
jego części w tym obszarze – wskazał na orzecznictwo a następnie podał: „Wszystkie ww.
informacje nie są podawane, przez nasze przedsiębiorstwo, w jakikolwiek sposób do
publicznej wiadomości. Ewentualne powzięcie przez podmioty konkurencyjne wobec
naszego przedsiębiorstwa, w tym przez pozostałych wykonawców biorących udział w
niniejszym postępowaniu, informacji dotyczących m.in. wysokości upustów, jaki uzyskujemy
od współpracujących z nami producentów i dystrybutorów sprzętu, czy też wysokości
stosowanych przez nasze przedsiębiorstwo marż, może narazić nasze przedsiębiorstwo na
wymierne straty materialne. Powyższe może się wyrażać chociażby w braku możliwości
uzyskania zamówień udzielanych w trybie Prawa zamówień publicznych, w przypadku gdy
podmioty wobec nas konkurencyjne, mają wiedzę o przysługujących nam upustach
cenowych i/lub stosowanych przez nas marżach będą w stanie złożyć oferty niższe cenowo
od ofert składanych przez nasze przedsiębiorstwa”. Kolejno powołał się na orzecznictwo, a
następnie stwierdził: „Dlatego też w ocenie naszego przedsiębiorstwa zastrzeżenie informacji
przedstawionych w kalkulacji cenowej, wskazanej w niniejszych wyjaśnieniach, jako
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów Ustawy, stało się
konieczne i uzasadnione
”. Zatem IT ARTE w wyjaśnieniach z dnia 12 października 2020 r.
wbrew
twierdzeniu Odwołującego, zamieścił informacje mające na celu uzasadnienie
zastrzeżenia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa w odniesieniu do kalkulacji ceny.
Jednakże Zamawiający mógł (chociażby z uwagi na zwrot użyty „w szczególności”) zwrócić
się do IT ARTE (jak to uczynił w piśmie z dnia 15.10.20) o stanowisko dodatkowe przed
oceną tego zastrzeżenia i podjęciem decyzji, co do jego skuteczności. W konsekwencji (po
uzyskaniu dodatkowego stanowiska z dnia 19.10.2020 r.) uzna
ł za zasadne zastrzeżenie
tajemnicą przedsiębiorstwa wyłącznie: oferty na przełączniki IBM złożonej IT ARTE przez
Ingram Micro spółka z o.o., szczegółowej kalkulacji cenowej (z wyłączeniem informacji o
cenie za wsparcie techniczne oraz informacji o całkowitej cenie oferty brutto), a także
informacji o całkowitej marży netto i brutto przyjętej przez wykonawcę. Z wyłączeniem
takiego zakresu przekazał wyjaśnienia zawarte w pismach z dnia 12 i 19 października 2020
r. Niewątpliwie oferta na przełączniki IBM złożona IT ARTE przez Ingram Micro spółka z o.o.
została przekazana Zamawiającemu przy piśmie z dnia 19 października 2020 r. Tym samym
bezzasadne jest twierdzenie Odwołującego o nie wykazaniu zasadności zastrzeżenia
tajemnicą przedsiębiorstwa co do tych danych już w piśmie z dnia 12 października,
albowiem dopiero 19 października została przekazana uszczegółowiona i doprecyzowana
informacja o wysokości ceny katalogowej oraz o wysokości uzyskanego upustu.
Izba w zakresie tego zarzutu stwierdza, że Zamawiający prawidłowo uznał, że
wykonawca
IT ARTE wykazał, że informacje zawarte w ofercie Ingram Micro spółka z o.o.
oraz informacja o wysokości marży zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa w
rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
stosownie do wyniku sprawy uwzględniając także przepisy rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
……………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
