rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2020
data dokumentu: 2021-01-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3488/20
KIO 3488/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2021 r. w Warszawie
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatyki
Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom)
przy udziale Wykonawcy A.P.N. Promise S.A. (ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Centrum Informatyki
Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom)
przy udziale Wykonawcy A.P.N. Promise S.A. (ul. Domaniewska 44a, 02-672 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul.
Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3488/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa licencji oprogramowania w tym: 158 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL
Server Enterprise Edition lub równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy oraz 81
szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server Standard Edition lub licencji
równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy; numer referencyjny:
PN/51/20/HCKY.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 208-507266.
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania
czynności wykluczenia wykonawcy - A.P.N. Promise S.A. z postępowania zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., pomimo tego, iż Zamawiający
w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, na skutek czego Krajowa Izba
Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie odwoławcze, a które to
zaniechanie wykonania czynności wykluczenia APN z postępowania stanowi także
naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania APN,
pomimo tego, iż APN: w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w wyniku
niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na przedstawienie przez APN w wykazie dostaw
informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla
Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej „NFZ”) dostawę licencji oprogramowania
systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie
29.03.2017-
30.11.2019, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14
października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie
obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa
licencji objętych umową realizowaną przez APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej
niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu: co w
konsekwencji skutkowało niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborem przez
Zamawiającego oferty APN jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie APN z postępowania; dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
A. Naruszenie art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 26 listopada 2020r. wniósł odwołanie, które dotyczyło m.in. zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania APN, pomimo tego, iż APN:
a)
w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
b)
w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu z uwagi na przedstawienie przez APN
w wykazie dostaw informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych
o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017-30.11.2019, przedkładając na
potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ,
chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez APN na
rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu wezwania APN, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami
o
kreślającymi czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
3)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia APN z postępowania,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazując, że APN podlega wykluczeniu z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, natomiast niezależnie od konieczności
wykluczenia APN z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania APN do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający 27 listopada 2020r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z
26.11.2020r. Tego samego dnia Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił Wykonawca APN (ani żaden inny
Wykona
wca), chociaż został wezwany w dniu 27 listopada 2020r. przez Zamawiającego do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu z 26.11.2020r., nie zgłoszenia do postępowania odwoławczego żadnego
przystąpienia, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 2 grudnia 2020r. sygn. akt
KIO 3108/20
umorzyła postępowanie odwoławcze.
27 listopada 2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 u
stawy Pzp, natomiast 3 grudnia 2020r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
18 grudnia 2020r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Wykonawcy APN
jako najkorzystniejszej.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
26.11.2020r., unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę APN do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykonał natomiast żądania
wykluczenia Wykonawcy APN z po
stępowania.
W opinii Odwołującego niewykonanie przez Zamawiającego żądania zwartego w odwołaniu z
26.11.2020r. stanowi nie tylko naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, ale także naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że przystąpienie do postępowania odwoławczego
rodzi dla danego Wykonawcy szereg uprawnień, przywilejów, z których może skorzystać do
obrony swojego interesu. Wykonawc
a, który nie zgłosi przystąpienia do postępowania
odwoławczego w ogóle, czy też uczyni to po terminie, uprawnień tych nie uzyskuje i liczyć
się musi ze skutkami wynikającymi, czy to z niekorzystnym rozstrzygnięciem postępowania
odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo
wniesienia skargi na orzeczenie Izby), czy też z konsekwencjami uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo wniesienia sprzeciwu).
Wykonawca APN w ogóle nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, chociaż
został przez Zamawiającego do tego wezwany. Wykonawca ten w terminie na dokonanie
czynności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, posiadał wiedzę o
uwzględnieniu przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jak i o
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Oznacza to zdaniem
Odwołującego, że wraz z upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, Wykonawca APN utracił możliwość podważenia czynności wykonanych
zgodnie z żądanie zawartym w odwołaniu z 26.11.2020r. Zdaniem Odwołującego,
Wykonawca APN zgodził się z zasadnością zarzutów zawartych w odwołaniu z 26.11.2020r.
Gdyby było inaczej - zgłosiłby przystąpienie do postępowania odwoławczego, a następnie
sprzeciw.
Jak wskazał Odwołujący: Zamawiający nie wykonał żądania zawartego w odwołaniu z
26.11.2020r. w postaci wykluczenia APN z postępowania, co wyposaża Wykonawcę APN w
wyżej opisane uprawnienia, które APN utracił na skutek niezgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Zamawiający, na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp,
doprowadził w istocie do przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, które zostało już umorzone i sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości
odwołania w umorzonym postępowaniu, a tym samym do obejścia art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył normę zawartą w art. 186
ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - wyrażoną tam zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (bądź
któregokolwiek z tych przepisów) powinno skutkować wykluczeniem danego wykonawcy z
postępowania. Wynika to bowiem wprost ze zdania wprowadzającego do wyliczenia
zawartego w ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, tj. cyt.: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:”.
B. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zama
wiający w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał,
iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące zdolności technicznej, stwierdzając, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o
wart
ości co najmniej 600.000 zł brutto, precyzując, że przez jedną dostawę rozumie się
dostawę realizowana w ramach jednej umowy.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał
złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym - opisanego w pkt 9.7.2 lit. a) Tom I SIWZ -
wykazu dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, APN złożył
oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przedstawił informację, że wykonał dla NFZ dostawę
licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej
600.000 zł brutto, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14
października 2020r. wystawioną przez NFZ. W treści referencji wskazano, że Wykonawca
APN z
realizował w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise
Agreement dostawę licencji wraz z Software Assurance, usługi Software Assurance do
posiadanego przez NFZ oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne
Premier S
upport, a dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia
29.03.2017 r.
Jak wskazał Odwołujący z ww. referencji nie wynika, że dostawa licencji obejmowała licencję
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Znajduje to potwierdzenie w
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez NFZ, w wyniku
którego została zawarta umowa nr 36/2017 z dnia 29.03.2017r.
Jak wskazał także Odwołujący, termin składania ofert w postępowaniu został określony
przez Zamawiającego na 6.11.2020r.
Z dokumentacji postępowania prowadzonego przez NFZ wynika, że termin dostawy został
określony przez NFZ na maksymalnie 21 dni od dnia podpisania umowy. Umowa została
podpisana 29.03.2017r., co oznacza, że dostawa powinna być wykonana do dnia
wskazanego w ofercie APN, nie później jednak niż do 20.04.2017r. Oznacza to, iż dostawa
została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał także, że otrzymał z NFZ, w odpowiedzi na swój wniosek o dostęp do
informacji publicznej, informację z dnia 1 grudnia 2020r. wraz z protokołem odbioru z dnia 30
marca 2017r., z którego wynika, że Wykonawca APN nie dostarczył licencji oprogramowania
systemu zarządzania bazami danych, gdyż takie licencje nie były przedmiotem umowy, a
dostawa objętą umową z NFZ. Umowa została wykonana w dniu 30 marca 2017r., tj.
wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca APN wykonał dostawę objętą umową z NFZ w
dniu 30 marca 2017r., tj. dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie Wykonawca APN
przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, na skutek rażącego niedbalstwa tego Wykonawcy.
Odwołujący wskazał także na fakt, że Zamawiający 27 listopada 2020r. zwrócił się do NFZ z
prośbą o udzielenie informacji: „Uprzejmie proszę o udzielenie informacji, czy wskazane
przez Wykonawcę A.P.N. Promise S.A., dostawy obejmowały dostawę licencji
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł
brutto, oraz informacji w jakim terminie były one realizowane.”, załączając do swojego pisma
referencję, którą APN złożył w postępowaniu. Tego samego dnia Zamawiający wezwał
Wykonawcę APN, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, czy dostawa
wskazana w wykazie dostaw obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto i została zrealizowane
w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert.
W odpowiedzi na
pismo Zamawiającego, NFZ pismem z dnia 30 listopada 2020 r.
poinformował, że APN: „we wskazanym okresie 29.03.2017-30.11.2019 nie dostarczała
licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej
600.000 zł brutto”.
Wykonawca APN
w odpowiedzi na ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiającego,
złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2020r., dodatkowo załączając nowy wykaz dostaw
(z innymi dostawami i protokołami odbioru).
Jak wskazał Odwołujący, treść wyjaśnień Wykonawcy APN zasadniczo różni się od pisma
Zamawiającego, czy pisma NFZ. Różnica ta polega na tym, że pismo Zamawiającego jest
precyzyjne, tak jak i pismo NFZ. Tymczasem Wykonawca APN w swoich wyjaśnieniach
kluczy, nie odnosząc się wprost do treści wezwania Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy APN potwierdzają rażące niedbalstwo tego
Wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (a nawet otwierają drogę do
rozważań, czy nie mamy do czynienia z „zamierzonym działaniem”, o którym mowa w
p
owołanym przepisie).
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2020r. wezwał APN, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia wykazu dostaw wraz ze stosownymi dowodami, że zostały one
wykonane należycie. APN pismem z dnia 7 grudnia 2020r. wykaz dostaw uzupełnił,
natomiast Zamawiający w dniu 18 grudnia 2020r. dokonał ponownego wyboru oferty APN
jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego przedstawione przez Wykonawcę APN w wykazie dostaw
informacje są nieprawdziwe (nieprawdziwe, czyli niezgodne z rzeczywistością), są to
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wykonawca APN oświadczył, że wykonał
dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych dla NFZ, podczas
gdy dostawa ta nie obejmowała ww. licencji, a ponadto wskazana dostawa została wykonana
wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, chociaż Wykonawca APN podał,
że w tym terminie, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd.
Przedstawione przez Wykonawcę APN informacje dotyczą spełniania warunku udziału w
po
stępowaniu. Miały także istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego -
na podstawie nieprawdziwych informacji Zamawiający uznał, że APN spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty APN jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tym bardziej spełniona jest przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, tj. przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odw
ołującego APN przedstawiając informacje nieprawdziwe dopuścił się rażącego
niedbalstwa (przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), co oznacza, że tym bardziej
spełniona jest przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca APN jako podmiot od wielu lat prowadzący działalność
gospodarczą w obszarze obejmującym przedmiot niniejszego postępowania powinien był co
najmniej upewnić się, że podane przez niego informacje nie zawierają informacji
nieprawdziwych.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił natomiast wzywając Wykonawcę
APN do uzupełnienia wykazu dostaw, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązkiem
Zamawiającego jest ustalenie wszystkich przesłanek wykluczenia Wykonawcy z
postępowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał następujące okoliczności:
Odwołujący we wnioskach odwołania z 26 listopada 2020 roku wniósł, aby Zamawiający
dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania Wykonawcy APN w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym.
wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są
w
ykonywane należycie, wykluczenia APN z postępowania, dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający po uwzględnieniu odwołania dokonał zgodnie z żądaniem Odwołującego
czynności unieważniana wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał Wykonawcę
APN, w dniu 27 listopada 2020 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP, do wyjaśnienia wykazu
w zakresie dostawy wskazanej przez APN, a kwestionowanej przez Odwołującego.
Natomiast w dniu 3 grudnia 2020 r. Zamawia
jący wezwał APN w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP do uzupełnienia wykazu dostaw.
Wykonawca APN udzielił wyjaśnień w dniu 30 listopada 2020 r., a Zamawiający uznał te
wyjaśnienia za prawidłowe w tym sensie, że nie spełniły się przestanki z art. 24 ust. 1 pkt. 16
i 17 ustawy PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy APN z postępowania.
W opinii Zamawiającego na podstawie złożonych wyjaśnień oraz informacji uzyskanych
przez Zamawiającego od NFZ, należało uznać, że dostawa wykonana na rzecz NFZ nie
potwierdzała spełnienia przez APN warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca APN przedłożył jednak wykaz zawierający inne dostawy, które potwierdzały
spełnienie przez APN warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał więc
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty wykonawcy APN -
którego oferta okazała się ofertą najkorzystniejszą.
Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnienie odwołania nie
przesądza ostatecznie o zasadności zarzutu wprowadzenia w błąd. Na dalszym etapie
postępowania mogą pojawić się okoliczności, z których wynikać będzie, że zarzut jest
bezpodstawny -
taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, na skutek
przeprowadzania procedury wyjaśnień.
Brak przystąpienia przez wykonawcę, którego oferty dotyczą zarzuty, do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, w żadnym razie nie może być traktowany, jak
chciałby tego Odwołujący, jako przyznanie zasadności tych zarzutów - ustawa PZP nie
zawiera bowiem takiej regulacji, a
decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu
innych okoliczności (np. z uwagi na upływ terminu na zgłoszenie przystąpienia).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający stwierdził, że zarzut jest całkowicie chybiony.
Zamawiający wskazał, że czym innym jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a czym
innym niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ma prawo pozostawać
w mylnym przekonaniu, że przedstawione przez niego dostawy, odpowiadają treści warunku,
ma również prawo interpretować ten warunek inaczej niż Zamawiający. Natomiast
Zamawiający jako podmiot dokonujący oceny ofert, stwierdza, czy przedstawione w wykazie
dostawy potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jeśli nie, to wzywa
wykonawcę do uzupełnienia wykazu. Następnie, jeśli wykonawca nie przedstawi wykazu,
który potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu (wskazane dostawy nie
odpowiadają treści warunku), to Zamawiający jest obowiązany wykluczyć tego wykonawcę
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy PZP
Wykonawca APN złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw,
w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił
informację, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania
bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, referencję z dnia 14 października
2020r. wystawioną przez NFZ.
W referencji wystawionej przez NFZ wskazano, że Wykonawca APN zrealizował w terminie
29.03.2017 -
30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise Agreement dostawę licencji
wraz z Software Assurance usługi Software Assurance do posiadanego przez NFZ
oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne Premier Support, a dostawy i
usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r.
Zamawi
ający 27 listopada 2020 r. uwzględnił odwołanie i tego samego dnia wezwał
Wykonawcę APN do wyjaśnień oraz przesłał do NFZ zapytanie w celu potwierdzenia, czy
wskazana przez w wykazie dostawa odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi na zapyta
nie NFZ stwierdził, że: firma A.P.N. Promise S.A. w umowie
realizowanej dla NFZ we wskazanym okresie 29.03.2017-
30.11.2019 nie dostarczała licencji
oprogramowania systemu zarzadzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł
brutto.
30 listopada 2020
r. do Zamawiającego wpłynęły również wyjaśnienia Wykonawcy APN,
które ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że Wykonawca APN spełnił warunek zdolności
technicznej, ale nie potwierdziły również, że Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w
błąd.
Jak wyjaśnił Zamawiający, w wyjaśnieniach Wykonawca APN wskazał, że w ramach umowy
z NFZ dostarczył licencje oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, bowiem
dostarczył produkt określony jako Software Assurance. Przy czym zdaniem Wykonawcy APN
produkt ten ob
ejmuje licencję, bowiem, jak wskazał w wyjaśnieniach: Licencją jest dokument
prawny lub umowa, określająca warunki korzystania z produktu firmowego, znaku
handlowego lub patentu. Dostarczone licencje na pakiet Software Assurance wpisuje się
zatem w definic
ję licencji, gdyż jest dokumentem określającym warunki korzystania z licencji.
Wykonawca APN wskazał również, że: zgodnie z zapisami Umowy EA, pakiet Software
Assurance uprawnia nabywcę do pobierania nowych wersji licencji w ramach Pakietu
Software Assuran
ce a zatem poprzez prawo do nowej wersji należy rozumieć zapewnienie i
dostawę licencji na oprogramowanie zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego
wymaganiami. Umowa EA stanowi, że: Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony musi
zamówić i utrzymywać w mocy Pakiet Software Assurance dla każdej zamówionej Licencji.
Pakiet Software Assurance automatycznie uprawnia Przedsiębiorstwo do używania nowej
wersji licencjonowanego Produktu natychmiast po jej wprowadzeniu na rynek, nawet jeśli
Przedsi
ębiorstwo postanowi nie używać tej nowej wersji od razu. Z wyjątkiem sytuacji, w
których postanowienia Rejestracji pozwalają inaczej, używanie nowej wersji podlega prawom
do Używania obowiązującym w odniesieniu do tej nowej wersji. Jeśli Licencja na
wcześniejszą wersję produktu jest bezterminowa w momencie opublikowania jego nowej
wersji, Licencja na nową wersję także będzie mieć charakter bezterminowy. Uzyskane w
ramach Pakietu Software Assurance Licencje bezterminowe zastępują wszelkie Licencje
bezterminowe na wcześniejszą wersję.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za prawidłowe. Wyjaśnił, że rozumie, że można
przyjąć stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach Wykonawcy APN, iż produkt Software
Assurance niejako zawiera w sobie licencję, a więc dostawa Software Assurance jest
jedno
cześnie dostawą Licencji oprogramowania. Tym niemniej na gruncie niniejszego
postępowania w ocenie Zamawiającego taka wykładnia warunku jest błędna. Zamawiający
literalnie bowiem wymagał wykazania dostawy licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych.
Zamawiający wyjaśnił dalej, że powyższe nie oznacza, że Wykonawca APN wprowadził
Zamawiającego w błąd. Przedstawił jedynie dostawę, która w istocie nie potwierdza
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem źle zinterpretował warunek, dlatego
Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do uzupełnienia wykazu, a Wykonawca przedłożył
nowy wykaz, zawierający dostawy, odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu,
których Odwołujący nie zakwestionował.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu wykonania dostawy Zamawiający wskazał,
że zacytowany warunek należy zdaniem Zamawiającego interpretować w ten sposób, że
wykonaną dostawą jest wykonana umowa dostawy. Jeśli umowa dostawy była zawarta na 3
lata, to za moment wykonania dostawy (na potrzeby warunku) n
ależy rozumieć moment
wykonania umowy. P
owyższe potwierdza w szczególności rozróżnienie w treści warunku
wykonania od wykonywania (przy czym oba warianty są dopuszczalne), pod pojęciem
wykonał należy rozumieć stan, w którym umowa dostawy wygasła, ze względu na
zrealizowanie wszelkich objętych nią zobowiązań, natomiast pod pojęciem wykonuje, należy
rozumieć stan, w którym umowa cały czas obowiązuje.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że z samego brzmienia Referencji, przedłożonej przez
APN, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP
wynika, że
dostawa realizowana była w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019. Dostawy i usługi świadczone
były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Z treści wskazanej wyżej
referencji wynika, że dostawa realizowana była do dnia 30 listopada 2019 r. i nawet jeśli w
tym terminie obejmowała już jedynie dostawę produktu Software Assurance, to kwestię tę
należy rozpatrywać pod kątem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie pod
kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne znaczenie miały artykuł 186 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z artykułem 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie 26 listopada 2020 r. Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ust
awy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN,
pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia
określonych ww. przepisach oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
APN do złożenia, uzupełnienia lub do udzielenia
wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami
określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie pomimo tego,
że wykaz dostaw wraz z referencją złożone przez Wykonawcę APN nie potwierdzają
spełniania przez Wykonawcę APN warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwania
Wykonawcy
APN w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający uwzględnił odwołanie i stosownie do żądania Odwołującego w pierwszej
kolejności unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę
APN do wyjaśnienia, czy dostawa znajdująca się w wykazie dostaw złożonym w dniu
13.11.2020 r. obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami
danych o wartości 600 000 zł brutto oraz czy dostawa ta została zrealizowana okresie
ostatnich 3 lat przed terminem otwarcia ofert, tj. w okresie od 06.11.2017 do 06.11.2020 r.
Z powyższego wynika, że Zamawiający uczynił zadość żądaniu Odwołującego, tj. unieważnił
wybór oferty najkorzystniejszej i wezwał Wykonawcę APN do złożenia stosownych
wyjaśnień. Zamawiający wykonał zatem czynności zgodnie z żądaniami odwołania, a więc
postąpił zgodnie z wymaganiem art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym Zamawiający nie naruszył w żaden sposób ww. artykułu ustawy.
Co istotne, Odwołujący w treści odwołania przedstawił sprzeczne zarzuty, tj. zarzucił
Zamawiającemu zarówno zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN, jak i zaniechanie
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia, a w konsekwencji żądania sformułował w taki
sposób, że obok wykluczenia domagał się również wezwania do uzupełnień lub wyjaśnień.
Trafnie zauważył Przystępujący, że Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający
uwzględniając odwołanie, wykona jedną z tych wykluczających się czynności. W
szczególności Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający przed podjęciem tak
daleko idącej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, doprowadzi do
wyjaśnienia okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Gdyby postawiony został jedynie
zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego i w ślad za nim żądanie wykluczenia go z
postępowania, decyzja Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania mogłaby być inna.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający postąpił zgodnie z żądaniem
wyrażonym w treści odwołania – wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień, podjął
czynności w celu zweryfikowania kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez
Przystępującego. Nie doszło w tym wypadku ani do naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, ani ograniczenia ochrony interesów Odwołującego, ani też do
jakiegokolwiek „przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
od
woławczego”. Okoliczność, że Wykonawca APN nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego (wszczętego 26 listopada 2020 roku) pozostaje bez znaczenia. Wykonawca
nie ma obowiązku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Brak
zgłoszenia przystąpienia przez Wykonawcę, którego dotyczą zarzuty odwołania, do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie oznacza także, że Wykonawca
przyznał, że podnoszone wobec niego zarzuty są zasadne. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera t
akiej regulacji. Decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu
innych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający już następnego dnia po
wniesieniu odwołania, jak również w tym samym dniu, w którym wezwał Wykonawcę APN do
zgłoszenia przystąpienia, uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. Również w tym
samym dniu zwrócił się do Wykonawcy APN o udzielenie wyjaśnień.
Niezależnie od powyższego, należy ponownie podkreślić, że Zamawiający jest uprawniony
do dokonania czynności unieważnienia postępowania w celu dokonania np. wyjaśnień treści
oferty wykonawcy, co nie stoi na przeszkodzie ponownemu dokonaniu wyboru oferty tego
Wykonawcy, gdy ponownie Zamawiający dojdzie do przekonania, że oferta spełnia
wymagania SIWZ.
Uwzględnienie odwołania, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wyjaśnienie
przez Zamawiającego treści oferty Wykonawcy APN stanowiło uczynienie zadość żądaniu
Odwołującego zawartego w treści odwołania, a nie jak obecnie twierdzi Odwołujący -
przywrócenie terminu na zgłoszenie przystąpienia.
W świetle powyższych okoliczności Izba uznała za bezzasadny zarzut Odwołującego,
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania czynności wykluczenia Wykonawcy
APN z postępowania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r.,
pomimo tego, iż Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.
Za bezzasadny należy także uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Wykonawcy APN, pomimo tego, iż Wykonawca ten w wyniku rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na
przedstawienie przez
Wykonawcę APN w wykazie dostaw informacje na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla Centrali Narodowego
Fundusz
u Zdrowia dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o
wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017 r. - 30.11.2019 r., przedkładając
na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ,
chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez
Wykonawcę APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem
terminu sk
ładania ofert w przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało
niezgodnym z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych wyborem przez
Zamawiającego oferty Wykonawcy APN jako oferty najkorzystniejszej.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zgodnie z wymaganiami Zamawi
ającego opisanymi w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej. Warunek ten uznany zostanie za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie -
co najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania
bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto. Zamawiający sprecyzował, że przez
jedn
ą dostawę rozumieć należy dostawę realizowaną w ramach jednej umowy.
Wykonawca APN na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił
wykaz zrealizowanej dostawy w postaci produktu Software Assurance na rzecz NFZ. Ze
złożonych przez Wykonawcę APN wyjaśnień wynikało, że w ramach umowy z NFZ,
Wykonawca APN dostarczył pakiet Software Assurance, który dotyczył kontynuacji
posiadanych licencji i wsparcia z prawem ich aktualizacji do najnowszej wersji. W trakcie
trwania umowy z NFZ, firma
Microsoft dokonała co najmniej jednej aktualizacji
oprogramowania, zatem to licencja na zaktualizowane oprogram
owanie była przedmiotem
dostawy. Wykluczenie tak rozumiany
ch dostaw licencji, powinno być wprost wyrażone w
SIWZ, jako niepotwierdzające spełniania warunku.
Ponadto Wykonawca APN wyjaśnił, że „pojęcie dostawy licencji systemu zarządzania
bazami danych, w
świetle umowy Enterprise Agreement z firmą Microsoft, obejmuje
udzielenie licencji, zaś sama licencja rozumiana jest jako prawo do pobierania, używania i
instalowania produktu.”
W trakcie rozprawy Zamawiający oraz Wykonawca APN wyjaśnili, że produkt Software
Assurance jest to produkt, który zawiera aktualizacje do posiadanych przez Zamawiającego
NFZ
oprogramowań. Dokonanie aktualizacji oprogramowania powoduje, że mamy do
czynienia z nowym produktem. Zamawiający NFZ posiadał wcześniej licencję, w tym licencję
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Zatem Wykonawca APN,
dostarczając produkt Software Assurance, zaoferował Zamawiającemu NFZ aktualizację, a
więc nowy produkt, tj. odnowioną licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami
danych.
W
ykonawca APN wyjaśnił także, że warunek określony przez Zamawiającego w pkt. 7.2.
ppkt 3) na str. 5 SIWZ,
nie zawierał ograniczeń ani doprecyzowania, że dostawa nie może
obejmować udzielenia licencji rozumianych jako prawo pobierania i instalowania produktu.
Zatem Wykonawca APN przyjął, że zaoferowanie aktualizacji oprogramowania, w wyniku
którego Zamawiający NFZ uzyska nowy produkt w postaci odnowionej licencji
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, stanowi spełnienie warunku udziału
w niniejszy
m postępowaniu.
Wykonawca APN przedstawiając wykaz dostaw z dnia 13 listopada 2020 r., pozostawał w
przekonaniu, że przedstawiona dostawa pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu. Zgodnie z interpretacją Zamawiającego, wynikającą z oceny odpowiedzi
Zamawiającego NFZ z dnia 30 listopada 2020 r., przekonanie to było, zdaniem
Zamawiającego, mylne.
W ocenie Izby i
nny sposób interpretacji warunku nie może jednak prowadzić do wniosku, że
Wykonawca APN
usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Prowadziłoby to bowiem do
sytuacji, na którą wskazał również Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że
każdorazowe niewykazanie spełniania warunku, równoznaczne byłoby z wykluczeniem z
p
ostępowania z powodu wprowadzenia w błąd, co najmniej z powodu lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Mylna interpretacja warunku nie oznacza także automatycznie, że wykonawcy
można przypisać lekkomyślność czy niedbalstwo.
Istotne znaczenie ma także okoliczność, że na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca APN
przedstawi
ł dwie inne dostawy, spełniające wymagania Zamawiającego, w takim rozumieniu,
jak to zinterpretował Odwołujący. Okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez dwie kolejne dostawy przedstawione przez Wykonawcę APN nie była kwestionowana
przez O
dwołującego co oznacza, że Wykonawca APN wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Potwierdza to także okoliczność, że skoro Wykonawca APN od początku,
obiektywnie był wykonawcą spełniającym wymagania warunku SIWZ, to nie miał żadnego
powodu w przedstawieniu w wykazie dostaw, informacji,
które nie potwierdzałyby spełniania
warunku udziału w postępowaniu, czy wprowadzały Zamawiającego w błąd. Wykonał
bowiem inne dostawy, spełniające postawione warunki, a zatem od początku spełniał
wymagania posta
wione przez Zamawiającego.
Za bezzasadne należy uznać także twierdzenie Odwołującego, że dostawa została przez
Wykonawcę APN zrealizowana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert.
Jak wskazał Wykonawca APN w treści wyjaśnień z 30 listopada 2020 r., w ramach umowy
zawartej z NFZ na okres od 6 listopada 2017 r. do 6 listopada 2020 r. dostawa nie odbyła się
jednorazowo. Kolejne, nowe wersje oprogramowania,
były dostarczane po aktualizacjach
dwukrotnie: w 2017 r. i 2019 r. Ponadto skoro umo
wy dostawy licencji nie mają charakteru
jednorazowego, a polegają na stałym udzielaniu licencji przez Microsoft w okresie trwania
umowy, to dopiero zakończenie umowy, można uznać za zrealizowanie dostawy. Z tego
względu umowa dostawy zakończona w dniu 6 listopada 2020 r. została zrealizowana z tym
dniem, na co wskazują także referencje wystawione przez NFZ.
Oznacza to, że także w zakresie terminu realizacji zamówienia nie można stwierdzić, aby
Wykonawca
APN wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zgodnie z artyk
ułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
kub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunku udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Skoro Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd, nie można uznać, aby
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wyklucz
enia tego Wykonawcy z postępowania.
Odwołujący w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, podkreślał że art. 24 ust. 1 pkt 17 nie wymaga
wystąpienia skutku. Jak wskazywał, z artykułu tego wynika, że do uznania zaistnienia
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie tego artykułu wystarczające jest, że
wykonawca przedstawił informacje, które mogły, ale niekoniecznie musiały wpłynąć na
decyzję Zamawiającego. Ponownie jednak należy zauważyć, że po pierwsze inna
interpretacja przez w
ykonawcę treści warunku, czy sam fakt, że wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu nie oznacza automatycznie, że wprowadził on
Zamawiającego w błąd. Ponadto Wykonawca APN obiektywnie spełniał warunki udziału w
postępowaniu, a zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia tego Wykonawcy z
postępowania.
W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała zarzut za bezzasadny.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul.
Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa) i
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Integrated Solutions Sp. z o.o. (ul. Marcina Kasprzaka 18/20, 01-211 Warszawa)
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 1
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień
publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
P
rzewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 3488/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Dostawa licencji oprogramowania w tym: 158 szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL
Server Enterprise Edition lub równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy oraz 81
szt. licencji oprogramowania Microsoft SQL Server Standard Edition lub licencji
równoważnych, wraz z gwarancją na okres 36 miesięcy; numer referencyjny:
PN/51/20/HCKY.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2020/S 208-507266.
Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów: art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykonania
czynności wykluczenia wykonawcy - A.P.N. Promise S.A. z postępowania zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r., pomimo tego, iż Zamawiający
w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, w postępowaniu odwoławczym po
stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca, na skutek czego Krajowa Izba
Odwoławcza na posiedzeniu niejawnym umorzyła postępowanie odwoławcze, a które to
zaniechanie wykonania czynności wykluczenia APN z postępowania stanowi także
naruszenie zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców,
art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania APN,
pomimo tego, iż APN: w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd
przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, w wyniku
niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na przedstawienie przez APN w wykazie dostaw
informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla
Centrali Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej „NFZ”) dostawę licencji oprogramowania
systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie
29.03.2017-
30.11.2019, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14
października 2020r. wystawioną przez NFZ, chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie
obejmowała licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, a dostawa
licencji objętych umową realizowaną przez APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej
niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu: co w
konsekwencji skutkowało niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborem przez
Zamawiającego oferty APN jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie APN z postępowania; dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
A. Naruszenie art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący w dniu 26 listopada 2020r. wniósł odwołanie, które dotyczyło m.in. zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia z postępowania APN, pomimo tego, iż APN:
a)
w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu,
b)
w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności, przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu z uwagi na przedstawienie przez APN
w wykazie dostaw informacji na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu,
że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych
o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017-30.11.2019, przedkładając na
potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ,
chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez APN na
rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w
postępowaniu.
Odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej,
2)
nakazanie Zamawiającemu wezwania APN, w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu, złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami
o
kreślającymi czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie,
3)
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia APN z postępowania,
4)
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
wskazując, że APN podlega wykluczeniu z postępowania zarówno na podstawie art. 24 ust.
1 pkt 16 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, natomiast niezależnie od konieczności
wykluczenia APN z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp,
Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania APN do
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi czy te dostawy
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający 27 listopada 2020r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu z
26.11.2020r. Tego samego dnia Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił Wykonawca APN (ani żaden inny
Wykona
wca), chociaż został wezwany w dniu 27 listopada 2020r. przez Zamawiającego do
przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu z 26.11.2020r., nie zgłoszenia do postępowania odwoławczego żadnego
przystąpienia, Krajowa Izba Odwoławcza postanowieniem z dnia 2 grudnia 2020r. sygn. akt
KIO 3108/20
umorzyła postępowanie odwoławcze.
27 listopada 2020r. Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 u
stawy Pzp, natomiast 3 grudnia 2020r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
18 grudnia 2020r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty Wykonawcy APN
jako najkorzystniejszej.
Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z
26.11.2020r., unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę APN do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wykonał natomiast żądania
wykluczenia Wykonawcy APN z po
stępowania.
W opinii Odwołującego niewykonanie przez Zamawiającego żądania zwartego w odwołaniu z
26.11.2020r. stanowi nie tylko naruszenie art. 186 ust. 2 ustawy Pzp, ale także naruszenie
zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa
w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący zwrócił uwagę na okoliczność, że przystąpienie do postępowania odwoławczego
rodzi dla danego Wykonawcy szereg uprawnień, przywilejów, z których może skorzystać do
obrony swojego interesu. Wykonawc
a, który nie zgłosi przystąpienia do postępowania
odwoławczego w ogóle, czy też uczyni to po terminie, uprawnień tych nie uzyskuje i liczyć
się musi ze skutkami wynikającymi, czy to z niekorzystnym rozstrzygnięciem postępowania
odwoławczego przez Krajową Izbę Odwoławczą (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo
wniesienia skargi na orzeczenie Izby), czy też z konsekwencjami uwzględnienia odwołania
przez Zamawiającego (nie przysługuje takiemu Wykonawcy prawo wniesienia sprzeciwu).
Wykonawca APN w ogóle nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego, chociaż
został przez Zamawiającego do tego wezwany. Wykonawca ten w terminie na dokonanie
czynności zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego, posiadał wiedzę o
uwzględnieniu przez Zamawiającego całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, jak i o
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Oznacza to zdaniem
Odwołującego, że wraz z upływem terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, Wykonawca APN utracił możliwość podważenia czynności wykonanych
zgodnie z żądanie zawartym w odwołaniu z 26.11.2020r. Zdaniem Odwołującego,
Wykonawca APN zgodził się z zasadnością zarzutów zawartych w odwołaniu z 26.11.2020r.
Gdyby było inaczej - zgłosiłby przystąpienie do postępowania odwoławczego, a następnie
sprzeciw.
Jak wskazał Odwołujący: Zamawiający nie wykonał żądania zawartego w odwołaniu z
26.11.2020r. w postaci wykluczenia APN z postępowania, co wyposaża Wykonawcę APN w
wyżej opisane uprawnienia, które APN utracił na skutek niezgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Zamawiający, na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp,
doprowadził w istocie do przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, które zostało już umorzone i sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości
odwołania w umorzonym postępowaniu, a tym samym do obejścia art. 185 ust. 2 ustawy
Pzp.
W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający naruszył normę zawartą w art. 186
ust. 2 ustawy Pzp i jednocześnie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - wyrażoną tam zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W ocenie Odwołującego naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp (bądź
któregokolwiek z tych przepisów) powinno skutkować wykluczeniem danego wykonawcy z
postępowania. Wynika to bowiem wprost ze zdania wprowadzającego do wyliczenia
zawartego w ust. 1 art. 24 ustawy Pzp, tj. cyt.: „Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się:”.
B. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp.
Zama
wiający w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazał,
iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące zdolności technicznej, stwierdzając, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli
wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie co
najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o
wart
ości co najmniej 600.000 zł brutto, precyzując, że przez jedną dostawę rozumie się
dostawę realizowana w ramach jednej umowy.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał
złożenia oświadczeń i dokumentów, w tym - opisanego w pkt 9.7.2 lit. a) Tom I SIWZ -
wykazu dostaw wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na
rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust 1 ustawy Pzp, APN złożył
oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw, w którym na potwierdzenie spełniania
warunków udziału w postępowaniu przedstawił informację, że wykonał dla NFZ dostawę
licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej
600.000 zł brutto, przedkładając na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14
października 2020r. wystawioną przez NFZ. W treści referencji wskazano, że Wykonawca
APN z
realizował w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise
Agreement dostawę licencji wraz z Software Assurance, usługi Software Assurance do
posiadanego przez NFZ oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne
Premier S
upport, a dostawy i usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia
29.03.2017 r.
Jak wskazał Odwołujący z ww. referencji nie wynika, że dostawa licencji obejmowała licencję
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Znajduje to potwierdzenie w
dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez NFZ, w wyniku
którego została zawarta umowa nr 36/2017 z dnia 29.03.2017r.
Jak wskazał także Odwołujący, termin składania ofert w postępowaniu został określony
przez Zamawiającego na 6.11.2020r.
Z dokumentacji postępowania prowadzonego przez NFZ wynika, że termin dostawy został
określony przez NFZ na maksymalnie 21 dni od dnia podpisania umowy. Umowa została
podpisana 29.03.2017r., co oznacza, że dostawa powinna być wykonana do dnia
wskazanego w ofercie APN, nie później jednak niż do 20.04.2017r. Oznacza to, iż dostawa
została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wskazał także, że otrzymał z NFZ, w odpowiedzi na swój wniosek o dostęp do
informacji publicznej, informację z dnia 1 grudnia 2020r. wraz z protokołem odbioru z dnia 30
marca 2017r., z którego wynika, że Wykonawca APN nie dostarczył licencji oprogramowania
systemu zarządzania bazami danych, gdyż takie licencje nie były przedmiotem umowy, a
dostawa objętą umową z NFZ. Umowa została wykonana w dniu 30 marca 2017r., tj.
wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Jak argumentował Odwołujący, Wykonawca APN wykonał dostawę objętą umową z NFZ w
dniu 30 marca 2017r., tj. dostawa została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem
terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu, a co za tym idzie Wykonawca APN
przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogą
mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, na skutek rażącego niedbalstwa tego Wykonawcy.
Odwołujący wskazał także na fakt, że Zamawiający 27 listopada 2020r. zwrócił się do NFZ z
prośbą o udzielenie informacji: „Uprzejmie proszę o udzielenie informacji, czy wskazane
przez Wykonawcę A.P.N. Promise S.A., dostawy obejmowały dostawę licencji
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł
brutto, oraz informacji w jakim terminie były one realizowane.”, załączając do swojego pisma
referencję, którą APN złożył w postępowaniu. Tego samego dnia Zamawiający wezwał
Wykonawcę APN, w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień, czy dostawa
wskazana w wykazie dostaw obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto i została zrealizowane
w okresie ostatnich 3 lat przed terminem składania ofert.
W odpowiedzi na
pismo Zamawiającego, NFZ pismem z dnia 30 listopada 2020 r.
poinformował, że APN: „we wskazanym okresie 29.03.2017-30.11.2019 nie dostarczała
licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o wartości co najmniej
600.000 zł brutto”.
Wykonawca APN
w odpowiedzi na ww. wezwanie do złożenia wyjaśnień Zamawiającego,
złożył wyjaśnienia w piśmie z dnia 30.11.2020r., dodatkowo załączając nowy wykaz dostaw
(z innymi dostawami i protokołami odbioru).
Jak wskazał Odwołujący, treść wyjaśnień Wykonawcy APN zasadniczo różni się od pisma
Zamawiającego, czy pisma NFZ. Różnica ta polega na tym, że pismo Zamawiającego jest
precyzyjne, tak jak i pismo NFZ. Tymczasem Wykonawca APN w swoich wyjaśnieniach
kluczy, nie odnosząc się wprost do treści wezwania Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Wykonawcy APN potwierdzają rażące niedbalstwo tego
Wykonawcy, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp (a nawet otwierają drogę do
rozważań, czy nie mamy do czynienia z „zamierzonym działaniem”, o którym mowa w
p
owołanym przepisie).
Zamawiający pismem z dnia 3 grudnia 2020r. wezwał APN, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, do uzupełnienia wykazu dostaw wraz ze stosownymi dowodami, że zostały one
wykonane należycie. APN pismem z dnia 7 grudnia 2020r. wykaz dostaw uzupełnił,
natomiast Zamawiający w dniu 18 grudnia 2020r. dokonał ponownego wyboru oferty APN
jako najkorzystniejszej.
W ocenie Odwołującego przedstawione przez Wykonawcę APN w wykazie dostaw
informacje są nieprawdziwe (nieprawdziwe, czyli niezgodne z rzeczywistością), są to
informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Wykonawca APN oświadczył, że wykonał
dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych dla NFZ, podczas
gdy dostawa ta nie obejmowała ww. licencji, a ponadto wskazana dostawa została wykonana
wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert, chociaż Wykonawca APN podał,
że w tym terminie, a tym samym wprowadził Zamawiającego w błąd.
Przedstawione przez Wykonawcę APN informacje dotyczą spełniania warunku udziału w
po
stępowaniu. Miały także istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego -
na podstawie nieprawdziwych informacji Zamawiający uznał, że APN spełnia warunki udziału
w postępowaniu, co skutkowało wyborem oferty APN jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że tym bardziej spełniona jest przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp, tj. przedstawienie informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odw
ołującego APN przedstawiając informacje nieprawdziwe dopuścił się rażącego
niedbalstwa (przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), co oznacza, że tym bardziej
spełniona jest przesłanka z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, tj. niedbalstwo.
Zdaniem Odwołującego, Wykonawca APN jako podmiot od wielu lat prowadzący działalność
gospodarczą w obszarze obejmującym przedmiot niniejszego postępowania powinien był co
najmniej upewnić się, że podane przez niego informacje nie zawierają informacji
nieprawdziwych.
Z
daniem Odwołującego, Zamawiający prawidłowo postąpił natomiast wzywając Wykonawcę
APN do uzupełnienia wykazu dostaw, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Obowiązkiem
Zamawiającego jest ustalenie wszystkich przesłanek wykluczenia Wykonawcy z
postępowania.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w którym wniósł o oddalenie odwołania.
Wskazał następujące okoliczności:
Odwołujący we wnioskach odwołania z 26 listopada 2020 roku wniósł, aby Zamawiający
dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwania Wykonawcy APN w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu do złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym.
wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są
w
ykonywane należycie, wykluczenia APN z postępowania, dokonania ponownego wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający po uwzględnieniu odwołania dokonał zgodnie z żądaniem Odwołującego
czynności unieważniana wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał Wykonawcę
APN, w dniu 27 listopada 2020 r., w trybie art. 26 ust. 4 ustawy PZP, do wyjaśnienia wykazu
w zakresie dostawy wskazanej przez APN, a kwestionowanej przez Odwołującego.
Natomiast w dniu 3 grudnia 2020 r. Zamawia
jący wezwał APN w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
PZP do uzupełnienia wykazu dostaw.
Wykonawca APN udzielił wyjaśnień w dniu 30 listopada 2020 r., a Zamawiający uznał te
wyjaśnienia za prawidłowe w tym sensie, że nie spełniły się przestanki z art. 24 ust. 1 pkt. 16
i 17 ustawy PZP, a więc brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy APN z postępowania.
W opinii Zamawiającego na podstawie złożonych wyjaśnień oraz informacji uzyskanych
przez Zamawiającego od NFZ, należało uznać, że dostawa wykonana na rzecz NFZ nie
potwierdzała spełnienia przez APN warunków udziału w postępowaniu.
Wykonawca APN przedłożył jednak wykaz zawierający inne dostawy, które potwierdzały
spełnienie przez APN warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający dokonał więc
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej
z uwzględnieniem oferty wykonawcy APN -
którego oferta okazała się ofertą najkorzystniejszą.
Zdaniem Zamawiającego, wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnienie odwołania nie
przesądza ostatecznie o zasadności zarzutu wprowadzenia w błąd. Na dalszym etapie
postępowania mogą pojawić się okoliczności, z których wynikać będzie, że zarzut jest
bezpodstawny -
taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowym postępowaniu, na skutek
przeprowadzania procedury wyjaśnień.
Brak przystąpienia przez wykonawcę, którego oferty dotyczą zarzuty, do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego, w żadnym razie nie może być traktowany, jak
chciałby tego Odwołujący, jako przyznanie zasadności tych zarzutów - ustawa PZP nie
zawiera bowiem takiej regulacji, a
decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu
innych okoliczności (np. z uwagi na upływ terminu na zgłoszenie przystąpienia).
W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych Zamawiający stwierdził, że zarzut jest całkowicie chybiony.
Zamawiający wskazał, że czym innym jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, a czym
innym niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca ma prawo pozostawać
w mylnym przekonaniu, że przedstawione przez niego dostawy, odpowiadają treści warunku,
ma również prawo interpretować ten warunek inaczej niż Zamawiający. Natomiast
Zamawiający jako podmiot dokonujący oceny ofert, stwierdza, czy przedstawione w wykazie
dostawy potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a jeśli nie, to wzywa
wykonawcę do uzupełnienia wykazu. Następnie, jeśli wykonawca nie przedstawi wykazu,
który potwierdza spełnienie warunków udziału w postępowaniu (wskazane dostawy nie
odpowiadają treści warunku), to Zamawiający jest obowiązany wykluczyć tego wykonawcę
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP jako wykonawcę, który nie wykazał spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy PZP
Wykonawca APN złożył oświadczenia i dokumenty, w tym wykaz dostaw,
w którym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przedstawił
informację, że wykonał dla NFZ dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania
bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto, referencję z dnia 14 października
2020r. wystawioną przez NFZ.
W referencji wystawionej przez NFZ wskazano, że Wykonawca APN zrealizował w terminie
29.03.2017 -
30.11.2019 w ramach umowy Microsoft Enterprise Agreement dostawę licencji
wraz z Software Assurance usługi Software Assurance do posiadanego przez NFZ
oprogramowania, usługi subskrypcji oraz wsparcie techniczne Premier Support, a dostawy i
usługi świadczone były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r.
Zamawi
ający 27 listopada 2020 r. uwzględnił odwołanie i tego samego dnia wezwał
Wykonawcę APN do wyjaśnień oraz przesłał do NFZ zapytanie w celu potwierdzenia, czy
wskazana przez w wykazie dostawa odpowiada warunkom udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi na zapyta
nie NFZ stwierdził, że: firma A.P.N. Promise S.A. w umowie
realizowanej dla NFZ we wskazanym okresie 29.03.2017-
30.11.2019 nie dostarczała licencji
oprogramowania systemu zarzadzania bazami danych o wartości co najmniej 600 000 zł
brutto.
30 listopada 2020
r. do Zamawiającego wpłynęły również wyjaśnienia Wykonawcy APN,
które ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że Wykonawca APN spełnił warunek zdolności
technicznej, ale nie potwierdziły również, że Wykonawca APN wprowadził Zamawiającego w
błąd.
Jak wyjaśnił Zamawiający, w wyjaśnieniach Wykonawca APN wskazał, że w ramach umowy
z NFZ dostarczył licencje oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, bowiem
dostarczył produkt określony jako Software Assurance. Przy czym zdaniem Wykonawcy APN
produkt ten ob
ejmuje licencję, bowiem, jak wskazał w wyjaśnieniach: Licencją jest dokument
prawny lub umowa, określająca warunki korzystania z produktu firmowego, znaku
handlowego lub patentu. Dostarczone licencje na pakiet Software Assurance wpisuje się
zatem w definic
ję licencji, gdyż jest dokumentem określającym warunki korzystania z licencji.
Wykonawca APN wskazał również, że: zgodnie z zapisami Umowy EA, pakiet Software
Assurance uprawnia nabywcę do pobierania nowych wersji licencji w ramach Pakietu
Software Assuran
ce a zatem poprzez prawo do nowej wersji należy rozumieć zapewnienie i
dostawę licencji na oprogramowanie zgodnie z ustalonymi przez Zamawiającego
wymaganiami. Umowa EA stanowi, że: Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony musi
zamówić i utrzymywać w mocy Pakiet Software Assurance dla każdej zamówionej Licencji.
Pakiet Software Assurance automatycznie uprawnia Przedsiębiorstwo do używania nowej
wersji licencjonowanego Produktu natychmiast po jej wprowadzeniu na rynek, nawet jeśli
Przedsi
ębiorstwo postanowi nie używać tej nowej wersji od razu. Z wyjątkiem sytuacji, w
których postanowienia Rejestracji pozwalają inaczej, używanie nowej wersji podlega prawom
do Używania obowiązującym w odniesieniu do tej nowej wersji. Jeśli Licencja na
wcześniejszą wersję produktu jest bezterminowa w momencie opublikowania jego nowej
wersji, Licencja na nową wersję także będzie mieć charakter bezterminowy. Uzyskane w
ramach Pakietu Software Assurance Licencje bezterminowe zastępują wszelkie Licencje
bezterminowe na wcześniejszą wersję.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za prawidłowe. Wyjaśnił, że rozumie, że można
przyjąć stanowisko wyrażone w wyjaśnieniach Wykonawcy APN, iż produkt Software
Assurance niejako zawiera w sobie licencję, a więc dostawa Software Assurance jest
jedno
cześnie dostawą Licencji oprogramowania. Tym niemniej na gruncie niniejszego
postępowania w ocenie Zamawiającego taka wykładnia warunku jest błędna. Zamawiający
literalnie bowiem wymagał wykazania dostawy licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych.
Zamawiający wyjaśnił dalej, że powyższe nie oznacza, że Wykonawca APN wprowadził
Zamawiającego w błąd. Przedstawił jedynie dostawę, która w istocie nie potwierdza
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem źle zinterpretował warunek, dlatego
Zamawiający wezwał Wykonawcę APN do uzupełnienia wykazu, a Wykonawca przedłożył
nowy wykaz, zawierający dostawy, odpowiadające warunkom udziału w postępowaniu,
których Odwołujący nie zakwestionował.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego terminu wykonania dostawy Zamawiający wskazał,
że zacytowany warunek należy zdaniem Zamawiającego interpretować w ten sposób, że
wykonaną dostawą jest wykonana umowa dostawy. Jeśli umowa dostawy była zawarta na 3
lata, to za moment wykonania dostawy (na potrzeby warunku) n
ależy rozumieć moment
wykonania umowy. P
owyższe potwierdza w szczególności rozróżnienie w treści warunku
wykonania od wykonywania (przy czym oba warianty są dopuszczalne), pod pojęciem
wykonał należy rozumieć stan, w którym umowa dostawy wygasła, ze względu na
zrealizowanie wszelkich objętych nią zobowiązań, natomiast pod pojęciem wykonuje, należy
rozumieć stan, w którym umowa cały czas obowiązuje.
Zamawiający zwrócił także uwagę, że z samego brzmienia Referencji, przedłożonej przez
APN, w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy PZP
wynika, że
dostawa realizowana była w terminie 29.03.2017 - 30.11.2019. Dostawy i usługi świadczone
były na podstawie umowy nr 36/2017 z dnia 29.03.2017 r. Z treści wskazanej wyżej
referencji wynika, że dostawa realizowana była do dnia 30 listopada 2019 r. i nawet jeśli w
tym terminie obejmowała już jedynie dostawę produktu Software Assurance, to kwestię tę
należy rozpatrywać pod kątem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie pod
kątem wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy istotne znaczenie miały artykuł 186 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zgodnie z artykułem 186 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku
uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, izba
może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz
uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie
wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku, zamawiający wykonuje,
powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu.
Odwołujący wniósł pierwsze odwołanie 26 listopada 2020 r. Zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ust
awy Prawo zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN,
pomimo zaistnienia przesłanek wykluczenia
określonych ww. przepisach oraz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
APN do złożenia, uzupełnienia lub do udzielenia
wyjaśnień w terminie przez Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami
określającymi, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie pomimo tego,
że wykaz dostaw wraz z referencją złożone przez Wykonawcę APN nie potwierdzają
spełniania przez Wykonawcę APN warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwania
Wykonawcy
APN w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez
Zamawiającego wskazanym, wykazu dostaw wraz z dowodami określającymi, czy te
dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Zamawiający uwzględnił odwołanie i stosownie do żądania Odwołującego w pierwszej
kolejności unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wezwał Wykonawcę
APN do wyjaśnienia, czy dostawa znajdująca się w wykazie dostaw złożonym w dniu
13.11.2020 r. obejmuje dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami
danych o wartości 600 000 zł brutto oraz czy dostawa ta została zrealizowana okresie
ostatnich 3 lat przed terminem otwarcia ofert, tj. w okresie od 06.11.2017 do 06.11.2020 r.
Z powyższego wynika, że Zamawiający uczynił zadość żądaniu Odwołującego, tj. unieważnił
wybór oferty najkorzystniejszej i wezwał Wykonawcę APN do złożenia stosownych
wyjaśnień. Zamawiający wykonał zatem czynności zgodnie z żądaniami odwołania, a więc
postąpił zgodnie z wymaganiem art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Tym samym Zamawiający nie naruszył w żaden sposób ww. artykułu ustawy.
Co istotne, Odwołujący w treści odwołania przedstawił sprzeczne zarzuty, tj. zarzucił
Zamawiającemu zarówno zaniechanie wykluczenia Wykonawcy APN, jak i zaniechanie
wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia, a w konsekwencji żądania sformułował w taki
sposób, że obok wykluczenia domagał się również wezwania do uzupełnień lub wyjaśnień.
Trafnie zauważył Przystępujący, że Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający
uwzględniając odwołanie, wykona jedną z tych wykluczających się czynności. W
szczególności Odwołujący powinien liczyć się z tym, że Zamawiający przed podjęciem tak
daleko idącej czynności, jak wykluczenie wykonawcy z postępowania, doprowadzi do
wyjaśnienia okoliczności podnoszonych w odwołaniu. Gdyby postawiony został jedynie
zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego i w ślad za nim żądanie wykluczenia go z
postępowania, decyzja Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania mogłaby być inna.
W konsekwencji należało stwierdzić, że Zamawiający postąpił zgodnie z żądaniem
wyrażonym w treści odwołania – wezwał Wykonawcę APN do złożenia wyjaśnień, podjął
czynności w celu zweryfikowania kwestii wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez
Przystępującego. Nie doszło w tym wypadku ani do naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, ani ograniczenia ochrony interesów Odwołującego, ani też do
jakiegokolwiek „przywrócenia terminu na zgłoszenie przystąpienia do postępowania
od
woławczego”. Okoliczność, że Wykonawca APN nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego (wszczętego 26 listopada 2020 roku) pozostaje bez znaczenia. Wykonawca
nie ma obowiązku zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Brak
zgłoszenia przystąpienia przez Wykonawcę, którego dotyczą zarzuty odwołania, do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie oznacza także, że Wykonawca
przyznał, że podnoszone wobec niego zarzuty są zasadne. Ustawa Prawo zamówień
publicznych nie zawiera t
akiej regulacji. Decyzja o braku przystąpienia może wynikać z wielu
innych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający już następnego dnia po
wniesieniu odwołania, jak również w tym samym dniu, w którym wezwał Wykonawcę APN do
zgłoszenia przystąpienia, uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu. Również w tym
samym dniu zwrócił się do Wykonawcy APN o udzielenie wyjaśnień.
Niezależnie od powyższego, należy ponownie podkreślić, że Zamawiający jest uprawniony
do dokonania czynności unieważnienia postępowania w celu dokonania np. wyjaśnień treści
oferty wykonawcy, co nie stoi na przeszkodzie ponownemu dokonaniu wyboru oferty tego
Wykonawcy, gdy ponownie Zamawiający dojdzie do przekonania, że oferta spełnia
wymagania SIWZ.
Uwzględnienie odwołania, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wyjaśnienie
przez Zamawiającego treści oferty Wykonawcy APN stanowiło uczynienie zadość żądaniu
Odwołującego zawartego w treści odwołania, a nie jak obecnie twierdzi Odwołujący -
przywrócenie terminu na zgłoszenie przystąpienia.
W świetle powyższych okoliczności Izba uznała za bezzasadny zarzut Odwołującego,
dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykonania czynności wykluczenia Wykonawcy
APN z postępowania zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu z dnia 26 listopada 2020 r.,
pomimo tego, iż Zamawiający w całości uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca.
Za bezzasadny należy także uznać zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art.
24 ust. 1 pkt 16 i 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania Wykonawcy APN, pomimo tego, iż Wykonawca ten w wyniku rażącego
niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w postępowaniu, w wyniku niedbalstwa, ewentualnie lekkomyślności,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu - z uwagi na
przedstawienie przez
Wykonawcę APN w wykazie dostaw informacje na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, że wykonał dla Centrali Narodowego
Fundusz
u Zdrowia dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania bazami danych o
wartości co najmniej 600.000 zł brutto, w okresie 29.03.2017 r. - 30.11.2019 r., przedkładając
na potwierdzenie tego faktu referencję z dnia 14 października 2020r. wystawioną przez NFZ,
chociaż dostawa wykonana dla NFZ nie obejmowała licencji oprogramowania systemu
zarządzania bazami danych, a dostawa licencji objętych umową realizowaną przez
Wykonawcę APN na rzecz NFZ została wykonana wcześniej niż 3 lata przed upływem
terminu sk
ładania ofert w przedmiotowym postępowaniu, co w konsekwencji skutkowało
niezgodnym z przepisami
ustawy Prawo zamówień publicznych wyborem przez
Zamawiającego oferty Wykonawcy APN jako oferty najkorzystniejszej.
W niniejszym postępowaniu Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zgodnie z wymaganiami Zamawi
ającego opisanymi w pkt 7.2 ppkt 3) Tom 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej. Warunek ten uznany zostanie za
spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał lub wykonuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie -
co najmniej 1 (jedną) dostawę licencji oprogramowania systemu zarządzania
bazami danych o wartości co najmniej 600.000 zł brutto. Zamawiający sprecyzował, że przez
jedn
ą dostawę rozumieć należy dostawę realizowaną w ramach jednej umowy.
Wykonawca APN na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu przedstawił
wykaz zrealizowanej dostawy w postaci produktu Software Assurance na rzecz NFZ. Ze
złożonych przez Wykonawcę APN wyjaśnień wynikało, że w ramach umowy z NFZ,
Wykonawca APN dostarczył pakiet Software Assurance, który dotyczył kontynuacji
posiadanych licencji i wsparcia z prawem ich aktualizacji do najnowszej wersji. W trakcie
trwania umowy z NFZ, firma
Microsoft dokonała co najmniej jednej aktualizacji
oprogramowania, zatem to licencja na zaktualizowane oprogram
owanie była przedmiotem
dostawy. Wykluczenie tak rozumiany
ch dostaw licencji, powinno być wprost wyrażone w
SIWZ, jako niepotwierdzające spełniania warunku.
Ponadto Wykonawca APN wyjaśnił, że „pojęcie dostawy licencji systemu zarządzania
bazami danych, w
świetle umowy Enterprise Agreement z firmą Microsoft, obejmuje
udzielenie licencji, zaś sama licencja rozumiana jest jako prawo do pobierania, używania i
instalowania produktu.”
W trakcie rozprawy Zamawiający oraz Wykonawca APN wyjaśnili, że produkt Software
Assurance jest to produkt, który zawiera aktualizacje do posiadanych przez Zamawiającego
NFZ
oprogramowań. Dokonanie aktualizacji oprogramowania powoduje, że mamy do
czynienia z nowym produktem. Zamawiający NFZ posiadał wcześniej licencję, w tym licencję
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych. Zatem Wykonawca APN,
dostarczając produkt Software Assurance, zaoferował Zamawiającemu NFZ aktualizację, a
więc nowy produkt, tj. odnowioną licencję oprogramowania systemu zarządzania bazami
danych.
W
ykonawca APN wyjaśnił także, że warunek określony przez Zamawiającego w pkt. 7.2.
ppkt 3) na str. 5 SIWZ,
nie zawierał ograniczeń ani doprecyzowania, że dostawa nie może
obejmować udzielenia licencji rozumianych jako prawo pobierania i instalowania produktu.
Zatem Wykonawca APN przyjął, że zaoferowanie aktualizacji oprogramowania, w wyniku
którego Zamawiający NFZ uzyska nowy produkt w postaci odnowionej licencji
oprogramowania systemu zarządzania bazami danych, stanowi spełnienie warunku udziału
w niniejszy
m postępowaniu.
Wykonawca APN przedstawiając wykaz dostaw z dnia 13 listopada 2020 r., pozostawał w
przekonaniu, że przedstawiona dostawa pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału
w p
ostępowaniu. Zgodnie z interpretacją Zamawiającego, wynikającą z oceny odpowiedzi
Zamawiającego NFZ z dnia 30 listopada 2020 r., przekonanie to było, zdaniem
Zamawiającego, mylne.
W ocenie Izby i
nny sposób interpretacji warunku nie może jednak prowadzić do wniosku, że
Wykonawca APN
usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd. Prowadziłoby to bowiem do
sytuacji, na którą wskazał również Zamawiający w swojej odpowiedzi na odwołanie, że
każdorazowe niewykazanie spełniania warunku, równoznaczne byłoby z wykluczeniem z
p
ostępowania z powodu wprowadzenia w błąd, co najmniej z powodu lekkomyślności lub
niedbalstwa.
Mylna interpretacja warunku nie oznacza także automatycznie, że wykonawcy
można przypisać lekkomyślność czy niedbalstwo.
Istotne znaczenie ma także okoliczność, że na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca APN
przedstawi
ł dwie inne dostawy, spełniające wymagania Zamawiającego, w takim rozumieniu,
jak to zinterpretował Odwołujący. Okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez dwie kolejne dostawy przedstawione przez Wykonawcę APN nie była kwestionowana
przez O
dwołującego co oznacza, że Wykonawca APN wykazał spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. Potwierdza to także okoliczność, że skoro Wykonawca APN od początku,
obiektywnie był wykonawcą spełniającym wymagania warunku SIWZ, to nie miał żadnego
powodu w przedstawieniu w wykazie dostaw, informacji,
które nie potwierdzałyby spełniania
warunku udziału w postępowaniu, czy wprowadzały Zamawiającego w błąd. Wykonał
bowiem inne dostawy, spełniające postawione warunki, a zatem od początku spełniał
wymagania posta
wione przez Zamawiającego.
Za bezzasadne należy uznać także twierdzenie Odwołującego, że dostawa została przez
Wykonawcę APN zrealizowana wcześniej niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert.
Jak wskazał Wykonawca APN w treści wyjaśnień z 30 listopada 2020 r., w ramach umowy
zawartej z NFZ na okres od 6 listopada 2017 r. do 6 listopada 2020 r. dostawa nie odbyła się
jednorazowo. Kolejne, nowe wersje oprogramowania,
były dostarczane po aktualizacjach
dwukrotnie: w 2017 r. i 2019 r. Ponadto skoro umo
wy dostawy licencji nie mają charakteru
jednorazowego, a polegają na stałym udzielaniu licencji przez Microsoft w okresie trwania
umowy, to dopiero zakończenie umowy, można uznać za zrealizowanie dostawy. Z tego
względu umowa dostawy zakończona w dniu 6 listopada 2020 r. została zrealizowana z tym
dniem, na co wskazują także referencje wystawione przez NFZ.
Oznacza to, że także w zakresie terminu realizacji zamówienia nie można stwierdzić, aby
Wykonawca
APN wprowadził Zamawiającego w błąd.
Zgodnie z artyk
ułem 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania
kub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji,
że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunku udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Zgodnie z artykułem 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych, z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Skoro Wykonawca APN nie wprowadził Zamawiającego w błąd, nie można uznać, aby
Zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wyklucz
enia tego Wykonawcy z postępowania.
Odwołujący w odniesieniu do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy Prawo zamówień publicznych, podkreślał że art. 24 ust. 1 pkt 17 nie wymaga
wystąpienia skutku. Jak wskazywał, z artykułu tego wynika, że do uznania zaistnienia
przesłanki wykluczenia wykonawcy na podstawie tego artykułu wystarczające jest, że
wykonawca przedstawił informacje, które mogły, ale niekoniecznie musiały wpłynąć na
decyzję Zamawiającego. Ponownie jednak należy zauważyć, że po pierwsze inna
interpretacja przez w
ykonawcę treści warunku, czy sam fakt, że wykonawca nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu nie oznacza automatycznie, że wprowadził on
Zamawiającego w błąd. Ponadto Wykonawca APN obiektywnie spełniał warunki udziału w
postępowaniu, a zatem nie zachodziła podstawa do wykluczenia tego Wykonawcy z
postępowania.
W świetle powyższych okoliczności, Izba uznała zarzut za bezzasadny.
M
ając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
P
rzewodniczący: ………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
- Sygn. akt KIO 3538/20 z dnia 2021-02-08
- Sygn. akt KIO 3529/20 z dnia 2021-02-03
