rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3270/20
KIO 3270/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Powiat Wołomiński
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020 r. przez
wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez
Powiat Wołomiński
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3270/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Powiat Wołomiński prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup,
dostawa i montaż wyposażenia do nowo wybudowanego budynku Domu Dziecka w
miejscowości Równe", znak postępowania SPW.272.93.2020, o wartości nieprzekraczającej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
4.11.2020 r., nr ogłoszenia 606431-N-2020.
Odwołujący: TRONUS POLSKA sp. z o.o. ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
Zamawiającemu w postępowaniu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1)
art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.1 przez wybór oferty wykonawcy MULTIKO N.Spółka
Jawna, ul. Cukrowa 12 D, Szczecin (dalej: Multiko), po
mimo iż nie zaszły przesłanki jego
zastosowania, w szczególności ze względu na to, że Odwołujący nie uchylał, ani nie uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 pzp - przez zaniechanie poinformowania
Odwołującego o dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
pozostałych ofert.
Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. wobec
braku podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, jak i
unieważnienia powiązanej z nią czynności z dnia 4.12.2020 r. w sprawie zatrzymania
wadium Odwołującego,
2)
dokonania ponownego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu,
Info
rmację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. Odwołujący pozyskał ze
strony int
ernetowej Zamawiającego w dniu 9.12.2020 r. (wcześniej informacja ta nie została
prze Zamawiającego przekazana Odwołującemu). Tym samym termin do złożenia
niniejszego odwołania został zachowany.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Multiko nie
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, pozostałaby w mocy decyzja z dnia 25.11.2020 r.
o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a w wyniku tego - Odwołujący
uzyskałby zamówienie.
Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami
ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie
uzyska przedmiotowego zamówienia.
W decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 04.12.2020 r.
, o której Odwołujący
pozyskał ze strony Internetowej Zamawiającego dnia 9.12.2020 r., Zamawiający,
bezpodstawnie stosując tryb określony w art. 94 ust. 3 ustawy pzp, dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę MULTIKO N. S.j. w Szczecinie.
Czynność ta została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na
wynik postępowania.
II.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
1) wybór oferty wykonawcy MULTIKO, pomimo iż Odwołujący, którego oferta została
pierwotnie wybrana nie uchylał się od zawarcia umowy
Zamawiający w dniu 25.11.2020 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 27.11.2020 r. złożył do PZU S.A. wniosek o uzyskanie
gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W dniu
3.12.2020 r. Zamawiający w wiadomości e-mail wskazał, że zaprasza na podpisanie
umowy w dniu
4.12.2020 r. na godzinę 10:00. Wiadomości tej nie należy traktować jako
ponownego zaproszenia na podpisanie umowy, a jako pierwsze powiadomienie o
wyznaczonym terminie podpisania umowy. Odwołujący bowiem nie otrzymał w żadnej
wcześniejszej korespondencji, czy to pisemnej czy elektronicznej, choćby w formie
wiadomości e-mail informacji o wyznaczeniu terminu podpisania umowy na dzień 4.12.2020
r.
W związku ze znaczną ilością pracy związanej z realizacją innych umów na zamówienia
publiczne (co jest związane z częstym zjawiskiem kumulowania tego rodzaju zamówień
przez b. wielu Zamawiających w okresie ostatnich miesięcy roku budżetowego)
przedstaw
iciel Odwołującego nie stawił się na podpisanie umowy w wyznaczonym dniu
04.12.2020 r. Jednak cały czas kontaktował się z PZU S.A. w celu uzyskania zabezpieczenia
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 04.12.2020 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o zatrzymaniu
wadium uzna
jąc, że Odwołujący miał rzekomo „uchylać się od zawarcia umowy".
To
stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Aby dokonać rzetelnej wykładni przepisu art.
93 ust. 4 ustawy Pzp, należy zacząć przede wszystkim od analizy zwrotu w nim użytego, tj.:
„uchylanie się od zawarcia umowy". Ponieważ nie jest on zdefiniowany w samej ustawie pzp,
należy sięgnąć do orzecznictwa. W tej kwestii wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w
wyroku z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II
CKN 440/00; OSNC 2001/12/85), w którym
stwierdzono, iż „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną
odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli
wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez
zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla
zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście
złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez
wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w
siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego
obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się".
Podobny pogląd w przedmiotowej kwestii został przedstawiony przez KIO w wyroku z 6
stycznia 2009 r. (
KIO/UZP 1465/08). Izba przypomina w nim, iż niedopuszczalne jest
uzależnianie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia przez
wybranego już wykonawcę dodatkowych obowiązków.
Dopiero w dniu 7.12.2020 r. Odwołujący otrzymał od PZU S.A. projekt gwarancji
ubezpieczeniowej. Odwołujący niezwłocznie przekazał projekt gwarancji Zamawiającemu za
pismem z dnia 07.12.2020 r., w którym wskazał, że w dalszym ciągu zainteresowany jest
podpisaniem umowy. Zamawiający na przedmiotowe pismo nie odpowiedział.
Odwołujący w żadnym stopniu nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia. Przeciwnie, czynił niezbędne starania przygotowujące do
zawarcia tej umowy.
Zamawiający swoje spostrzeżenie o rzekomym uchylaniu się od zawarcia umowy wywiódł z
jednorazowego braku obecności przedstawiciela Odwołującego w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający zaniechał nie tylko wyznaczenia kolejnego terminu i zawiadomienia o tym
Odwołującego, ale nawet jakiegokolwiek innego zbadania okoliczności z tym związanych.
Zamawiający nie prosił o wyjaśnienie przyczyn nieobecności, nie występował do
Odwołującego o przedstawienie stanowiska, czy zamierza zawrzeć umowę i w jakim ew.
termi
nie będzie to możliwe. Oznacza to, że decyzję w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp
Zamawiający podjął wyłącznie w oparciu o własne subiektywne stanowisko, nie znajdujące
potwierdzenia w żadnych faktach, ani w żadnych oświadczeniach Odwołującego.
Zgodnie z or
zecznictwem KIO za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana
wyłącznie sytuacja, w której wykonawca potwierdza, że nie ma zamiaru zawarcia umowy i
umyślnie podejmuje działania uniemożliwiające zawarcie umowy . Odwołujący czynił starania
związane z przygotowaniem się do zawarcia umowy (w tym w zakresie pozyskania gwarancji
ubezpieczeniowej PZU S.A.). W
szystkie te czynności miały miejsce w czasie, w którym
odległy był nadal koniec okresu związania ofertą (30 dni), co oznacza, że czynności
Odwołującego w tym zakresie nie były w żaden sposób przez niego przedłużane w sposób,
który odbiegałby od zwykłych potrzeb związanych z przygotowaniem do zawarcia umowy i
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W konsekwencji bezpodstawności decyzji z dnia 04.12.2020 r. Zamawiającego w trybie art.
94 ust. 3 ustawy pzp pomimo iż Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia, bezpodstawna jest także decyzja z dnia 04.12.2020 r.w
przedmiocie zatrzymania wadium Odwołującego.
2) Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązany jest do
niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający uchybił powyższym obowiązkom, nie poinformował bowiem Odwołującego o
dokonan
iu wyboru oferty spośród ofert pozostałych Wykonawców.
Zamawiający informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty zamieścił co prawda
na stronie Internetowej, jednak w innym miejscu niż z dokumentami postępowania
utrudniając Wykonawcom pozyskanie informacji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Dowód: - wydruk strony Internetowej
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał, że celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego i w takim
celu je prowadzi. Zamawiający stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy
berze pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania, ale
również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo KIO wskazuje,
że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie
może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy
po wyborze oferty musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia
umowy
w postępowaniu.
Jak wskazano w wyroku KIO 288/14 „uchylanie się” nie musi wcale oznaczać bezpośredniej
odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub
zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotne niestawienie się w celu zawarcia umowy
(ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane z uchylanie się”.
„Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by
termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 7 dni”, lecz dokładne wyjaśnienia oraz
wskazał konkretną datę, w której podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego
wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby
decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać,
Zamawiający jednak takich ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także
uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu
gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień
budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie
zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy”.
Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy”
wynika więc, iż należy przez to rozumieć całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub
zaniechań wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru
podpisać umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić stawianych przez
zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia.
Definicja pojęcia „uchylania się” zawarta w słowiku jęz. polskiego podaje, że „uchylać się”
oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Podobnie w KIO 311/16: „stwierdzenie, że
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być
poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i
umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z całą
stanowczością podkreślić należy, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej
odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub
zaniechań) wykonawcy”.
Ze względu na krótki termin realizacji zamówienia (10.12.2020 r.) zamawiający w dni
26.11.2020 r. telefonicznie ustal
ił termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. i
poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Niestety, w wyznaczonym terminie przedstawiciel odwołującego nie stawił się, a
zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostało wniesione. Następnie w dniu
1.12.2020 r. drogą e-mailową wyznaczono termin podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r.
Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł
zabezpieczenia. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejn
y, zamawiający wyznaczył e-mailowo
termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień
4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na
podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i
zatrzyma wniesione wadium.
Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie
umowy. Brak było również jakiejkolwiek informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o
wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym zamawiający
podjął decyzję o zatrzymaniu wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp. KIO w wyroku KIO
1785/16 wskazała, że zamawiający wykazał się dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu
ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący „chwytał się” wszelkich sposobów, aby
moment zawarcia umowy przedłużyć.
Dopiero informacja o zatrzymaniu wadium spowodowała reagowanie na korespondencję
kierowaną przez zamawiającego do odwołującego. Jednak do chwili obecnej nie zostało
wniesione zabezpieczenie
należytego wykonania umowy (przesłano jedynie draft gwarancji,
który określa termin realizacji zamówienia na okres 10.12.2020 r. do 9.010.2021 r. – co jest
niezgodne z postanowieniami siwz i ogłoszenia o zamówieniu – termin realizacji zamówienia
to właśnie 10.12.2020 r.). Wydaje się, że działanie takie ma charakter pozorny i staje się
próbą udowodnienia, że to zamawiający utrudniał zawarcie umowy. Jednak to odwołujący w
ofercie z dnia 5.11.2020 r. zadeklarował wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w formie pieniężnej. W żadnej korespondencji nie informował zamawiającego o
zmianie formy wniesienia zabezpieczenia i trudnościami z tym spowodowanymi.
Twierdzenie odwołującego, że wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy
pozostają w sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu
działań mających na celu zawarcie umowy z zamawiającym. (podkreślenie zamawiającego).
Dodatkowo zamawiający podkreślił, że kontakt z firmą odwołującego był bardzo utrudniony,
zarówno podczas rozmów pracowników Biura Zamówień Publicznych, jak i naczelnika
wydziału merytorycznego Starostwa Powiatowego w Wołominie. Pracownicy odwołującego
nie odpowiadali na prośby do nich kierowane, a także pan K.W. podczas jednej z rozmów
stwierdził, że nie przypomina sobie, by brał udział w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący w piśmie z 7.12.2020 r. informuje, iż utrudniony kontakt z firmą spowodowany
był „dużą ilością pracy związaną z realizacją umów zawartych w wyniku przetargów na
zamówienia publiczne. Pan W., pomimo najszczerszych chęci, nie jest wstanie zapamiętać
każdej składanej przez firmę oferty, zwłaszcza, że szereg czynności związanych z
przygotowaniem oferty spoczywa na innych pracownikach firmy”. Zamawiający podkreśla
jednak, że nie może być „ofiarą” złej organizacji pracy odwołującego, tym bardziej, iż w druku
oferty wskazano
zarówno adres e-mail, jak i osobę upoważnioną do kontaktu: K.W.. Nadto
utrudniony kontakt z odwołującym rozpoczął się już na etapie wezwania do przedłożenia
do
kumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie zostały
one złożone w pierwotnym terminie wyznaczonym na przedłożenie, lecz dopiero w wyniku
wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
W związku z powyższym zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust. 3
ustawy pzp i dokonał wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, o
czym niezwłocznie poinformował odwołującego i zamieścił stosowną informację na swojej
stronie internetowej.
Odnośnie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania dot. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
94 ust. 3 ustawy pzp zmawiający wskazał, że w dniu 4.12.2020 r. o godz. 15.15, przesłał
odwołującemu takową informację na adres e-mail wskazany w ofercie.
Sytuacja z uchyla
niem się odwołującego od podpisania umowy i doprowadzaniu do
unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest tego typu pierwszą.
Można to stwierdzić na podstawie informacji ze stron internetowych innych zamawiających,
którzy mieli podobne zdarzenia (tu wskazano przykłady).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty kwestionowanej w odwołaniu, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i
ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności
zarzutów odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym realne jest
poniesienie przez niego wymiernej szkody wobec
udzielenia przez zamawiającego
zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Uzasadnione i potwierdzony posta
nowieniami siwz krótki i niekwestionowany termin
realizacji zamówienia określony na dzień 10 grudnia 2020 r. stanowi o racjonalności
czynności zamawiającego, który już w dniu 26.11.2020 r., a zatem dzień po wyborze oferty
najkorzystniejszej, w rozmowie te
lefonicznej zainicjowanej przez odwołującego ustalił
wstępny termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. tj. pierwszy możliwy po upływie
zakazu zawarcia umowy
i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Kolejne wyznaczenie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową
terminu
podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. było bezskuteczne, jako że odwołujący w
tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W tym miejscu
skład orzekający stwierdza, że dał wiarę treści notatki służbowej opisującej okoliczności i
treść rozmowy telefonicznej z dnia 26 listopada 2020 r., w które określono wstępnie termin
na dzień 1 grudnia z deklaracją dodatkowego wcześniejszego potwierdzenia przez
odwołującego oraz wyznaczenia terminu na 2.12.2020 r. W dniu 3.12.2020 r., po raz
kolejny, zamawiający wyznaczył e-mailowo termin podpisania umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano
odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający
potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Fakt tego
zawiadomienia, w odróżnieniu od wcześniejszych Odwołujący potwierdził, lecz również w
tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie przedstawił przy tym informacji o
ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy.
W związku z powyższym decyzja zamawiającego o zastosowaniu w postępowaniu art. 94
ust. 3
ustawy pzp miała w ocenie składu orzekającego uzasadnienie.
Izba zauważa, że odwołujący nie potwierdził podniesionych zarzutów i podnosił rozbieżne w
toku sprawy argumenty. Swoją zwłokę, która doprowadził w efekcie do niestawienia się w
celu podpisania umowy uzasadniał brakiem zaproszenia, następnie otrzymaniem
zaproszenia w formie e-
maile, którą uznał za nieskuteczną, w odwołaniu natomiast oparł się
na opisie trwającym w czasie pozyskiwaniu gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, którym ostatecznie nie dysponował. Warto zatem przypomnieć, że jakkolwiek wybór
formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, w tej sprawie był on deklarowany już w ofercie
jako forma pieniężna.
Skład orzekający uznaje za wiarygodny fakt dokonywania przez zamawiającego skutecznych
zawiadomień drogą zarówno telefoniczną, jak i e-mailową o kolejnych terminach zawarcia
umowy i braku dojścia do tego efektu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Twierdzenie
przedstawione w odwołaniu, że wykonawca wyraża gotowość i chęć podpisania
i realizowania umowy
pozostają bowiem w sprzeczności z jego działaniami, a w istocie
także zaniechaniami.
W związku z powyższym dokonanie wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w
postępowaniu, oferty, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy pzp nie naruszyło tego przepisu.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Tronus Polska sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.
-
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1 ustawy z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych
(Dz.U poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 3270/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Powiat Wołomiński prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Zakup,
dostawa i montaż wyposażenia do nowo wybudowanego budynku Domu Dziecka w
miejscowości Równe", znak postępowania SPW.272.93.2020, o wartości nieprzekraczającej
kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
4.11.2020 r., nr ogłoszenia 606431-N-2020.
Odwołujący: TRONUS POLSKA sp. z o.o. ul. Ordona 2a, 01-237 Warszawa wniósł
odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań Zamawiającego
Zamawiającemu w postępowaniu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy pzp:
1)
art. 94 ust. 3 w zw. z art. 7 ust.1 przez wybór oferty wykonawcy MULTIKO N.Spółka
Jawna, ul. Cukrowa 12 D, Szczecin (dalej: Multiko), po
mimo iż nie zaszły przesłanki jego
zastosowania, w szczególności ze względu na to, że Odwołujący nie uchylał, ani nie uchyla
się od zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia,
2)
art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 94 ust. 3 pzp - przez zaniechanie poinformowania
Odwołującego o dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty spośród
pozostałych ofert.
Z uwagi na powyższe zarzuty wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. wobec
braku podstaw do uznania, że Odwołujący uchyla się od zawarcia umowy, jak i
unieważnienia powiązanej z nią czynności z dnia 4.12.2020 r. w sprawie zatrzymania
wadium Odwołującego,
2)
dokonania ponownego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w
przedmiotowym postępowaniu,
Info
rmację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4.12.2020 r. Odwołujący pozyskał ze
strony int
ernetowej Zamawiającego w dniu 9.12.2020 r. (wcześniej informacja ta nie została
prze Zamawiającego przekazana Odwołującemu). Tym samym termin do złożenia
niniejszego odwołania został zachowany.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego i potwierdzenia się zarzutów Odwołania, oferta złożona przez Multiko nie
zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, pozostałaby w mocy decyzja z dnia 25.11.2020 r.
o wyborze oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, a w wyniku tego - Odwołujący
uzyskałby zamówienie.
Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że wskutek niezgodnych z przepisami
ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę, gdyż nie
uzyska przedmiotowego zamówienia.
W decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 04.12.2020 r.
, o której Odwołujący
pozyskał ze strony Internetowej Zamawiającego dnia 9.12.2020 r., Zamawiający,
bezpodstawnie stosując tryb określony w art. 94 ust. 3 ustawy pzp, dokonał wyboru jako
najkorzystniejszej oferty nr 2 złożonej przez wykonawcę MULTIKO N. S.j. w Szczecinie.
Czynność ta została podjęta z naruszeniem przepisów ustawy pzp mającym istotny wpływ na
wynik postępowania.
II.
Uzasadnienie zarzutów odwołania
1) wybór oferty wykonawcy MULTIKO, pomimo iż Odwołujący, którego oferta została
pierwotnie wybrana nie uchylał się od zawarcia umowy
Zamawiający w dniu 25.11.2020 r. dokonał wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej. Odwołujący w dniu 27.11.2020 r. złożył do PZU S.A. wniosek o uzyskanie
gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W dniu
3.12.2020 r. Zamawiający w wiadomości e-mail wskazał, że zaprasza na podpisanie
umowy w dniu
4.12.2020 r. na godzinę 10:00. Wiadomości tej nie należy traktować jako
ponownego zaproszenia na podpisanie umowy, a jako pierwsze powiadomienie o
wyznaczonym terminie podpisania umowy. Odwołujący bowiem nie otrzymał w żadnej
wcześniejszej korespondencji, czy to pisemnej czy elektronicznej, choćby w formie
wiadomości e-mail informacji o wyznaczeniu terminu podpisania umowy na dzień 4.12.2020
r.
W związku ze znaczną ilością pracy związanej z realizacją innych umów na zamówienia
publiczne (co jest związane z częstym zjawiskiem kumulowania tego rodzaju zamówień
przez b. wielu Zamawiających w okresie ostatnich miesięcy roku budżetowego)
przedstaw
iciel Odwołującego nie stawił się na podpisanie umowy w wyznaczonym dniu
04.12.2020 r. Jednak cały czas kontaktował się z PZU S.A. w celu uzyskania zabezpieczenia
należytego wykonania przedmiotowego zamówienia.
Pismem z dnia 04.12.2020 r. drogą elektroniczną Zamawiający poinformował o zatrzymaniu
wadium uzna
jąc, że Odwołujący miał rzekomo „uchylać się od zawarcia umowy".
To
stanowi naruszenie przepisów ustawy pzp. Aby dokonać rzetelnej wykładni przepisu art.
93 ust. 4 ustawy Pzp, należy zacząć przede wszystkim od analizy zwrotu w nim użytego, tj.:
„uchylanie się od zawarcia umowy". Ponieważ nie jest on zdefiniowany w samej ustawie pzp,
należy sięgnąć do orzecznictwa. W tej kwestii wypowiedział się m.in. Sąd Najwyższy w
wyroku z 9 maja 2001 r. (sygn. akt II
CKN 440/00; OSNC 2001/12/85), w którym
stwierdzono, iż „za uchylenie się od zawarcia umowy należy rozumieć tylko bezpodstawną
odmowę jej zawarcia. Za odmowę podpisania umowy uznać można tylko oświadczenie woli
wykonawcy zawierające negatywne stanowisko w przedmiocie zaproszenia go przez
zamawiającego ewentualnie takie działanie skarżącego, z którego wynikałaby dla
zamawiającego informacja, iż takiego rodzaju oświadczenie woli skarżący rzeczywiście
złożył. Odmowa podpisania umowy jest tożsama ze stanowiskiem podjętym świadomie przez
wykonawcę i przekazanym do wiadomości zamawiającego. (...) Brak stawiennictwa w
siedzibie zamawiającego pracownika wykonawcy, spowodowany zaniedbaniem przez niego
obowiązków, nie jest tożsamy z uchyleniem się".
Podobny pogląd w przedmiotowej kwestii został przedstawiony przez KIO w wyroku z 6
stycznia 2009 r. (
KIO/UZP 1465/08). Izba przypomina w nim, iż niedopuszczalne jest
uzależnianie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego od spełnienia przez
wybranego już wykonawcę dodatkowych obowiązków.
Dopiero w dniu 7.12.2020 r. Odwołujący otrzymał od PZU S.A. projekt gwarancji
ubezpieczeniowej. Odwołujący niezwłocznie przekazał projekt gwarancji Zamawiającemu za
pismem z dnia 07.12.2020 r., w którym wskazał, że w dalszym ciągu zainteresowany jest
podpisaniem umowy. Zamawiający na przedmiotowe pismo nie odpowiedział.
Odwołujący w żadnym stopniu nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia. Przeciwnie, czynił niezbędne starania przygotowujące do
zawarcia tej umowy.
Zamawiający swoje spostrzeżenie o rzekomym uchylaniu się od zawarcia umowy wywiódł z
jednorazowego braku obecności przedstawiciela Odwołującego w siedzibie Zamawiającego.
Zamawiający zaniechał nie tylko wyznaczenia kolejnego terminu i zawiadomienia o tym
Odwołującego, ale nawet jakiegokolwiek innego zbadania okoliczności z tym związanych.
Zamawiający nie prosił o wyjaśnienie przyczyn nieobecności, nie występował do
Odwołującego o przedstawienie stanowiska, czy zamierza zawrzeć umowę i w jakim ew.
termi
nie będzie to możliwe. Oznacza to, że decyzję w trybie art. 94 ust. 3 ustawy pzp
Zamawiający podjął wyłącznie w oparciu o własne subiektywne stanowisko, nie znajdujące
potwierdzenia w żadnych faktach, ani w żadnych oświadczeniach Odwołującego.
Zgodnie z or
zecznictwem KIO za uchylanie się od zawarcia umowy może być uznana
wyłącznie sytuacja, w której wykonawca potwierdza, że nie ma zamiaru zawarcia umowy i
umyślnie podejmuje działania uniemożliwiające zawarcie umowy . Odwołujący czynił starania
związane z przygotowaniem się do zawarcia umowy (w tym w zakresie pozyskania gwarancji
ubezpieczeniowej PZU S.A.). W
szystkie te czynności miały miejsce w czasie, w którym
odległy był nadal koniec okresu związania ofertą (30 dni), co oznacza, że czynności
Odwołującego w tym zakresie nie były w żaden sposób przez niego przedłużane w sposób,
który odbiegałby od zwykłych potrzeb związanych z przygotowaniem do zawarcia umowy i
wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
W konsekwencji bezpodstawności decyzji z dnia 04.12.2020 r. Zamawiającego w trybie art.
94 ust. 3 ustawy pzp pomimo iż Odwołujący nie uchylał się od zawarcia umowy w sprawie
przedmiotowego zamówienia, bezpodstawna jest także decyzja z dnia 04.12.2020 r.w
przedmiocie zatrzymania wadium Odwołującego.
2) Zamawiający na podstawie art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp zobowiązany jest do
niezwłocznego poinformowania wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający uchybił powyższym obowiązkom, nie poinformował bowiem Odwołującego o
dokonan
iu wyboru oferty spośród ofert pozostałych Wykonawców.
Zamawiający informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty zamieścił co prawda
na stronie Internetowej, jednak w innym miejscu niż z dokumentami postępowania
utrudniając Wykonawcom pozyskanie informacji o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty.
Dowód: - wydruk strony Internetowej
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości.
Wskazał, że celem każdego postępowania jest udzielenie zamówienia publicznego i w takim
celu je prowadzi. Zamawiający stwierdzając, że wykonawca uchyla się od podpisania umowy
berze pod uwagę nie tylko szereg okoliczności faktycznych danego postępowania, ale
również to, co w sposób jednoznaczny oświadcza wykonawca. Orzecznictwo KIO wskazuje,
że odmowa podpisania umowy przez wykonawcę musi być wyraźna – zamawiający nie
może jej domniemywać. Zamawiający biorąc pod uwagę całokształt zachowania wykonawcy
po wyborze oferty musi być w stanie jednoznacznie ustalić, że nie ma on zamiaru zawarcia
umowy
w postępowaniu.
Jak wskazano w wyroku KIO 288/14 „uchylanie się” nie musi wcale oznaczać bezpośredniej
odmowy zawarcia umowy, może zaś wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub
zaniechań) wykonawcy. „Zdaniem Izby trzykrotne niestawienie się w celu zawarcia umowy
(ewentualnie nieprzesłanie umowy) jak najbardziej może być uznane z uchylanie się”.
„Należy też zwrócić uwagę, iż gdyby odwołujący w swoich pismach zawarł nie wniosek, by
termin zawarcia umowy przesunąć o „minimum 7 dni”, lecz dokładne wyjaśnienia oraz
wskazał konkretną datę, w której podpisze umowę oraz przedstawi gwarancję należytego
wykonania umowy i pozostałe wymagane dokumenty, zamawiający być może podjąłby
decyzję, aby do owej daty ze swoją decyzją o wyborze kolejnej oferty poczekać,
Zamawiający jednak takich ze strony odwołującego nie posiadał. Zamawiający zwrócił także
uwagę na istotny fakt, że odwołujący nie przedstawił nawet do uzgodnienia projektu
gwarancji, jak również innych wymaganych dokumentów (dotyczących uprawnień
budowlanych, podwykonawców itd.). To tylko mogło potwierdzać przekonanie
zamawiającego, iż wykonawca uchyla się od zawarcia umowy”.
Z przeprowadzonej w orzecznictwie wykładni pojęcia „uchylanie się od zawarcia umowy”
wynika więc, iż należy przez to rozumieć całokształt okoliczności danej sprawy, działań lub
zaniechań wykonawcy, wskazujących jednoznacznie, bez wątpliwości, że nie ma on zamiaru
podpisać umowy lub nie jest w stanie z określonych powodów spełnić stawianych przez
zamawiającego w specyfikacji przesłanek jej zawarcia.
Definicja pojęcia „uchylania się” zawarta w słowiku jęz. polskiego podaje, że „uchylać się”
oznacza „rozmyślnie nie wypełniać czegoś”. Podobnie w KIO 311/16: „stwierdzenie, że
wykonawca, który złożył ofertę najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy, musi być
poprzedzone ustaleniem, iż rzeczony wykonawca nie ma zamiaru zawarcia umowy i
umyślnie podejmuje działania, które mają na celu niedopuszczenie do jej zawarcia. Z całą
stanowczością podkreślić należy, że „uchylanie się” wcale nie musi oznaczać bezpośredniej
odmowy zawarcia umowy, lecz może wynikać z okoliczności i z zachowania (działań lub
zaniechań) wykonawcy”.
Ze względu na krótki termin realizacji zamówienia (10.12.2020 r.) zamawiający w dni
26.11.2020 r. telefonicznie ustal
ił termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. i
poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Niestety, w wyznaczonym terminie przedstawiciel odwołującego nie stawił się, a
zabezpieczenie należytego wykonania umowy nie zostało wniesione. Następnie w dniu
1.12.2020 r. drogą e-mailową wyznaczono termin podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r.
Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł
zabezpieczenia. W dniu 3.12.2020 r., po raz kolejn
y, zamawiający wyznaczył e-mailowo
termin podpisania umowy i wniesienia zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień
4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na
podpisanie umowy, zamawiający potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i
zatrzyma wniesione wadium.
Odwołujący również w tym terminie nie stawił się na podpisanie
umowy. Brak było również jakiejkolwiek informacji o ewentualnych trudnościach i próśb o
wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy. W związku z powyższym zamawiający
podjął decyzję o zatrzymaniu wadium zgodnie z art. 46 ust. 5 pzp. KIO w wyroku KIO
1785/16 wskazała, że zamawiający wykazał się dobrą wolą i wyznaczył odwołującemu
ostateczny termin zawarcia umowy, a odwołujący „chwytał się” wszelkich sposobów, aby
moment zawarcia umowy przedłużyć.
Dopiero informacja o zatrzymaniu wadium spowodowała reagowanie na korespondencję
kierowaną przez zamawiającego do odwołującego. Jednak do chwili obecnej nie zostało
wniesione zabezpieczenie
należytego wykonania umowy (przesłano jedynie draft gwarancji,
który określa termin realizacji zamówienia na okres 10.12.2020 r. do 9.010.2021 r. – co jest
niezgodne z postanowieniami siwz i ogłoszenia o zamówieniu – termin realizacji zamówienia
to właśnie 10.12.2020 r.). Wydaje się, że działanie takie ma charakter pozorny i staje się
próbą udowodnienia, że to zamawiający utrudniał zawarcie umowy. Jednak to odwołujący w
ofercie z dnia 5.11.2020 r. zadeklarował wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania
umowy w formie pieniężnej. W żadnej korespondencji nie informował zamawiającego o
zmianie formy wniesienia zabezpieczenia i trudnościami z tym spowodowanymi.
Twierdzenie odwołującego, że wyraża gotowość i chęć podpisania i realizowania umowy
pozostają w sprzeczności z jego działaniami, których nie można zakwalifikować do katalogu
działań mających na celu zawarcie umowy z zamawiającym. (podkreślenie zamawiającego).
Dodatkowo zamawiający podkreślił, że kontakt z firmą odwołującego był bardzo utrudniony,
zarówno podczas rozmów pracowników Biura Zamówień Publicznych, jak i naczelnika
wydziału merytorycznego Starostwa Powiatowego w Wołominie. Pracownicy odwołującego
nie odpowiadali na prośby do nich kierowane, a także pan K.W. podczas jednej z rozmów
stwierdził, że nie przypomina sobie, by brał udział w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący w piśmie z 7.12.2020 r. informuje, iż utrudniony kontakt z firmą spowodowany
był „dużą ilością pracy związaną z realizacją umów zawartych w wyniku przetargów na
zamówienia publiczne. Pan W., pomimo najszczerszych chęci, nie jest wstanie zapamiętać
każdej składanej przez firmę oferty, zwłaszcza, że szereg czynności związanych z
przygotowaniem oferty spoczywa na innych pracownikach firmy”. Zamawiający podkreśla
jednak, że nie może być „ofiarą” złej organizacji pracy odwołującego, tym bardziej, iż w druku
oferty wskazano
zarówno adres e-mail, jak i osobę upoważnioną do kontaktu: K.W.. Nadto
utrudniony kontakt z odwołującym rozpoczął się już na etapie wezwania do przedłożenia
do
kumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nie zostały
one złożone w pierwotnym terminie wyznaczonym na przedłożenie, lecz dopiero w wyniku
wezwania zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
W związku z powyższym zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 94 ust. 3
ustawy pzp i dokonał wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu, oferty, o
czym niezwłocznie poinformował odwołującego i zamieścił stosowną informację na swojej
stronie internetowej.
Odnośnie zarzutu z pkt 2 petitum odwołania dot. naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art.
94 ust. 3 ustawy pzp zmawiający wskazał, że w dniu 4.12.2020 r. o godz. 15.15, przesłał
odwołującemu takową informację na adres e-mail wskazany w ofercie.
Sytuacja z uchyla
niem się odwołującego od podpisania umowy i doprowadzaniu do
unieważnienia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie jest tego typu pierwszą.
Można to stwierdzić na podstawie informacji ze stron internetowych innych zamawiających,
którzy mieli podobne zdarzenia (tu wskazano przykłady).
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty kwestionowanej w odwołaniu, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i
ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. W razie potwierdzenia zasadności
zarzutów odwołujący ma możliwość uzyskania zamówienia, a tym samym realne jest
poniesienie przez niego wymiernej szkody wobec
udzielenia przez zamawiającego
zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Uzasadnione i potwierdzony posta
nowieniami siwz krótki i niekwestionowany termin
realizacji zamówienia określony na dzień 10 grudnia 2020 r. stanowi o racjonalności
czynności zamawiającego, który już w dniu 26.11.2020 r., a zatem dzień po wyborze oferty
najkorzystniejszej, w rozmowie te
lefonicznej zainicjowanej przez odwołującego ustalił
wstępny termin podpisania umowy na dzień 1.12.2020 r. tj. pierwszy możliwy po upływie
zakazu zawarcia umowy
i poinformował o konieczności wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Kolejne wyznaczenie w dniu 1.12.2020 r. drogą e-mailową
terminu
podpisania umowy na dzień 2.12.2020 r. było bezskuteczne, jako że odwołujący w
tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie wniósł zabezpieczenia. W tym miejscu
skład orzekający stwierdza, że dał wiarę treści notatki służbowej opisującej okoliczności i
treść rozmowy telefonicznej z dnia 26 listopada 2020 r., w które określono wstępnie termin
na dzień 1 grudnia z deklaracją dodatkowego wcześniejszego potwierdzenia przez
odwołującego oraz wyznaczenia terminu na 2.12.2020 r. W dniu 3.12.2020 r., po raz
kolejny, zamawiający wyznaczył e-mailowo termin podpisania umowy i wniesienia
zabezpieczenia należytego jej wykonania na dzień 4.12.2020 r. Dodatkowo poinformowano
odwołującego, iż w przypadku niestawienia się na podpisanie umowy, zamawiający
potraktuje to jako uchylanie się od zawarcia umowy i zatrzyma wniesione wadium. Fakt tego
zawiadomienia, w odróżnieniu od wcześniejszych Odwołujący potwierdził, lecz również w
tym terminie nie stawił się na podpisanie umowy i nie przedstawił przy tym informacji o
ewentualnych trudnościach i próśb o wyznaczenie innych terminów na podpisanie umowy.
W związku z powyższym decyzja zamawiającego o zastosowaniu w postępowaniu art. 94
ust. 3
ustawy pzp miała w ocenie składu orzekającego uzasadnienie.
Izba zauważa, że odwołujący nie potwierdził podniesionych zarzutów i podnosił rozbieżne w
toku sprawy argumenty. Swoją zwłokę, która doprowadził w efekcie do niestawienia się w
celu podpisania umowy uzasadniał brakiem zaproszenia, następnie otrzymaniem
zaproszenia w formie e-
maile, którą uznał za nieskuteczną, w odwołaniu natomiast oparł się
na opisie trwającym w czasie pozyskiwaniu gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy, którym ostatecznie nie dysponował. Warto zatem przypomnieć, że jakkolwiek wybór
formy zabezpieczenia należy do wykonawcy, w tej sprawie był on deklarowany już w ofercie
jako forma pieniężna.
Skład orzekający uznaje za wiarygodny fakt dokonywania przez zamawiającego skutecznych
zawiadomień drogą zarówno telefoniczną, jak i e-mailową o kolejnych terminach zawarcia
umowy i braku dojścia do tego efektu z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Twierdzenie
przedstawione w odwołaniu, że wykonawca wyraża gotowość i chęć podpisania
i realizowania umowy
pozostają bowiem w sprzeczności z jego działaniami, a w istocie
także zaniechaniami.
W związku z powyższym dokonanie wyboru kolejnej najkorzystniejszej, złożonej w
postępowaniu, oferty, na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy pzp nie naruszyło tego przepisu.
Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972) z uwzględnieniem
udokumentowanych rachunkiem poniesionych uzasadnionych kosztów.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 101/21 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 3489/20 z dnia 2021-01-29
- Sygn. akt KIO 133/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 88/21 z dnia 2021-01-28
- Sygn. akt KIO 41/21 z dnia 2021-01-28
