rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3021/20
KIO 3021/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2020 roku w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa -15 Wojskowy
Odd
ział Gospodarczy w Szczecinie, z siedzibą w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego - Covertech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2020 roku przez
wykonawcę Odwołującego PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Skarb Państwa -15 Wojskowy
Odd
ział Gospodarczy w Szczecinie, z siedzibą w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego - Covertech Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala od
wołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PERFECT P. M., B.
T.
Spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w
Warszawie na rzecz Za
mawiającego - Skarbu Państwa -15 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Szczecinie
, z siedzibą w Szczecinie kwotę 321 zł 00 gr (słownie:
trzystu dwudziestu jeden
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu (nocleg) na posiedzenie przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3021/20
UZASADNIENIE
Dnia 18 listopada 2020 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca - PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie,
dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego: „Zakup i dostawa radiotelefonów UHF wraz z ukompletowaniem”,
prowadzi
Zamawiający: Skarb Państwa -15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie,
z siedzibą w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20.10.2020
roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 599886-N-2020 oraz na stronie
internetowej Zamawiającego
O
dwołanie złożono wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej
przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, wskazując naruszenie następujących
przepisów prawa:
I.
art. 92 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
II.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
z powodu niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„SIWZ”).
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
odrzucenie oferty wykonawcy COVERTECH Sp. z o.o. z p
owodu niezgodności jej
treści z SIWZ;
3.
dokonanie ponownej oceny ofert.
Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie
prowadzonego postępowania w dniu 13.11.2020 roku i w tym samym dniu przesłane pocztą
elektroniczną Odwołującemu. W związku z powyższym, pięciodniowy termin na wniesienie
odwołania został dochowany. Odwołujący wniósł wpis od odwołania w wymaganej wysokości
na rachunek UZP
. Wraz z wniesieniem odwołania przekazano jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż złożył
w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. W wyniku naruszenia
wskazanych przepisów Zamawiający dokonał wyboru innej oferty, co pozbawiło
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Przeprowadzenie postępowania zgodnie
z przepis
ami powinno było doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający
poprzez niezgodną z ustawą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną
zaniechaniem odrzucenia oferty COVERTECH Sp. z o.o., może pozbawić Odwołującego
kontraktu, przez co wy
rządzi Odwołującemu szkodę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 13 listopada
2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COVERTECH. W uzasadnieniu wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę uznano tę, która
otrzymała najwyższą liczbę punktów, przy zastosowaniu kryterium cena, termin realizacji.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 82 ust. 3, gdyż za najkorzystniejszą uznał ofertę, która podlegała odrzuceniu z powodu
niezgodności jej treści z SIWZ.
W Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) - załączniku nr 2 do SIWZ, w pkt 4.8.
Zamawiający określił wymagania dotyczące ładowarki oraz akumulatora:
„4.8. Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny
system zarządzania energią. Poprzez inteligentny system zarządzania energią należy
rozumieć:
a)
ładowarka radiotelefonu przenośnego jednostanowiskowa z możliwością ładowania
radiotelefonu z akumulatorem bądź samego akumulatora Li-Lon i NiMH.;
b)
ładowarka posiada możliwości automatycznego rozpoznania stanu naładowania
akumulatora i przypisania właściwych parametrów, tj. napięcia i natężenia oraz
monitorowania temperatury akumulatora podczas ładowania;
c)
ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu
np. o sygnalizację w formie diody, wyświetlacz ciekło krystaliczny lub inne rozwiązanie
technologiczne dające możliwości wizualnego określenia procesu ładowania, w tym stanu
naładowania baterii;
d)
ładowarka powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i re-kalibracji) rozumianej
jako funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulatora,
w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja, w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania. Dzięki temu procesowi pojemność ładowania akumulatora jest wartościowa
rzeczywistą, związana ze stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną,
która jest równa wartości rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych
akumulatorów.
e)
akumulator powinien być wyposażony w system gromadzenia informacji o procesach
ładowania oraz posiadać środki ochronne (układy rozwiązania kontrolujące pracę baterii
litowo-
jonowych) poprzez korzystanie z zabezpieczeń różnego typu z dopuszczeniem
przyn
ajmniej dwóch niezależnych sposobów na odłączenie zasilania w przypadku przepięcia
lub przeciążenia prądowego, w przypadku awarii jednego z elementów.
f
) wskazane w powyższym opisie funkcjonalności dotyczą zarówno akumulatorów jak
i ładowarek.”
W dniu 26.
10.2020 r. Zamawiający opublikował na stronie postępowania wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ wraz z odpowiedzią:
ZAPYTANIE:
„Zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający zaakceptuje jako spełniające wymagania pkt
4.8 OPZ urządzenia:
Ładowarkę i akumulatory, które posiadają następujące cechy:
Ad 4.8 a) Inteligentna, oparta o mikroprocesor ładowarka radiotelefonu przenośnego
jednostanowiskowa z możliwością ładowania radiotelefonu z akumulatorem bądź samego
akumulatora Li-
Lon będącego przedmiotem zamówienia.
Ad
4.8 b) ładowarka posiada możliwość automatycznego rozpoznania stanu naładowania
akumulatora i przypisania właściwych parametrów, tj. napięcia i natężenia oraz
monitorowania temperatury akumulatora podczas ładowania;
Ad 4.8 c) ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu
np. o sygnalizację w formie diody LED.
Informacja w postaci diodowej, pokazuje następujące stany pracy:
-
ładowanie (dioda czerwona na stałe)
-
naładowano w min. 90% pojemności faktycznej (dioda pomarańczowa na stałe)
-
naładowano do 100% pojemności (dioda zielona na stałe/wyłączenie ładowania i tryb
stand-
by z doładowaniem w przypadku pozostawienia akumulatora w ładowarce)
-
uszkodzony akumulator/koniec życia/wymiana akumulatora (dioda miga czerwony)
Ad.4.8 d) ładowarka potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie trybu ładowania
i umożliwia rekalibrację wskaźnika naładowania. Ładowarka rozpoznaje pojemność
akumulatora za pomocą metod elektrochemicznych, wskazując, kiedy następuje poziom
naładowania
przekraczający
90%
faktycznej
pojemności.
Proces
regeneracji
i kondycjonowania nie ma zastosowania do ogniw wykonanych w technologii Li-lon.
Ad 4.8 e) akumulator wyposażony w układy elektroniczne oraz w środki ochronne, tj. układ
zabezpieczający przed nadmiernym napięciem i wartością prądu oraz nadmierną
temperaturą, dedykowane dla ogniw litowo-jonowych, który wymienia informacje z ładowarką
w celu zapewnienia optymalnej
pracy i żywotności akumulatora.”
Odpowiedź Zamawiającego:
„Zamawiający dopuszcza produkty równoważne o nie gorszych parametrach technicznych
jakie zostały ujęte w pkt. 4.8 Opisu przedmiotu zamówienia.”
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest
m.in. do szczegółowego określenia w SIWZ wymagań związanych z jego wykonaniem
poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami
określonymi w art. 29 Pzp.
Odpowiedź udzielona przez Zamawiającego w żadnym przypadku nie oznaczała
rezygnacji z wymogów przedstawionych w punkcie 4.8 czy ograniczenia zakresu tych
wymogów, zatem wymagano zaoferowania akumulatorów wyposażonych w system
gromadzenia danych o procesach ładowania, a ładowarka na podstawie danych zapisanych
w pamięci akumulatora pozyskanych z akumulatora powinna potrafić przeprowadzić
automatyczn
e dopasowanie trybu ładowania.
Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania
objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania
określone w SIWZ. Dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy złożenie
przez wykonawcę ogólnego oświadczenia (zwykle w formularzu ofertowym), wyrażającego
ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty
powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ,
składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy.
Technologia ładowania akumulatorów firmy Excera (sprzęt zaoferowany w tym
postępowaniu
przez
wykonawcę
COVERTECH)
nie
umożliwia
gromadzenia
w akumulatorach danych o procesach ładowania, a ładowarka nie może na podstawie tych
danych dostosować warunków ładowania akumulatora. W postępowaniu wykonawca
COVERTECH zaoferował więc sprzęt, który nie spełnia istotnego wymogu określonego
w SIWZ przez Zamawiającego.
Z
godnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie - podstawą faktyczną odrzucenia
oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie
odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek
wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego
świadczenia - przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek
wymogi zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią
oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia (tak wyrok z 15.04.2019 r.,
sygn. akt KIO 592/19).
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający musi odrzucić ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis ten jest
skorelowany z art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ.
„Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty
(jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym
w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2019, Legalis).
Nie ulega przy tym wątpliwości, że wskazana przez Zamawiającego w OPZ
funkcjonalność jest istotnym elementem przesądzających o kluczowych różnicach
w systemie ładowania akumulatorów oferowanych przez Odwołującego i wykonawcę
COVERTECH, które bezpośrednio i w istotny sposób przekładają się na jakość
zaoferowanego sprzętu.
Potwierdzeniem tego sta
nowiska jest orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO 2212/20
w sprawie odwołania wykonawcy COVERTECH dotyczącego opisu
funkcjonalności ładowarek i akumulatorów, złożonego w postępowaniu na dostawę
analogicznego asortymentu, organizowanym przez
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Giżycku. W wyrok tym Izba oddaliła odwołanie w całości uzasadniając swoje
rozstrzygniecie
między innymi kwestiami istotnych różnic technologicznych w systemie
ładowania akumulatorów oferowanym przez COVERTECH, który nie oferuje możliwości
kontroli stanu wyeksploatowania akumulatora a technologią wymaganą przez
Zamawiającego (w postępowaniu, które było przedmiotem rozstrzygnięcia Izby zamawiający
wymagał analogicznych funkcjonalności ładowarek i akumulatorów jak w tym postępowaniu).
Mając na uwadze argumenty przedstawione w odwołaniu, ich omówienie oraz
rozwinięcie, Odwołujący uważa, że odwołanie jest w pełni uzasadnione, a żądania określone
w jego petitum zasługują na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowa
ła odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty innego Wykonawcy pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wypełnione zostały
zatem m
aterialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie.
Odpowiadając
na
wezwanie
Zamawiającego
zgłoszenie
przystąpienia
w postępowaniu odwoławczym zgłosił wykonawca Covertech Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia
przystąpienia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że zarzuty odwołania są
chybione. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Przystępującego opisujące dokładne
właściwości oferowanej ładowarki i akumulatorów, dopuścił takie rozwiązanie jako
równoważne. Zatem podnoszone zarzuty nie mają żadnych podstaw prawnych i nie poparto
go żadnymi dowodami. Zarzuty reprezentują jedynie własne przekonania Odwołującego.
Przystępujący oświadczył, że zaoferowana ładowarka oraz akumulatory posiadają
żądane przez Zamawiającego funkcjonalności dopasowania trybu ładowania do konkretnego
akumulatora poprzez wymianę informacji między akumulatorem i ładowarką. Zarówno
akumulatory jak i ładowarki wyposażone są w komunikujące się między sobą systemy
mikroprocesowe, które umożliwiają realizację żądanych przez Zamawiającego
funkcjonalności. Odmienne wyobrażenia Odwołującego wymagają wiarygodnych dowodów,
których nie przedstawiono. Przystępujący ocenia działania Odwołującego jako nastawione
na obstrukcję postępowania zmierzającą do bezprawnego uniemożliwienia Zamawiającemu
realizację zakupu z uwagi na terminy jakie pozostały do zakończenia roku budżetowego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Wskazano, że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne mając
na względnie, iż oferta taka to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach
technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych takich samych lub zbliżonych do tych, które
opisano w punkcie 4.8 OPZ, gwarantujących osiągnięcie opisanego celu, to jest kontrolę
procesu ładowania oraz długości czasu ładowania. Ponadto wymagano wskazania czy
akumulator jest spraw
ny czy uszkodzony czy trwa ładowanie lub zostało zakończone. Zwrot
„równoważny” oznacza, że Zamawiający dopuszcza produkt zbliżony pod względem
parametrów technicznych lub jakościowych do produktu oznaczonego producenta. Produkt
równoważny nie oznacza tożsamego z produktem opisanym przez zamawiającego
(tak wyrok KIO z dnia 11/10/2016r., sygn. akt KIO 1838/16).
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w wersji elektronicznej przez
Zamawiającego ustalono, że zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ w pkt 7.5 w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający żądał na wezwanie złożenia oświadczenia, że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego i jest dopuszczony do
użytkowania na ternie RP (według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ).
Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał treść i odpowiedź udzieloną przez
Zamawiającego na jedno z pytań w postępowaniu, istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, iż zarzuty odwołania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Bezsporne było między Stronami, iż Zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, odpowiadając na pytania wykonawców, dopuścił rozwiązania
równoważne. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie opisał szczegółowo jakie
rozwiązania techniczne uważał będzie za równoważne. Wskazano jedynie, iż dopuszcza się
produkty równoważne o nie gorszych parametrach technicznych, jakie zostały ujęte
w pkt
4.8 Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie opisał równoważności ani
w sposób funkcjonalny, ani w sposób jakościowy. Nie wymagano również, by Wykonawcy
w postępowaniu złożyli jakiekolwiek dokumenty o charakterze przedmiotowym,
poświadczające, że oferowane dostawy spełniają opisane przez Zamawiającego wymagania.
Jedynym wymaganym ze strony Zamawiającego dokumentem był formularz ofertowy, gdzie
należało podać model i producenta oferowanej ładowarki i oferowanego akumulatora. Izba
przy t
akim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych uważa, że żaden
z w
ykonawców nie musiał dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby
spełniają wymagania Zamawiającego, w przypadku kiedy zaoferowano produkt równoważny.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani też na rozprawie nie wskazał z jakich zapisów czy to
dokumentacji technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ
wynikał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych.
Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek
należało wykonać.
Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego jest niezgodna w treści z treścią
SIWZ, co wiązał z wymogami odnoszącymi się do braku możliwości gromadzenia
w akumulatorach danyc
h o procesach ładowania, a ładowarka nie może na podstawie tych
danych dostosować warunków ładowania akumulatora w przypadku rozwiązania
oferowanego przez Przystępującego.
Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność
n
ie została przez Odwołującego w jakikolwiek sposób wykazana. Dostrzeżenia wymaga,
iż zarzuty odwołania zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego
Odwołującego i opierały się na założeniach technicznych oferowanego przez samego
Odwołującego produktu. Izbie nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów, które
potwierdzałyby tezy odwołania. Odwołujący na rozprawie szeroko rozwodził się na temat
funkcji opisanych w opisie przedmiotu zamówienia, ich znaczenia dla pracy w terenie dla
użytkowników, często odwoływał się do sposobu pracy oferowanych przez siebie rozwiązań.
Tymczasem obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że rozwiązanie oferowane przez
Przystępującego tych wszystkich wymogów nie spełnia. W tej materii Odwołujący ograniczył
się do własnych twierdzeń, nie przedstawiając wiarygodnych materiałów źródłowych, które
przemawiałby za zasadnością prezentowanych tez. Złożona przez Odwołującego Opinia
Techniczna Wojskowego Instytutu Łączności na temat funkcjonalności radiotelefonów nie
odnosiła się do warstwy merytorycznej zarzutów. W Opinii czytamy, iż „technologia
ładowania adaptacyjnego zwiększa trwałość ogniw akumulatorów” oraz „korzystne jest
wyposażenie ładowarki w wewnętrzny układ mierzący co kilkadziesiąt cykli ładowania
pojemność akumulatora, ponieważ użytkownik może uzyskać dodatkową informację
o spadku pojemności akumulatora i konieczności jego wymiany. Dzięki takiej informacji
użytkownik może uniknąć niekorzystnej sytuacji polegającej na zasilaniu radiotelefonów
w czasie misji z wykorzy
staniem pozornie sprawnych akumulatorów”. Niewątpliwie są to
twierdzenia prawdziwe, z którymi nie polemizował ani Zamawiający ani Przystępujący.
Nie są to jednak dowody potwierdzające, że ładowarki i akumulatory zaoferowane przez
Przystępującego takich funkcjonalności nie realizują, albo że realizują je w sposób odmienny
niż wymagał tego Zamawiający. Warto również zwrócić uwagę, że na pytanie „Firma
Motorola nie jest jedynym producentem akumulatorów Li-ion do radiotelefonów które są
wyposażone w elektroniczne moduły kontrolo-zapamiętujące. Przykładami producentów
stosujących w tej branży podobne rozwiązania technologiczne są takie firmy jak: Hytera,
Sepura czy Kenwood. Czy mogą Państwo potwierdzić te informacje?” Instytut odpowiedział:
„WIŁ PIB nie posiada informacji umożliwiających udzielenie odpowiedzi na to pytanie”.
W rzeczywistości zatem złożona opinia w żadnym z punktów swej treści nie odnosi się do
produktów zaoferowanych przez Przystępującego.
Co do złożonej karty katalogowej, to sam Odwołujący przyznał, że jest to karta
modelu „wyższego” niż oferuje w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący. Trudno
zatem na podstawie treści takiego dokumentu uznać rację zarzutów odwołania.
W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga, iż Przystępujący złożył
oświadczenie podpisane przez przedstawiciela producenta oferowanych rozwiązań,
w którym czytamy, że: „konstrukcja oferowanych akumulatorów i ładowarek oparta jest
o mikroprocesorową, automatyczną kontrolę procesu ładowania polegającą na
każdorazowym sprawdzeniu stanu akumulatora (ładowarka sprawdza aktualny stan
akumulatora przy każdym jego włożeniu) oraz na podstawie tych informacji automatycznie
dostosowuje tryb ładowania. Odczyt informacji z baterii odbywa się automatycznie, bez
udziału użytkownika. (…) Ładowarka uzyskuje informacje o kondycji i stanie akumulatora
przed każdym procesem ładowania oraz monitoruje i kontroluje stan akumulatora w trakcie
procesu ładowania oraz wyświetla odpowiednie informacje o aktualnym stanie ładowania.
Wykorzystujemy w
tym rozwiązaniu wielostopniową metodę ładowania CCCV (Constant
Current Constant Voltage) opartą na mikroprocesorach produkcji Zilog Integrated, USA”.
Odwołującemu nie udało się zakwestionować wiarygodności złożonego oświadczenia
i
podważyć twierdzeń tam opisanych. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający
w punkcie 4.8d wymagał, by „ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora
pozyskanych
z
akumulatora
potrafi
ła przeprowadzić automatyczne
dopasowanie trybu ładowania”. Jest to wymóg, do którego wprost w złożonym oświadczeniu
odniósł się producent. W punkcie 4.8e SIWZ Zamawiający wymagał, by akumulator był
wyposażony w system gromadzenia danych i wymieniał się danymi z ładowarką, by
zapewni
ć optymalną pracę i żywotność akumulatora. W złożonym oświadczeniu producent
także opisał w jaki sposób dana funkcjonalność jest realizowana. Natomiast wywód
Odwołującego ograniczał się do jego wewnętrznego przekonania, że ładowarki i akumulatory
oferowane przez Przystępującego wymogów SIWZ nie spełniają.
Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a Odwołującemu nie udało się udowodnić, że Przystępujący złożył ofertę wykonania
przedmiotu dostawy nie odpowiadającą wymogom SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy P
zp oraz że w postępowaniu Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę
Przystępującego jako niezgodną w treści z treścią i wymogami SIWZ, a jego działania miały
charakter świadomy i celowy, co doprowadzić mogło do naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporz
ądzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w ty
m w szczególności § 5 ust. 4, odmawiająca Zamawiającemu
kosztów dojazdu według kilometrów , ponieważ nie przedstawiono w tym zakresie żadnych
dokumentów.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala od
wołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego PERFECT P. M., B.
T.
Spółka jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego - PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w
Warszawie na rzecz Za
mawiającego - Skarbu Państwa -15 Wojskowego Oddziału
Gospodarczego w Szczecinie
, z siedzibą w Szczecinie kwotę 321 zł 00 gr (słownie:
trzystu dwudziestu jeden
złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu (nocleg) na posiedzenie przed Izbą.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 3021/20
UZASADNIENIE
Dnia 18 listopada 2020 roku do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w warszawie, na
podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), dalej jako „Pzp”,
odwołanie złożył wykonawca - PERFECT P. M., B. T. Spółka jawna z siedzibą w Warszawie,
dalej jako „Odwołujący”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego: „Zakup i dostawa radiotelefonów UHF wraz z ukompletowaniem”,
prowadzi
Zamawiający: Skarb Państwa -15 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Szczecinie,
z siedzibą w Szczecinie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20.10.2020
roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 599886-N-2020 oraz na stronie
internetowej Zamawiającego
O
dwołanie złożono wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanej
przez Zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, wskazując naruszenie następujących
przepisów prawa:
I.
art. 92 ust. 1 Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która podlegała odrzuceniu na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
II.
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
z powodu niezgodności jej treści ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej jako
„SIWZ”).
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2.
odrzucenie oferty wykonawcy COVERTECH Sp. z o.o. z p
owodu niezgodności jej
treści z SIWZ;
3.
dokonanie ponownej oceny ofert.
Ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało opublikowane na stronie
prowadzonego postępowania w dniu 13.11.2020 roku i w tym samym dniu przesłane pocztą
elektroniczną Odwołującemu. W związku z powyższym, pięciodniowy termin na wniesienie
odwołania został dochowany. Odwołujący wniósł wpis od odwołania w wymaganej wysokości
na rachunek UZP
. Wraz z wniesieniem odwołania przekazano jego kopię Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż złożył
w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę, niepodlegającą odrzuceniu. W wyniku naruszenia
wskazanych przepisów Zamawiający dokonał wyboru innej oferty, co pozbawiło
Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Przeprowadzenie postępowania zgodnie
z przepis
ami powinno było doprowadzić do wyboru oferty Odwołującego. Zamawiający
poprzez niezgodną z ustawą czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, poprzedzoną
zaniechaniem odrzucenia oferty COVERTECH Sp. z o.o., może pozbawić Odwołującego
kontraktu, przez co wy
rządzi Odwołującemu szkodę.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że w dniu 13 listopada
2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
COVERTECH. W uzasadnieniu wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę uznano tę, która
otrzymała najwyższą liczbę punktów, przy zastosowaniu kryterium cena, termin realizacji.
Jednocześnie zamawiający poinformował, że żadna z ofert nie podlegała odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 2 w zw.
z art. 82 ust. 3, gdyż za najkorzystniejszą uznał ofertę, która podlegała odrzuceniu z powodu
niezgodności jej treści z SIWZ.
W Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ) - załączniku nr 2 do SIWZ, w pkt 4.8.
Zamawiający określił wymagania dotyczące ładowarki oraz akumulatora:
„4.8. Ładowarka i akumulatory do radiotelefonu przenośnego wyposażone w inteligentny
system zarządzania energią. Poprzez inteligentny system zarządzania energią należy
rozumieć:
a)
ładowarka radiotelefonu przenośnego jednostanowiskowa z możliwością ładowania
radiotelefonu z akumulatorem bądź samego akumulatora Li-Lon i NiMH.;
b)
ładowarka posiada możliwości automatycznego rozpoznania stanu naładowania
akumulatora i przypisania właściwych parametrów, tj. napięcia i natężenia oraz
monitorowania temperatury akumulatora podczas ładowania;
c)
ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu
np. o sygnalizację w formie diody, wyświetlacz ciekło krystaliczny lub inne rozwiązanie
technologiczne dające możliwości wizualnego określenia procesu ładowania, w tym stanu
naładowania baterii;
d)
ładowarka powinna posiadać funkcję (kondycjonowania i re-kalibracji) rozumianej
jako funkcję regeneracji akumulatora uwzględniająca poziom zużycia (wyeksploatowania)
akumulatora,
w celu osiągnięcia maksymalnej efektywności pracy akumulatora rozumianej
dalej jako funkcja, w której ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora pozyskanych z akumulatora potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie
trybu ładowania. Dzięki temu procesowi pojemność ładowania akumulatora jest wartościowa
rzeczywistą, związana ze stopniem wyeksploatowania ogniwa a nie wartością nominalną,
która jest równa wartości rzeczywistej tylko w przypadku fabrycznie nowych i sprawnych
akumulatorów.
e)
akumulator powinien być wyposażony w system gromadzenia informacji o procesach
ładowania oraz posiadać środki ochronne (układy rozwiązania kontrolujące pracę baterii
litowo-
jonowych) poprzez korzystanie z zabezpieczeń różnego typu z dopuszczeniem
przyn
ajmniej dwóch niezależnych sposobów na odłączenie zasilania w przypadku przepięcia
lub przeciążenia prądowego, w przypadku awarii jednego z elementów.
f
) wskazane w powyższym opisie funkcjonalności dotyczą zarówno akumulatorów jak
i ładowarek.”
W dniu 26.
10.2020 r. Zamawiający opublikował na stronie postępowania wniosek
o wyjaśnienie treści SIWZ wraz z odpowiedzią:
ZAPYTANIE:
„Zwracamy się z zapytaniem, czy Zamawiający zaakceptuje jako spełniające wymagania pkt
4.8 OPZ urządzenia:
Ładowarkę i akumulatory, które posiadają następujące cechy:
Ad 4.8 a) Inteligentna, oparta o mikroprocesor ładowarka radiotelefonu przenośnego
jednostanowiskowa z możliwością ładowania radiotelefonu z akumulatorem bądź samego
akumulatora Li-
Lon będącego przedmiotem zamówienia.
Ad
4.8 b) ładowarka posiada możliwość automatycznego rozpoznania stanu naładowania
akumulatora i przypisania właściwych parametrów, tj. napięcia i natężenia oraz
monitorowania temperatury akumulatora podczas ładowania;
Ad 4.8 c) ładowarka z sygnalizacją wizualną całego procesu ładowania w oparciu
np. o sygnalizację w formie diody LED.
Informacja w postaci diodowej, pokazuje następujące stany pracy:
-
ładowanie (dioda czerwona na stałe)
-
naładowano w min. 90% pojemności faktycznej (dioda pomarańczowa na stałe)
-
naładowano do 100% pojemności (dioda zielona na stałe/wyłączenie ładowania i tryb
stand-
by z doładowaniem w przypadku pozostawienia akumulatora w ładowarce)
-
uszkodzony akumulator/koniec życia/wymiana akumulatora (dioda miga czerwony)
Ad.4.8 d) ładowarka potrafi przeprowadzić automatyczne dopasowanie trybu ładowania
i umożliwia rekalibrację wskaźnika naładowania. Ładowarka rozpoznaje pojemność
akumulatora za pomocą metod elektrochemicznych, wskazując, kiedy następuje poziom
naładowania
przekraczający
90%
faktycznej
pojemności.
Proces
regeneracji
i kondycjonowania nie ma zastosowania do ogniw wykonanych w technologii Li-lon.
Ad 4.8 e) akumulator wyposażony w układy elektroniczne oraz w środki ochronne, tj. układ
zabezpieczający przed nadmiernym napięciem i wartością prądu oraz nadmierną
temperaturą, dedykowane dla ogniw litowo-jonowych, który wymienia informacje z ładowarką
w celu zapewnienia optymalnej
pracy i żywotności akumulatora.”
Odpowiedź Zamawiającego:
„Zamawiający dopuszcza produkty równoważne o nie gorszych parametrach technicznych
jakie zostały ujęte w pkt. 4.8 Opisu przedmiotu zamówienia.”
Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany jest
m.in. do szczegółowego określenia w SIWZ wymagań związanych z jego wykonaniem
poprzez dokonanie wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z zasadami
określonymi w art. 29 Pzp.
Odpowiedź udzielona przez Zamawiającego w żadnym przypadku nie oznaczała
rezygnacji z wymogów przedstawionych w punkcie 4.8 czy ograniczenia zakresu tych
wymogów, zatem wymagano zaoferowania akumulatorów wyposażonych w system
gromadzenia danych o procesach ładowania, a ładowarka na podstawie danych zapisanych
w pamięci akumulatora pozyskanych z akumulatora powinna potrafić przeprowadzić
automatyczn
e dopasowanie trybu ładowania.
Wykonawca składając ofertę powinien zakresem zawartego w niej zobowiązania
objąć taki sposób wykonania zamówienia, który będzie uwzględniał wszystkie wymagania
określone w SIWZ. Dla uznania zgodności treści oferty z treścią SIWZ nie wystarczy złożenie
przez wykonawcę ogólnego oświadczenia (zwykle w formularzu ofertowym), wyrażającego
ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty
powinna wynikać jej zgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ,
składającymi się na treść zobowiązania wykonawcy.
Technologia ładowania akumulatorów firmy Excera (sprzęt zaoferowany w tym
postępowaniu
przez
wykonawcę
COVERTECH)
nie
umożliwia
gromadzenia
w akumulatorach danych o procesach ładowania, a ładowarka nie może na podstawie tych
danych dostosować warunków ładowania akumulatora. W postępowaniu wykonawca
COVERTECH zaoferował więc sprzęt, który nie spełnia istotnego wymogu określonego
w SIWZ przez Zamawiającego.
Z
godnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie - podstawą faktyczną odrzucenia
oferty z powodu jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie
odpowiada wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek
wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego
świadczenia - przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek
wymogi zamawiającego, zawarte w SIWZ, które nie mają bezpośredniego związku z treścią
oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia (tak wyrok z 15.04.2019 r.,
sygn. akt KIO 592/19).
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający musi odrzucić ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis ten jest
skorelowany z art. 82 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym treść oferty musi odpowiadać treści
SIWZ.
„Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce wtedy, kiedy treść oferty
(jej zawartość merytoryczna) nie odpowiada wymaganiom zamawiającego określonym
w SIWZ w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy:
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ polega na materialnej niezgodności zobowiązania
wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje
zamawiający i które opisał w SIWZ.” (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz,
Warszawa 2019, Legalis).
Nie ulega przy tym wątpliwości, że wskazana przez Zamawiającego w OPZ
funkcjonalność jest istotnym elementem przesądzających o kluczowych różnicach
w systemie ładowania akumulatorów oferowanych przez Odwołującego i wykonawcę
COVERTECH, które bezpośrednio i w istotny sposób przekładają się na jakość
zaoferowanego sprzętu.
Potwierdzeniem tego sta
nowiska jest orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej o sygn.
akt KIO 2212/20
w sprawie odwołania wykonawcy COVERTECH dotyczącego opisu
funkcjonalności ładowarek i akumulatorów, złożonego w postępowaniu na dostawę
analogicznego asortymentu, organizowanym przez
24 Wojskowy Oddział Gospodarczy
w Giżycku. W wyrok tym Izba oddaliła odwołanie w całości uzasadniając swoje
rozstrzygniecie
między innymi kwestiami istotnych różnic technologicznych w systemie
ładowania akumulatorów oferowanym przez COVERTECH, który nie oferuje możliwości
kontroli stanu wyeksploatowania akumulatora a technologią wymaganą przez
Zamawiającego (w postępowaniu, które było przedmiotem rozstrzygnięcia Izby zamawiający
wymagał analogicznych funkcjonalności ładowarek i akumulatorów jak w tym postępowaniu).
Mając na uwadze argumenty przedstawione w odwołaniu, ich omówienie oraz
rozwinięcie, Odwołujący uważa, że odwołanie jest w pełni uzasadnione, a żądania określone
w jego petitum zasługują na uwzględnienie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu,
wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach,
złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych,
a
także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich,
Izba skierowa
ła odwołanie na rozprawę.
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
c
zynności badania i oceny ofert, w tym wybór oferty innego Wykonawcy pozbawia
Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wypełnione zostały
zatem m
aterialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie.
Odpowiadając
na
wezwanie
Zamawiającego
zgłoszenie
przystąpienia
w postępowaniu odwoławczym zgłosił wykonawca Covertech Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia
przystąpienia.
Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania, wskazując, że zarzuty odwołania są
chybione. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie Przystępującego opisujące dokładne
właściwości oferowanej ładowarki i akumulatorów, dopuścił takie rozwiązanie jako
równoważne. Zatem podnoszone zarzuty nie mają żadnych podstaw prawnych i nie poparto
go żadnymi dowodami. Zarzuty reprezentują jedynie własne przekonania Odwołującego.
Przystępujący oświadczył, że zaoferowana ładowarka oraz akumulatory posiadają
żądane przez Zamawiającego funkcjonalności dopasowania trybu ładowania do konkretnego
akumulatora poprzez wymianę informacji między akumulatorem i ładowarką. Zarówno
akumulatory jak i ładowarki wyposażone są w komunikujące się między sobą systemy
mikroprocesowe, które umożliwiają realizację żądanych przez Zamawiającego
funkcjonalności. Odmienne wyobrażenia Odwołującego wymagają wiarygodnych dowodów,
których nie przedstawiono. Przystępujący ocenia działania Odwołującego jako nastawione
na obstrukcję postępowania zmierzającą do bezprawnego uniemożliwienia Zamawiającemu
realizację zakupu z uwagi na terminy jakie pozostały do zakończenia roku budżetowego.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości. Wskazano, że Zamawiający dopuścił rozwiązania równoważne mając
na względnie, iż oferta taka to oferta, która przedstawia przedmiot zamówienia o cechach
technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych takich samych lub zbliżonych do tych, które
opisano w punkcie 4.8 OPZ, gwarantujących osiągnięcie opisanego celu, to jest kontrolę
procesu ładowania oraz długości czasu ładowania. Ponadto wymagano wskazania czy
akumulator jest spraw
ny czy uszkodzony czy trwa ładowanie lub zostało zakończone. Zwrot
„równoważny” oznacza, że Zamawiający dopuszcza produkt zbliżony pod względem
parametrów technicznych lub jakościowych do produktu oznaczonego producenta. Produkt
równoważny nie oznacza tożsamego z produktem opisanym przez zamawiającego
(tak wyrok KIO z dnia 11/10/2016r., sygn. akt KIO 1838/16).
Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w wersji elektronicznej przez
Zamawiającego ustalono, że zgodnie z Rozdziałem 7 SIWZ w pkt 7.5 w celu potwierdzenia,
że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym w opisie przedmiotu
zamówienia Zamawiający żądał na wezwanie złożenia oświadczenia, że oferowany
przedmiot zamówienia jest zgodny z wymaganiami Zamawiającego i jest dopuszczony do
użytkowania na ternie RP (według wzoru określonego w załączniku nr 8 do SIWZ).
Odwołujący prawidłowo w odwołaniu przywołał treść i odpowiedź udzieloną przez
Zamawiającego na jedno z pytań w postępowaniu, istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów
odwołania.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę Izba uznała, iż zarzuty odwołania nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Bezsporne było między Stronami, iż Zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, odpowiadając na pytania wykonawców, dopuścił rozwiązania
równoważne. Przy czym dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający nie opisał szczegółowo jakie
rozwiązania techniczne uważał będzie za równoważne. Wskazano jedynie, iż dopuszcza się
produkty równoważne o nie gorszych parametrach technicznych, jakie zostały ujęte
w pkt
4.8 Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie opisał równoważności ani
w sposób funkcjonalny, ani w sposób jakościowy. Nie wymagano również, by Wykonawcy
w postępowaniu złożyli jakiekolwiek dokumenty o charakterze przedmiotowym,
poświadczające, że oferowane dostawy spełniają opisane przez Zamawiającego wymagania.
Jedynym wymaganym ze strony Zamawiającego dokumentem był formularz ofertowy, gdzie
należało podać model i producenta oferowanej ładowarki i oferowanego akumulatora. Izba
przy t
akim ukształtowaniu wymogów SIWZ i warunków technicznych uważa, że żaden
z w
ykonawców nie musiał dodatkowo udowadniać, że oferowane przez niego wyroby
spełniają wymagania Zamawiającego, w przypadku kiedy zaoferowano produkt równoważny.
Odwołujący ani w odwołaniu, ani też na rozprawie nie wskazał z jakich zapisów czy to
dokumentacji technicznej, opisu przedmiotu zamówienia, czy też ogólnych warunków SIWZ
wynikał obowiązek udowodnienia Zamawiającemu równoważności do wymagań opisanych.
Nie wskazano również jakiego rodzaju dokumentem, czy oświadczeniem taki obowiązek
należało wykonać.
Odwołujący podnosił, że oferta Przystępującego jest niezgodna w treści z treścią
SIWZ, co wiązał z wymogami odnoszącymi się do braku możliwości gromadzenia
w akumulatorach danyc
h o procesach ładowania, a ładowarka nie może na podstawie tych
danych dostosować warunków ładowania akumulatora w przypadku rozwiązania
oferowanego przez Przystępującego.
Przechodząc do analizy tej części zarzutów odwołania, Izba uważa, że ich zasadność
n
ie została przez Odwołującego w jakikolwiek sposób wykazana. Dostrzeżenia wymaga,
iż zarzuty odwołania zbudowane zostały przy uwzględnieniu doświadczenia zawodowego
Odwołującego i opierały się na założeniach technicznych oferowanego przez samego
Odwołującego produktu. Izbie nie przedstawiono jakichkolwiek dowodów, które
potwierdzałyby tezy odwołania. Odwołujący na rozprawie szeroko rozwodził się na temat
funkcji opisanych w opisie przedmiotu zamówienia, ich znaczenia dla pracy w terenie dla
użytkowników, często odwoływał się do sposobu pracy oferowanych przez siebie rozwiązań.
Tymczasem obowiązkiem Odwołującego było wykazanie, że rozwiązanie oferowane przez
Przystępującego tych wszystkich wymogów nie spełnia. W tej materii Odwołujący ograniczył
się do własnych twierdzeń, nie przedstawiając wiarygodnych materiałów źródłowych, które
przemawiałby za zasadnością prezentowanych tez. Złożona przez Odwołującego Opinia
Techniczna Wojskowego Instytutu Łączności na temat funkcjonalności radiotelefonów nie
odnosiła się do warstwy merytorycznej zarzutów. W Opinii czytamy, iż „technologia
ładowania adaptacyjnego zwiększa trwałość ogniw akumulatorów” oraz „korzystne jest
wyposażenie ładowarki w wewnętrzny układ mierzący co kilkadziesiąt cykli ładowania
pojemność akumulatora, ponieważ użytkownik może uzyskać dodatkową informację
o spadku pojemności akumulatora i konieczności jego wymiany. Dzięki takiej informacji
użytkownik może uniknąć niekorzystnej sytuacji polegającej na zasilaniu radiotelefonów
w czasie misji z wykorzy
staniem pozornie sprawnych akumulatorów”. Niewątpliwie są to
twierdzenia prawdziwe, z którymi nie polemizował ani Zamawiający ani Przystępujący.
Nie są to jednak dowody potwierdzające, że ładowarki i akumulatory zaoferowane przez
Przystępującego takich funkcjonalności nie realizują, albo że realizują je w sposób odmienny
niż wymagał tego Zamawiający. Warto również zwrócić uwagę, że na pytanie „Firma
Motorola nie jest jedynym producentem akumulatorów Li-ion do radiotelefonów które są
wyposażone w elektroniczne moduły kontrolo-zapamiętujące. Przykładami producentów
stosujących w tej branży podobne rozwiązania technologiczne są takie firmy jak: Hytera,
Sepura czy Kenwood. Czy mogą Państwo potwierdzić te informacje?” Instytut odpowiedział:
„WIŁ PIB nie posiada informacji umożliwiających udzielenie odpowiedzi na to pytanie”.
W rzeczywistości zatem złożona opinia w żadnym z punktów swej treści nie odnosi się do
produktów zaoferowanych przez Przystępującego.
Co do złożonej karty katalogowej, to sam Odwołujący przyznał, że jest to karta
modelu „wyższego” niż oferuje w przedmiotowym postępowaniu Przystępujący. Trudno
zatem na podstawie treści takiego dokumentu uznać rację zarzutów odwołania.
W opozycji do takiej postawy, dostrzeżenia wymaga, iż Przystępujący złożył
oświadczenie podpisane przez przedstawiciela producenta oferowanych rozwiązań,
w którym czytamy, że: „konstrukcja oferowanych akumulatorów i ładowarek oparta jest
o mikroprocesorową, automatyczną kontrolę procesu ładowania polegającą na
każdorazowym sprawdzeniu stanu akumulatora (ładowarka sprawdza aktualny stan
akumulatora przy każdym jego włożeniu) oraz na podstawie tych informacji automatycznie
dostosowuje tryb ładowania. Odczyt informacji z baterii odbywa się automatycznie, bez
udziału użytkownika. (…) Ładowarka uzyskuje informacje o kondycji i stanie akumulatora
przed każdym procesem ładowania oraz monitoruje i kontroluje stan akumulatora w trakcie
procesu ładowania oraz wyświetla odpowiednie informacje o aktualnym stanie ładowania.
Wykorzystujemy w
tym rozwiązaniu wielostopniową metodę ładowania CCCV (Constant
Current Constant Voltage) opartą na mikroprocesorach produkcji Zilog Integrated, USA”.
Odwołującemu nie udało się zakwestionować wiarygodności złożonego oświadczenia
i
podważyć twierdzeń tam opisanych. W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający
w punkcie 4.8d wymagał, by „ładowarka na podstawie danych zapisanych w pamięci
akumulatora
pozyskanych
z
akumulatora
potrafi
ła przeprowadzić automatyczne
dopasowanie trybu ładowania”. Jest to wymóg, do którego wprost w złożonym oświadczeniu
odniósł się producent. W punkcie 4.8e SIWZ Zamawiający wymagał, by akumulator był
wyposażony w system gromadzenia danych i wymieniał się danymi z ładowarką, by
zapewni
ć optymalną pracę i żywotność akumulatora. W złożonym oświadczeniu producent
także opisał w jaki sposób dana funkcjonalność jest realizowana. Natomiast wywód
Odwołującego ograniczał się do jego wewnętrznego przekonania, że ładowarki i akumulatory
oferowane przez Przystępującego wymogów SIWZ nie spełniają.
Konkludując, zarzut i towarzyszące mu żądanie nie zasługiwało na uwzględnienie,
a Odwołującemu nie udało się udowodnić, że Przystępujący złożył ofertę wykonania
przedmiotu dostawy nie odpowiadającą wymogom SIWZ i opisu przedmiotu zamówienia.
Reasumując, Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenie przez
Zamawiającego przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób
nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy P
zp oraz że w postępowaniu Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę
Przystępującego jako niezgodną w treści z treścią i wymogami SIWZ, a jego działania miały
charakter świadomy i celowy, co doprowadzić mogło do naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy
Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozpor
ządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporz
ądzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w ty
m w szczególności § 5 ust. 4, odmawiająca Zamawiającemu
kosztów dojazdu według kilometrów , ponieważ nie przedstawiono w tym zakresie żadnych
dokumentów.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2994/20, KIO 3001/20 z dnia 2020-12-22
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3010/20 z dnia 2020-12-14
