rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3461/20
KIO 3461/20
KIO 3463/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 22
stycznia 2021r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
grudnia 2020r. przez
odwołujących:
1) STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków);
2) Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (Aleja
Niepodległości 162, 02-554 Warszawa),
wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 3461/20:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) oraz Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Aleja
Solidarności 173, 00-877 Warszawa);
B. w sprawie o sygn. akt KIO 3463/20:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) oraz STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie
(ul. Parzniewska 10 05-
800 Pruszków);
stycznia 2021r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28
grudnia 2020r. przez
odwołujących:
1) STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków);
2) Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie (Aleja
Niepodległości 162, 02-554 Warszawa),
wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego:
A. w sprawie o sygn. akt KIO 3461/20:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) oraz Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Aleja
Solidarności 173, 00-877 Warszawa);
B. w sprawie o sygn. akt KIO 3463/20:
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (ul.
Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa) oraz STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie
(ul. Parzniewska 10 05-
800 Pruszków);
postanawia:
1.
Umarza postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 3461/20 oraz o sygn. akt:
KIO 3463/20;
2.
Nakazuje zwrot z rachu
nku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących:
2.1. STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków)
kwoty
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy);
2.2. Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa)
kwoty
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy);
-
stanowiących kwoty uiszczone przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 3461/20
Sygn. akt KIO 3463/20
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, którego przedmiotem jest:
„Budowa budynku dydaktyczno-administracyjnego pn. „Centrum Przestrzeni Innowacyjnej”
przy ul. Batorego 8 w Warszawie”. Numer referencyjny: ADZP.25.36.2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem
2020/S 247-609746. Wykonawca
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt
KIO 3461/20) oraz wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
3463/20)
podnieśli w odwołaniach zarzuty wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 3461/20
Odwołujący STRABAG sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu w punkcie II odwołania:
1. art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie
Zamawiającemu w 515 ust. 4, 5 i 8 oraz w SI ust. 55 wzoru Umowy prawa do odmowy
dokonania odbioru końcowego a w konsekwencji do odmowy zapłaty wynagrodzenia w
każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z
art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od
tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami
istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest
obowiązany dokonać odbioru końcowego.
2. art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 pzp, art. 148 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw.
z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstr
zymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako
formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający we wzorze umowy w
S 13 ust. 7 uzależnił wystawienie faktury i dokonanie zapłaty za fakturę końcową od
usunięcia wszystkich Wad. Takie sformułowanie zapisów wzoru umowy oznacza, Ze
zamawiający traktuje wstrzymanie płatności wynagrodzenia wykonawcy jako środek
zabezpieczający należyte wykonanie umowy a także usunięcie wszystkich Wad. W art.
147 ust. 1 pzp i art. 148 ust. 1 pzp ustawodawca nie przewidział wstrzymania płatności
wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
3.
art. 14 pzp i art. 139 ust 2 pzp w związku z art. 353 1 kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 S 2
w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 kc ze względu na:
(i) Zastrzeżenie w 518 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy kar umownych ražąco wygórowanych
związanych z niedotrzymaniem terminu wykonania przedmiotu umowy, terminów pośrednich
lub terminu usunięcia wad, co stanowi także naruszenie art. 483 k.c. w zw. art. 353 1 k.c.
oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie
obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika
a także naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz
w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa.
(ii) Zastrzeżenie w § 18 ust. 1, 3, 4, 5 a), c), d), e), f), o) wzoru umowy kary umownej
za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może
sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku
nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 ↑§ 1 kc,
który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować
będą naliczeniem kary umownej, co stanowi także naruszenie art. 483 k.c. w zw. art. 3531
k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez
ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności
dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki
winy dłużnika a także naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z
art. 14 PZP oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści
projektu umowy pozycj
i Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i
właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący Strabag wniósł (w punkcie III
odwołania) o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. załącznika do SIWZ wzór
umowy w następujący sposób:
Ad. II. 1 powyżej
a)
„Zmiana § 1 pkt. 55) projektu umowy poprzez ograniczenie zakresu definicji pojęcia
Usterki I Grupy (a tym samym ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy odbioru
jednie do przypadku
wad istotnych zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz jednolitą
linią orzeczniczą) w celu dostosowania jego znaczenia do tożsamego, wykształconego w
judykaturze pojęcia wady istotnej poprzez wykreślenie z pkt. d) fragmentu „jest uciążliwe
dla funkcjonowan
ia inwestycji” oraz dodanie w pkt. d), e) i f) sformułowania „istotny' lub
„istotnych” (…) w sposób opisany w tej części żądania i wskazując na nowe brzmienie § 1
pkt. 55)
po uwzględnieniu żądanych zmian;
b)
„Zmiana §15 ust. 5, 6 i 8 poprzez ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy
dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku wystąpienia wad istotnych usuwalnych
a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z
jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia poprzez
zamianę pojęcia „Wady” pojęciem „Usterki I Grupy” lub „Usterki Il Grupy”, w ust. 5
spójnika „lub” na „i' oraz w ust.6 wykreślenia sformułowania „oraz do wykonania
pozostałych prac” (…) w sposób opisany w tej części żądania i wskazując na nowe
brzmienie
§15 ust. 5, 6 i 8) po uwzględnieniu żądanych zmian;
Ad. II.2 powyżej
„Zmiana § 13 ust. 7 wzoru umowy poprzez umożliwienie Wykonawcy złożenia faktury
końcowej oraz otrzymanie zapłaty wynagrodzenia określonego w fakturze w przypadku
dokonania odbi
oru końcowego bez wad istotnych to jest Wykonawca powinien mieć
możliwość zafakturowania wykonanych robót i otrzymania wynagrodzenia gdy wykonywane
roboty budowlane nie są obarczone wadami istotnymi — poprzez wykreślenie z ust.7
sformułowania „i potwierdzeniu przez Strony usunięcia wszystkich Wad stwierdzonych w
toku Odbioru Końcowego”. Wskazał na nowe brzmienie § 13 ust. 7 po jego zmianie.
Ad. II.3 powyżej
Zmiana § 18 ust. 1, 3, 4, 5 a), c), d), e), f), o) wzoru umowy poprzez zmianę wysokości kar
rażąco wygórowanych oraz zmianę sformułowania „opóźnienia” na zwłoki”. Wskazał na
nowe brzmienie tych postanowień po zmianie.
Stwierdził ponadto, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w
sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIWZ a w
szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ są niezgodne z pzp i kc.
Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający ogranicza prawo wykonawcy do otrzymania
należnego wynagrodzenia, w sposób niezgodny z kc wprowadza odbiór bezusterkowy.
Zamawiający w sposób wadliwy zastrzega kary umowne. Z uwagi na powyższe, skoro treść
SIWZ i wzoru umowy ogłoszenia o zamówieniu narusza zasady Prawa zamówień
publiczny
ch oraz kc, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby
mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu i zawrzeć
prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym,
zrealizo
wać przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.(…)
Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania
zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami wynikającymi na
etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień wzoru umowy
stanowiącego część składową SIWZ. Dla uznania interesu danego Wykonawcy
wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i
tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy
jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.”
Sygn. akt KIO 3463/20
Odwołujący Skanska S.A. zarzucił Zamawiającemu w punkcie II odwołania naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, art. 31 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 5 kc w
zw. z art 58 S 1 kc i art. 353 1 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie
publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,
zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w
sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
polegające na:
a)
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, oraz
b)
obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić
w ofercie obowiązkiem utrzymania Inwestycji i poszczególnych jej elementów w okresie
gwarancji i rękojmi, w tym w szczególności obowiązkiem zapewnienia serwisu
gwarancyjnego, eksploatacyjnego i konserwacyjnego oraz ponoszenia kosztów Umiany
materiałów eksploatacyjnych, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie, oraz
c)
zaniechaniu sporządzenia zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zamiennej
decyzji o pozwoleniu na budowę, pomimo dokonania w treści projektu wykonawczego
istotnych zmian
projektowych wymagających zamiennego pozwolenia na budowę, a także
zaniechanie załączenia w poczet dokumentacji przetargowej opracowań projektowych
wskazujących szczegółowo zakres zmian planowanych przez Zamawiającego, przy
jednoczesnym nałożeniu na Wykonawców obowiązku samodzielnego dokonania oceny
zakresu Robót i wyceny Robót oraz uwzględnienia w ofercie kosztów planowanych przez
Zamawiającego zmian projektowych,
d)
zaniechanie skonstruowania w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony
interes Wyk
onawcy w przypadku, gdy po zawarciu umowy Zamawiający dokona
planowanych istotnych zmian projektowych wymagających zamiennego pozwolenia na
budowę, przyznających uprawnienie Wykonawcy do dokonania w takim przypadku
odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz
e)
przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na
Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych
ryzyk
, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych,
przyszłych i niepewnych, wyłączenie możliwości dochodzenia przez Wykonawcę
roszczenia o zmianę umowy w przypadku spełnienia się przestanek kontraktowych,
wyłączenie uprawnienia Wykonawcy do otrzymania kosztów wydłużonej realizacji robót z
przyczyn od niego niezależnych i przez niego niezawinionych, co narusza zasadę
swobody umów wyrażoną w art. 353 1 kc, oraz
f)
uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny ofery, która powinna być
dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich
Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców
tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która
stanowi najistotniejsze kryterium wyboru ofer
t w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium o
wadze 60%. Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a w konsekwencji nieważne z mocy art.
58 S 1 kc.
2. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 471,
472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków
umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a
tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, polegający na wprowadzeniu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt
represyjnych reguł odpowiedzialności w zakresie kar umownych skonstruowanych jako
kary za opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie
od tego, czy wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych,
podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona
od winy dłużnika (w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku
jakiegokolwiek racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia dla przerzucania na
Wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które nie ma on wpływu.
3. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 147 ust. 2 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 151
ust. 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i
art. 5
8 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a ponadto sprzeczny z przepisami PZP, polegający na
ukształtowaniu zapisów projektu umowy w sposób przewidujący, że zabezpieczenie
należytego wykonania umowy obejmuje swym zakresem także roszczenia/uprawnienia z
gwarancji jakości i podlega zwrotowi po zakończeniu okresu gwarancji, podczas gdy z
przepisów PZP, interpretowanych zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze
poglądem, bezsprzecznie wynika, iż zabezpieczenie to nie obejmuje roszczeń z gwarancji
a jedynie roszczenia z tytułu rękojmi za wady i druga część zabezpieczenia podlega
zwrotowi nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Zastrzeżenie to
ma szczególnie negatywny wpływ na przebieg postępowania, gdyż wydłużenie okresów
gwarancji jest kryterium oceny ofert o łącznej wadze 40%, a oczywistym jest, że
Wykonawcy w treści złożonych ofert muszą wycenić także koszty utrzymywania
zabezpieczenia przez wymagany przez Zamawiającego okres, który powinien być
określony zgodnie z PZP.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący Skanska wniósł (w punkcie III
odwołania) o nakazanie uzupełnienie dokumentacji przetargowej stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia o zamienny projekt budowlany, na podstawie którego Zamawiający
uwzględnił w Dokumentacji Wykonawczej i Dokumentacji Przetargowej zmiany zakresu
Robót wymagające zamiennego Pozwolenia na Budowę, ewentualnie - w przypadku, gdy
Zamawiający nie dysponuje zamiennym projektem budowlanym, przekazanie Wykonawcom
innego opracowania projektowego szczegółowo wskazującego zakres planowanych zmian w
stosunku do Projektu Budowlanego, a ponadto nakazanie dokonania zmian w treści:
a) § 4 ust 3 Umowy, w ten sposób, że z dotychczasowej treści tych postanowień wykreślone
zostaną słowa: „również w przypadku wydłużenia terminu zakończenia Robót i
przesunięcia Daty Zakończenia Robót'
b) § 5 ust 4 Umowy, w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień otrzyma nowe,
następujące brzmienie: „Zamawiający oświadcza, że planuje sporządzenie zamiennego
projektu budowlanego oraz uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę, które będą
modyfikować odpowiednio Projekt Budowlany i Pozwolenie na Budowę w zakresie
szczegółowo opisanym w Dokumentacji Przetargowej. Zamawiający oświadcza, że
zmiany wnikające z planowanego zamiennego pozwolenia na budowę zostały
szczegółowo opisane w Dokumentacji Przetargowej, a także zostały uwzględnione w
Dokumentacji Wykonawczej. W związku z powyższym Generalny Wykonawca otrzymał
materiały niezbędne do dokonania oceny zakresu i wyceny Robót w zakresie
obejmującym planowane zamienne pozwolenie na budowę, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w Dokumentacji Przetargowej Zamawiający zobowiązuje się
przekazać Generalnemu Wykonawcy zamienne pozwolenie na budowę w terminie
umożliwiającym Wykonawcy prawidłową i terminową realizację zamówienia, przy czym
nie później niż w terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Robót, a skutki ewentualnych
opóźnień w tym zakresie nie obciążają Generalnego Wykonawcy. W przypadku
niedochowania ww. terminu, Data Zakończenia Robót oraz Terminy Pośrednie Inwestycji
ulegną przedłużeniu co najmniej o ilość dni opóźnienia w przekazaniu zamiennego
pozwolenia na budowę, a Generalny Wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów
wydłużonej realizacji Robót.
c) § 8 lit. a) Urnowy w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień otrzyma nowe,
następujące brzmienie: „dostarczenie Generalnemu Wykonawcy Pozwolenia na Budowę
oraz Dziennika Budom,' przed Datą Rozpoczęcia Robót, a także dostarczenie
Generalnemu Wykonawcy zamiennego pozwolenia na budowę w terminie
umożliwiającym Generalnemu Wykonawcy prawidłową i terminową realizację
zamówienia, przy czym nie później niż w terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Robót,
d) § 16 ust 1 i ust 3 Umowy poprzez wyeliminowanie z jego dotychczasowej treści wszelkich
postanowień przewidujących objęcie zakresem zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy uprawnień/roszczeń Zamawiającego z tytułu gwarancji jakości oraz
przewidujących zwrot drugiej części zabezpieczenia po upływie okresu gwarancji.
e) § 18 ust. 1, ust 3, ust 4, ust. 5 lit. a), c)-f), i)-o) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia
'*Wnikało, że kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za
każdy dzień zwłoki, a nie za każdy dzień opóźnienia.
f) §19 ust. 3 Umowy poprzez wykreślnie zdania czwartego, piątego i szóstego tego ustępu, tj.
wykreślenie słów: „W ramach rękojmi i gwarancji Generalny Wykonawca zobowiązany jest
do wykonywania na swój koszt i ryzyko, czynności sensowych i utrzymania Inwestycji
oraz jej poszczególnych elementów, przy czym powyższe obowiązki Generalny
Wykonawca wykonywał będzie w okresach obowiązywania rękojmi i gwarancji opisanych
w ust. 1 niniejszego paragrafu, w odniesieniu do poszczególnych elementów tam
wskazanych. W ramach powyższych czynności Generalny Wykonawca będzie w
szczególności zobowiązany do utrzymania zieleni, utrzymywania sprawności wszystkich
Urządzeń w tym dźwigów, wymiany filtrów w centralach wentylacyjnych. Pozostałe
warunki gwarancji
i serwisu określa Załącznik nr 13 do Umowy. ”
lub alternatywnie, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganej
obsługi serwisowej wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie
wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie
Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i
wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w
szczególności informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych
obowiązków Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z
Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie
prawidłowej wyceny kosztów serwisowania, konserwacji, utrzymania i wymiany
materiałów eksploatacyjnych w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji
producenta.
g) § 2 ust 4 Karty gwarancyjnej (załącznik nr 13 do Umowy) poprzez jego wykreślenie,
lub alternatywnie wnoszę o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganej
obsługi serwisowej wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie
wymaganym gwarancją producenta, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w
opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i wszelkich danych niezbędnych
do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności dotyczących szczegółowego
opisu zakresu wymaganych obowiązków Wykonawcy oraz sposobu i warunków
korzystania przez Zamawiającego z Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie
umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów serwisowania,
konserwacji, utrzymania i wymiany materiałów eksploatacyjnych w zakresie Urządzeń w
okresie wymaganym w gwarancji producenta.
h) § 29 ust 10 Umowy poprzez wykreślenie z jego dotychczasowej treści zdania drugiego, tj.
słów: „Z tytułu ewentualnego wydłużenia terminów wykonania umowy, w tym Daty
Zakończenia Robót, Generalnemu Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o
zwiększenie należnego wynagrodzenia.
i) § 29 ust 17 Umowy poprzez jego wykreślenie.
Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes w uzyskaniu w/w zamówienia.
Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ, w
tym opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, w sposób niezgodny z
obow
iązującymi przepisami, w szczególności normami prawa zamówień publicznych oraz
kodeksu cywilnego, zostaje on pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym
możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną
szkod
ę z tym związaną. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej
wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę
polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z
tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Nadto, w przypadku wyboru oferty Odwołującego,
Odwołujący zobowiązany będzie do podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z
obecnym wzorem um
owy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Nieuwzględnienie zaś odwołania może go narazić na szkodę,. ponieważ w związku z wyżej
wskazanymi uchybieniami Zamawiającego, Odwołujący mógłby być narażony na brak
wynagrodzenia za roboty nie wyn
ikające z opisu przedmiotu zamówienia i nie wchodzące w
zakres przedmiotu umowy lub być zmuszony do ponoszenia kosztów wydłużonej realizacji
zamówienia z przyczyn przez niego niezawinionych i na które nie ma on wpływu, których nie
jest w stanie skalkulować na etapie wyceny oferty. Co więcej niewłaściwie dokonany opis
przedmiotu zamówienia powoduje, że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną "'cenę
uwzględniającą nie tylko koszty, ale i ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady
uczciwej konkurencj
i. Zdaniem Odwołującego doszłoby w ten sposób do podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące
przepisy PZP i kc, ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących w terminie określonym
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpili:
1) w sprawie o sygn. akt KIO 3461/20:
wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
2) w sprawie o sygn. akt KIO 3463/20: Bu
dimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie -
– wnosząc o uwzględnienie zarzutów podnoszonych w tych odwołaniach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12 stycznia 2021 r.)
wskazał na zmiany do SIWZ dokonane w piśmie z dnia 12 stycznia 2021 r. (znak:
ADZP.25.36.2020) oraz
oświadczył, że zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają
częściowemu uwzględnieniu w następujący sposób:
Sygn. akt: KIO 3461/20
I.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art 647 kc w zakresie wskazanym w punkcie
Il ust. 1 odwołania, dla którego sformułowano
żądania w punkcie III ppkt 1 lit. a) i b)
1.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 1 pkt
55) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na jego nowe
brzmienie po zmianie.
2.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 15
ust. 5 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na nowe brzmienie
po zmianie.
Zamawiający nie uwzględnia natomiast żądania odnoszącego się do modyfikacji ust. 6 i 8 S
15 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
II.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 148 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc, w zakresie
wskazanym w punkcie II ust, 2 treści odwołania, dla którego sformułowano żądania w
punkcie III ppkt 2.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt Il ust. 2 odwołania
w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 13 ust. 7 projektu Umowy stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ wskazując na jego nowe brzmienie.
III.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353
1
kc i
art. 647 kc w zw. z art. 484 S 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 kc w zakresie
wskazanym w punkcie Il ust. 3 tiret (i) i (ii).
Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym w punkcie Il ust. 3 tiret (ii) treści
odwołania w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji S 18 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5 lit.
a),
c)
— f), i) — o) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ w ten sposób, że kary
umowne przewidziane w ich treści naliczane będą za każdy dzień zwłoki, nie za każdy dzień
opóźnienia.
Sygn. akt: KIO 3463/21
I.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 58 S 1 KC i art. 353
1
kc, w odniesieniu do
którego Odwołujący zawarł żądania w punkcie III lit. a) — c) przyjmując częściowo
uzasadnienie zawarte w treści odwołania:
1. Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 4 ust.
3 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, nadając mu następującą treść:
2. Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji S 5 ust.
4 oraz
§ 8 lit a) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na nowe
brzmienie.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w pkt II.1 b) i żądań sformułowanych przez
Odwołującego w punkcie III lit. f)- i)
1.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części w zakresie żądania opisanego punkcie III lit.
f i g) odwołania, przychylając się do wniosku Odwołującego o ograniczenie zakresu
wymaganej obsługi serwisowej, w ten sposób, że zmodyfikował treść karty gwarancyjnej,
stanowiącej załącznik nr 13 do projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Zamawiający wskazuje, że uwzględnił zastrzeżenie Odwołującego poprzez
wprowadzenie zmian we wzorze karty g
warancyjnej stanowiącej Załącznik nr 13 do
projektu Umowy.
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zawierającej szczegółowe
określenie wymaganej obsługi gwarancyjnej i czynności serwisowych dla poszczególnych
grup robót i okresów gwarancyjnych, oraz wskazanie jakiego rodzaju czynności i materiały
eksploatacyjne nie wchodzą w ich zakres.
2. Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości w zakresie żądania opisanego punkcie III
lit. h) odwołania i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 29 ust. 10 projektu Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na jego nowe brzmienie.
3. Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości w zakresie żądania opisanego punkcie III
lit.
i) odwołania i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 29 ust. 17 projektu Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ w ten sposób, że wskazane postanowienie zostało
uchylone.
II.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp, w zw. z art. 471, 472, 483 S 1, art. 353
1
kc i art. 58 S 3 KC, art. 5 kc, w
zakresie
wskazanym w punkcje Il ust. 2 treści odwołania
Zamawiający uwzględnia odwołanie w tym zakresie w całości i oświadcza, że dokonał
modyfikacji
§ 18 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5 lit. a), c) — f), i) — o) projektu Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ w ten sposób, że kary umowne przewidziane w ich
treści naliczane będą za każdy dzień zwłoki, nie za każdy dzień opóźnienia.
III.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 147 ust. 2 Pzp w zw. z
art. 151 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 14 ust, 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 353
1
kc i
art. 58
§ 3 KC, art. 5 kc, w zakresie wskazanym w punkcie Il ust. 3 treści odwołania
Zamawiający uwzględnia odwołanie w tym zakresie w całości i oświadcza, że dokonał
modyfikacji
§ 16 ust. 1 i ust. 3 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ -
wskazał na nowe brzmienie postanowienia.
Odwołujący Skanska sp. z o.o. w piśmie z dnia 20 stycznia 2021 r. oświadczył, że
(…) na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych, zwaną w dalszej części w „pzp", w związku z uwzględnieniem
przez Zamawiającego znacznej części zarzutów i wniosków Odwołującego pismem
Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021r. oraz treścią dokonanych zmian w SIWZ z dnia 12
stycznia 2021r., niniejszym cofam odwołanie z dnia 28 grudnia 2020r. wniesione w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Budowa
budynku
dydaktycznoadministracyjnego pn. „Centrum Przestrzeni Innowacyjnej" przy ul. Batorego 8 w
Warszaw
ie" (dalej: Postępowanie) w całości oraz wnoszę o umorzenie postępowania
odwoławczego oraz zwrot uiszczonego przez Odwołującego wpisu na rachunek bankowy, z
którego wpis został uiszczony”.
Odwołujący Strabag S.A. w piśmie z dnia 19 stycznia 2020 r. (data wpływu:
20.01.21) w jego punkcie 1 oświadczył, że (…) na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z 187 ust.
8 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej: Pzp lub ustawa
Pzp), w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego znacznej części zarzutów i
wniosków Odwołującego w treści udzielonej przez Zamawiającego pismem z dnia
12.01.2021r. odpowiedzi na odwołanie oraz w treści dokonanych przez Zamawiającego
modyfikacji SIWZ z dnia 12.01.2021r., cofam odwołanie wniesione w dniu 28 grudnia 2020r.
przez SKANSKA S.A. co do pozostałej części zarzutów i wniosków odwołania, które nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj.: - zawarty w pkt. Il ust. 1 odwołania zarzut
naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, art. 31 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z
art. 5 kc w zw. z art 58 S 1 kc i art. 353 1 kc -
w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił
zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III lit. a) - c) oraz f) i g) odwołania”.
Dalej wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, a także (…) o rozstrzygnięcie o
kosztach postępowania zgodnie z art. art. 186 ust. 6 pkt. 1) Pzp oraz zwrot z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, na rachunek Odwołującego, z którego został
uiszczony wpis”.
Izba postanowiła,
Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie.
Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
1.
Umarza postępowania odwoławcze w sprawach o sygn. akt: KIO 3461/20 oraz o sygn. akt:
KIO 3463/20;
2.
Nakazuje zwrot z rachu
nku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołujących:
2.1. STRABAG sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10 05-800 Pruszków)
kwoty
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy);
2.2. Skanska S.A.
z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa)
kwoty
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy);
-
stanowiących kwoty uiszczone przez odwołujących tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w
związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę –
Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz.2020) na niniejsze postanowienie – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt KIO 3461/20
Sygn. akt KIO 3463/20
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp]
przez zamawiającego: Szkoła Główna Handlowa w Warszawie, którego przedmiotem jest:
„Budowa budynku dydaktyczno-administracyjnego pn. „Centrum Przestrzeni Innowacyjnej”
przy ul. Batorego 8 w Warszawie”. Numer referencyjny: ADZP.25.36.2020. Ogłoszenie o
zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 18 grudnia 2020 r. pod numerem
2020/S 247-609746. Wykonawca
STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (sygn. akt
KIO 3461/20) oraz wykonawca
Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO
3463/20)
podnieśli w odwołaniach zarzuty wobec postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Sygn. akt KIO 3461/20
Odwołujący STRABAG sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu w punkcie II odwołania:
1. art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc poprzez przyznanie
Zamawiającemu w 515 ust. 4, 5 i 8 oraz w SI ust. 55 wzoru Umowy prawa do odmowy
dokonania odbioru końcowego a w konsekwencji do odmowy zapłaty wynagrodzenia w
każdym wypadku wystąpienia wad nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny. Zgodnie z
art. 647 kc inwestor (Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od
tego obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami
istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (zamawiający) jest
obowiązany dokonać odbioru końcowego.
2. art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 pzp, art. 148 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 pzp w zw.
z art. 647 kc, art. 654 kc poprzez wstr
zymanie zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako
formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Zamawiający we wzorze umowy w
S 13 ust. 7 uzależnił wystawienie faktury i dokonanie zapłaty za fakturę końcową od
usunięcia wszystkich Wad. Takie sformułowanie zapisów wzoru umowy oznacza, Ze
zamawiający traktuje wstrzymanie płatności wynagrodzenia wykonawcy jako środek
zabezpieczający należyte wykonanie umowy a także usunięcie wszystkich Wad. W art.
147 ust. 1 pzp i art. 148 ust. 1 pzp ustawodawca nie przewidział wstrzymania płatności
wykonawcy jako formy zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
3.
art. 14 pzp i art. 139 ust 2 pzp w związku z art. 353 1 kc i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 S 2
w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 kc ze względu na:
(i) Zastrzeżenie w 518 ust. 1, 3 i 4 wzoru umowy kar umownych ražąco wygórowanych
związanych z niedotrzymaniem terminu wykonania przedmiotu umowy, terminów pośrednich
lub terminu usunięcia wad, co stanowi także naruszenie art. 483 k.c. w zw. art. 353 1 k.c.
oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez ustanowienie
obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności dłużnika za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki winy dłużnika
a także naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 14 PZP oraz
w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez wykorzystanie pozycji
dominującej organizatora przetargu rażące uprzywilejowanie w treści projektu umowy pozycji
Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego,
w sposób stanowiący nadużycie prawa.
(ii) Zastrzeżenie w § 18 ust. 1, 3, 4, 5 a), c), d), e), f), o) wzoru umowy kary umownej
za „opóźnienie” w wykonaniu określonych obowiązków umownych. Zapis taki może
sugerować, że zamawiający będzie dążył do nałożenia kar umownych w każdym wypadku
nawet jeżeli niewykonanie zobowiązania umownego nastąpiło z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. Tak ogólna zmiana reguł odpowiedzialności jest sprzeczna z art. 473 ↑§ 1 kc,
który wymaga sprecyzowania okoliczności, które pomimo braku winy wykonawcy skutkować
będą naliczeniem kary umownej, co stanowi także naruszenie art. 483 k.c. w zw. art. 3531
k.c. oraz w zw. z art. 58 k.c. w zw. z art. 14 oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP poprzez
ustanowienie obowiązku zapłaty kary umownej z pominięciem zasad odpowiedzialności
dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, tj. z pominięciem przesłanki
winy dłużnika a także naruszenie art. 353 1 k.c. oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z
art. 14 PZP oraz w zw. art. 139 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 1 pkt 16 PZP poprzez
wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści
projektu umowy pozycj
i Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i
właściwości stosunku prawnego, w sposób stanowiący nadużycie prawa.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący Strabag wniósł (w punkcie III
odwołania) o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści SIWZ tj. załącznika do SIWZ wzór
umowy w następujący sposób:
Ad. II. 1 powyżej
a)
„Zmiana § 1 pkt. 55) projektu umowy poprzez ograniczenie zakresu definicji pojęcia
Usterki I Grupy (a tym samym ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy odbioru
jednie do przypadku
wad istotnych zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz jednolitą
linią orzeczniczą) w celu dostosowania jego znaczenia do tożsamego, wykształconego w
judykaturze pojęcia wady istotnej poprzez wykreślenie z pkt. d) fragmentu „jest uciążliwe
dla funkcjonowan
ia inwestycji” oraz dodanie w pkt. d), e) i f) sformułowania „istotny' lub
„istotnych” (…) w sposób opisany w tej części żądania i wskazując na nowe brzmienie § 1
pkt. 55)
po uwzględnieniu żądanych zmian;
b)
„Zmiana §15 ust. 5, 6 i 8 poprzez ograniczenie prawa zamawiającego do odmowy
dokonania odbioru końcowego tylko do przypadku wystąpienia wad istotnych usuwalnych
a w przypadku wad nieistotnych usuwalnych do dokonania odbioru końcowego z
jednoczesnym sporządzeniem listy wad odbiorowych i terminem ich usunięcia poprzez
zamianę pojęcia „Wady” pojęciem „Usterki I Grupy” lub „Usterki Il Grupy”, w ust. 5
spójnika „lub” na „i' oraz w ust.6 wykreślenia sformułowania „oraz do wykonania
pozostałych prac” (…) w sposób opisany w tej części żądania i wskazując na nowe
brzmienie
§15 ust. 5, 6 i 8) po uwzględnieniu żądanych zmian;
Ad. II.2 powyżej
„Zmiana § 13 ust. 7 wzoru umowy poprzez umożliwienie Wykonawcy złożenia faktury
końcowej oraz otrzymanie zapłaty wynagrodzenia określonego w fakturze w przypadku
dokonania odbi
oru końcowego bez wad istotnych to jest Wykonawca powinien mieć
możliwość zafakturowania wykonanych robót i otrzymania wynagrodzenia gdy wykonywane
roboty budowlane nie są obarczone wadami istotnymi — poprzez wykreślenie z ust.7
sformułowania „i potwierdzeniu przez Strony usunięcia wszystkich Wad stwierdzonych w
toku Odbioru Końcowego”. Wskazał na nowe brzmienie § 13 ust. 7 po jego zmianie.
Ad. II.3 powyżej
Zmiana § 18 ust. 1, 3, 4, 5 a), c), d), e), f), o) wzoru umowy poprzez zmianę wysokości kar
rażąco wygórowanych oraz zmianę sformułowania „opóźnienia” na zwłoki”. Wskazał na
nowe brzmienie tych postanowień po zmianie.
Stwierdził ponadto, że „Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w
sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy PZP. Zapisy zawarte w SIWZ a w
szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SIWZ są niezgodne z pzp i kc.
Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający ogranicza prawo wykonawcy do otrzymania
należnego wynagrodzenia, w sposób niezgodny z kc wprowadza odbiór bezusterkowy.
Zamawiający w sposób wadliwy zastrzega kary umowne. Z uwagi na powyższe, skoro treść
SIWZ i wzoru umowy ogłoszenia o zamówieniu narusza zasady Prawa zamówień
publiczny
ch oraz kc, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, jako że chciałby
mieć możliwość złożenia najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu i zawrzeć
prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę z Zamawiającym,
zrealizo
wać przedmiot zamówienia a następnie otrzymać należne wynagrodzenie.(…)
Interes w uzyskaniu danego zamówienia występuje również, gdy następstwem uzyskania
zamówienia w postaci zawarcia umowy, jest jej realizacja ze skutkami wynikającymi na
etapie, na którym nie już ma możliwości kwestionowania postanowień wzoru umowy
stanowiącego część składową SIWZ. Dla uznania interesu danego Wykonawcy
wystarczająca jest jedynie deklaracja, że jest zainteresowany uzyskaniem tego zamówienia i
tego faktu nie ma obowiązku udowodnić. Na tym etapie postępowania interes wykonawcy
jest interesem faktycznym w szerokim tego słowa znaczeniu.”
Sygn. akt KIO 3463/20
Odwołujący Skanska S.A. zarzucił Zamawiającemu w punkcie II odwołania naruszenie:
1. art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, art. 31 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z art. 5 kc w
zw. z art 58 S 1 kc i art. 353 1 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie
publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,
zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a tym samym w
sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
polegające na:
a)
dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący,
nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, oraz
b)
obarczeniu Wykonawcy niczym nie uzasadnionym i nie dającym się oszacować i wycenić
w ofercie obowiązkiem utrzymania Inwestycji i poszczególnych jej elementów w okresie
gwarancji i rękojmi, w tym w szczególności obowiązkiem zapewnienia serwisu
gwarancyjnego, eksploatacyjnego i konserwacyjnego oraz ponoszenia kosztów Umiany
materiałów eksploatacyjnych, przy jednoczesnym zaniechaniu dokonania opisu
przedmiotu zamówienia w tym zakresie, oraz
c)
zaniechaniu sporządzenia zamiennego projektu budowlanego i uzyskania zamiennej
decyzji o pozwoleniu na budowę, pomimo dokonania w treści projektu wykonawczego
istotnych zmian
projektowych wymagających zamiennego pozwolenia na budowę, a także
zaniechanie załączenia w poczet dokumentacji przetargowej opracowań projektowych
wskazujących szczegółowo zakres zmian planowanych przez Zamawiającego, przy
jednoczesnym nałożeniu na Wykonawców obowiązku samodzielnego dokonania oceny
zakresu Robót i wyceny Robót oraz uwzględnienia w ofercie kosztów planowanych przez
Zamawiającego zmian projektowych,
d)
zaniechanie skonstruowania w projekcie umowy postanowień chroniących uzasadniony
interes Wyk
onawcy w przypadku, gdy po zawarciu umowy Zamawiający dokona
planowanych istotnych zmian projektowych wymagających zamiennego pozwolenia na
budowę, przyznających uprawnienie Wykonawcy do dokonania w takim przypadku
odpowiedniej zmiany Umowy w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu umowy, oraz
e)
przeniesieniu całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na
Wykonawcę, w szczególności poprzez przerzucenie na Wykonawcę niezidentyfikowanych
ryzyk
, uzależnienie zakresu świadczeń Wykonawcy od zdarzeń od niego niezależnych,
przyszłych i niepewnych, wyłączenie możliwości dochodzenia przez Wykonawcę
roszczenia o zmianę umowy w przypadku spełnienia się przestanek kontraktowych,
wyłączenie uprawnienia Wykonawcy do otrzymania kosztów wydłużonej realizacji robót z
przyczyn od niego niezależnych i przez niego niezawinionych, co narusza zasadę
swobody umów wyrażoną w art. 353 1 kc, oraz
f)
uniemożliwieniu Wykonawcom dokonania rzetelnej wyceny ofery, która powinna być
dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane przez wszystkich
Wykonawców dane i kryteria, pozwalające na przyjęcie przez wszystkich Wykonawców
tych samych założeń przy budowie swoich ofert, a tym samym obliczenia ich ceny, która
stanowi najistotniejsze kryterium wyboru ofer
t w niniejszym postępowaniu, tj. kryterium o
wadze 60%. Czynności Zamawiającego należy zakwalifikować jako sprzeczne z
bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a w konsekwencji nieważne z mocy art.
58 S 1 kc.
2. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 471,
472, 483 § 1, art. 353(1) kc i art. 58 § 3 kc, art. 5 kc, poprzez ukształtowanie warunków
umowy o zamówienie publiczne w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku
zobowiązaniowego, zasadami współżycia społecznego, przepisami kodeksu cywilnego, a
tym samym w sposób naruszający naczelną zasadę prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji, polegający na wprowadzeniu przez Zamawiającego do wzoru Umowy zbyt
represyjnych reguł odpowiedzialności w zakresie kar umownych skonstruowanych jako
kary za opóźnienie, a więc za niezawinione przez Wykonawcę okoliczności, niezależnie
od tego, czy wykonawca będzie ponosił winę za niedotrzymanie terminów umownych,
podczas gdy kara umowna jako instytucja prawa cywilnego (art. 484 kc) jest uzależniona
od winy dłużnika (w tym przypadku Wykonawcy), przy jednoczesnym braku
jakiegokolwiek racjonalnego i obiektywnego uzasadnienia dla przerzucania na
Wykonawcę odpowiedzialności za skutki zdarzeń, na które nie ma on wpływu.
3. art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 147 ust. 2 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP w zw. z art. 151
ust. 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP w zw. z art. 139 ust. 1 PZP w zw. z art. 353(1) kc i
art. 5
8 § 3 kc, art. 5 kc poprzez ukształtowanie warunków umowy o zamówienie publiczne
w sposób sprzeczny z zasadą równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, zasadami
współżycia społecznego, a ponadto sprzeczny z przepisami PZP, polegający na
ukształtowaniu zapisów projektu umowy w sposób przewidujący, że zabezpieczenie
należytego wykonania umowy obejmuje swym zakresem także roszczenia/uprawnienia z
gwarancji jakości i podlega zwrotowi po zakończeniu okresu gwarancji, podczas gdy z
przepisów PZP, interpretowanych zgodnie z utrwalonym w doktrynie i judykaturze
poglądem, bezsprzecznie wynika, iż zabezpieczenie to nie obejmuje roszczeń z gwarancji
a jedynie roszczenia z tytułu rękojmi za wady i druga część zabezpieczenia podlega
zwrotowi nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Zastrzeżenie to
ma szczególnie negatywny wpływ na przebieg postępowania, gdyż wydłużenie okresów
gwarancji jest kryterium oceny ofert o łącznej wadze 40%, a oczywistym jest, że
Wykonawcy w treści złożonych ofert muszą wycenić także koszty utrzymywania
zabezpieczenia przez wymagany przez Zamawiającego okres, który powinien być
określony zgodnie z PZP.
Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący Skanska wniósł (w punkcie III
odwołania) o nakazanie uzupełnienie dokumentacji przetargowej stanowiącej opis
przedmiotu zamówienia o zamienny projekt budowlany, na podstawie którego Zamawiający
uwzględnił w Dokumentacji Wykonawczej i Dokumentacji Przetargowej zmiany zakresu
Robót wymagające zamiennego Pozwolenia na Budowę, ewentualnie - w przypadku, gdy
Zamawiający nie dysponuje zamiennym projektem budowlanym, przekazanie Wykonawcom
innego opracowania projektowego szczegółowo wskazującego zakres planowanych zmian w
stosunku do Projektu Budowlanego, a ponadto nakazanie dokonania zmian w treści:
a) § 4 ust 3 Umowy, w ten sposób, że z dotychczasowej treści tych postanowień wykreślone
zostaną słowa: „również w przypadku wydłużenia terminu zakończenia Robót i
przesunięcia Daty Zakończenia Robót'
b) § 5 ust 4 Umowy, w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień otrzyma nowe,
następujące brzmienie: „Zamawiający oświadcza, że planuje sporządzenie zamiennego
projektu budowlanego oraz uzyskanie zamiennego pozwolenia na budowę, które będą
modyfikować odpowiednio Projekt Budowlany i Pozwolenie na Budowę w zakresie
szczegółowo opisanym w Dokumentacji Przetargowej. Zamawiający oświadcza, że
zmiany wnikające z planowanego zamiennego pozwolenia na budowę zostały
szczegółowo opisane w Dokumentacji Przetargowej, a także zostały uwzględnione w
Dokumentacji Wykonawczej. W związku z powyższym Generalny Wykonawca otrzymał
materiały niezbędne do dokonania oceny zakresu i wyceny Robót w zakresie
obejmującym planowane zamienne pozwolenie na budowę, zgodnie z opisem przedmiotu
zamówienia zawartym w Dokumentacji Przetargowej Zamawiający zobowiązuje się
przekazać Generalnemu Wykonawcy zamienne pozwolenie na budowę w terminie
umożliwiającym Wykonawcy prawidłową i terminową realizację zamówienia, przy czym
nie później niż w terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Robót, a skutki ewentualnych
opóźnień w tym zakresie nie obciążają Generalnego Wykonawcy. W przypadku
niedochowania ww. terminu, Data Zakończenia Robót oraz Terminy Pośrednie Inwestycji
ulegną przedłużeniu co najmniej o ilość dni opóźnienia w przekazaniu zamiennego
pozwolenia na budowę, a Generalny Wykonawca będzie uprawniony do zwrotu kosztów
wydłużonej realizacji Robót.
c) § 8 lit. a) Urnowy w ten sposób, że dotychczasowa treść tych postanowień otrzyma nowe,
następujące brzmienie: „dostarczenie Generalnemu Wykonawcy Pozwolenia na Budowę
oraz Dziennika Budom,' przed Datą Rozpoczęcia Robót, a także dostarczenie
Generalnemu Wykonawcy zamiennego pozwolenia na budowę w terminie
umożliwiającym Generalnemu Wykonawcy prawidłową i terminową realizację
zamówienia, przy czym nie później niż w terminie 30 dni od Daty Rozpoczęcia Robót,
d) § 16 ust 1 i ust 3 Umowy poprzez wyeliminowanie z jego dotychczasowej treści wszelkich
postanowień przewidujących objęcie zakresem zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy uprawnień/roszczeń Zamawiającego z tytułu gwarancji jakości oraz
przewidujących zwrot drugiej części zabezpieczenia po upływie okresu gwarancji.
e) § 18 ust. 1, ust 3, ust 4, ust. 5 lit. a), c)-f), i)-o) Umowy w ten sposób, aby z ich brzmienia
'*Wnikało, że kary umowne przewidziane w treści tych postanowień naliczane będą za
każdy dzień zwłoki, a nie za każdy dzień opóźnienia.
f) §19 ust. 3 Umowy poprzez wykreślnie zdania czwartego, piątego i szóstego tego ustępu, tj.
wykreślenie słów: „W ramach rękojmi i gwarancji Generalny Wykonawca zobowiązany jest
do wykonywania na swój koszt i ryzyko, czynności sensowych i utrzymania Inwestycji
oraz jej poszczególnych elementów, przy czym powyższe obowiązki Generalny
Wykonawca wykonywał będzie w okresach obowiązywania rękojmi i gwarancji opisanych
w ust. 1 niniejszego paragrafu, w odniesieniu do poszczególnych elementów tam
wskazanych. W ramach powyższych czynności Generalny Wykonawca będzie w
szczególności zobowiązany do utrzymania zieleni, utrzymywania sprawności wszystkich
Urządzeń w tym dźwigów, wymiany filtrów w centralach wentylacyjnych. Pozostałe
warunki gwarancji
i serwisu określa Załącznik nr 13 do Umowy. ”
lub alternatywnie, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganej
obsługi serwisowej wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie
wymaganym gwarancją producenta danego Urządzenia, a także nakazanie
Zamawiającemu zawarcia w opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i
wszelkich danych niezbędnych do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w
szczególności informacji dotyczących szczegółowego opisu zakresu wymaganych
obowiązków Wykonawcy oraz sposobu i warunków korzystania przez Zamawiającego z
Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie umożliwiającym Oferentom sporządzenie
prawidłowej wyceny kosztów serwisowania, konserwacji, utrzymania i wymiany
materiałów eksploatacyjnych w zakresie Urządzeń w okresie wymaganym w gwarancji
producenta.
g) § 2 ust 4 Karty gwarancyjnej (załącznik nr 13 do Umowy) poprzez jego wykreślenie,
lub alternatywnie wnoszę o nakazanie Zamawiającemu ograniczenia zakresu wymaganej
obsługi serwisowej wyłącznie do Urządzeń i wyłącznie w zakresie oraz w okresie
wymaganym gwarancją producenta, a także nakazanie Zamawiającemu zawarcia w
opisie przedmiotu zamówienia szczegółowych informacji i wszelkich danych niezbędnych
do wyceny ww. zobowiązania Wykonawcy, w szczególności dotyczących szczegółowego
opisu zakresu wymaganych obowiązków Wykonawcy oraz sposobu i warunków
korzystania przez Zamawiającego z Urządzeń w okresie gwarancji, w zakresie
umożliwiającym Oferentom sporządzenie prawidłowej wyceny kosztów serwisowania,
konserwacji, utrzymania i wymiany materiałów eksploatacyjnych w zakresie Urządzeń w
okresie wymaganym w gwarancji producenta.
h) § 29 ust 10 Umowy poprzez wykreślenie z jego dotychczasowej treści zdania drugiego, tj.
słów: „Z tytułu ewentualnego wydłużenia terminów wykonania umowy, w tym Daty
Zakończenia Robót, Generalnemu Wykonawcy nie będzie przysługiwać roszczenie o
zwiększenie należnego wynagrodzenia.
i) § 29 ust 17 Umowy poprzez jego wykreślenie.
Odwołujący wskazał, że (…) posiada interes w uzyskaniu w/w zamówienia.
Odwołujący posiada wiedzę i doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania
zamówienia. Jednakże wobec sformułowania przez Zamawiającego postanowień SIWZ, w
tym opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, w sposób niezgodny z
obow
iązującymi przepisami, w szczególności normami prawa zamówień publicznych oraz
kodeksu cywilnego, zostaje on pozbawiony możliwości udziału w postępowaniu i tym samym
możliwości realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną
szkod
ę z tym związaną. Tym samym, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powyżej
wskazanych przepisów Ustawy, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty
możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia, a ponadto jest narażony na szkodę
polegającą na pozbawieniu Odwołującego realnych korzyści finansowych wynikających z
tytułu realizacji niniejszego zamówienia. Nadto, w przypadku wyboru oferty Odwołującego,
Odwołujący zobowiązany będzie do podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z
obecnym wzorem um
owy, który jest niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Nieuwzględnienie zaś odwołania może go narazić na szkodę,. ponieważ w związku z wyżej
wskazanymi uchybieniami Zamawiającego, Odwołujący mógłby być narażony na brak
wynagrodzenia za roboty nie wyn
ikające z opisu przedmiotu zamówienia i nie wchodzące w
zakres przedmiotu umowy lub być zmuszony do ponoszenia kosztów wydłużonej realizacji
zamówienia z przyczyn przez niego niezawinionych i na które nie ma on wpływu, których nie
jest w stanie skalkulować na etapie wyceny oferty. Co więcej niewłaściwie dokonany opis
przedmiotu zamówienia powoduje, że przygotowanie oferty w oparciu o rzetelną "'cenę
uwzględniającą nie tylko koszty, ale i ryzyka odbywa się w warunkach naruszających zasady
uczciwej konkurencj
i. Zdaniem Odwołującego doszłoby w ten sposób do podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego o treści naruszającej bezwzględnie obowiązujące
przepisy PZP i kc, ze skutkiem jej częściowej nieważności z mocy prawa”.
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołujących w terminie określonym
art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpili:
1) w sprawie o sygn. akt KIO 3461/20:
wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie
oraz wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie,
2) w sprawie o sygn. akt KIO 3463/20: Bu
dimex S.A. z siedzibą w Warszawie oraz
wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie -
– wnosząc o uwzględnienie zarzutów podnoszonych w tych odwołaniach.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 12 stycznia 2021 r.)
wskazał na zmiany do SIWZ dokonane w piśmie z dnia 12 stycznia 2021 r. (znak:
ADZP.25.36.2020) oraz
oświadczył, że zarzuty podnoszone w odwołaniu podlegają
częściowemu uwzględnieniu w następujący sposób:
Sygn. akt: KIO 3461/20
I.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z
art 647 kc w zakresie wskazanym w punkcie
Il ust. 1 odwołania, dla którego sformułowano
żądania w punkcie III ppkt 1 lit. a) i b)
1.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 1 pkt
55) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na jego nowe
brzmienie po zmianie.
2.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 15
ust. 5 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na nowe brzmienie
po zmianie.
Zamawiający nie uwzględnia natomiast żądania odnoszącego się do modyfikacji ust. 6 i 8 S
15 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
II.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 147 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 148 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 139 pzp w zw. z art. 647 kc, art. 654 kc, w zakresie
wskazanym w punkcie II ust, 2 treści odwołania, dla którego sformułowano żądania w
punkcie III ppkt 2.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego w pkt Il ust. 2 odwołania
w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 13 ust. 7 projektu Umowy stanowiącego
załącznik nr 3 do SIWZ wskazując na jego nowe brzmienie.
III.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 14 i art. 139 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353
1
kc i
art. 647 kc w zw. z art. 484 S 2 w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 S 1 kc w zakresie
wskazanym w punkcie Il ust. 3 tiret (i) i (ii).
Zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie opisanym w punkcie Il ust. 3 tiret (ii) treści
odwołania w całości i oświadcza, że dokonał modyfikacji S 18 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5 lit.
a),
c)
— f), i) — o) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ w ten sposób, że kary
umowne przewidziane w ich treści naliczane będą za każdy dzień zwłoki, nie za każdy dzień
opóźnienia.
Sygn. akt: KIO 3463/21
I.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp, art. 31 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 kc w zw. z art. 58 S 1 KC i art. 353
1
kc, w odniesieniu do
którego Odwołujący zawarł żądania w punkcie III lit. a) — c) przyjmując częściowo
uzasadnienie zawarte w treści odwołania:
1. Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 4 ust.
3 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, nadając mu następującą treść:
2. Zamawiający uwzględnia odwołanie w części i oświadcza, że dokonał modyfikacji S 5 ust.
4 oraz
§ 8 lit a) projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na nowe
brzmienie.
W odniesieniu do zarzutu sformułowanego w pkt II.1 b) i żądań sformułowanych przez
Odwołującego w punkcie III lit. f)- i)
1.
Zamawiający uwzględnia odwołanie w części w zakresie żądania opisanego punkcie III lit.
f i g) odwołania, przychylając się do wniosku Odwołującego o ograniczenie zakresu
wymaganej obsługi serwisowej, w ten sposób, że zmodyfikował treść karty gwarancyjnej,
stanowiącej załącznik nr 13 do projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ.
Zamawiający wskazuje, że uwzględnił zastrzeżenie Odwołującego poprzez
wprowadzenie zmian we wzorze karty g
warancyjnej stanowiącej Załącznik nr 13 do
projektu Umowy.
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ, zawierającej szczegółowe
określenie wymaganej obsługi gwarancyjnej i czynności serwisowych dla poszczególnych
grup robót i okresów gwarancyjnych, oraz wskazanie jakiego rodzaju czynności i materiały
eksploatacyjne nie wchodzą w ich zakres.
2. Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości w zakresie żądania opisanego punkcie III
lit. h) odwołania i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 29 ust. 10 projektu Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ i wskazał na jego nowe brzmienie.
3. Zamawiający uwzględnia odwołanie w całości w zakresie żądania opisanego punkcie III
lit.
i) odwołania i oświadcza, że dokonał modyfikacji § 29 ust. 17 projektu Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ w ten sposób, że wskazane postanowienie zostało
uchylone.
II.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139
ust. 1 Pzp, w zw. z art. 471, 472, 483 S 1, art. 353
1
kc i art. 58 S 3 KC, art. 5 kc, w
zakresie
wskazanym w punkcje Il ust. 2 treści odwołania
Zamawiający uwzględnia odwołanie w tym zakresie w całości i oświadcza, że dokonał
modyfikacji
§ 18 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5 lit. a), c) — f), i) — o) projektu Umowy
stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ w ten sposób, że kary umowne przewidziane w ich
treści naliczane będą za każdy dzień zwłoki, nie za każdy dzień opóźnienia.
III.
Zarzut dotyczący naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w zw. z art. 147 ust. 2 Pzp w zw. z
art. 151 ust. 2 Pzp, w zw. z art. 14 ust, 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 w zw. z art. 353
1
kc i
art. 58
§ 3 KC, art. 5 kc, w zakresie wskazanym w punkcie Il ust. 3 treści odwołania
Zamawiający uwzględnia odwołanie w tym zakresie w całości i oświadcza, że dokonał
modyfikacji
§ 16 ust. 1 i ust. 3 projektu Umowy stanowiącego załącznik nr 3 do SIWZ -
wskazał na nowe brzmienie postanowienia.
Odwołujący Skanska sp. z o.o. w piśmie z dnia 20 stycznia 2021 r. oświadczył, że
(…) na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z art. 187 ust.8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku
Prawo zamówień publicznych, zwaną w dalszej części w „pzp", w związku z uwzględnieniem
przez Zamawiającego znacznej części zarzutów i wniosków Odwołującego pismem
Zamawiającego z dnia 12 stycznia 2021r. oraz treścią dokonanych zmian w SIWZ z dnia 12
stycznia 2021r., niniejszym cofam odwołanie z dnia 28 grudnia 2020r. wniesione w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
pn.:
„Budowa
budynku
dydaktycznoadministracyjnego pn. „Centrum Przestrzeni Innowacyjnej" przy ul. Batorego 8 w
Warszaw
ie" (dalej: Postępowanie) w całości oraz wnoszę o umorzenie postępowania
odwoławczego oraz zwrot uiszczonego przez Odwołującego wpisu na rachunek bankowy, z
którego wpis został uiszczony”.
Odwołujący Strabag S.A. w piśmie z dnia 19 stycznia 2020 r. (data wpływu:
20.01.21) w jego punkcie 1 oświadczył, że (…) na podstawie art. 186 ust. 3a w zw. z 187 ust.
8 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. „Prawo zamówień publicznych” (dalej: Pzp lub ustawa
Pzp), w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego znacznej części zarzutów i
wniosków Odwołującego w treści udzielonej przez Zamawiającego pismem z dnia
12.01.2021r. odpowiedzi na odwołanie oraz w treści dokonanych przez Zamawiającego
modyfikacji SIWZ z dnia 12.01.2021r., cofam odwołanie wniesione w dniu 28 grudnia 2020r.
przez SKANSKA S.A. co do pozostałej części zarzutów i wniosków odwołania, które nie
zostały uwzględnione przez Zamawiającego, tj.: - zawarty w pkt. Il ust. 1 odwołania zarzut
naruszenia art. 7 w zw. z art. 29 ust. 1 PZP, art. 31 ust. 1 PZP w zw. z art. 14 PZP w zw. z
art. 5 kc w zw. z art 58 S 1 kc i art. 353 1 kc -
w części, w jakiej Zamawiający nie uwzględnił
zarzutu i wniosków Odwołującego sformułowanych w pkt. III lit. a) - c) oraz f) i g) odwołania”.
Dalej wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, a także (…) o rozstrzygnięcie o
kosztach postępowania zgodnie z art. art. 186 ust. 6 pkt. 1) Pzp oraz zwrot z rachunku
Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, na rachunek Odwołującego, z którego został
uiszczony wpis”.
Izba postanowiła,
Działając na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp umorzyć postępowanie
odwoławcze w niniejszej sprawie.
Stosownie do postanowień art. 186 ust. 3a ustawy Pzp: „W przypadku uwzględnienia
przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania
pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na
posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego,
którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający
wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia
zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów”.
Orzekając o kosztach postępowania, Izba miała na uwadze treść art. 186 ust. 6
pkt 1 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, poz. 972).
Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji.
………………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
