rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-31
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-31
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 136/21
KIO 136/21
KIO 16/21
KIO 61/21
KIO 9/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Anna Chudzik, Katarzyna Brzeska, Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 9 lutego 2021 r., 23 lutego 2021, 29 marca 2021 r. w
Warszawie odwołań wniesionych w dniu:
1) 4 stycznia 2021 r. przez wykonawc
ę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie,
2) 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
3) 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie,
4)
8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński –
Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie
przy udziale
wykonawców:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21
2)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 61/21, KIO 136/21,
3) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21, KIO 61/21, 136/21,
Warszawie odwołań wniesionych w dniu:
1) 4 stycznia 2021 r. przez wykonawc
ę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie,
2) 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę PORR S.A. z siedzibą w Warszawie,
3) 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie,
4)
8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Jagielloński –
Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie
przy udziale
wykonawców:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21
2)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 61/21, KIO 136/21,
3) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 9/21, KIO 16/21, KIO 61/21, 136/21,
orzeka:
1. O
ddala odwołanie o sygn. akt KIO 9/21,
A)
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
a) zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 16/21 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w
Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie a także nakazuje Zamawiającemu przekazanie
wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach
kryterium „Koncepcja”,
A)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Jagielloński –
Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b)
zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium
Medicum z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego: wykonawcy PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3. O
ddala odwołanie o sygn. akt KIO 61/21,
A)
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 w zakresie zarzutu dotyczącego
oceny ofert w kryterium „Koncepcja” i nakazuje Zamawiającemu przekazanie
wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach
kryterium „Koncepcja”,
5.
W pozostałym zakresie odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 oddala,
A)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w części ½ i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b)
zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium
Medicum z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu połowy
uiszczonego wpisu;
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………..
Odwołanie o sygn. akt KIO 9/21
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja i rozbudowa istniejącego Kampusu UJ CM w
Krakowie - Prokocimiu - etap I
”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej:
„Odwołującym Hochtief”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, z uwagi na
niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Odwołujący
Hochtief zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89
ust. 1 pkt. 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną: „ustawą Pzp” poprzez
nieuzasadnione zastosowanie i
odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której nie ma
miejsca niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie
merytorycznym, rozumianym jako zakres oferowanego przez w
ykonawcę świadczenia; art.
87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do
wynajęcia, oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli - podczas gdy: a) nienaniesienie
tych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z zamiarem ich
pominięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego charakteru
Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów przyszłego
projektu, b)
w ramach wyjaśnień Zamawiający mógł uzyskać rzeczywisty obraz sytuacji w
zakresie uwzględnienia wymagań wskazanych w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18
września 2020 r. w złożonej ofercie, c) Zamawiający miałby możliwość skonfrontowania
uzyskanych wyjaśnień z treścią Koncepcji, co pozwoliłoby ustalić, czy przedłożona
Koncepcja zakłada (czy choćby umożliwia) uwzględnienie wymogów, o których mowa w
odpowiedzi na pytanie nr 412, c) dopiero wykonanie
powyższych czynności pozwoliłoby
odpowiedzieć na pytanie, czy zakres oferowanego świadczenia Wykonawcy odpowiada
wymogom wyrażonym w SIWZ, w tym w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18 września
2020 r.
W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, żądając tym samym żądania uznania oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie za zgodną z SIWZ, a w konsekwencji unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Hochtief, ponadto, w przypadku, gdyby przedstawiona w niniejszym
postępowaniu argumentacja nie wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego - zobowiązania
Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności
oferty z SIWZ w zakresie wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego - według właściwych przepisów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego Hochtief,
2)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
3) Re-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
4) Mostost
al Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego Hochtief,
5)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
6) Re-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Hochtief na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktyczn
ym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna
z wymaganiami treści SIWZ w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą
koncepcji
prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot
zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru
pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie
zawiera
wszystkich wymaganych treścią SIWZ elementów koncepcji. W związku z
powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów
składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia
wymagań określonych w treści SIWZ. Dlatego też – w ocenie Zamawiającego – oferta
Odwołującego Hochtief podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w oparciu o powołaną wyżej
podstawę prawną.
Odwołujący Hochtief na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2004 r., nr
19, poz. 177 wraz z późn. zmianami - dalej jako „PZP”) poprzez nieuzasadnione
zastosowanie i odrzuceni
e oferty Hochtief, w sytuacji w której nie ma miejsca niezgodność
oferty Wykonawcy z SIWZ w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie merytorycznym,
rozumianym jako zakres oferowanego przez Wykonawcę świadczenia, art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do wynajęcia,
oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli.
W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, i zażądał:
-
uznania oferty Hochtief za zgodną z SIWZ a w konsekwencji unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Hochtief,
-
nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Hochtief,
ponadto, w przypadku, gdyby pr
zedstawiona w niniejszym postępowaniu argumentacja nie
wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego zobowiązania Zamawiającego do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności oferty z SIWZ w zakresie
wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego -
według właściwych przepisów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła
stanowiska przedstawionego
przez Odwołującego Hochtief.
I tak zgodnie z wymaganiami SIWZ Wykonawca
miał przedłożyć wizualizację 3D
pomieszczeń wraz z wypełnioną tabelą zastosowanych materiałów wykończeniowych ścian,
sufitów, podłóg, oświetlenia i wyposażenia, w tym w szczególności docelowe rozmieszczenie
stanowisk laboratoryjnych, w tym typ i rodzaj dygestoriów. Ponadto Koncepcje dla
pomieszczeń wskazanych w pkt. od 1 do 8 miały zostać poddane ocenie indywidulanej przez
członków Komisji Przetargowej, którzy mieli przyznawać punkty według następującej
metodologii: 0 pkt
— koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane
przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane
rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i
wyposażenie spełniają minimalne standardy jakościowe obowiązujące na rynku
budowlanym; 0,5 pkt -
koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane
przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane
rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i
wyposażenie są klasyfikowane przez rynek budowlany jako wysokiej jakości i trwałości.
Zatem Koncepcja musi
ała być poprawna merytorycznie, t.j. uwzględniać wymagane
przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, musiała być zgodna z
wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. Ponadto w odniesieniu do pomieszczeń
laboratoryjnych
szczegółowe wymagania zostały przez Zamawiającego określone w PFU
(karty pomieszczeń).
W toku postępowania Zamawiający odpowiadał na pytania do SIWZ. I tak w
odpowiedzi na pytanie 412 z dnia 18 wrze
śnia 2020r. Zamawiający wskazał: „przed
wejściem do modułu hodowli śluza wejściowa z lampą LIV i umywalką”. A ponadto: „W
module ogólnym należy zaprojektować fizycznie wydzielony od reszty pomieszczenia obszar
pracy cichej”.
Ponadto
– jak wynikało z postanowień SIWZ - pkt 1.12.4 SIWZ wykonawca musiał
zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w
SIWZ i jej załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na
składanie ofert musiał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ i jej załączników oraz oceny zaproponowanych
rozwiązań i materiałów w kryterium oceny i porównania ofert.
Zgodzić należało się, z Zamawiającym, że wobec udzielonej odpowiedzi na pytanie nr
412 aby
Koncepcja była poprawna merytorycznie, wykonawcy winni ująć w niej i
zaprezentować między innymi śluzę wejściową oraz pomieszczenie pracy cichej. Ponadto –
wobec treści pkt 1.12.4 SIWZ – nieujęcie ww. elementów skutkowało odrzuceniem oferty
wykonaw
cy składającego taką koncepcję.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że zapisy treści SIWZ, w zakresie elementów
które należało wykazać w Koncepcji, a w szczególności dotyczące pomieszczeń A.4.34 oraz
A.4.35 były jednoznacznie określone przez Zamawiającego, a brak ich wykazania nie
podlegał możliwości wystąpienia do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień. Brak wskazania
wymaganych pomieszczeń jednoznacznie oznacza, iż Koncepcja Wykonawcy ich nie
przewidywała, przez co stała się niezgodna z treścią SIWZ i podlegała odrzuceniu, próba zaś
wyjaśnienia treści oferty lub poprawienia w niej rzekomych omyłek doprowadziłaby do
zmiany jej treści.
Zgodzić należało się, iż odpowiedź na pytanie nr 412 zawierała dane i informacje,
jakie elementy (funkcje i wyposażenie) należy przewidzieć we wskazanych
pomieszczeniach, wprowadzając uzupełnienie w stosunku do SIWZ i opisu zawartego w
PFU. Zatem
Odwołujący winien był przedstawić propozycję rozwiązań w Koncepcji (na
rzucie oraz w tabeli), które następnie zastosuje w trakcie projektowania na etapie realizacji
zamówienia.
Zgodzić należało się, że zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief
wizualizacją dotyczącą pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, brak jest – w
przypadku koncepcji tego wykonawcy - przedstawienia
rozwiązań dla obszaru pracy cichej
oraz śluzy wejściowej z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli.
Nie bez
znaczenia pozostaje charakter Koncepcji składanej w niniejszym
postępowaniu. Z jednej strony dzięki przedstawionym rozwiązaniom wykonawca otrzymywał
dodatkowe punkty,
z drugiej strony brak pewnych elementów w koncepcji skutkowało
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazywały
postanowienia SIWZ, czyli 1.12.4 zgodnie z którym, wykonawca musiał zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej
załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na składanie ofert
musi
ał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z treścią SIWZ i jej załączników oraz oceny zaproponowanych rozwiązań i materiałów w
kryterium oceny i porównania ofert.
W konsekwencji z
godzić należało się z Zamawiającym, że niniejsza niezgodność z
SIWZ nie mogła być przedmiotem wyjaśnień, nie mogła również być uznana za omyłkę.
Ponadto opisana niezgodność była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości, a w
konsekwencji nie podlegała żadnym wyjaśnieniom. Ponadto z uwagi na jej charakter i skalę
nie można jej było uznać za omyłkę. Również – na co zwrócił uwagę Zamawiający - nie
można było jej poprawić bez istotnej ingerencji w treść oferty, a de facto jej zmiany i złożenia
nowego oświadczenia woli w imieniu Wykonawcy, co w świetle obowiązujących przepisów
jest niedopuszczalne.
Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie z treścią zapisów SIWZ,
które to obowiązywały każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu
zoblig
owany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w światle przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ.
Zgodz
ić należało się z Zamawiającym, ze Koncepcja winna być złożona w sposób
jasny i wyraźny, zrozumiały oraz czytelny, tak aby nie pozostawiała wątpliwości co do swojej
zawartości oraz nie pozostawiała żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania wynikające z pkt 1 3) ppkt 6.15 SIWZ, t.j.
wymagań dotyczących:
a)
wypełnienia wzorów tabel zamieszczonych w SIWZ i zadeklarowania oferowanych
rozwiązań materiałowych,
b)
przedsta
wienia rozwiązań funkcjonalnych, które należało wskazać na wizualizacji
pomieszczeń.
Zatem wobec postanowień SIWZ wypełnione tabele wraz z wymaganymi
wizualizacjami pomieszczeń nr A.4.34 oraz nr A.4.35 zawierające między innymi
proponowane rozplanowanie powierzchni, w tym obszaru pracy cichej
oraz śluzy wejściowej
z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli stanowiły kompletną wymaganą
w SIWZ Koncepcję. Wobec powyższego skoro Zamawiający zawarł w dokumentacji
postępowania wymagania co ma być obligatoryjnie zawarte w Koncepcji, to brak takich
elementów w świetle postanowienia 1.12.4 SIWZ mógł jedynie skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawcy
– wskazanych powyżej postanowień SIWZ nie kwestionowali, a
argumentacja Odwołującego Hochtief co do ewentualnego wyjaśniania nie może się ostać,
wobec podwójnego charakteru koncepcji – i jej braków w ofercie Odwołującego Hochtief
wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 412 – gdyż ewentualne wzywanie
wykonawcy o wyjaśnienia mogłoby być uznane jako uzupełnianie treści oferty – co w świetle
postanowień SIWZ oraz ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Hochtief, iż nienaniesienie
powyżej opisanych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z
zamiarem ich pom
inięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego
charakteru Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów
przyszłego projektu. Z postanowień SIWZ jednoznacznie wynikało, że w przypadku
niezgodności (braku wymaganych elementów w Koncepcji) z SIWZ - z uwagi na podwójny
charakter koncepcji -
braki koncepcji skutkowały odrzuceniem oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
I tak z
godnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief wizualizacją dotyczącą
pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, faktycznie brak jest przedstawienia
jakichkolwiek rozwiązań dla obszaru pracy cichej oraz śluzy wejściowej z lampą UV i
umywalką przed wejściem do Modułu hodowli. Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie
z t
reścią zapisów SIWZ, zobligowany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w
światle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ. Nieprawidłowości w
złożonej przez Odwołującego Hochtief ofercie w istocie kwalifikowały ofertę, jako niezgodną
z wymaganiami treści SIWZ, dlatego nie mogły być zakwalifikowane jako podlegające
ewentualnym wyjaśnieniom, ani tym bardziej poprawie przez Zamawiającego, gdyż nie
stanowiły one innych omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji z wymagań postawionych przez Zamawiającego wynikało, że należało
przedstawić wszystkie opisane elementy, a nie jedynie wybrane. Twierdzenie Odwołującego
Hochtief jakoby
wymóg stworzenia strefy pracy cichej i śluzy wymagalny stanie się dopiero
na
etapie projektowania jest niewłaściwe w świetle postanowień SIWZ, gdyż Zamawiający
określił te wymagania w SIWZ i żądał podania pewnych elementów na etapie składania
Koncepcji, stan
owiącej część oferty Wykonawcy, a przyjęcie stanowiska Odwołującego
Hochtief
doprowadziłoby to tego, że Wykonawcy złożyliby zupełnie nieporównywalne
Koncepcje, gdyż każdy z nich przedstawiłby w ich treści zupełnie inny zakres.
Wobec p
owyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołanie o sygn. akt KIO 61/21
Wykonawca
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „Odwołującym
Mostostal
”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Odwołujący Mostostal zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Mostostal nie odpowiada treści
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia (SIWZ), w związku z naruszeniem, 2) art. 87
ust. 1 PZP poprzez brak wezwania Odwołującego Mostostal do wyjaśnienia treści oferty
Odwo
łującego w związku z przedstawieniem koncepcji pomieszczeń Laboratorium na
wynajem nr 1, 3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium
na w
ynajem nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni oświadczenia woli
Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń woli, która nakazuje
uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje, oraz 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie
Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności
wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę o treści zgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W związku z powyższym Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, przeprowadzenie dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-Bau Sp. Z
o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna
z wymaganiami treści SIWZ w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą
koncepcji
prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot
zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru
pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie
zawiera wszystkich wymaganych treścią SIWZ elementów koncepcji. W związku z
powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów
składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia
wymagań określonych w treści SIWZ. Dlatego też, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w
oparciu o powołaną wyżej podstawę prawną.
Odwołujący Mostostal na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
(1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż treść oferty Mostostal nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w związku z
naruszeniem
(2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak we
zwania Odwołującego Mostostal do
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w związku z przedstawieniem koncepcji
pomieszczeń Laboratorium na wynajem nr 1,
(3) art. 29 ust. 1 Pzp
w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie prz
edmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium na wynajem
nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagania i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni
oświadczenia woli Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń
woli, która nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, oraz
(4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego Mostostal
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie
Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego
zdolności wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę
o treści zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec powyższego Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Mostostal, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Mostostal
kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą „KIO", przeprowadzenie
dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła
stanowiska przedstawionego
przez Odwołującego Mostostal.
Jak wskazano w rozstrzygnięciu odwołania Hochtief Koncepcja powinna obejmować
wszystkie wskazane przez Zamawiającego elementy przedstawione w taki sposób, aby
możliwa była ocena, czy w Koncepcji uwzględniono wszystkie wymagania w zakresie
przedmiotu zamówienia. Zatem – wobec postanowień SIWZ oraz złożonych wyjaśnień i
odpowiedzi
Zamawiającego - Koncepcja m.in. powinna była przedstawiać fizycznie
wydzielony w module ogólnym obszar pracy cichej oraz śluzę wejściową przed wejściem do
modułu hodowli. Według Odwołującego Mostostal ww. wymagane elementy znalazły się w
jego Koncepcji.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący Mostostal w przedłożonej
Koncepcji (plik 070104_BUDYNEK A
A_34 A_36 A 38.pdf) nie przewidział strefy pracy
cichej.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że moduł chemiczny A.4.35 nie mógł pełnić
funkcji śluzy, z uwagi na zainstalowane urządzenia (dygestoria, szafa na odczynniki, stoły
laboratoryjne i inne urządzenia i wyposażenie).
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w opisie, rysunkach, rzucie czy jakimkolwiek
dokumencie koncepcji brak jest informacji dotyczących śluzy i pracy cichej oraz wyposażenia
w postaci lampy. W tym przypadku stanowiło to część opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że powyższe informacje nie musiały wynikać wprost z projektu (części
graficznej), ale nie
wątpliwie musiały być ujęte w koncepcji. Ponadto Zamawiający nie
ingerował, nie wskazywał w jaki sposób wymagania mają być przedstawione w koncepcji,
forma przedstawienia nie miała znaczenia, istotne znaczenie miało to aby wymagane
elementy
znalazły się w koncepcji. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w sytuacji kiedy
wymagane rozwiązania w żadnej części ani opisowej ani rysunkowej się nie znalazły. Jak
wskazał Zamawiający nie mógł wzywać o coś czego nie zawarto w koncepcji, a co było
wymagane.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym Mostostal, że Zamawiający w
uza
sadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Mostostal nie wskazał konkretnych zapisów
SIWZ określających wymagania w zakresie wymaganych elementów koncepcji, które to taka
koncepcja winna posiadać oraz nie wskazał z jakich względów koncepcja Odwołującego tych
elementów nie spełnia.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że w przedłożonej przez Odwołującego Mostostal
wraz z ofertą koncepcji dla pomieszczenia A.4.34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru
pracy cichej, a w pomieszczeniu
4.4.35 nie zaplanowano śluzy.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że koncepcja przedłożona przez
Odwołującego Mostostal wraz z ofertą nie zawierała wszystkich wymaganych treścią SIWZ
elementów koncepcji. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania
wymaganego
zakresu koncepcji pod względem zgodności z PFU oraz pozostałymi
wymaganiami SIWZ.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że nieprawidłowości w złożonej przez
Odwołującego Mostostal ofercie, związane z brakiem wykazania w Koncepcji pomieszczenia
pracy cichej
i śluzy, kwalifikują ofertę, jako niezgodną z wymaganiami SIWZ, dlatego też nie
podlegały wyjaśnieniom ani poprawie przez Zamawiającego, jak i nie stanowiły one innych
omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
ni
epowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niedopuszczalne byłoby również
dokonywanie stosownych uzupełnień koncepcji na etapie wniesionego odwołania, gdyż
działania takie mogłyby prowadzić do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.
Jak wska
zał Zamawiający wystosowane do Odwołującego Mostostal zapytania dotyczące
wyjaśnienia treści złożonej oferty, dotyczyły wyłącznie tych elementów Koncepcji, które
podczas dokonywania weryfikacji o
ferty nie umożliwiły jednoznacznego potwierdzenia, iż
wymagan
ia i warunki wynikające z treści SIWZ w odniesieniu do oferowanych elementów
składających się na przedmiot zamówienia zostały spełnione, dlatego też Zamawiający
wnioskował o złożenie jednoznacznych wyjaśnień i stosownych oświadczeń lub dokumentów
wyłącznie w tym zakresie. Powyższe zapytanie nie obejmowało elementów, których
bezsprzecznie brak jest w koncepcji, tj. wydzielonej przestrzeni pra
cy cichej oraz śluzy z
lampą UV i umywalką.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty Odwołującego Mostostal, uznając je w
opisanym stanie faktycznym za niezasadne.
Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołanie o sygn. akt KIO 16/21
Wykonawca
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym Porr”)
w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, z
uwagi na ni
ezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ, czyn nieuczciwej konkurencji oraz
rażąco niską cenę. Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty
wykonawcy Porr
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego
zastosowanie z uwagi na rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu
nieuczciwej
konkurencji mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie
nadmiernie wysokiego rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana
została w sposób prawidłowy zgodny z postanowieniami SIWZ, przepisami powszechnie
obowiązującego oraz dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które
rzekomo potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem
Odwołujący udzielił wyjaśnień szczegółowych i kompletnych a okoliczności podnoszone w
ich treści zostały poparte stosownymi dowodami, Zamawiający natomiast dokonał oceny
oferty Odwołującego Porr w całkowitym oderwaniu od złożonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
dokonanie oceny oferty Odwołującego Porr w zakresie kryterium koncepcja w sposób
niezgodny z opisem tego kryterium wynikającym z SIWZ, co jednocześnie, biorąc pod uwagę
ocenę ofert innych wykonawców, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez
Zamawiającego, 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez
nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Re-Bau wykazał, że załączniki dołączone do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 6) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący Porr na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: -
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Porr (w tym powtórzenie badania w zakresie
kryterium koncepcja), odtajnienie załączników do pisma wykonawcy RE-Bau zawierającego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego Porr kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Porr na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający
przedstawił również uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Porr.
Odwołujący Porr na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Porr
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 2) art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na
rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu nieuczciwej konkurencji
mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie nadmiernie wysokiego
rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana została w sposób
prawidłowy zgodny z postanowieniami SIWZ, przepisami powszechnie obowiązującego oraz
dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i
nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które rzekomo
potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem
Odwołujący udzielił wyjaśnień szczegółowych i kompletnych a okoliczności podnoszone w
ich treści zostały poparte stosownymi dowodami, Zamawiający natomiast dokonał oceny
oferty Odwołującego Porr w całkowitym oderwaniu od złożonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
dokonanie oceny oferty Odwołującego Porr w zakresie kryterium koncepcja w sposób
niezgodny z opisem tego kryterium wynikającym z SIWZ, co jednocześnie, biorąc pod uwagę
ocenę ofert innych wykonawców, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez
Zamawiającego, 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez
nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Re-Bau wykazał, że załączniki dołączone do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 6) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący Porr na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: -
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Porr (w tym powtórzenie badania w zakresie
kryterium koncepcja), odtajnienie załączników do pisma wykonawcy RE-Bau zawierającego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego Porr kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
I tak odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała,
że zarzut ten potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. W ocenie Izby zgodzić
należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający ustanawiając rabat jako kryterium oceny
ofert nie wskazał maksymalnego poziomu tego rabatu, po przekroczeniu którego wykonawca
nie otrzymałby większej liczby punktów, Zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie
mechanizmu ograniczającego ewentualne zachowania wykonawców, które kwalifikowałby
się jako czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto Zamawiający nie dokonał opisu które z
elementów kosztotwórczych powinny wchodzić w jego skład, pozostawiając wykonawcom w
tym zakresie swobodę. Niezależnie jednak od powyższego w ocenie Izby w ocenie Izby
należało – rozstrzygając niniejsze odwołanie – uwzględnić także inne okoliczności, którymi
Izba kierowała się wydając niniejsze orzeczenie.
Owsze
m uwzględnić także należało – co podkreślał Odwołujący Porr - proces
dochodzenia do ceny ofertowej w przypadku zamówień, których przedmiotem są roboty
budowlane. Ponadto
– skoro – jak twierdził Zamawiający doszło do manipulacji rabatem
zaproponowanym przez
Odwołującego Porr do jak słusznie zauważył Odwołujący Porr każde
zwiększenie rabatu powodowało zwiększenie ceny ofertowej, która to samodzielnie stanowiła
samoistne kryterium oceny ofert. Zatem każde zwiększenie rabatu (dające wykonawcy
dodatkowe punkty)
powodowało automatycznie zwiększenie ceny ofertowej, co prowadziło
do odebrania wykonawcy punktów w kryterium „cena”. Wobec powyższego opieranie przez
Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Porr na ww. argumentacji wydaje
się być chybioną.
Ponadto Zamawiający nie wskazał powodów, dla których uznał, ze oferta
Odwołującego Porr zawiera inżynierię cenową. Ponadto Zamawiający nie powołał pozycji,
kosztów czy elementów składowych oferty, które miałyby zostać nieprawidłowo wycenione.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał w treści zawiadomienia o odrzuceniu, które
pozycje zostały sztucznie zaniżone, a które zawyżone.
Ponadto Izba
przychyliła się do stanowiska Odwołującego PORR, że Zamawiający
nie wykazał, którego czynu nieuczciwej konkurencji rzekomo którego miał się dopuścić
Odwołujący Porr, Zamawiający nie dokonał oceny zachowania Odwołującego Porr na
gruncie ustawy Uznk
. Stanowisko Zamawiającego składa się gołosłownych, niepopartych
szczegółową argumentacją i dowodami twierdzeń. Zamawiający przywołał jedynie treść art.
3
ustawy Uznk, nie wykazując spełnienia przesłanek któregokolwiek z przepisów tej ustawy,
odnosząc się do rzekomej manipulacji cenowej dokonanej przez Odwołującego Porr.
J
ednocześnie Zamawiający wskazywał na zarzut rażąco niskiej ceny wobec
zaproponowa
nego rabatu przez wykonawcę Porr.
Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że abym możliwym było odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest podanie na czym polega
określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź
jako konkretnego deliktu bądź jako zachowania wyczerpującego znamiona określone w
przepisie art. 3 ust. 1 Uznk. I tak w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał znamion wynikających z przepisu art. 3 ust. 1 ustawy Uznk.
Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
również należało uznać niniejszy zarzut za chybiony.
Izba zgodziła się z Odwołującym Porr, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
od
nosiły się zadanych przez Zamawiającego pytań i wątpliwości, wykonawca zaś wyjaśnił
proces przygotowania ceny ofertowej, odnosząc się do kosztów własnych, jak i prac które
Odwołujący Porr zamierza zlecić podwykonawcom. Ponadto wykonawca załączył do
wyjaśnień kalkulacje własne wskazując w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny ofertowej.
Ponadto Odwołujący Porr złożył stosowne dowody w postaci ofert podwykonawców w
oparciu o które dokonano skalkulowania oceny ofertowej.
Odnosząc
się
do
poszczególnych
argumentów
prezentowanych
przez
Zamawiającego zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający oparł swoje
twierdzenia wyłącznie na porównaniu cen z oferty podwykonawcy, pomijając inne elementy,
które w ofercie tego podwykonawcy nie występują (klapy dymowe, drabiny stalowe, drabiny i
pomosty przełazowe) a które muszą być ujęte w koszcie wykonania stropodachów. I tak jak
zauważył Odwołujący Porr Zamawiający pominął w porównaniach fakt różnicy w cenach
stropodachów na poz. 0,00 m i na poz. +25,80 m oraz różnicy w udziale poszczególnych
stropodachów sumarycznej powierzchni dla danego budynku. Stropodach na poz. 0,00 m
jest 15% droższy od stropodachu na poz. +25,80 m a ich udział w poszczególnych
budynkach kształtuje się następująco (poz 0,00 m / poz. +25,80 m): budynek A — 42% / 58
0
/0, budynek B
— 22% / 78%, łącznik A-B — 0% / 100%. Takie różnice w cenie i udziale
poszczególnych stropodachów mają wpływ na różnice w średnich cenach robót pomiędzy
budynkami, czego
Zamawiający nie dostrzegł.
Ponadto
Zamawiający dokonuje także swoistej analizy w sposobie porównania cen
za wykonanie stropodachów, gdyż porównuje ceny z budynku A — ceny bez rabatu do cen z
budynków B i łącznika A-B z rabatami, pomijając przy tym inne aspekty i różnice
występujące pomiędzy zakresami.
Ponadto
Zamawiający ani w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Porr ani
na etapie postępowania odwoławczego nie wykazał, dlaczego uznał ofertę Odwołującego
Porr za r
ażąco niską. Zamawiający nie uzasadnił dlaczego tak określone koszty realizacji
nin
iejszej inwestycji nie pokrywają kosztów minimalnych i nie dają możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego; Zamawiający nie może wskazać
konkretnych pozycji, nie może wskazać w jaki sposób doszło do przeniesienia tych kosztów.
W
treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Porr, uzasadniając stanowisko w
zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający oparł się jedynie o porównania kosztów pomiędzy
kosztami wykonania poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wziął pod uwagę
i
nnych okoliczności wskazywanych przez wykonawcę, z czym Izba się zgodziła. Zatem
Z
amawiający de facto nie wskazał dlaczego oferta Odwołującego PORR jest rażąco niska i z
jakiej manipulacji cenowej powyższe wynika. Zamawiający nie wykazał, że zaoferowana
pr
zez Odwołującego Porr cena jest rażąco niska, uzasadnienie odrzucenia opiera się
wyłącznie na domysłach i przypuszczeniach.
Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że w podstawie odrzucenia w
uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający wskazał na ogólne sformułowania odnoszące się do
manipulacji cenowej, niemniej jednak Zamawiający nie wykazał w żaden sposób gdzie i w
jaki sposób doszło do tej manipulacji cenowej w przypadku oferty wykonawcy PORR.
Zamawiający taką manipulację winien wykazać wskazując gdzie, jak i w jaki sposób zostały
przeniesione kwoty i z których części. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał na czym ta
manipulacja cenowa miała polegać i w danym przypadku czym się przejawiała. W jaki
sposób odnosi się ona do sytuacji Odwołującego Porr. Ponadto – co ma istotne znaczenie w
niniejszej sprawi -
wykonawca składał obszerne wyjaśnienia w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, składał on wyjaśnienia kilkukrotnie. Nie były to wyjaśnienia
lakoniczne, przedstawiał również dowody.
Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający pominął fakt znaczącej
różnicy pomiędzy budynkami jak również fakt, że wskaźnik GUS dotyczy budynków
mieszkalnych. Odwołujący Porr niejednokrotnie wskazywał na różnice pomiędzy budynkami
A i B, tj. budynkiem laboratorium
a budynkiem administracyjnym, jak również zwracał uwagę
na cechy łącznika AB. Owszem różnice w powierzchniach są znaczące, niemniej jednak
należało uwzględnić także inne okoliczności, t.j. różnice w zapotrzebowaniu na ciepło i chłód
dla budynków A i B. Zatem w żaden sposób nie można tych budynków porównać. Również w
przypadku wentylacji
Odwołujący Porr wskazywał na różnice są znaczące oraz brak
możliwości porównania tych budynków 1:1, również kwestii dotyczących instalacji w
przypadku obydwu budynków, w tym przypadku trudno porównać łącznik.
Zgodzić należało się również z Odwołującym Porr co do kwestii stropodachu, że
zostały złożone dwie oferty podwykonawców, a Zamawiający wziął pod uwagę jedną ofertę
podwykonawcy a należało wziąć pod uwagę obie, bo powierzchnia ofert w nich zawarta jest
zbieżna z powierzchnią oferty PORR. Zamawiający wziął pod uwagę tylko ofertę jednego
podwykonawcy a
nie cały zakres robót jest pokryty.
Co do kwestii porównania cen z cenami Sekocenbudu Zamawiający pominął różnice
wynik
ające z tego postępowania. Przywołane przez Zamawiającego budynki są
nieadekwatne w zakresie systemów elewacyjnych opisanych w specyfikacji.
Co do kwestii niezgodności analogicznie Zamawiający nie uzasadnił tej niezgodności
nie wskazując, z którymi postanowieniami SIWZ oferta Odwołującego jest niezgodna.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp zarzut zasługuje na uwzględnienie. Analogicznie jest to zarzut postawiony przez
Odwołującego Mostostal, który również został uwzględniony co do oceny oferty (i
przyznanych punktów) w ramach kryterium „Koncepcja”. W ocenie Izby nie może tak być,
aby wykonawcy na etapie rozprawy dowiadywali się od Zamawiającego o powodach
przyznawanej punktacji,
dlaczego i w jaki sposób Zamawiający przyznawał punktację
wykonawcom. Zamawiający decyzję o przyznawanej punktacji powinien uzasadnić, tak aby
wykonawcy wiedzieli czym Zamawiający się kierował, dlatego Izba uwzględniła zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i
nakazała Zamawiającemu przekazanie uzasadnienia
przyznawanej punktacji wykonawcom.
Odnosząc się do zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa również zarzut ten został przez
Izbę uwzględniony. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Re-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie odnoszące się do uzasadnienia zastrzeżenia załączników dołączonych do
wyjaśnień również należy uznać za zasadne.
Wykonawca
nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
ocenie Izby
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólne, (w szczególności co do
przesłanki wartości gospodarczej) nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby
decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z
podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
gołosłownej deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.
I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze
nowelizacji z 4 wrze
śnia 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne,
technologiczne, organizac
yjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Nie ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w
motywach niniejszej dyrektywy wskazan
o, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa –
przyjęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje
handlowe i informacje techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub
potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich
bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla
interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej
naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym,
pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technol
ogiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Przystępujący Re Bau w żaden sposób nie uczynił.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Izba zgodziła się z Odwołujący PORR , że Przystępujący RE-Bau nie
sprostał ciężarowi wykazania przede wszystkim przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji.
Zgodzić należało się w całej rozciągłości za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2019
r., sygn. akt KIO 2189/19 że „gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to
należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że co do zasady można utajniać większość
informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
”. Dlatego też Izba nakazała ujawnienie niniejszych informacji.
W konsekwencji
– wobec przedstawionej argumentacji – Izba uwzględniła niniejsze
odwołanie wykonawcy Porr S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie a także nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom uzasadnienia
przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryterium „Koncepcja”.
Odwołanie o sygn. akt KIO 136/21
Wykonawca
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „Odwołującym
Mostostal
”) w dniu 8 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożył odwołanie na nieudostępnienie pomimo złożonego przez wykonawcę wniosku ofert w
całości (czyli z pełną koncepcją), co narusza dyspozycję przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
jak również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zasadę jawności w postępowaniu wynikające z art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp oraz na
dokonanie oceny oferty Odwołującego Mostostal w zakresie kryterium Koncepcja w sposób
niezgodny z opisem tego kryterium określonym w SIWZ, co w porównaniu z ocenami ofert
innych wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego,
naruszając art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, żądając tym samym nakazanie Zamawiającemu udostępnienia kompletnych ofert
wykonawc
ów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie; powtórzenia badania oferty
Mostostal w zakresie kryterium „Koncepcja” oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert
wykonawców z uwzględnieniem oferty Mostostal oraz; zasądzenie kosztów postępowania
według norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-Bau Sp. Z o.o. z sied
zibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący Mostostal wniósł o
odwołanie na czynność nieudostępnienia pomimo złożonego wniosku przez wykonawcę
wniosku ofert w całości oraz na czynność oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium
Koncepcja Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
art. 96 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawy Pzp") poprzez nieudostępnienie pomimo
złożonego przez wykonawcę wniosku ofert w całości (czyli z pełną koncepcją), co ewidentnie
narusza dyspozycję przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym od dnia otwarcia
ofert winny być one jawne w całości, jak również narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zasadę jawności w postępowaniu wynikające z art. 7
ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp;
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium Koncepcja w sposób niezgodny
z opisem tego kryterium określonym w SIWZ, co w porównaniu z ocenami ofert innych
wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu niniejsza informacja została wykonawcy
przekazana
– co potwierdził na rozprawie Odwołujący Mostostal – zatem na moment
orzekania
przestał istnieć substrat zaskarżenia. Jednocześnie nie można również zgodzić
się, że prowadzenie niniejszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W
konsekwencji
zatem zarzut ten podlegał oddaleniu.
Skoro
Izba
wydając
orzeczenie
zobowiązana
jest
uwzględnić
stan
rzeczy ustalony w t
oku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający przekazał wykonawcy niezbędne
dokumenty - po wniesieniu przez
wykonawcę odwołania, tym samym w niniejszej sprawie –
czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania – przestała istnieć na moment
zamknięcia rozprawy. Nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy. Tym samym wobec tego, że skarżenie przez wykonawcę ww.
czynności (zaniechań), które to na moment zamknięcia rozprawy nie istniały – nie daje Izbie
podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, co w konsekwencji prowadzi do oddalenia
niniejszego zarzutu z uwagi na brak subs
tratu zaskarżenia w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Izba analogicznie jak w przypadku odwołania
wykonawcy PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie uwzględniła ten zarzut, jednocześnie
nakazując Zamawiającemu przekazanie niniejszych uzasadnień przyznanej punktacji
wykonawcom, tak aby wyko
nawcy mogli się z nią zapoznać i ewentualnie z uzasadnieniem
takim polemizować. Nie może tak być – analogicznie jak w przypadku rozstrzygnięcia
odwołania wykonawcy Porr S.A.– że wykonawcy na rozprawie dowiadują się o motywach
przyznanej punktacji i sposobie
ich przyznawania. Zamawiający swoją decyzję powinien
uzasadnić i przekazać wykonawcom, tak aby mogli się z nią zapoznać i ewentualnie
polemi
zować. Zamawiający na rozprawie wskazywał w przypadku wykonawcy Porr S.A., ze
wykonawca ten pominął, co zaważyło na ocenie, że w tabelach wykonawcy wskazuje się na
przykłady bądź wskazuje się na rozwiązania równoważne, nie wskazując parametrów tej
równoważności. Według Zamawiającego gdyby wykonawca zaoferował te materiały
konkretnie jego punktacja wyglądałaby inaczej. We wszystkich tych pomieszczeniach
wykonawca Porr S.A. posługuje się pojęciem „lub równoważne” lub „na przykład”, dlatego też
Zamawiający nie przyznał wykonawcy dodatkowych punktów, jednak poinformował o tym
dopiero w toku rozprawy. Podobnie w przypadku wykonawcy Mostostal S.A. Zamawiający
uzasadniał na rozprawie przyznaną mu punktację, wskazując, że wykonawca zaproponował
większą ilość ekranów i w większym formacie, dodatkowo dał oświetlenie architektoniczne w
posadzce holu podnoszące estetykę pomieszczenia. Wykonawca zaproponował również
zastosowanie nawiewników szczelinowych, które efektywniej dystrybuują ciepło a zarazem
mają lepsze walory estetyczne. Zgodzić należało się z Odwołującym Mostostal, że
Zamawi
ający naruszył przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej jednak wobec braku
uzasadnienia przyznania punktacji (indywidualnie i szczegółowo poszczególnym
wykonawcom) wykonawcy domyślali się jedynie dlaczego otrzymali taka a nie inna ilość
punktów. Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby – że niezależnie od przyjętego formatu
postępowania – wykonawcom powinna zostać przekazana podstawa przyznanej punktacji
(bądź jego braku) tak aby mogli się z nią zapoznać i ewentualnie w przyszłości
kwestionować w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej. W konsekwencji Izba
w ½ uwzględniła niniejsze odwołanie rozdzielając koszty postępowania po połowie.
Wobec powy
ższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………..
1. O
ddala odwołanie o sygn. akt KIO 9/21,
A)
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Hochtief Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie i:
a) zalicza w poc
zet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
2.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 16/21 i nakazuje Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w
Warszawie i dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie a także nakazuje Zamawiającemu przekazanie
wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach
kryterium „Koncepcja”,
A)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Uniwersytet Jagielloński –
Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b)
zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium
Medicum z siedzibą w Krakowie na rzecz Odwołującego: wykonawcy PORR S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3. O
ddala odwołanie o sygn. akt KIO 61/21,
A)
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą
w Warszawie i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
4.
Uwzględnia odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 w zakresie zarzutu dotyczącego
oceny ofert w kryterium „Koncepcja” i nakazuje Zamawiającemu przekazanie
wykonawcom uzasadnienia przyznanej wykonawcom punktacji w ramach
kryterium „Koncepcja”,
5.
W pozostałym zakresie odwołanie o sygn. akt KIO 136/21 oddala,
A)
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i wykonawcę Mostostal
Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie w części ½ i:
a)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania;
b)
zasądza od Zamawiającego - Uniwersytetu Jagiellońskiego – Collegium
Medicum z siedzibą w Krakowie na rzecz wykonawcy Mostostal Warszawa S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu połowy
uiszczonego wpisu;
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………..
Odwołanie o sygn. akt KIO 9/21
Zamawiający – Uniwersytet Jagielloński – Collegium Medicum z siedzibą w Krakowie
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o
udzielenie zamówienia pn: „Modernizacja i rozbudowa istniejącego Kampusu UJ CM w
Krakowie - Prokocimiu - etap I
”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej:
„Odwołującym Hochtief”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, z uwagi na
niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Odwołujący
Hochtief zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89
ust. 1 pkt. 2 usta
wy Prawo zamówień publicznych (dalej zwaną: „ustawą Pzp” poprzez
nieuzasadnione zastosowanie i
odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji w której nie ma
miejsca niezgodność oferty wykonawcy z SIWZ w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie
merytorycznym, rozumianym jako zakres oferowanego przez w
ykonawcę świadczenia; art.
87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania w
ykonawcy do złożenia wyjaśnień w
zakresie uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do
wynajęcia, oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli - podczas gdy: a) nienaniesienie
tych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z zamiarem ich
pominięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego charakteru
Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów przyszłego
projektu, b)
w ramach wyjaśnień Zamawiający mógł uzyskać rzeczywisty obraz sytuacji w
zakresie uwzględnienia wymagań wskazanych w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18
września 2020 r. w złożonej ofercie, c) Zamawiający miałby możliwość skonfrontowania
uzyskanych wyjaśnień z treścią Koncepcji, co pozwoliłoby ustalić, czy przedłożona
Koncepcja zakłada (czy choćby umożliwia) uwzględnienie wymogów, o których mowa w
odpowiedzi na pytanie nr 412, c) dopiero wykonanie
powyższych czynności pozwoliłoby
odpowiedzieć na pytanie, czy zakres oferowanego świadczenia Wykonawcy odpowiada
wymogom wyrażonym w SIWZ, w tym w odpowiedzi na pytanie nr 412 z dnia 18 września
2020 r.
W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, żądając tym samym żądania uznania oferty wykonawcy Hochtief Polska S.A. z
siedzibą w Warszawie za zgodną z SIWZ, a w konsekwencji unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Hochtief, ponadto, w przypadku, gdyby przedstawiona w niniejszym
postępowaniu argumentacja nie wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego - zobowiązania
Zamawiającego do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności
oferty z SIWZ w zakresie wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów
zastępstwa procesowego - według właściwych przepisów.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego Hochtief,
2)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
3) Re-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
4) Mostost
al Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego Hochtief,
5)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
6) Re-
Bau Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Hochtief na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktyczn
ym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna
z wymaganiami treści SIWZ w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą
koncepcji
prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot
zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru
pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie
zawiera
wszystkich wymaganych treścią SIWZ elementów koncepcji. W związku z
powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów
składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia
wymagań określonych w treści SIWZ. Dlatego też – w ocenie Zamawiającego – oferta
Odwołującego Hochtief podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w oparciu o powołaną wyżej
podstawę prawną.
Odwołujący Hochtief na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1
pkt. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U, z 2004 r., nr
19, poz. 177 wraz z późn. zmianami - dalej jako „PZP”) poprzez nieuzasadnione
zastosowanie i odrzuceni
e oferty Hochtief, w sytuacji w której nie ma miejsca niezgodność
oferty Wykonawcy z SIWZ w żadnym aspekcie, a zwłaszcza w aspekcie merytorycznym,
rozumianym jako zakres oferowanego przez Wykonawcę świadczenia, art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
uwzględnienia w ofercie zaprojektowania obszaru pracy cichej w Laboratorium do wynajęcia,
oraz śluzy wejściowej przed Modułem hodowli.
W związku z powyższym Odwołujący Hochtief wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, i zażądał:
-
uznania oferty Hochtief za zgodną z SIWZ a w konsekwencji unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Hochtief,
-
nakazania Zamawiającemu dokonania oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Hochtief,
ponadto, w przypadku, gdyby pr
zedstawiona w niniejszym postępowaniu argumentacja nie
wyjaśniała wątpliwości Zamawiającego zobowiązania Zamawiającego do wezwania
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zgodności oferty z SIWZ w zakresie
wymogów dla pomieszczeń A.4.34 oraz A.4.35, zasądzenia od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego -
według właściwych przepisów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła
stanowiska przedstawionego
przez Odwołującego Hochtief.
I tak zgodnie z wymaganiami SIWZ Wykonawca
miał przedłożyć wizualizację 3D
pomieszczeń wraz z wypełnioną tabelą zastosowanych materiałów wykończeniowych ścian,
sufitów, podłóg, oświetlenia i wyposażenia, w tym w szczególności docelowe rozmieszczenie
stanowisk laboratoryjnych, w tym typ i rodzaj dygestoriów. Ponadto Koncepcje dla
pomieszczeń wskazanych w pkt. od 1 do 8 miały zostać poddane ocenie indywidulanej przez
członków Komisji Przetargowej, którzy mieli przyznawać punkty według następującej
metodologii: 0 pkt
— koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane
przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane
rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i
wyposażenie spełniają minimalne standardy jakościowe obowiązujące na rynku
budowlanym; 0,5 pkt -
koncepcja jest poprawna merytorycznie, tj. uwzględnia wymagane
przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, zastosowane
rozwiązania funkcjonalne są poprawne, a zastosowane materiały wykończeniowe i
wyposażenie są klasyfikowane przez rynek budowlany jako wysokiej jakości i trwałości.
Zatem Koncepcja musi
ała być poprawna merytorycznie, t.j. uwzględniać wymagane
przez Zamawiającego dla danego pomieszczenia dane i informacje, musiała być zgodna z
wymaganiami zawartymi w treści SIWZ. Ponadto w odniesieniu do pomieszczeń
laboratoryjnych
szczegółowe wymagania zostały przez Zamawiającego określone w PFU
(karty pomieszczeń).
W toku postępowania Zamawiający odpowiadał na pytania do SIWZ. I tak w
odpowiedzi na pytanie 412 z dnia 18 wrze
śnia 2020r. Zamawiający wskazał: „przed
wejściem do modułu hodowli śluza wejściowa z lampą LIV i umywalką”. A ponadto: „W
module ogólnym należy zaprojektować fizycznie wydzielony od reszty pomieszczenia obszar
pracy cichej”.
Ponadto
– jak wynikało z postanowień SIWZ - pkt 1.12.4 SIWZ wykonawca musiał
zaoferować przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w
SIWZ i jej załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na
składanie ofert musiał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego
przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ i jej załączników oraz oceny zaproponowanych
rozwiązań i materiałów w kryterium oceny i porównania ofert.
Zgodzić należało się, z Zamawiającym, że wobec udzielonej odpowiedzi na pytanie nr
412 aby
Koncepcja była poprawna merytorycznie, wykonawcy winni ująć w niej i
zaprezentować między innymi śluzę wejściową oraz pomieszczenie pracy cichej. Ponadto –
wobec treści pkt 1.12.4 SIWZ – nieujęcie ww. elementów skutkowało odrzuceniem oferty
wykonaw
cy składającego taką koncepcję.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że zapisy treści SIWZ, w zakresie elementów
które należało wykazać w Koncepcji, a w szczególności dotyczące pomieszczeń A.4.34 oraz
A.4.35 były jednoznacznie określone przez Zamawiającego, a brak ich wykazania nie
podlegał możliwości wystąpienia do Wykonawcy o złożenie wyjaśnień. Brak wskazania
wymaganych pomieszczeń jednoznacznie oznacza, iż Koncepcja Wykonawcy ich nie
przewidywała, przez co stała się niezgodna z treścią SIWZ i podlegała odrzuceniu, próba zaś
wyjaśnienia treści oferty lub poprawienia w niej rzekomych omyłek doprowadziłaby do
zmiany jej treści.
Zgodzić należało się, iż odpowiedź na pytanie nr 412 zawierała dane i informacje,
jakie elementy (funkcje i wyposażenie) należy przewidzieć we wskazanych
pomieszczeniach, wprowadzając uzupełnienie w stosunku do SIWZ i opisu zawartego w
PFU. Zatem
Odwołujący winien był przedstawić propozycję rozwiązań w Koncepcji (na
rzucie oraz w tabeli), które następnie zastosuje w trakcie projektowania na etapie realizacji
zamówienia.
Zgodzić należało się, że zgodnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief
wizualizacją dotyczącą pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, brak jest – w
przypadku koncepcji tego wykonawcy - przedstawienia
rozwiązań dla obszaru pracy cichej
oraz śluzy wejściowej z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli.
Nie bez
znaczenia pozostaje charakter Koncepcji składanej w niniejszym
postępowaniu. Z jednej strony dzięki przedstawionym rozwiązaniom wykonawca otrzymywał
dodatkowe punkty,
z drugiej strony brak pewnych elementów w koncepcji skutkowało
odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na powyższe wskazywały
postanowienia SIWZ, czyli 1.12.4 zgodnie z którym, wykonawca musiał zaoferować
przedmiot zamówienia zgodny z wymogami Zamawiającego określonymi w SIWZ i jej
załącznikach, przy czym wykonawca do upływu terminu wyznaczonego na składanie ofert
musi
ał złożyć koncepcję dla potrzeb oceny zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia
z treścią SIWZ i jej załączników oraz oceny zaproponowanych rozwiązań i materiałów w
kryterium oceny i porównania ofert.
W konsekwencji z
godzić należało się z Zamawiającym, że niniejsza niezgodność z
SIWZ nie mogła być przedmiotem wyjaśnień, nie mogła również być uznana za omyłkę.
Ponadto opisana niezgodność była jednoznaczna i nie budziła wątpliwości, a w
konsekwencji nie podlegała żadnym wyjaśnieniom. Ponadto z uwagi na jej charakter i skalę
nie można jej było uznać za omyłkę. Również – na co zwrócił uwagę Zamawiający - nie
można było jej poprawić bez istotnej ingerencji w treść oferty, a de facto jej zmiany i złożenia
nowego oświadczenia woli w imieniu Wykonawcy, co w świetle obowiązujących przepisów
jest niedopuszczalne.
Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie z treścią zapisów SIWZ,
które to obowiązywały każdego z Wykonawców biorących udział w postępowaniu
zoblig
owany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w światle przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ.
Zgodz
ić należało się z Zamawiającym, ze Koncepcja winna być złożona w sposób
jasny i wyraźny, zrozumiały oraz czytelny, tak aby nie pozostawiała wątpliwości co do swojej
zawartości oraz nie pozostawiała żadnych wątpliwości interpretacyjnych.
Zamawiający zwrócił uwagę na wymagania wynikające z pkt 1 3) ppkt 6.15 SIWZ, t.j.
wymagań dotyczących:
a)
wypełnienia wzorów tabel zamieszczonych w SIWZ i zadeklarowania oferowanych
rozwiązań materiałowych,
b)
przedsta
wienia rozwiązań funkcjonalnych, które należało wskazać na wizualizacji
pomieszczeń.
Zatem wobec postanowień SIWZ wypełnione tabele wraz z wymaganymi
wizualizacjami pomieszczeń nr A.4.34 oraz nr A.4.35 zawierające między innymi
proponowane rozplanowanie powierzchni, w tym obszaru pracy cichej
oraz śluzy wejściowej
z lampą UV i umywalką przed wejściem do Modułu hodowli stanowiły kompletną wymaganą
w SIWZ Koncepcję. Wobec powyższego skoro Zamawiający zawarł w dokumentacji
postępowania wymagania co ma być obligatoryjnie zawarte w Koncepcji, to brak takich
elementów w świetle postanowienia 1.12.4 SIWZ mógł jedynie skutkować odrzuceniem
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Wykonawcy
– wskazanych powyżej postanowień SIWZ nie kwestionowali, a
argumentacja Odwołującego Hochtief co do ewentualnego wyjaśniania nie może się ostać,
wobec podwójnego charakteru koncepcji – i jej braków w ofercie Odwołującego Hochtief
wobec odpowiedzi Zamawiającego na pytanie nr 412 – gdyż ewentualne wzywanie
wykonawcy o wyjaśnienia mogłoby być uznane jako uzupełnianie treści oferty – co w świetle
postanowień SIWZ oraz ustawy Pzp byłoby niedopuszczalne.
Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego Hochtief, iż nienaniesienie
powyżej opisanych elementów na załączoną do oferty Koncepcję nie jest równoznaczne, z
zamiarem ich pom
inięcia w ramach realizacji zamówienia, a jedynie wynika z ograniczonego
charakteru Koncepcji, w której nie było obowiązku wykazywania wszystkich elementów
przyszłego projektu. Z postanowień SIWZ jednoznacznie wynikało, że w przypadku
niezgodności (braku wymaganych elementów w Koncepcji) z SIWZ - z uwagi na podwójny
charakter koncepcji -
braki koncepcji skutkowały odrzuceniem oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
I tak z
godnie z przedstawioną przez Odwołującego Hochtief wizualizacją dotyczącą
pomieszczeń laboratoryjnych nr A.4.34 oraz nr A.4.35, faktycznie brak jest przedstawienia
jakichkolwiek rozwiązań dla obszaru pracy cichej oraz śluzy wejściowej z lampą UV i
umywalką przed wejściem do Modułu hodowli. Na skutek powyższego Zamawiający zgodnie
z t
reścią zapisów SIWZ, zobligowany był do odrzucenia oferty Odwołującego Hochtief w
światle przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z SIWZ. Nieprawidłowości w
złożonej przez Odwołującego Hochtief ofercie w istocie kwalifikowały ofertę, jako niezgodną
z wymaganiami treści SIWZ, dlatego nie mogły być zakwalifikowane jako podlegające
ewentualnym wyjaśnieniom, ani tym bardziej poprawie przez Zamawiającego, gdyż nie
stanowiły one innych omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
W konsekwencji z wymagań postawionych przez Zamawiającego wynikało, że należało
przedstawić wszystkie opisane elementy, a nie jedynie wybrane. Twierdzenie Odwołującego
Hochtief jakoby
wymóg stworzenia strefy pracy cichej i śluzy wymagalny stanie się dopiero
na
etapie projektowania jest niewłaściwe w świetle postanowień SIWZ, gdyż Zamawiający
określił te wymagania w SIWZ i żądał podania pewnych elementów na etapie składania
Koncepcji, stan
owiącej część oferty Wykonawcy, a przyjęcie stanowiska Odwołującego
Hochtief
doprowadziłoby to tego, że Wykonawcy złożyliby zupełnie nieporównywalne
Koncepcje, gdyż każdy z nich przedstawiłby w ich treści zupełnie inny zakres.
Wobec p
owyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołanie o sygn. akt KIO 61/21
Wykonawca
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „Odwołującym
Mostostal
”) w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
z uwagi na niezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ. Odwołujący Mostostal zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Mostostal nie odpowiada treści
specyfikacji isto
tnych warunków zamówienia (SIWZ), w związku z naruszeniem, 2) art. 87
ust. 1 PZP poprzez brak wezwania Odwołującego Mostostal do wyjaśnienia treści oferty
Odwo
łującego w związku z przedstawieniem koncepcji pomieszczeń Laboratorium na
wynajem nr 1, 3) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14
ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium
na w
ynajem nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni oświadczenia woli
Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń woli, która nakazuje
uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia społecznego i ustalone
zwyczaje, oraz 4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie
Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego zdolności
wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę o treści zgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W związku z powyższym Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą, przeprowadzenie dowodów wskazanych w
uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-Bau Sp. Z
o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Mostostal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym Zamawiający wskazał, że treść złożonej przez Wykonawcę oferty jest niezgodna
z wymaganiami treści SIWZ w odniesieniu do wymagań dotyczących złożonej wraz z ofertą
koncepcji
prezentującej część elementów składających się na oferowany przedmiot
zamówienia koncepcji dla pomieszczenia A.4,34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru
pracy cichej, a w pomieszczeniu A.4.35 nie zaplanowano śluzy. Biorąc powyższe pod uwagę
Zamawiający stwierdził, że koncepcja przedłożona przez Wykonawcę wraz z ofertą nie
zawiera wszystkich wymaganych treścią SIWZ elementów koncepcji. W związku z
powyższym Zamawiający uznał, iż w powyżej opisanym zakresie dotyczącym elementów
składających się na oferowany przedmiot zamówienia, oferta Wykonawcy nie spełnia
wymagań określonych w treści SIWZ. Dlatego też, podlega obligatoryjnemu odrzuceniu w
oparciu o powołaną wyżej podstawę prawną.
Odwołujący Mostostal na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie,
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
(1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż treść oferty Mostostal nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), w związku z
naruszeniem
(2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak we
zwania Odwołującego Mostostal do
wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w związku z przedstawieniem koncepcji
pomieszczeń Laboratorium na wynajem nr 1,
(3) art. 29 ust. 1 Pzp
w związku z art. 65 § 1 KC w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opisanie prz
edmiotu zamówienia w odniesieniu do Laboratorium na wynajem
nr 1 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagania i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, oraz dokonanie wykładni
oświadczenia woli Zamawiającego z pominięciem dyrektywy wykładni oświadczeń
woli, która nakazuje uwzględniać kontekst danego oświadczenia - zasady współżycia
społecznego i ustalone zwyczaje, oraz
(4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez bezprawne pozbawienie Odwołującego Mostostal
możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne z powodów leżących po stronie
Zamawiającego, które doprowadziły do eliminacji wykonawcy posiadającego
zdolności wykonawcze do realizacji przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę
o treści zgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Wobec powyższego Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Mostostal, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Mostostal
kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie
przedstawiony na rozprawie przed
Krajową Izbą Odwoławczą „KIO", przeprowadzenie
dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
odwołania.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest niezasadne i nie zasługuje na uwzględnienie. Izba nie podzieliła
stanowiska przedstawionego
przez Odwołującego Mostostal.
Jak wskazano w rozstrzygnięciu odwołania Hochtief Koncepcja powinna obejmować
wszystkie wskazane przez Zamawiającego elementy przedstawione w taki sposób, aby
możliwa była ocena, czy w Koncepcji uwzględniono wszystkie wymagania w zakresie
przedmiotu zamówienia. Zatem – wobec postanowień SIWZ oraz złożonych wyjaśnień i
odpowiedzi
Zamawiającego - Koncepcja m.in. powinna była przedstawiać fizycznie
wydzielony w module ogólnym obszar pracy cichej oraz śluzę wejściową przed wejściem do
modułu hodowli. Według Odwołującego Mostostal ww. wymagane elementy znalazły się w
jego Koncepcji.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że Odwołujący Mostostal w przedłożonej
Koncepcji (plik 070104_BUDYNEK A
A_34 A_36 A 38.pdf) nie przewidział strefy pracy
cichej.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że moduł chemiczny A.4.35 nie mógł pełnić
funkcji śluzy, z uwagi na zainstalowane urządzenia (dygestoria, szafa na odczynniki, stoły
laboratoryjne i inne urządzenia i wyposażenie).
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że w opisie, rysunkach, rzucie czy jakimkolwiek
dokumencie koncepcji brak jest informacji dotyczących śluzy i pracy cichej oraz wyposażenia
w postaci lampy. W tym przypadku stanowiło to część opisu przedmiotu zamówienia.
Zamawiający wyjaśnił, że powyższe informacje nie musiały wynikać wprost z projektu (części
graficznej), ale nie
wątpliwie musiały być ujęte w koncepcji. Ponadto Zamawiający nie
ingerował, nie wskazywał w jaki sposób wymagania mają być przedstawione w koncepcji,
forma przedstawienia nie miała znaczenia, istotne znaczenie miało to aby wymagane
elementy
znalazły się w koncepcji. Zamawiający nie wzywał do wyjaśnień w sytuacji kiedy
wymagane rozwiązania w żadnej części ani opisowej ani rysunkowej się nie znalazły. Jak
wskazał Zamawiający nie mógł wzywać o coś czego nie zawarto w koncepcji, a co było
wymagane.
Nie można również zgodzić się z Odwołującym Mostostal, że Zamawiający w
uza
sadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Mostostal nie wskazał konkretnych zapisów
SIWZ określających wymagania w zakresie wymaganych elementów koncepcji, które to taka
koncepcja winna posiadać oraz nie wskazał z jakich względów koncepcja Odwołującego tych
elementów nie spełnia.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że w przedłożonej przez Odwołującego Mostostal
wraz z ofertą koncepcji dla pomieszczenia A.4.34 brak jest fizycznie wydzielonego obszaru
pracy cichej, a w pomieszczeniu
4.4.35 nie zaplanowano śluzy.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że koncepcja przedłożona przez
Odwołującego Mostostal wraz z ofertą nie zawierała wszystkich wymaganych treścią SIWZ
elementów koncepcji. W konsekwencji Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania
wymaganego
zakresu koncepcji pod względem zgodności z PFU oraz pozostałymi
wymaganiami SIWZ.
Zgodzić należało się z Zamawiającym, że nieprawidłowości w złożonej przez
Odwołującego Mostostal ofercie, związane z brakiem wykazania w Koncepcji pomieszczenia
pracy cichej
i śluzy, kwalifikują ofertę, jako niezgodną z wymaganiami SIWZ, dlatego też nie
podlegały wyjaśnieniom ani poprawie przez Zamawiającego, jak i nie stanowiły one innych
omyłek polegających na niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
ni
epowodujących istotnych zmian w treści oferty. Niedopuszczalne byłoby również
dokonywanie stosownych uzupełnień koncepcji na etapie wniesionego odwołania, gdyż
działania takie mogłyby prowadzić do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.
Jak wska
zał Zamawiający wystosowane do Odwołującego Mostostal zapytania dotyczące
wyjaśnienia treści złożonej oferty, dotyczyły wyłącznie tych elementów Koncepcji, które
podczas dokonywania weryfikacji o
ferty nie umożliwiły jednoznacznego potwierdzenia, iż
wymagan
ia i warunki wynikające z treści SIWZ w odniesieniu do oferowanych elementów
składających się na przedmiot zamówienia zostały spełnione, dlatego też Zamawiający
wnioskował o złożenie jednoznacznych wyjaśnień i stosownych oświadczeń lub dokumentów
wyłącznie w tym zakresie. Powyższe zapytanie nie obejmowało elementów, których
bezsprzecznie brak jest w koncepcji, tj. wydzielonej przestrzeni pra
cy cichej oraz śluzy z
lampą UV i umywalką.
W konsekwencji Izba oddaliła zarzuty Odwołującego Mostostal, uznając je w
opisanym stanie faktycznym za niezasadne.
Wobec powyższego odwołanie podlegało oddaleniu.
Odwołanie o sygn. akt KIO 16/21
Wykonawca
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym Porr”)
w dniu 4 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) złożył
odwołanie na czynność odrzucenia jego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp, z
uwagi na ni
ezgodność treści oferty Odwołującego z SIWZ, czyn nieuczciwej konkurencji oraz
rażąco niską cenę. Odwołujący Porr zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp: 1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty
wykonawcy Porr
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ),
2) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego
zastosowanie z uwagi na rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu
nieuczciwej
konkurencji mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie
nadmiernie wysokiego rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana
została w sposób prawidłowy zgodny z postanowieniami SIWZ, przepisami powszechnie
obowiązującego oraz dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez
nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które
rzekomo potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem
Odwołujący udzielił wyjaśnień szczegółowych i kompletnych a okoliczności podnoszone w
ich treści zostały poparte stosownymi dowodami, Zamawiający natomiast dokonał oceny
oferty Odwołującego Porr w całkowitym oderwaniu od złożonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
dokonanie oceny oferty Odwołującego Porr w zakresie kryterium koncepcja w sposób
niezgodny z opisem tego kryterium wynikającym z SIWZ, co jednocześnie, biorąc pod uwagę
ocenę ofert innych wykonawców, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez
Zamawiającego, 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez
nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Re-Bau wykazał, że załączniki dołączone do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 6) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący Porr na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: -
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Porr (w tym powtórzenie badania w zakresie
kryterium koncepcja), odtajnienie załączników do pisma wykonawcy RE-Bau zawierającego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego Porr kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
1)
Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po
stronie
Odwołującego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający w dniu 23 grudnia 2020 r. dokonał czynności odrzucenia oferty
Odwołującego Porr na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, 3 i 4 ustawy Pzp. Zamawiający
przedstawił również uzasadnienie faktyczne decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Porr.
Odwołujący Porr na niniejszą czynność Zamawiającego wniósł odwołanie, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy Porr
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), 2) art. 89 ust. 1
pkt 3 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na
rzekome dopuszczenie się przez Odwołującego Porr czynu nieuczciwej konkurencji
mającego polegać na manipulacji cenowej poprzez zaoferowanie nadmiernie wysokiego
rabatu, gdy tymczasem oferta Odwołującego Porr skalkulowana została w sposób
prawidłowy zgodny z postanowieniami SIWZ, przepisami powszechnie obowiązującego oraz
dobrymi obyczajami, 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione i
nieuzasadnione jego zastosowanie z uwagi na udzielenie wyjaśnień, które rzekomo
potwierdzać miały, że oferta Odwołującego Porr jest rażąco niska, gdy tymczasem
Odwołujący udzielił wyjaśnień szczegółowych i kompletnych a okoliczności podnoszone w
ich treści zostały poparte stosownymi dowodami, Zamawiający natomiast dokonał oceny
oferty Odwołującego Porr w całkowitym oderwaniu od złożonych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, 4) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez
dokonanie oceny oferty Odwołującego Porr w zakresie kryterium koncepcja w sposób
niezgodny z opisem tego kryterium wynikającym z SIWZ, co jednocześnie, biorąc pod uwagę
ocenę ofert innych wykonawców, świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez
Zamawiającego, 5) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk poprzez
nieuzasadnione uznanie, że wykonawca Re-Bau wykazał, że załączniki dołączone do
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, 6) art. 7 ust.
1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
Odwołujący Porr na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp wniósł o: -
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego Porr, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego Porr (w tym powtórzenie badania w zakresie
kryterium koncepcja), odtajnienie załączników do pisma wykonawcy RE-Bau zawierającego
wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego Porr kosztów postępowania odwoławczego w tym kosztów zastępstwa
procesowego według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i
stanowiska stron oraz uczestników postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie.
I tak odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Izba uznała,
że zarzut ten potwierdził się w zebranym materiale dowodowym. W ocenie Izby zgodzić
należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający ustanawiając rabat jako kryterium oceny
ofert nie wskazał maksymalnego poziomu tego rabatu, po przekroczeniu którego wykonawca
nie otrzymałby większej liczby punktów, Zamawiający nie zdecydował się na wprowadzenie
mechanizmu ograniczającego ewentualne zachowania wykonawców, które kwalifikowałby
się jako czyn nieuczciwej konkurencji. Ponadto Zamawiający nie dokonał opisu które z
elementów kosztotwórczych powinny wchodzić w jego skład, pozostawiając wykonawcom w
tym zakresie swobodę. Niezależnie jednak od powyższego w ocenie Izby w ocenie Izby
należało – rozstrzygając niniejsze odwołanie – uwzględnić także inne okoliczności, którymi
Izba kierowała się wydając niniejsze orzeczenie.
Owsze
m uwzględnić także należało – co podkreślał Odwołujący Porr - proces
dochodzenia do ceny ofertowej w przypadku zamówień, których przedmiotem są roboty
budowlane. Ponadto
– skoro – jak twierdził Zamawiający doszło do manipulacji rabatem
zaproponowanym przez
Odwołującego Porr do jak słusznie zauważył Odwołujący Porr każde
zwiększenie rabatu powodowało zwiększenie ceny ofertowej, która to samodzielnie stanowiła
samoistne kryterium oceny ofert. Zatem każde zwiększenie rabatu (dające wykonawcy
dodatkowe punkty)
powodowało automatycznie zwiększenie ceny ofertowej, co prowadziło
do odebrania wykonawcy punktów w kryterium „cena”. Wobec powyższego opieranie przez
Zamawiającego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego Porr na ww. argumentacji wydaje
się być chybioną.
Ponadto Zamawiający nie wskazał powodów, dla których uznał, ze oferta
Odwołującego Porr zawiera inżynierię cenową. Ponadto Zamawiający nie powołał pozycji,
kosztów czy elementów składowych oferty, które miałyby zostać nieprawidłowo wycenione.
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał w treści zawiadomienia o odrzuceniu, które
pozycje zostały sztucznie zaniżone, a które zawyżone.
Ponadto Izba
przychyliła się do stanowiska Odwołującego PORR, że Zamawiający
nie wykazał, którego czynu nieuczciwej konkurencji rzekomo którego miał się dopuścić
Odwołujący Porr, Zamawiający nie dokonał oceny zachowania Odwołującego Porr na
gruncie ustawy Uznk
. Stanowisko Zamawiającego składa się gołosłownych, niepopartych
szczegółową argumentacją i dowodami twierdzeń. Zamawiający przywołał jedynie treść art.
3
ustawy Uznk, nie wykazując spełnienia przesłanek któregokolwiek z przepisów tej ustawy,
odnosząc się do rzekomej manipulacji cenowej dokonanej przez Odwołującego Porr.
J
ednocześnie Zamawiający wskazywał na zarzut rażąco niskiej ceny wobec
zaproponowa
nego rabatu przez wykonawcę Porr.
Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że abym możliwym było odrzucenie oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp niezbędne jest podanie na czym polega
określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź
jako konkretnego deliktu bądź jako zachowania wyczerpującego znamiona określone w
przepisie art. 3 ust. 1 Uznk. I tak w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający w żaden
sposób nie wykazał znamion wynikających z przepisu art. 3 ust. 1 ustawy Uznk.
Następnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
również należało uznać niniejszy zarzut za chybiony.
Izba zgodziła się z Odwołującym Porr, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia
od
nosiły się zadanych przez Zamawiającego pytań i wątpliwości, wykonawca zaś wyjaśnił
proces przygotowania ceny ofertowej, odnosząc się do kosztów własnych, jak i prac które
Odwołujący Porr zamierza zlecić podwykonawcom. Ponadto wykonawca załączył do
wyjaśnień kalkulacje własne wskazując w jaki sposób dokonał kalkulacji ceny ofertowej.
Ponadto Odwołujący Porr złożył stosowne dowody w postaci ofert podwykonawców w
oparciu o które dokonano skalkulowania oceny ofertowej.
Odnosząc
się
do
poszczególnych
argumentów
prezentowanych
przez
Zamawiającego zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający oparł swoje
twierdzenia wyłącznie na porównaniu cen z oferty podwykonawcy, pomijając inne elementy,
które w ofercie tego podwykonawcy nie występują (klapy dymowe, drabiny stalowe, drabiny i
pomosty przełazowe) a które muszą być ujęte w koszcie wykonania stropodachów. I tak jak
zauważył Odwołujący Porr Zamawiający pominął w porównaniach fakt różnicy w cenach
stropodachów na poz. 0,00 m i na poz. +25,80 m oraz różnicy w udziale poszczególnych
stropodachów sumarycznej powierzchni dla danego budynku. Stropodach na poz. 0,00 m
jest 15% droższy od stropodachu na poz. +25,80 m a ich udział w poszczególnych
budynkach kształtuje się następująco (poz 0,00 m / poz. +25,80 m): budynek A — 42% / 58
0
/0, budynek B
— 22% / 78%, łącznik A-B — 0% / 100%. Takie różnice w cenie i udziale
poszczególnych stropodachów mają wpływ na różnice w średnich cenach robót pomiędzy
budynkami, czego
Zamawiający nie dostrzegł.
Ponadto
Zamawiający dokonuje także swoistej analizy w sposobie porównania cen
za wykonanie stropodachów, gdyż porównuje ceny z budynku A — ceny bez rabatu do cen z
budynków B i łącznika A-B z rabatami, pomijając przy tym inne aspekty i różnice
występujące pomiędzy zakresami.
Ponadto
Zamawiający ani w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Porr ani
na etapie postępowania odwoławczego nie wykazał, dlaczego uznał ofertę Odwołującego
Porr za r
ażąco niską. Zamawiający nie uzasadnił dlaczego tak określone koszty realizacji
nin
iejszej inwestycji nie pokrywają kosztów minimalnych i nie dają możliwości wykonania
zamówienia zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego; Zamawiający nie może wskazać
konkretnych pozycji, nie może wskazać w jaki sposób doszło do przeniesienia tych kosztów.
W
treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Porr, uzasadniając stanowisko w
zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający oparł się jedynie o porównania kosztów pomiędzy
kosztami wykonania poszczególnych zakresów prac. Zamawiający nie wziął pod uwagę
i
nnych okoliczności wskazywanych przez wykonawcę, z czym Izba się zgodziła. Zatem
Z
amawiający de facto nie wskazał dlaczego oferta Odwołującego PORR jest rażąco niska i z
jakiej manipulacji cenowej powyższe wynika. Zamawiający nie wykazał, że zaoferowana
pr
zez Odwołującego Porr cena jest rażąco niska, uzasadnienie odrzucenia opiera się
wyłącznie na domysłach i przypuszczeniach.
Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że w podstawie odrzucenia w
uzasadnieniu faktycznym
Zamawiający wskazał na ogólne sformułowania odnoszące się do
manipulacji cenowej, niemniej jednak Zamawiający nie wykazał w żaden sposób gdzie i w
jaki sposób doszło do tej manipulacji cenowej w przypadku oferty wykonawcy PORR.
Zamawiający taką manipulację winien wykazać wskazując gdzie, jak i w jaki sposób zostały
przeniesione kwoty i z których części. Zamawiający w żaden sposób nie wykazał na czym ta
manipulacja cenowa miała polegać i w danym przypadku czym się przejawiała. W jaki
sposób odnosi się ona do sytuacji Odwołującego Porr. Ponadto – co ma istotne znaczenie w
niniejszej sprawi -
wykonawca składał obszerne wyjaśnienia w toku postępowania o
udzielenie zamówienia, składał on wyjaśnienia kilkukrotnie. Nie były to wyjaśnienia
lakoniczne, przedstawiał również dowody.
Zgodzić należało się z Odwołującym Porr, że Zamawiający pominął fakt znaczącej
różnicy pomiędzy budynkami jak również fakt, że wskaźnik GUS dotyczy budynków
mieszkalnych. Odwołujący Porr niejednokrotnie wskazywał na różnice pomiędzy budynkami
A i B, tj. budynkiem laboratorium
a budynkiem administracyjnym, jak również zwracał uwagę
na cechy łącznika AB. Owszem różnice w powierzchniach są znaczące, niemniej jednak
należało uwzględnić także inne okoliczności, t.j. różnice w zapotrzebowaniu na ciepło i chłód
dla budynków A i B. Zatem w żaden sposób nie można tych budynków porównać. Również w
przypadku wentylacji
Odwołujący Porr wskazywał na różnice są znaczące oraz brak
możliwości porównania tych budynków 1:1, również kwestii dotyczących instalacji w
przypadku obydwu budynków, w tym przypadku trudno porównać łącznik.
Zgodzić należało się również z Odwołującym Porr co do kwestii stropodachu, że
zostały złożone dwie oferty podwykonawców, a Zamawiający wziął pod uwagę jedną ofertę
podwykonawcy a należało wziąć pod uwagę obie, bo powierzchnia ofert w nich zawarta jest
zbieżna z powierzchnią oferty PORR. Zamawiający wziął pod uwagę tylko ofertę jednego
podwykonawcy a
nie cały zakres robót jest pokryty.
Co do kwestii porównania cen z cenami Sekocenbudu Zamawiający pominął różnice
wynik
ające z tego postępowania. Przywołane przez Zamawiającego budynki są
nieadekwatne w zakresie systemów elewacyjnych opisanych w specyfikacji.
Co do kwestii niezgodności analogicznie Zamawiający nie uzasadnił tej niezgodności
nie wskazując, z którymi postanowieniami SIWZ oferta Odwołującego jest niezgodna.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy
Pzp zarzut zasługuje na uwzględnienie. Analogicznie jest to zarzut postawiony przez
Odwołującego Mostostal, który również został uwzględniony co do oceny oferty (i
przyznanych punktów) w ramach kryterium „Koncepcja”. W ocenie Izby nie może tak być,
aby wykonawcy na etapie rozprawy dowiadywali się od Zamawiającego o powodach
przyznawanej punktacji,
dlaczego i w jaki sposób Zamawiający przyznawał punktację
wykonawcom. Zamawiający decyzję o przyznawanej punktacji powinien uzasadnić, tak aby
wykonawcy wiedzieli czym Zamawiający się kierował, dlatego Izba uwzględniła zarzut
naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp i
nakazała Zamawiającemu przekazanie uzasadnienia
przyznawanej punktacji wykonawcom.
Odnosząc się do zarzutu tajemnicy przedsiębiorstwa również zarzut ten został przez
Izbę uwzględniony. W ocenie Izby wyjaśnienia wykonawcy Re-Bau Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie odnoszące się do uzasadnienia zastrzeżenia załączników dołączonych do
wyjaśnień również należy uznać za zasadne.
Wykonawca
nie wykazał zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W
ocenie Izby
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia są ogólne, (w szczególności co do
przesłanki wartości gospodarczej) nie wskazują na okoliczności szczególne, które miałyby
decydować o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa.
Zauważenia wymaga, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, postępowanie o
udzielenie zamówienia jest jawne. W myśl zaś art. 8 ust. 3 ustawy, nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyraźnego podkreślenia wymaga, że jedną z
podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych jest zasada
jawności postępowania, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co
wynika z art. 8 ust. 2 ustawy Pzp. Wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp.
W świetle art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa pod warunkiem wykazania przez wykonawcę zasadności ich zastrzeżenia.
W
konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania złożonych dokumentów jest ustalenie,
czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się
konieczność „wykazania” – co niejednokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO - oznacza
obowiązek dalej idący, niż tylko złożenie oświadczenie co do przyczyn objęcia zastrzeżenia.
Niewątpliwie również za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie,
sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa - czy też orzecznictwa sądów bądź KIO - wynikającej z przepisu art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i
gołosłownej deklaracji, że przedstawione
informacje spełniają określone w tym przepisie przesłanki, czy też przedstawienia
ogólnikowych twierdzeń mających uzasadnić zastrzeżenie.
I tak nowa definicja tajemnicy przedsiębiorstwa, wprowadzona w życie w drodze
nowelizacji z 4 wrze
śnia 2018 r, została zamieszczona w art. 11 ust. 2 znowelizowanej
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z brzmieniem znowelizowanej ustawy,
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się obecnie informacje techniczne,
technologiczne, organizac
yjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Zatem
– w ocenie Izy - według przytoczonych przepisów, tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. Informacja,
która nie jest powszechnie znana lub łatwo dostępna dla osób zwykle zajmujących się tym
rodzajem informacji -
która jednak nie posiada wartości gospodarczej - nie będzie mogła być
uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 art. 11 ust. 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Powyższe przepisy zostały znowelizowane wobec
brzmienia dyrektywy 2016/943 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r.
–
art. 2 pkt 1
– wedle której, aby zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa należy wykazać
następujące przesłanki: zastrzeżone informacje ●muszą być poufne w tym sensie, że jako
całość lub w szczególnym zestawie i zbiorze ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo
dostępne dla osób z kręgów, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji; ●mają
wartość handlową dlatego, że są objęte tajemnicą; ●poddane zostały przez osobę, która
zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, rozsądnym, w danych okolicznościach,
działaniom dla utrzymania ich w tajemnicy.
Nie ulega wątpliwości, że wobec wprowadzonych zmian tajemnicę przedsiębiorstwa
mogą stanowić tylko takie informacje, które posiadają wartość gospodarczą. I tak w
motywach niniejszej dyrektywy wskazan
o, że jednolita definicja tajemnicy przedsiębiorstwa –
przyjęta w unijnych porządkach prawnych – powinna uwzględniać know-how, informacje
handlowe i informacje techniczne
– a niniejsze informacje powinny mieć rzeczywistą lub
potencjalną wartość handlową, powinny to być informacje o wartości handlowej a ich
bezprawne pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie może spowodować szkody dla
interesów osoby, która zgodnie z prawem sprawuje nad nimi kontrolę, szkodząc jej
naukowemu lub technicznemu potencjałowi, interesom gospodarczym lub finansowym,
pozycji strategicznej lub zdolności do konkurowania.
W ocenie Izby Ustawodawca w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć charakter techniczny,
technol
ogiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inną posiadającą wartość gospodarczą.
Zatem
– wobec brzmienia przytoczonej dyrektywy - przesłanka „lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą” odnosi się nie tylko do informacji „innych”, ale także
informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem w ocenie Izby wobec
brzmienia art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca zastrzegający pewne informacje jako
tajemnicę przedsiębiorstwa zobowiązany jest do wykazania w uzasadnieniu zastrzeżenia
również przesłanki „posiadania wartości gospodarczej”, czego w tym stanie faktycznym
Przystępujący Re Bau w żaden sposób nie uczynił.
Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów. Izba zgodziła się z Odwołujący PORR , że Przystępujący RE-Bau nie
sprostał ciężarowi wykazania przede wszystkim przesłanki dotyczącej wartości gospodarczej
zastrzeganych informacji.
Zgodzić należało się w całej rozciągłości za wyrokiem KIO z dnia 14 listopada 2019
r., sygn. akt KIO 2189/19 że „gdyby uznać tego rodzaju uzasadnienie za wystarczające, to
należałoby dojść do nieakceptowalnego wniosku, że co do zasady można utajniać większość
informacji przedstawianych przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
”. Dlatego też Izba nakazała ujawnienie niniejszych informacji.
W konsekwencji
– wobec przedstawionej argumentacji – Izba uwzględniła niniejsze
odwołanie wykonawcy Porr S.A. z siedzibą w Warszawie i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie i
dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy PORR S.A. z siedzibą
w Warszawie a także nakazała Zamawiającemu przekazanie wykonawcom uzasadnienia
przyznanej wykonawcom punktacji w ramach kryterium „Koncepcja”.
Odwołanie o sygn. akt KIO 136/21
Wykonawca
Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, (zwany dalej: „Odwołującym
Mostostal
”) w dniu 8 stycznia 2021 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej)
złożył odwołanie na nieudostępnienie pomimo złożonego przez wykonawcę wniosku ofert w
całości (czyli z pełną koncepcją), co narusza dyspozycję przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp,
jak również narusza zasadę uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zasadę jawności w postępowaniu wynikające z art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp oraz na
dokonanie oceny oferty Odwołującego Mostostal w zakresie kryterium Koncepcja w sposób
niezgodny z opisem tego kryterium określonym w SIWZ, co w porównaniu z ocenami ofert
innych wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego,
naruszając art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący Mostostal wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości, żądając tym samym nakazanie Zamawiającemu udostępnienia kompletnych ofert
wykonawc
ów ubiegających się o przedmiotowe zamówienie; powtórzenia badania oferty
Mostostal w zakresie kryterium „Koncepcja” oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert
wykonawców z uwzględnieniem oferty Mostostal oraz; zasądzenie kosztów postępowania
według norm przepisanych.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, ofertę wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie jak
również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone
w
trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania zgłosili przystąpienie
następujący wykonawcy:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-Bau Sp. Z o.o. z sied
zibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego
następujących wykonawców:
1)
PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego,
2) Re-
Bau Sp. Z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie po stronie
Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Wobec czynności Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący Mostostal wniósł o
odwołanie na czynność nieudostępnienia pomimo złożonego wniosku przez wykonawcę
wniosku ofert w całości oraz na czynność oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium
Koncepcja Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów
ustawy:
art. 96 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawy Pzp") poprzez nieudostępnienie pomimo
złożonego przez wykonawcę wniosku ofert w całości (czyli z pełną koncepcją), co ewidentnie
narusza dyspozycję przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym od dnia otwarcia
ofert winny być one jawne w całości, jak również narusza zasadę uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zasadę jawności w postępowaniu wynikające z art. 7
ust. 1 i art. 8 ustawy Pzp;
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
dokonanie oceny oferty Odwołującego w zakresie kryterium Koncepcja w sposób niezgodny
z opisem tego kryterium określonym w SIWZ, co w porównaniu z ocenami ofert innych
wykonawców świadczy o nierównym traktowaniu wykonawców przez Zamawiającego.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu niniejsza informacja została wykonawcy
przekazana
– co potwierdził na rozprawie Odwołujący Mostostal – zatem na moment
orzekania
przestał istnieć substrat zaskarżenia. Jednocześnie nie można również zgodzić
się, że prowadzenie niniejszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W
konsekwencji
zatem zarzut ten podlegał oddaleniu.
Skoro
Izba
wydając
orzeczenie
zobowiązana
jest
uwzględnić
stan
rzeczy ustalony w t
oku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić
czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu - do czasu
zamknięcia rozprawy. W niniejszej sprawie Zamawiający przekazał wykonawcy niezbędne
dokumenty - po wniesieniu przez
wykonawcę odwołania, tym samym w niniejszej sprawie –
czynność stanowiąca podstawę niniejszego odwołania – przestała istnieć na moment
zamknięcia rozprawy. Nie ulega wątpliwości, iż rolą Izby jest rozstrzyganie na datę
zamknięcia rozprawy. Tym samym wobec tego, że skarżenie przez wykonawcę ww.
czynności (zaniechań), które to na moment zamknięcia rozprawy nie istniały – nie daje Izbie
podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, co w konsekwencji prowadzi do oddalenia
niniejszego zarzutu z uwagi na brak subs
tratu zaskarżenia w niniejszej sprawie.
Odnosząc się do drugiego zarzutu Izba analogicznie jak w przypadku odwołania
wykonawcy PORR
S.A. z siedzibą w Warszawie uwzględniła ten zarzut, jednocześnie
nakazując Zamawiającemu przekazanie niniejszych uzasadnień przyznanej punktacji
wykonawcom, tak aby wyko
nawcy mogli się z nią zapoznać i ewentualnie z uzasadnieniem
takim polemizować. Nie może tak być – analogicznie jak w przypadku rozstrzygnięcia
odwołania wykonawcy Porr S.A.– że wykonawcy na rozprawie dowiadują się o motywach
przyznanej punktacji i sposobie
ich przyznawania. Zamawiający swoją decyzję powinien
uzasadnić i przekazać wykonawcom, tak aby mogli się z nią zapoznać i ewentualnie
polemi
zować. Zamawiający na rozprawie wskazywał w przypadku wykonawcy Porr S.A., ze
wykonawca ten pominął, co zaważyło na ocenie, że w tabelach wykonawcy wskazuje się na
przykłady bądź wskazuje się na rozwiązania równoważne, nie wskazując parametrów tej
równoważności. Według Zamawiającego gdyby wykonawca zaoferował te materiały
konkretnie jego punktacja wyglądałaby inaczej. We wszystkich tych pomieszczeniach
wykonawca Porr S.A. posługuje się pojęciem „lub równoważne” lub „na przykład”, dlatego też
Zamawiający nie przyznał wykonawcy dodatkowych punktów, jednak poinformował o tym
dopiero w toku rozprawy. Podobnie w przypadku wykonawcy Mostostal S.A. Zamawiający
uzasadniał na rozprawie przyznaną mu punktację, wskazując, że wykonawca zaproponował
większą ilość ekranów i w większym formacie, dodatkowo dał oświetlenie architektoniczne w
posadzce holu podnoszące estetykę pomieszczenia. Wykonawca zaproponował również
zastosowanie nawiewników szczelinowych, które efektywniej dystrybuują ciepło a zarazem
mają lepsze walory estetyczne. Zgodzić należało się z Odwołującym Mostostal, że
Zamawi
ający naruszył przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, niemniej jednak wobec braku
uzasadnienia przyznania punktacji (indywidualnie i szczegółowo poszczególnym
wykonawcom) wykonawcy domyślali się jedynie dlaczego otrzymali taka a nie inna ilość
punktów. Nie ulega wątpliwości w ocenie Izby – że niezależnie od przyjętego formatu
postępowania – wykonawcom powinna zostać przekazana podstawa przyznanej punktacji
(bądź jego braku) tak aby mogli się z nią zapoznać i ewentualnie w przyszłości
kwestionować w ramach przysługujących im środków ochrony prawnej. W konsekwencji Izba
w ½ uwzględniła niniejsze odwołanie rozdzielając koszty postępowania po połowie.
Wobec powy
ższego, o kosztach postępowania orzeczono jak w sentencji.
Przewodniczący:
……………………
…………………….
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3/21 z dnia 2021-05-10
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 485/21, KIO 556/21 z dnia 2021-04-01
- Sygn. akt KIO 587/21 z dnia 2021-04-01
