rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-01
rok: 2020
data dokumentu: 2021-02-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3517/20
KIO 3517/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 stycznia 2021
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
odwołującego
W.
P.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W. P. z siedzibą w Brzegu, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Nieruchomości Miejskich w
Brzegu,
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2020 r. przez
odwołującego
W.
P.
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod
firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W. P. z siedzibą w Brzegu, w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Nieruchomości Miejskich w
Brzegu,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Nieruchomości
Miejskich w Brzegu
unieważnienie czynności wykluczenia W. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W.
P.
z siedzibą w Brzegu, wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentu o którym mowa w rozdziale 7 „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów (…)” pkt 3 ppkt 3)lit b) SIWZ, tj. „wykazu narzędzi” oraz ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
zamawiającego
Zarząd
Nieruchomości Miejskich w Brzegu i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od zamawiającego Zarządu Nieruchomości Miejskich w Brzegu, na
rzecz
odwołującego W. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W. P. z siedzibą w Brzegu kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843 ze zm.
) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art.
92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
UZASADNIENIE
Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Utrzymanie czystości i porządku oraz zieleni na terenach zarządzanych przez Zarząd
Nieruchomości Miejskich w Brzegu”, nr ZO.P.03.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 25 listopada 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
615396-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze
zm.)
– dalej: ustawa Pzp.
W postępowaniu tym wykonawca W. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W. P. z siedzibą w Brzegu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
pol
egających na wykluczeniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą, w sytuacji
gdy spełnia on warunki udziału w postępowaniu wskazane w treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy ziściły się przesłanki, o których mowa w
tym przepisie ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i uznaniu jego oferty za
odrzuconą;
2)
uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów załączonych do odwołania:
a)
Pismo Zarządu Nieruchomości Miejskich z dnia 21.12.2020 r. ZO.P.03.20 dotyczące
wykluczenia
Odwołującego, na okoliczność, że podejmując decyzję o wykluczeniu
Odwołującego, Zamawiający opierał się na domniemaniu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
b) Pis
mo Odwołującego z dnia 08.12.2020 r. L.dz. 60/20 dotyczące spełnienia
warunków na okoliczność posiadanego potencjału technicznego;
c)
umowa nr ZP.08.20 z dnia 07.01.2020 r. z Zamawiającym dotycząca obecnie
w
ykonywanej usługi w roku 2020, na okoliczność posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego zgodnego z warunkami udziału w postępowaniu;
d)
pismo informujące, że oferta Odwołującego została wybrana do realizacji na rok 2020
i że z nim będzie podpisana umowa;
e)
pismo Odwołującego- Firma PUH Marex z dnia 31.12.2019 r. dotyczące spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na okoliczność posiadanego potencjału
technicznego
(pismo z roku 2019 dotyczącego potwierdzenia posiadania
wymaganego potencjału technicznego).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z do
uzupełnienia wykazu narzędzi. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobligowany był
wystosować do Odwołującego wezwanie, na co wskazuje nie tylko treść art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ale również i treść samego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty, z którego wynika, że Zamawiający oparł swoją decyzję o
domniemanie, że dysponuje on tylko jedną kosiarką do trawy samojezdną.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w roku 2020 realizował dla Zamawiającego podobną
usługę, jak ta będąca przedmiotem tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wobec czego zdaniem Odwołującego Zamawiający wie, że Odwołujący posiada
wymagany przez niego sprzęt. Mimo tej wiedzy i braku jasności co do ilości wykazanego
sprzętu, Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Pismem z 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, którą
uzupełnił pismem z 29 stycznia 2021 r. zawierającym dodatkową argumentację wraz z
obszernie przywołanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że żaden wykonawca nie zgłosił udziału w charakterze uczestnika
postępowania w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Bezspornym jest między stronami, że zgodnie z treścią pkt 5 pkt 3) lit b) SIWZ
Zamawiający ustanowił warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z którym wykonawca miał dysponować następującymi narzędziami:
piłą mechaniczną do cięcia drzew oraz nożycami do żywopłotów min. po 6 szt.,
kosiarką do trawy bębnową min. 1 szt.,
kosiarką do trawy samojezdną lub doczepianą min. 3 szt.,
kosiarką do trawy bijakową min. 1 szt,
pługiem do odśnieżania dróg wewnętrznych osiedlowych i chodników wraz z
urządzeniami do mechanicznego uszorstniania ciągów komunikacyjnych min. 2 szt,
transportem ciężarowym o ładowności co najmniej 5 ton min. 1 szt.,
ciągnikiem kołowym wraz z dwiema przyczepami o ładowności co najmniej 3,5 tony
każda min. 2 szt.
Stosownie do
treści pkt 7 „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” ppkt 3
„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu (pkt 5 SIWZ), zostanie wezwany do przedłożenia
następujących oświadczeń i dokumentów (…)”. Natomiast zgodnie z pkt 7 ppkt 4
„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 6 SWIZ), zostanie wezwany do
przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (…).”
Zgodnie z pkt 7 ppkt 3, 3) lit b) w celu wykazania
w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
dysponowaniem określonymi narzędziami, o których mowa w pkt 5 pkt 3) lit b)
SIWZ,
wykonawca miał złożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz narzędzi.
Pismem z 7 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania, o których
mowa w ww. postanowieniu SIWZ
, w tym do uzupełnienia wykazu narzędzi. W tym miejscu
wskazać należy, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego podczas rozprawy, że
podstawa prawna wskazana w ww. wezwaniu została określona błędnie.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył wykaz narzędzi, w treści którego w
poz. dotyczącej kosiarki samojezdnej wskazał „Kosiarka do trawy samojezdna” nie
wskazując jednocześnie żadnej ilości w tej pozycji.
Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o tym,
że postanowił wykluczyć go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i na
podstawie art
. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać jego ofertę za odrzuconą. Zamawiający wyjaśnił,
że w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2020 Odwołujący wskazał, że dysponuje
„kosiarką do trawy samojezdną”, z czego Zamawiający wywiódł, że Odwołujący dysponuje
tylko jedną taką kosiarką, podczas gdy zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał aby
wykonawca dysponował trzema sztukami takich kosiarek.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawie
rają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzie
lenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W przedmiotowej sprawie nie może być wątpliwości co do tego, że przesłanki
zastosowania ww. przepisu zostały spełnione. Jak wynika z analizy treści złożonego przez
Odwołującego na wezwanie z 7 grudnia 2020 r. wykazu narzędzi, Odwołujący w pozycji
dotyczącej kosiarki do trawy samojezdnej nie wpisał ilości sztuk. Ilość sztuk danego sprzętu
została wpisana w każdej innej pozycji tego wykazu, za wyjątkiem pozycji dotyczącej kosiarki
do trawy samojezdnej. W ocenie składu orzekającego można stwierdzić, że wykaz ten jest w
tym zakresie co najmniej niekompletny ponieważ nie zawiera informacji, której podanie
Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał.
W tym miejscu Izba wskazuje, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona
podczas rozprawy jak i w odpowiedzi na odwołanie, a także piśmie uzupełniającym
odpowiedź na odwołanie, nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Po
pierwsze jak wskazano powyżej, brak wskazania ilości w wykazie narzędzi ilości w
pozycji dotyczącej kosiarki samojezdnej zakwalifikować należy co najmniej jako
niekompletność tego dokumentu. Informacja ta była wymagana przez Zamawiającego, a
Odwołujący jej nie podał.
Po drugie, skoro już z samej treści pisma z 21 grudnia 2020 r. zawierającego
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzuceniu jego
oferty, Zamawiający sam wskazuje, że „w domniemaniu Zamawiającego” Odwołujący
dys
ponuje tylko jedną taką kosiarką, oznacza to iż Zamawiający nie ma pewności co do
ilości spornego narzędzia i okoliczność ta powinna zostać z Odwołującym co najmniej
wyjaśniona. W tym miejscu Izba podziela argumentację Zamawiającego, że okoliczność iż
Odwo
łujący aktualnie świadczy Zamawiającemu usługę nie musi świadczy o tym, że
Odwołujący dysponuje wymaganym sprzętem w wymaganej ilości, ale wobec tego tym
bardziej Zamawiający zobligowany jest wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego
dokumentu.
Po trzecie j
ak wynika wprost z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zastosowanie
dyspozycji zawartej w tym przepisie jest obowiązkiem zamawiającego, z którego wypełnienia
może on zrezygnować tylko jeśli zaszła co najmniej jedna z dwóch okoliczności. Mimo
wezwania oferta wykonawcy i tak podlega
łaby odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zamawiający wyjaśniając powody zaniechania wezwania w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności
zwalniających go z tego obowiązku.
Jednocześnie Izba wyjaśnia, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie służy do
uzupełnienia dokumentów, które stanowią treść oferty, ponieważ podlegają ocenie w ramach
kryterium oceny ofert.
Jednak w tym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją.
Omawiana regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
służy natomiast uzupełnianiu dokumentów
bądź wyjaśnień, które warunkują udział wykonawcy w postępowaniu.
Jak wynika z treści dokumentacji w tym postępowaniu zamawiający sformułował
warunek udziału w postępowaniu polegający m.in. na dysponowaniu określonymi
narzędziami w określonej ilości. W celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający
żądał przedłożenia wykazu narządzi, który jest dokumentem, o którym mowa w §1 ust. 2 pkt
2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 7 kwietnia 2004 r. (Dz.U.
Nr 71, poz. 645). Zatem jest do dokument p
odlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w sytuacji ziszczenia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w treści
odwołania i podczas rozprawy Izba wskazuje, że pismo Zamawiającego z 21 grudnia 2020 r.
zawierające informację o wykluczeniu oraz wykaz narzędzi uzupełniony przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 grudnia 2020 r. znajdują się w aktach postępowania.
Pozostałe dokumenty załączone do odwołania nie mają natomiast w ocenie Izby istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczą innego postępowania niż to będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Natomiast złożone przez Odwołującego podczas
rozprawy dowody w postaci faktur i umowy
Izba również oceniła jako nie mające znaczenia
w przedmiotowej sprawie, ponieważ nie były to dokumenty wymagane przez Zmawiającego
w tym postępowaniu. Ponadto Izba wyjaśnia że jej rolą jest ocena czynności podejmowanych
przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, bądź ich zaniechania,
a nie wyręczanie zamawiającego w ich przeprowadzaniu. Podobnie za nie mające znaczenia
dla rozstrzygnięcia Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego, ponieważ
okoliczności ewentualnego nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy z 2020 r.
nie były powodem wykluczenia Odwołującego i jako takie nie zostały objęte zakresem
odwołania, wobec czego pozostają poza przedmiotem sporu w tym postępowaniu
odwoławczym.
Reasumując powyższe, nieprawidłowa jest praktyka wykluczania wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, bądź też odrzucania oferty wykonawcy, w oparciu o
domysły czy też domniemania zamawiającego. Wykluczenie wykonawcy, na równi z
odrzuceniem oferty są najbardziej dla wykonawcy dotkliwymi sankcjami przewidzianymi
ustawie Pzp i powinny być dokonywanie na podstawie okoliczności nie budzących żadnych
wątpliwości. W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z okoliczności zwalniających
zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów, jest on
zobligowany do wykonania dyspozycji art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wykazał
aby w tym postępowaniu takie okoliczności zaszły wobec czego uznać należy, że
Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu narzędzi
ponieważ złożony przez niego dokument nie był prawidłowy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972.), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodn
iczący:
……………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Zarządowi Nieruchomości
Miejskich w Brzegu
unieważnienie czynności wykluczenia W. P. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W.
P.
z siedzibą w Brzegu, wezwanie odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
do uzupełnienia dokumentu o którym mowa w rozdziale 7 „Wykaz oświadczeń lub
dokumentów (…)” pkt 3 ppkt 3)lit b) SIWZ, tj. „wykazu narzędzi” oraz ponowne
badanie i ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
2.
Kosztami
postępowania
odwoławczego
obciąża
zamawiającego
Zarząd
Nieruchomości Miejskich w Brzegu i:
2.1.
Zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
Z
asądza od zamawiającego Zarządu Nieruchomości Miejskich w Brzegu, na
rzecz
odwołującego W. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W. P. z siedzibą w Brzegu kwotę 7
500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i art. 198b ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz.1843 ze zm.
) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 11 września
2019 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art.
92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę Prawo
zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..…
UZASADNIENIE
Zarząd Nieruchomości Miejskich w Brzegu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
„Utrzymanie czystości i porządku oraz zieleni na terenach zarządzanych przez Zarząd
Nieruchomości Miejskich w Brzegu”, nr ZO.P.03.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 25 listopada 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr
615396-N-2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych, tj. z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze
zm.)
– dalej: ustawa Pzp.
W postępowaniu tym wykonawca W. P. prowadzący działalność gospodarczą pod
firmą Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe Marex W. P. z siedzibą w Brzegu (dalej:
„Odwołujący”) w dniu 28 grudnia 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
pol
egających na wykluczeniu Odwołującego i uznaniu jego oferty za odrzuconą, w sytuacji
gdy spełnia on warunki udziału w postępowaniu wskazane w treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przez zaniechanie jego zastosowania w sytuacji,
gdy ziściły się przesłanki, o których mowa w
tym przepisie ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i uznaniu jego oferty za
odrzuconą;
2)
uznanie, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3)
dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów załączonych do odwołania:
a)
Pismo Zarządu Nieruchomości Miejskich z dnia 21.12.2020 r. ZO.P.03.20 dotyczące
wykluczenia
Odwołującego, na okoliczność, że podejmując decyzję o wykluczeniu
Odwołującego, Zamawiający opierał się na domniemaniu niespełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
b) Pis
mo Odwołującego z dnia 08.12.2020 r. L.dz. 60/20 dotyczące spełnienia
warunków na okoliczność posiadanego potencjału technicznego;
c)
umowa nr ZP.08.20 z dnia 07.01.2020 r. z Zamawiającym dotycząca obecnie
w
ykonywanej usługi w roku 2020, na okoliczność posiadania odpowiedniego
potencjału technicznego zgodnego z warunkami udziału w postępowaniu;
d)
pismo informujące, że oferta Odwołującego została wybrana do realizacji na rok 2020
i że z nim będzie podpisana umowa;
e)
pismo Odwołującego- Firma PUH Marex z dnia 31.12.2019 r. dotyczące spełnienia
warunków udziału w postępowaniu na okoliczność posiadanego potencjału
technicznego
(pismo z roku 2019 dotyczącego potwierdzenia posiadania
wymaganego potencjału technicznego).
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania.
Odwołujący wyjaśnił, że przed podjęciem przez Zamawiającego decyzji o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający miał obowiązek wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z do
uzupełnienia wykazu narzędzi. W ocenie Odwołującego Zamawiający zobligowany był
wystosować do Odwołującego wezwanie, na co wskazuje nie tylko treść art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ale również i treść samego uzasadnienia wykluczenia Odwołującego z postępowania i
odrzucenia jego oferty, z którego wynika, że Zamawiający oparł swoją decyzję o
domniemanie, że dysponuje on tylko jedną kosiarką do trawy samojezdną.
Odwołujący wyjaśnił ponadto, że w roku 2020 realizował dla Zamawiającego podobną
usługę, jak ta będąca przedmiotem tego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, wobec czego zdaniem Odwołującego Zamawiający wie, że Odwołujący posiada
wymagany przez niego sprzęt. Mimo tej wiedzy i braku jasności co do ilości wykazanego
sprzętu, Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości.
Pismem z 27 stycznia 2021 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, którą
uzupełnił pismem z 29 stycznia 2021 r. zawierającym dodatkową argumentację wraz z
obszernie przywołanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu
rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Odwołujący jest podmiotem ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że żaden wykonawca nie zgłosił udziału w charakterze uczestnika
postępowania w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Bezspornym jest między stronami, że zgodnie z treścią pkt 5 pkt 3) lit b) SIWZ
Zamawiający ustanowił warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, zgodnie z którym wykonawca miał dysponować następującymi narzędziami:
piłą mechaniczną do cięcia drzew oraz nożycami do żywopłotów min. po 6 szt.,
kosiarką do trawy bębnową min. 1 szt.,
kosiarką do trawy samojezdną lub doczepianą min. 3 szt.,
kosiarką do trawy bijakową min. 1 szt,
pługiem do odśnieżania dróg wewnętrznych osiedlowych i chodników wraz z
urządzeniami do mechanicznego uszorstniania ciągów komunikacyjnych min. 2 szt,
transportem ciężarowym o ładowności co najmniej 5 ton min. 1 szt.,
ciągnikiem kołowym wraz z dwiema przyczepami o ładowności co najmniej 3,5 tony
każda min. 2 szt.
Stosownie do
treści pkt 7 „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” ppkt 3
„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu (pkt 5 SIWZ), zostanie wezwany do przedłożenia
następujących oświadczeń i dokumentów (…)”. Natomiast zgodnie z pkt 7 ppkt 4
„wykonawca, którego oferta zostanie najwyżej oceniona w celu wykazania braku podstaw
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (pkt 6 SWIZ), zostanie wezwany do
przedłożenia następujących oświadczeń i dokumentów (…).”
Zgodnie z pkt 7 ppkt 3, 3) lit b) w celu wykazania
w zakresie zdolności technicznej lub
zawodowej
dysponowaniem określonymi narzędziami, o których mowa w pkt 5 pkt 3) lit b)
SIWZ,
wykonawca miał złożyć na wezwanie Zamawiającego wykaz narzędzi.
Pismem z 7 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu oraz potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania, o których
mowa w ww. postanowieniu SIWZ
, w tym do uzupełnienia wykazu narzędzi. W tym miejscu
wskazać należy, co zostało potwierdzone przez Zamawiającego podczas rozprawy, że
podstawa prawna wskazana w ww. wezwaniu została określona błędnie.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył wykaz narzędzi, w treści którego w
poz. dotyczącej kosiarki samojezdnej wskazał „Kosiarka do trawy samojezdna” nie
wskazując jednocześnie żadnej ilości w tej pozycji.
Pismem z dnia 21 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o tym,
że postanowił wykluczyć go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i na
podstawie art
. 24 ust. 4 ustawy Pzp uznać jego ofertę za odrzuconą. Zamawiający wyjaśnił,
że w odpowiedzi na wezwanie z 7 grudnia 2020 Odwołujący wskazał, że dysponuje
„kosiarką do trawy samojezdną”, z czego Zamawiający wywiódł, że Odwołujący dysponuje
tylko jedną taką kosiarką, podczas gdy zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał aby
wykonawca dysponował trzema sztukami takich kosiarek.
Izba zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Jak wynika z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów
niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są
niekompletne, zawie
rają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzie
lenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania.
W przedmiotowej sprawie nie może być wątpliwości co do tego, że przesłanki
zastosowania ww. przepisu zostały spełnione. Jak wynika z analizy treści złożonego przez
Odwołującego na wezwanie z 7 grudnia 2020 r. wykazu narzędzi, Odwołujący w pozycji
dotyczącej kosiarki do trawy samojezdnej nie wpisał ilości sztuk. Ilość sztuk danego sprzętu
została wpisana w każdej innej pozycji tego wykazu, za wyjątkiem pozycji dotyczącej kosiarki
do trawy samojezdnej. W ocenie składu orzekającego można stwierdzić, że wykaz ten jest w
tym zakresie co najmniej niekompletny ponieważ nie zawiera informacji, której podanie
Zamawiający w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagał.
W tym miejscu Izba wskazuje, że argumentacja Zamawiającego przedstawiona
podczas rozprawy jak i w odpowiedzi na odwołanie, a także piśmie uzupełniającym
odpowiedź na odwołanie, nie zasługuje na uwzględnienie z następujących powodów.
Po
pierwsze jak wskazano powyżej, brak wskazania ilości w wykazie narzędzi ilości w
pozycji dotyczącej kosiarki samojezdnej zakwalifikować należy co najmniej jako
niekompletność tego dokumentu. Informacja ta była wymagana przez Zamawiającego, a
Odwołujący jej nie podał.
Po drugie, skoro już z samej treści pisma z 21 grudnia 2020 r. zawierającego
informację o wykluczeniu Odwołującego z postępowania i w konsekwencji odrzuceniu jego
oferty, Zamawiający sam wskazuje, że „w domniemaniu Zamawiającego” Odwołujący
dys
ponuje tylko jedną taką kosiarką, oznacza to iż Zamawiający nie ma pewności co do
ilości spornego narzędzia i okoliczność ta powinna zostać z Odwołującym co najmniej
wyjaśniona. W tym miejscu Izba podziela argumentację Zamawiającego, że okoliczność iż
Odwo
łujący aktualnie świadczy Zamawiającemu usługę nie musi świadczy o tym, że
Odwołujący dysponuje wymaganym sprzętem w wymaganej ilości, ale wobec tego tym
bardziej Zamawiający zobligowany jest wezwać Odwołującego do uzupełnienia tego
dokumentu.
Po trzecie j
ak wynika wprost z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zastosowanie
dyspozycji zawartej w tym przepisie jest obowiązkiem zamawiającego, z którego wypełnienia
może on zrezygnować tylko jeśli zaszła co najmniej jedna z dwóch okoliczności. Mimo
wezwania oferta wykonawcy i tak podlega
łaby odrzuceniu albo konieczne byłoby
unieważnienie postępowania. Zamawiający wyjaśniając powody zaniechania wezwania w
oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wykazał żadnej z powyższych okoliczności
zwalniających go z tego obowiązku.
Jednocześnie Izba wyjaśnia, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie służy do
uzupełnienia dokumentów, które stanowią treść oferty, ponieważ podlegają ocenie w ramach
kryterium oceny ofert.
Jednak w tym postępowaniu nie mamy do czynienia z taką sytuacją.
Omawiana regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
służy natomiast uzupełnianiu dokumentów
bądź wyjaśnień, które warunkują udział wykonawcy w postępowaniu.
Jak wynika z treści dokumentacji w tym postępowaniu zamawiający sformułował
warunek udziału w postępowaniu polegający m.in. na dysponowaniu określonymi
narzędziami w określonej ilości. W celu wykazania spełniania tego warunku Zamawiający
żądał przedłożenia wykazu narządzi, który jest dokumentem, o którym mowa w §1 ust. 2 pkt
2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 7 kwietnia 2004 r. (Dz.U.
Nr 71, poz. 645). Zatem jest do dokument p
odlegający uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp w sytuacji ziszczenia się przesłanek, o których mowa w tym przepisie.
Odnosząc się do wniosków dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w treści
odwołania i podczas rozprawy Izba wskazuje, że pismo Zamawiającego z 21 grudnia 2020 r.
zawierające informację o wykluczeniu oraz wykaz narzędzi uzupełniony przez Odwołującego
w odpowiedzi na wezwanie z dnia 7 grudnia 2020 r. znajdują się w aktach postępowania.
Pozostałe dokumenty załączone do odwołania nie mają natomiast w ocenie Izby istotnego
znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ dotyczą innego postępowania niż to będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Natomiast złożone przez Odwołującego podczas
rozprawy dowody w postaci faktur i umowy
Izba również oceniła jako nie mające znaczenia
w przedmiotowej sprawie, ponieważ nie były to dokumenty wymagane przez Zmawiającego
w tym postępowaniu. Ponadto Izba wyjaśnia że jej rolą jest ocena czynności podejmowanych
przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, bądź ich zaniechania,
a nie wyręczanie zamawiającego w ich przeprowadzaniu. Podobnie za nie mające znaczenia
dla rozstrzygnięcia Izba uznała dowody przedstawione przez Zamawiającego, ponieważ
okoliczności ewentualnego nienależytego wykonania przez Odwołującego umowy z 2020 r.
nie były powodem wykluczenia Odwołującego i jako takie nie zostały objęte zakresem
odwołania, wobec czego pozostają poza przedmiotem sporu w tym postępowaniu
odwoławczym.
Reasumując powyższe, nieprawidłowa jest praktyka wykluczania wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia, bądź też odrzucania oferty wykonawcy, w oparciu o
domysły czy też domniemania zamawiającego. Wykluczenie wykonawcy, na równi z
odrzuceniem oferty są najbardziej dla wykonawcy dotkliwymi sankcjami przewidzianymi
ustawie Pzp i powinny być dokonywanie na podstawie okoliczności nie budzących żadnych
wątpliwości. W sytuacji, gdy nie zachodzi żadna z okoliczności zwalniających
zamawiającego z obowiązku wystosowania wezwania do uzupełnienia dokumentów, jest on
zobligowany do wykonania dyspozycji art. 26 ust 3 ustawy Pzp.
Zamawiający nie wykazał
aby w tym postępowaniu takie okoliczności zaszły wobec czego uznać należy, że
Zamawiający był zobligowany do wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu narzędzi
ponieważ złożony przez niego dokument nie był prawidłowy.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 22 maja 2018 r.
poz. 972.), stosownie do wyniku postępowania.
Przewodn
iczący:
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3408/20 z dnia 2021-02-03
- Sygn. akt KIO 3512/20 z dnia 2021-02-02
- Sygn. akt KIO 3462/20, KIO 3515/20 z dnia 2021-02-02
