rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-03
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-03
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 20/21
KIO 20/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowalczyk Członkowie: Emil Kuriata, Jan Kuzawiński Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2021
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Saferoad Grawil Sp.
z o.o. z siedzibą we Włocławku i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na
rzecz
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust
. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 20/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem
są „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie
administrowanym
przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu”, znak O.KA.D-
3.2412.39.2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej us
tawą Pzp.
W dniu 4 stycznia 2021 roku wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. z
siedzibą we
Włocławku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z
przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o
udzieleni
e zamówienia: czynności zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności
w Postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w
postępowaniu odwoławczym KIO 2527/20 oraz próby odtajnienia wyjaśnień złożonych na
wezwanie na podstawie art.
90 ust. 1 a oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp w dn. 4 września 2020 r.
oraz 5 listopada 2020 r.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu,
że uznanie zarzutów odwołania nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku
zastosowania przyjętej w nich wykładni oraz przeprowadzenia czynności zgodnie z
żądaniem Odwołującego, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu nakłada
na Zamawiającego tego rodzaju obowiązek i nie pozostawia mu swobody w zakresie
dalszego postępowania;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 186 ust. 2 zd. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym KIO 2527/20,
3)
art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
"uznk")
poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach
Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. wraz z załącznikami oraz z dnia 5.11.2020 r. wraz
z załącznikami, stanowiące wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 90
ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego, wskutek rzekomego nie wykazania przez
Odwołującego,
że
zastrzeżone
informacje
mają
charakter
tajemnicy
przedsiębiorstwa, co zostało przez Odwołującego poprawnie wykazane.
Odwołujący wniósł o:
(1) rozp
atrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, że Odwołujący
nieprawidłowo zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje i dokumenty (w
tym załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. oraz w piśmie z
dnia 05,11.2020 r., a w ślad za tym nakazanie Zamawiającemu zachowania tych
informacji i dokumentów (w tym załączników) w poufności;
(2)
wyłączenie jawności rozprawy w całości z uwagi na objęcie niniejszego odwołania w
całości zarzutami odnoszącymi się do utajnionego w całości przez Odwołującego
pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r.;
(3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
(4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
W piśmie z dnia 30.09.2020 r. Zamawiający zakwestionował prawidłowość zastrzeżenia
przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów zawartych w
piśmie z dnia 04.09.2020 r., stanowiących wyjaśnienie ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący zaprotestował wobec ww. zamiarów odtajnienia wyjaśnień Odwołującego
złożonym w dniu 05.10.2020 r. odwołaniem do KIO. Składając odwołanie Odwołujący
wskaz
ał jako podstawę odwołania: „naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1
ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako
"uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że informacje i
dokumenty zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. wraz z załącznikami,
stanowiące wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołującego, wskutek rzekomego nie wykazania przez Odwołującego, że „zastrzegane
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do
wiadomości publicznej”, co zostało przez Odwołującego poprawnie wykazane.” wnosząc
(żądając): „rozpatrzenia i uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, że Odwołujący
nieprawidłowo zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje i dokumenty (w tym
załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r., a w ślad za tym nakazanie
Zamawiającemu zachowania tych informacji i dokumentów (w tym załączników) w
poufności”. Odwołujący podał, że Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w całości, co
zostało potwierdzone w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października
2020 r., KIO 2527/20. Jednak pomimo uwzględnienia odwołania w całości, Zamawiający na
obecnym etapie postępowania podejmuje czynności, które pozostają w sprzeczności z
czynnością uwzględnienia odwołania w całości. Odwołujący poinformował, że Zamawiający
podejmuje kolejną próbę odtajnienia (tym razem części a nie całości) pisma z dnia
04.09.2020 r. oraz pisma z d
nia 05.11.2020 r., które to pismo stanowi uzupełnienie
(kontynuację) wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, uszło uwadze
Zamawiającego, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o uwzględnieniu w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu zobligowany jest przeanalizować także wszystkie
żądania zawarte w odwołaniu, którym następnie obowiązany jest uczynić zadość. Powyższy
przepis nakłada bowiem na Zamawiającego, w okolicznościach w nim wskazanych,
obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (tak wyrok KIO z dnia 27
lutego 2018 r., KIO 258/18). Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 9 października
2012 r., KIO 2083/12.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający uwzględniając poprzednie
odwołanie - wobec jednoznacznego sformułowania żądania w postaci zachowania w
poufności całości pisma z dnia 04.09.2020 r. (wraz z załącznikami) - uznał, tj. zgodził się z
tym żądaniem i podniesionymi w odwołaniu argumentami, że będzie respektował w całości
poufność tego pisma. Odwołujący stwierdził, że prawidłowe zatem zachowanie
Zamawiającego - po uwzględnieniu całości zarzutów odwołania z dnia 05.10.2020 r. powinno
polegać nie tylko na respektowaniu poufności pisma z dnia 04.09.2020 r., ale także
stanowiącego jego uzupełnienia - pisma z dnia 05.11.2020 r. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający swoim stanowiskiem wyrażonym w piśmie z dnia 28.12.2020 r. zamierza
ponownie (w tym momencie już tylko określone części pisma i niektóre z załączników)
odtajnić pismo z dnia 04.09.2020 r. oraz stanowiące kontynuację wyjaśnienia ceny oferty
pismo z dnia 05.11.2020 r. Takie zachowanie Zamawiającego jest ewidentnym
niewykonaniem czynności, do jakiej się zobowiązał uwzględniając poprzednie odwołanie w
całości. Wobec powyższego Odwołujący - ponosząc kolejny raz koszty wpisu od odwołania
oraz doprowadzając do kolejnego przedłużania Postępowania - zaprotestował wobec działań
Zamawiającego.
Zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jedną z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje
również art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący, iż protokół postępowania jest jawny, a
załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie
rangi ustawowej i być interpretowane w sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej
wykładni wyjątków (exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym
takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie
może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemni
cę przedsiębiorstwa definiuje z kolei art. 11
ust. 2 uznk.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się „informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”. Odwołujący wskazał, że z przywołanej definicji legalnej pojęcia
"tajemnica przedsiębiorstwa" wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona
informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących
przesłanek: (i) informacja ma określony charakter (np. charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub handlowy i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu
gospodarczego), oraz (ii) inform
acja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz
(iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący
„nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej’. W ocenie
Odwołującego, powyższe zastrzeżenia Zamawiającego są nieuprawnione. Odwołujący w
treści zastrzeganych informacji wskazywał, że przedmiotowe wyjaśnienia (dotyczące rażąco
niskiej ceny) mają dla Odwołującego szczególny charakter (gospodarczo- handlowy oraz
organizacyjny przedsiębiorstwa). Zawierają one bowiem szczegółowe informacje na temat
stosowanej przez Odwołującego polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki
wewnętrznej jego przedsiębiorstwa, relacji z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi.
Dodatkowo, poka
zują w jaki sposób Odwołujący organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki
model stosuje, aby zaoferować zamawiającym publicznym najkorzystniejsze warunki
świadczenia swoich usług/ robót. Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne - jak w
niniejszym Pos
tępowaniu - mogą powziąć informacje o potencjale Odwołującego, sposobie
organizacji jego przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i wszystkich innych
elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe
informacje to
wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez Odwołującego na rynku.
Ponadto Odwołujący dodał, że jest to wiedza i doświadczenie wieloletnie. Odwołujący jako
wiodący lider na rynku usług i robót utrzymania infrastruktury drogowej w Polsce świadczy
swoje
usługi na rzecz zamawiających publicznych od kilkudziesięciu lat, w tym na rzecz
jednostek GDDKiA. Tym samym
, Odwołujący wskazał, że przedstawione przez niego
wyjaśnienia stanowią jego know - how, wobec czego są informacjami o charakterze
organizacyjnym j
ego przedsiębiorstwa i posiadają dla Odwołującego ogromną wartość
gospodarczą, co powinno być analogicznie identyfikowane przez Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów
Odwołującego może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową Odwołującego,
znacznie ją osłabiając i uniemożliwiać Odwołującemu udział w procedurach publicznych i
niepublicznych i tym samym zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla
Odwołującego informacja o sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z
najcenniejszych składników know-how. Odwołujący stwierdził, że takim zbiorem dla
Odwołującego jest sposób budowy ceny oferty. Odwołujący wskazał, że zbiór ten stanowi
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone informacje
bezsprzecznie mają dla Odwołującego charakter gospodarczy i organizacyjny
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnotował również, że w przeszłości uczestniczył i
uczestniczy w licznych przetargach prowadzonych prz
ez Zamawiającego GDDKiA,
zastrzegając określone informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa, i te informacje nigdy nie
zostały odtajnione przez GDDKiA do wiadomości publicznej, jak oczekuje tego aktualnie
GDDKiA Katowice.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie zgodził się z
Zamawiającym, który wskazał (cytat powyżej), że Odwołujący nie wykazał „nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej”. W ocenie
Odwołującego nie można inaczej interpretować informacji i dokumentów (załączniki)
składanych na potrzeby wyjaśniania sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy
(Odwołującego). W każdym przypadku takie informacje są i muszą być uznawane za
tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Odwołujący podniósł, że w swoim piśmie z
dnia 04.09.2020 r. (oraz w piśmie z dnia 05.11.2020 r.) wprost wskazywał na charakter
przekazywany
ch informacji, referując chociażby do kalkulacji cenowych, które - jako
właściwe danemu wykonawcy - nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej
(czytaj szczególnie konkurentom wykonawcy - Odwołującego, szczególnie zainteresowanym
pozyskaniem tych informacji).
W powyższym kontekście Odwołujący sformułował retoryczne
pytanie, czy przekazywane Zamawiającemu informacje odnośnie sposobu kalkulacji oferty
Odwołującego oraz przyjętych założeń (w tym załączonych kalkulacji ceny oferty oraz
założeń do tych kalkulacji - mają czy też nie mają istotnej wartości gospodarczej dla
wykonawcy (Odwołującego). Otóż mają i niezależnie od wskazania tego wprost w treści
pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. (s. 3 pisma), w ocenie Odwołującego, powinno być
dla Zamaw
iającego oczywiste, że takowe informacje (kalkulacja ceny ofert, założenia do
kalkulacji)
nie są informacjami, które mogą i powinny być udostępniane konkurującym
wykonawcom.
Odwołujący wskazał ponadto, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
spotyka się różnice w zaoferowanych cenach ofert wykonawców, w tym w kontekście
ustalonych budżetów przez zamawiających. Taka różnica wynika bowiem z różnych założeń
kalkulacji cen ofert przez poszczególnych wykonawców i założenia te - jako właściwe
danemu
wykonawcy i oparte na jego niejednokrotnie wieloletnim doświadczeniu (jak w
przypadku Odwołującego) zasługują na szczególną ochronę w danym postępowaniu
przetargowym.
Odwołujący postawił tezę - w kontekście zarzutów Zamawiającego wskazanych w piśmie z
dnia 28.12.2020 r. -
że Odwołujący w zakresie wyjaśniania rzekomo rażąco niskiej ceny -
podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji.
Wskazał bowiem nie tylko na sam charakter zastrzeganych informacji - co przeczy treści
pisma Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. - podkreślając wartość gospodarcza tych
informacji w kontekście zastrzeganych informacji (patrz treść pisma Odwołującego z dnia
04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z załącznikami - dowodami). Odwołujący
przywołał wyroki KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO 338/09 oraz z dnia 7 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1072/11.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że prawidłowo zastrzegł, że wszelkie
informacje i dowody (faktur VAT, kalku
lacja ceny oferty, wewnętrzne procedury zastrzegania
informacji poufnych obowiązujące u Odwołującego) składane na potrzeby wyjaśniania
rażąco niskiej ceny oferty mają w pełni unikatowy charakter stanowiący tajemnice
przedsiębiorstwa danego wykonawcy.
W ocenie O
dwołującego, kalkulacja ceny oferty, w tym założenia tej kalkulacji, są
najważniejszym dokumentem składanym w toku wyjaśniania ceny oferty. Dokumenty te
prezentują określoną strategię ubiegania się o zamówienie, właściwą tylko konkretnemu
wykonawcy. W
obec tego próba ujawnienia - jak zamierza to uczynić Zamawiający - takich
dokumentów, narazi Odwołującego na realną szkodę związaną z ujawnieniem tych
dokumentów konkurencyjnym wykonawcom.
W dniu 29
stycznia 2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania,
przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie
zasługują na uwzględnienie, z przyczyn o których mowa poniżej.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów rzekomego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię (oraz
związanego z tym zarzutu rzekomego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp), Zamawiający
wskazał, że zgodnie z dominującą linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający dokonał prawidłowej wykładni ww. przepisu i przeprowadził zgodne z ustawą
Pzp czynności w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew stanowisku
Odwołującego, czynności przeprowadzone po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania i
umorzeniu postępowania odwoławczego należy traktować jako nowe czynności podjęte w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w
świetle obowiązujących przepisów prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt
KIO 1293/13). W ocenie Zamawiającego, nie powinno również ulegać wątpliwości, że
czynności wykonane przez zamawiającego w sposób inny niż żądano w uwzględnionym
odwołaniu, stanowią czynności inne i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie
dotyczyło (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 18.09.2015 r. sygn. akt 1702/15, wyrok KIO z dnia
03.04.2014 r., sygn. akt KIO 604/14).
Zamawiający wywiódł, że możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym
w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo zobowiązany jest
kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp.
Nie sposób uznać, że zamawiający, dokonując czynności w wyniku
uwzględnienia w całości poprzedniego odwołania, nie ma możliwości działania zgodnie z
materialnymi przepisami ustawy Pzp. Zamawiający powinien kierować się przepisami prawa
oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą
wszelkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest być ich zgodność z przepisami ustawy Pzp (tak m.in
wyrok KIO z dnia 10.01.2018 r., sygn. akt KIO 2719/17; wyrok KIO z dnia 03.09.2018 r.,
sygn. akt KIO 1640/18).
W ocenie Zamawiającego, zaskarżone odwołaniem czynności
Zamawiającego (choć częściowo niezgodne z żądaniami poprzedniego odwołania) są
czynnościami prawidłowymi w świetle materialnych przepisów ustawy Pzp, a zatem
odwołanie powinno zostać oddalone jako merytorycznie niezasadne. Zamawiający wskazał
również, że wcześniejsze odwołanie nie dotyczyło w ogóle czynności związanych z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pisma Odwołującego z dnia
05.11.2020 r. (i jego załączników), które zostały przeprowadzone po raz pierwszy po
umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający podkreślił, że słusznie wskazuje się,
że nie jest możliwe sankcjonowanie żądania dokonania czynności sprzecznych z prawem
(tak m.in. wyrok KIO z dnia 2
5.01.2018 r., sygn. akt KIO 76/18). Wobec czego, dokonując
czynności, które mają uczynić zadość uznanemu w całości odwołaniu, zamawiający musi
mieć na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o
udzielenie zamówienia, która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując
każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany
jest kierować się obowiązującymi przepisami ustawy Pzp (tak m.in. wyrok KIO z dnia
21.01.2016 r. sygn. akt KIO 2859/15, wyrok KIO z dnia 06.04.2012 r., sygn. akt KIO 580/12).
Zamawiający zaznaczył, że w wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych w
wyjaśnieniach złożonych na wezwanie na podstawie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający w piśmie z dnia 28.12.2020 r. poinformował Odwołującego o zamiarze
odtajnienia wyłącznie części dokumentów i informacji złożonych przez Odwołującego pisma
z dnia 04.09.2020r. wraz
z załączonymi do pisma określonymi dokumentami, pisma z dnia
05.11.2020r.
wraz z załączonymi do pisma określonymi dokumentami. Zamawiający
jednocześnie wyjaśnił, że dokumenty i informacje, o których mowa powyżej w zakresie w
jakim podlegają odtajnieniu przez Zamawiającego stanowią załączniki do pisma
Zamawiającego z 28.12.2020 r.
W wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający uznał za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
określone dokumenty stanowiące załączniki do pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz załączniki do
pisma z dnia 05.11.2020r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zamawiający podniósł, że ciężar dowodu, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na Odwołującym,
który takiego zastrzeżenia dokonał. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych to Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż podjął przewidziane ustawą
działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Zatem aby
wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Odwołujący zobowiązany był wykazać
łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„ustawa UZNK"), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Zamawiający podniósł, że dokonał weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę
informacje zasługują na ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja Zamawiającego w
zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań
wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji.
W wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacji i dokumentów przedstawionych w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie na
podstawie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający postanowił odtajnić
informacje i dokumenty wyszczególnione w piśmie z dnia 28.12.2020 r.
Zamawiający podkreślił, że czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez
Odwołującego informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przeprowadzona przez
Zamawiającego ze szczególną starannością, w oparciu o złożone przez Odwołującego w tym
zakresie wyjaśnienia.
Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przekazanymi przez Odwołującego oraz po
dokonaniu ich szczegółowej analizy stwierdził, że Odwołujący niezasadnie utajnił część
informacji i załączników do pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020r. wraz pisma
Odwołującego z dnia 05.11.2020r. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że
zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że ma obowiązek ujawnienia
(odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą
przedsiębiorstwa nie są. Jak wynika z uzasadnienia ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), „przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne".
Celem wprowadzenia przepisów art. 8 ustawy Pzp było wprowadzenie w zamówieniach
publicznych kontroli rozporoszonej, czyli przede wszystkim kontrolowanie prawidłowości
postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł
mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi. Zamawiający przywołał
wyrok KIO
z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16) w którym Izba wskazała,
że wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z
faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert.
W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również
dla każdego zainteresowanego.
Zamawiający wskazał, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych
zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika
z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do
informacji publicznej, a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych. Rzeczywista jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk
patologicznych w sferze zamówień publicznych. Odwołujący, zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązany był wykazać, że każda z wymienionych przesłanek w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji j
est spełniona względem każdej
zastrzeganej informacji.
Takie pojęcia jak „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w
ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w odniesieniu
do zastrzeganych informacji,
Odwołujący powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś
ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zatem obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co
do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że
n
ależy mieć na względzie, że to, czy dane informacje można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich
treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i
czy została zastrzeżona prawidłowo. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę
mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru.
Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej
ochrony przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na
wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania,
udowodnić
zamawiającemu
zasadność
poczynionego
zastrzeżenia.
W
ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wszystkie zastrzegane
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że korzystając z tych
informacji lub rozporządzając nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności. Ponadto podmiot, na rzecz którego realizowany będzie
przedmiot zamówienia, jest podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W
związku z tym obowiązuje zasada jawności postępowania przewidziana art. 8 ustawy Pzp,
która umożliwia kontrolę prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania
jak i po ich zakończeniu. Zatem każdy podmiot decydując się na występowanie w sferze
publicznej -
musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem
informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym. Zamawiający podkreślił, że
w
ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż
ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w
szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie oferty winny być
jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, informacja ma
charakter technologiczny, o ile dotyczy szeroko rozumianych s
posobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja
może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (por.: wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. -
I CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7
marca 2003 r. -
I CKN 89/01). Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mieć zatem przynajmniej wartość gospodarczą.
Samo przekonanie Wykonawcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest
wystarczające. Za błędne zdaniem Zamawiającego należy uznać przyjęcie, iż z samego
faktu uznania przez Wykonawcę danej informacji za organizacyjną, czy handlową wynika jej
wartość gospodarcza. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii informacji
organizacyjnych także nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wartość gospodarcza to
wartość informacji w obrocie pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci
wartości o charakterze finansowym.
Za
mawiający wyjaśnił, za w pismem z dnia 28.12.2020 r., że bez wpływu na ocenę
poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez Odwołującego narzędzi z jakich
korzysta w celu zapewnienia ochrony. Katalog wymienionych środków w istocie sprowadza
się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie te
konkretne informacje, są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do określonych informacji
podjęto działania zmierzające do zachowania w poufności działań związanych z
przed
stawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. W ocenie Zamawiającego za
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa całości przedstawionych przez Odwołującego
dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z
załącznikami) nie może być uznane ogólne stwierdzenie, że: „dostęp do informacji
zastrzeżonych przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie
ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. (...) Zastrzeżone przez
Wykonawcę informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny, gdyż dotyczą
uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą niniejszego
postępowania, w tym sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na
podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej
działalności gospodarczej Wykonawcy oraz doboru odpowiednich partnerów.(...) Ujawnienie
informacji zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia
konkurencyjności Wykonawcy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych, narażając Wykonawcę na szkody, a podmiotom konkurencyjnym przyniesie
potencjalne korzyści majątkowe.(...). Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu
żadnego dowodu. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących np.
w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w zakresie kalkulacji
ceny w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego
przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet
uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien wykazać
między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.
Odwołujący nie wskazał również dokładnie jakie grono osób spośród pracowników lub
współpracowników ma lub miało dostęp do wszystkich informacji, które zostały objęte
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający ponownie zaznaczył, że sam fakt, że dane
informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą nie wystarczy aby uznać, że
wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający przywołał wyrok Izby z dn. 10.12.2019 r., sygn. akt 2376/19.
W ocenie Zamawiającego kalkulacje przyjęte przez Odwołującego, służą do wyliczenia ceny
w niniejszym postępowaniu. A zatem objęcie ich w całości tajemnicą przedsiębiorstwa jest
bezpodstawne. Cena w postępowaniu jest jawna. Przygotowanie cen jednostkowych dla
danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia
informacji na temat tych cen ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważyć
również należy, iż cena w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego
stanowi wynik dokonanej przez Odwołującego kalkulacji na potrzeby określonego
zindywidualizowanego zamówienia. Zatem części składowe ceny również nie korzystają z
zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tak m.in. wyrok KIO z dnia
01.09.2017, sygn. akt KIO 1662/17).
Zamawiający zaznaczył przy tym, że specyfika i sposób
realizacji zamówienia wynika z postanowień Umowy oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Ponadto z
a całkowicie bezzasadny Zamawiający uznał także pogląd powielany w odwołaniu,
zgodnie z którym informacje i dokumenty składane na potrzeby wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny oferty wykonawcy w każdym przypadku powinny być uznawane za tajemnicę
przedsiębiorstwa danego wykonawcy. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że całość zastrzeganych informacji (tj. cała treść pisma z dnia
04.09.2020 r. i pisma z dnia r. wraz ze wszystkimi
załącznikami) ma charakter techniczny,
technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie uprawdopodobnił, że całość
informacji i dokumentów, o których mowa powyżej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i że
zostały spełnione łącznie przesłanki, uzasadniające zastrzeżenie tych informacji.
W wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający uznał
wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. załączniki do pisma Odwołującego
z dnia 04.09.2020 r. oraz załączniki do pisma Odwołującego z dnia 5.11.2020 r., a także
informacje dotyczące zysku/marży.
Zamawiający podkreślił, że czynności wykonane przez Zamawiającego w sposób odmienny
od żądania zawartego w uwzględnionym odwołaniu, stanowią czynności inne i odrębne, od
tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 18.09.2015 r.
sygn. akt KIO 1702/15). Jeżeli czynności powtórzone są prawidłowe w świetle materialnych
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nowe odwołanie powinno zostać oddalone
jako merytorycznie niezasadne. Niezastosowanie się w całości do żądania poprzedniego
odwołania nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania. Czynności
po umorzeniu postępowania odwoławczego należy traktować jako nowe czynności podjęte w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w
świetle obowiązujących przepisów prawa.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
wyjaśnień Odwołującego składanych na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp z d
n. 4 września 2020 r. i 5 listopada 2020 r., jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pier
wszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy
z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019
ze zm.) zwana dal
ej „nową Pzp” lub „nPzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich
na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu”, znak
sprawy O.KA.D-3.2412.39.2020.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 27 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w dn. 4 września 2020 r. złożył
wyjaśnienia wraz z załącznikami, które prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dn. 30 września 2020 r. poinformował Odwołującego o
zakwestionowa
niu prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i
dokumentów zawartych w piśmie z dnia 4 września 2020 r.
Odwołujący w dn. 5 października 2020 r. złożył odwołanie kwestionując prawidłowość
podjętych przez Zamawiającego działań związanych z informacjami zastrzeżonymi przez
niego
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dn. 19 października 2020 r. Izba umorzyła postępowania odwoławcze, ze względu
na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego w całości.
W dn.
29 października 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego do
doprecyzowania i uszczegółowienia wyjaśnień z dn. 4 września 2020 r.
Odwołujący w dn. 5 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które
prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo w dn. 28 grudnia 2020 r. w którym
poinformował Odwołującego o zakwestionowaniu prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa części informacji i dokumentów zawartych w piśmie z dnia 4 września
2020r. i piśmie z dn. 5 listopada 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. A jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz
- art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 89 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
stosownie do których Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r.
, a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
2020) zastosowanie
znajdują przepisy ustawy nPzp.
Zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 nPzp) i
nie wykonaniu przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie
wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem lecz przepisy te nie mają
charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie
Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem proced
ury zarówno postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym
wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i
dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami
skutkuje prawem do wniesienia kolejnego
odwołania przez wykonawcę i jego
merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności,
odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nPzp.
Odnośnie naruszenia art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty wskazane w
piśmie Zamawiającego z dn. 28 grudnia 2020 r., a uprzednio złożone w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i uznaje, że działania
Zamawiającego zmierzające do ujawnienia części zastrzeżonych informacji są właściwe.
K
luczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która
stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej
konkurencji, jak i jego pr
zejrzystości. Norma art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż
jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę
mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020
r., o sygn. akt KIO 2358/20).
Odwołujący zastrzegł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
wyjaśnieniami złożonymi w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie
wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w
ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny, określonych przez Odwołującego jako informacje o
charakterze organizacyjnym
. Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz
wypełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie
rozstrzygające o tym, czy dane informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, czy też nie.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacy
jne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Odwołujący
zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że
podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej
wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Jak wskazuje orzecznictwo (tak m.in. wyrok KIO z dn. 1 czerwca 2020 r., o sygn. akt
539/20),
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - tak wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz,
59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia
2013 r., II SA/Wa 1328/12
). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59). Pojęcia te (informacje
techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane
szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych,
metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do
opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem
surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury
organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do
tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-
how produkcyjne, jak i know-
how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy rok 2001, nr 22). Informacja taka nie może być
ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej
posiadanie.
Zamawiający, w ocenie Izby, dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia przez
Odwołującego ww. wyjaśnień, w sposób dokładny i skrupulatny. Brak wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. W ocenie Izby, argumenty zawarte w
uzasadnieniu zastrze
żenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w znacznej mierze są
ogólne i powołujące się na cechy przynależne wszystkim wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia i mają charakter nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości
gospodarczej. W szczególności dotyczy to przywołanych przez Odwołującego w treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyroków sądów, ogólnych zapewnień
o posiadaniu przez zastrzeżone informacje istotnej wartości gospodarczej bez
skwantyfikowania tej wartości lub deklaracji o poniesieniu znacznej szkody majątkowej w
przypadku ujawnienia tych informacji. Podobnie w zakresie przedstawionej kalkulacji
szczegółowej kilku pozycji ze złożonego kosztorysu - Odwołujący przedstawił założenia do
kalkulacji szczegółowych w których powołuje się na czynniki mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny przynależne de facto wszystkim uczestnikom postępowania czy też
podmiotom prowadzącym działalność na tożsamym rynku (np. ustalenie kosztów sprzętu i
materiałów
na
podstawie
ogólnodostępnych
informacji
z
serwisu/kalkulatora
kosztorysowego
, czy też przyjęcie kosztów robocizny do wyliczenia wartości pozycji w
wartości minimalnej wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów prawa). Tym
samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że Odwołujący wykazał jakąkolwiek wartość
gospodarczą informacji które Zamawiający zamierza ujawnić, a tylko informacje o określonej
wartości gospodarczej mogą podlegać ochronie.
Odwołujący wskazuje ponadto, że ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Odwołującego w kolejnych
postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, narażając Odwołującego na szkody,
jednakże Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie kalkulacji kilku pozycji z których
wynika zakres prac wykonywanych w oparciu o dokumentację postępowania wraz z cenami
paliwa
– zgodnymi z oficjalnymi cenami paliw doprowadzi do szkody, czyli jaki jest związek
przyczynowo-
skutkowy między ujawnieniem kalkulacji cen kilku pozycji kosztorysowych, a
szkodą czy też zmniejszeniem konkurencyjności Odwołującego i jaka jest realna skala tej
szkody.
Na tę okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, że deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla
skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów
obrazujących np. w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w
zakresie kalkulacji ceny w t
ym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność
Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być
utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący
powinien wykazać między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek
dotyczyło jego samego.
Odnośnie instrukcji technicznych określonych produktów, opisu produktów czy też
karty charakterystyki stwierdzić należy, iż informacje te stanowią informacje, które są
powszec
hnie dostępne na rynku (publikowane na stronach internetowych), w szczególności
są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Jak podkreślał
Zamawiający w toku rozprawy wszyscy wykonawcy profesjonalnie świadczący usługi w
zakre
sie przedmiotu zamówienia mają wiedzę o istnieniu takiego produktu.
Izba podziela
również stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on wystarczających
podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości
informacji
zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i samych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazano naczelną
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie
wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca
powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania
w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki
konieczne do zas
trzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
S
amo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba nie podziela opinii Odwołującego, że kalkulacje
cenowe, jako właściwe danemu wykonawcy nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości
publicznej per se
. Nie mogą być ujawniane, o ile wykonawca wykaże zasadność ich
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp nie przewiduje automatycznego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych kategorii czy rodzajów informacji –
nie ma tutaj żadnego automatyzmu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone
informacje w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej
części, jak już wskazano powyżej informacje te mają charakter jedynie ogólny.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, Odwołujący był też
zobowiązany wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich zastrzeżonych informacji w
poufności. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż bez wpływu na
ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez Odwołującego narzędzi z
jakich korzysta w celu zapewnienia ochrony
. Katalog wymienionych środków w istocie
sprowadza się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie
te konkretne informacje, są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do określonych
informacji podjęto działania zmierzające do zachowania w poufności działań związanych z
przedstawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. Słusznie ocenił Zamawiający, iż
za uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa całości przedstawionych przez Odwołującego
dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z
załącznikami) nie może być uznane ogólne stwierdzenie, że: „dostęp do informacji
zastrzeżonych przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie
ograniczona, kontrolowana przez Wykona
wcę grupa osób.” Odwołujący nie wskazał
dokładnie jakie konkretne grono osób spośród pracowników lub współpracowników ma lub
miało dostęp do wszystkich informacji, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wobec braku wykazania przez Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 11
ust. 2 uznk, na
Zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z dołączonymi
d
owodami w części, w jakiej dokumenty te zawierają informacje, które nie wypełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izb
a stwierdziła, że słusznie Zamawiający uznał zasadność zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dot. zindywidualizowanych warunków handlowych w
za
kresie współpracy Odwołującego z podmiotami trzecimi.
Jednocześnie Izba, uznając że zarzutami odwołania były objęte tylko informacje co do
których istniał pomiędzy stronami spór o zamiar ich ujawnienia (a contrario odwołaniem nie
były objęte informacje, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zamawiający nie kwestionował tego zastrzeżenia), zwraca Zamawiającemu uwagę iż
odnośnie informacji związanych z cenami produktów zaoferowanych na podstawie
zindywidualizowanych ofert, które to oferty i ceny w nich zawarte zostały skutecznie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa konieczna jest ich ochrona również w sytuacji gdy zostały one
powielone
w kalkulacji szczegółowej. Powyższe jest następstwem prawidłowego
zastrzeżenia tych informacji i powinno odnosić skutek w postaci nieujawniania tych informacji
w żadnym z dokumentów. Izba zauważa, że kwestii tej omyłki Zamawiającego nie podnosił
również
pełnomocnik
Odwołującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b)
w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Saferoad Grawil Sp.
z o.o. z siedzibą we Włocławku i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr.
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku na
rzecz
Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie,
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust
. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy
z
dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. 2019, poz. 2020), na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………………………..
………………………………..
………………………………..
Sygn. akt: KIO 20/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Katowicach
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem
są „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich na terenie
administrowanym
przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu”, znak O.KA.D-
3.2412.39.2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej
dalej us
tawą Pzp.
W dniu 4 stycznia 2021 roku wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. z
siedzibą we
Włocławku (dalej: Odwołujący) wniósł odwołanie od następujących niezgodnych z
przepisami ustawy zaniechań oraz czynności zamawiającego w toku postępowania o
udzieleni
e zamówienia: czynności zaniechania przez Zamawiającego wykonania czynności
w Postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w
postępowaniu odwoławczym KIO 2527/20 oraz próby odtajnienia wyjaśnień złożonych na
wezwanie na podstawie art.
90 ust. 1 a oraz 87 ust. 1 ustawy Pzp w dn. 4 września 2020 r.
oraz 5 listopada 2020 r.
W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu,
że uznanie zarzutów odwołania nie rodzi po stronie Zamawiającego obowiązku
zastosowania przyjętej w nich wykładni oraz przeprowadzenia czynności zgodnie z
żądaniem Odwołującego, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu nakłada
na Zamawiającego tego rodzaju obowiązek i nie pozostawia mu swobody w zakresie
dalszego postępowania;
2) art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 186 ust. 2 zd. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego wykonania czynności w Postępowaniu zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu rozpatrywanym w postępowaniu odwoławczym KIO 2527/20,
3)
art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako
"uznk")
poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty zawarte w pismach
Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. wraz z załącznikami oraz z dnia 5.11.2020 r. wraz
z załącznikami, stanowiące wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 90
ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego, wskutek rzekomego nie wykazania przez
Odwołującego,
że
zastrzeżone
informacje
mają
charakter
tajemnicy
przedsiębiorstwa, co zostało przez Odwołującego poprawnie wykazane.
Odwołujący wniósł o:
(1) rozp
atrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, że Odwołujący
nieprawidłowo zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje i dokumenty (w
tym załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. oraz w piśmie z
dnia 05,11.2020 r., a w ślad za tym nakazanie Zamawiającemu zachowania tych
informacji i dokumentów (w tym załączników) w poufności;
(2)
wyłączenie jawności rozprawy w całości z uwagi na objęcie niniejszego odwołania w
całości zarzutami odnoszącymi się do utajnionego w całości przez Odwołującego
pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r.;
(3)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm
przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
(4)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wnioskowanych w odwołaniu lub
przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym
bądź ustnym.
W uzasadnieniu wniesionego odwołania odwołujący odnośnie podniesionych zarzutów
wskazał:
W piśmie z dnia 30.09.2020 r. Zamawiający zakwestionował prawidłowość zastrzeżenia
przez Odwołującego jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i dokumentów zawartych w
piśmie z dnia 04.09.2020 r., stanowiących wyjaśnienie ceny oferty Odwołującego.
Odwołujący zaprotestował wobec ww. zamiarów odtajnienia wyjaśnień Odwołującego
złożonym w dniu 05.10.2020 r. odwołaniem do KIO. Składając odwołanie Odwołujący
wskaz
ał jako podstawę odwołania: „naruszenie przepisu art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust 1
ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (dalej jako
"uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że informacje i
dokumenty zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. wraz z załącznikami,
stanowiące wyjaśnienia złożone na wezwanie na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
Odwołującego, wskutek rzekomego nie wykazania przez Odwołującego, że „zastrzegane
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą oraz że informacja nie została ujawniona do
wiadomości publicznej”, co zostało przez Odwołującego poprawnie wykazane.” wnosząc
(żądając): „rozpatrzenia i uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu
unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na ocenie, że Odwołujący
nieprawidłowo zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa informacje i dokumenty (w tym
załączniki) zawarte w piśmie Odwołującego z dnia 04.09.2020 r., a w ślad za tym nakazanie
Zamawiającemu zachowania tych informacji i dokumentów (w tym załączników) w
poufności”. Odwołujący podał, że Zamawiający uwzględnił ww. odwołanie w całości, co
zostało potwierdzone w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 października
2020 r., KIO 2527/20. Jednak pomimo uwzględnienia odwołania w całości, Zamawiający na
obecnym etapie postępowania podejmuje czynności, które pozostają w sprzeczności z
czynnością uwzględnienia odwołania w całości. Odwołujący poinformował, że Zamawiający
podejmuje kolejną próbę odtajnienia (tym razem części a nie całości) pisma z dnia
04.09.2020 r. oraz pisma z d
nia 05.11.2020 r., które to pismo stanowi uzupełnienie
(kontynuację) wyjaśnienia ceny oferty Odwołującego. Zdaniem Odwołującego, uszło uwadze
Zamawiającego, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o uwzględnieniu w całości
zarzutów przedstawionych w odwołaniu zobligowany jest przeanalizować także wszystkie
żądania zawarte w odwołaniu, którym następnie obowiązany jest uczynić zadość. Powyższy
przepis nakłada bowiem na Zamawiającego, w okolicznościach w nim wskazanych,
obowiązek wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (tak wyrok KIO z dnia 27
lutego 2018 r., KIO 258/18). Odwołujący przywołał również wyrok KIO z dnia 9 października
2012 r., KIO 2083/12.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający uwzględniając poprzednie
odwołanie - wobec jednoznacznego sformułowania żądania w postaci zachowania w
poufności całości pisma z dnia 04.09.2020 r. (wraz z załącznikami) - uznał, tj. zgodził się z
tym żądaniem i podniesionymi w odwołaniu argumentami, że będzie respektował w całości
poufność tego pisma. Odwołujący stwierdził, że prawidłowe zatem zachowanie
Zamawiającego - po uwzględnieniu całości zarzutów odwołania z dnia 05.10.2020 r. powinno
polegać nie tylko na respektowaniu poufności pisma z dnia 04.09.2020 r., ale także
stanowiącego jego uzupełnienia - pisma z dnia 05.11.2020 r. Odwołujący wskazał, że
Zamawiający swoim stanowiskiem wyrażonym w piśmie z dnia 28.12.2020 r. zamierza
ponownie (w tym momencie już tylko określone części pisma i niektóre z załączników)
odtajnić pismo z dnia 04.09.2020 r. oraz stanowiące kontynuację wyjaśnienia ceny oferty
pismo z dnia 05.11.2020 r. Takie zachowanie Zamawiającego jest ewidentnym
niewykonaniem czynności, do jakiej się zobowiązał uwzględniając poprzednie odwołanie w
całości. Wobec powyższego Odwołujący - ponosząc kolejny raz koszty wpisu od odwołania
oraz doprowadzając do kolejnego przedłużania Postępowania - zaprotestował wobec działań
Zamawiającego.
Zasada jawności, wyrażona w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, jest jedną z naczelnych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zasadę tę eksponuje
również art. 96 ust. 3 ustawy Pzp stanowiący, iż protokół postępowania jest jawny, a
załączniki do niego udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub
unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty
wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu. Wszelkie wyjątki od tej generalnej zasady muszą mieć swe źródło w normie
rangi ustawowej i być interpretowane w sposób ścisły, zgodnie z zakazem rozszerzającej
wykładni wyjątków (exceptiones non sunt extendendae). Na gruncie ustawy Pzp jedynym
takim wyjątkiem jest przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie
może ujawniać informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemni
cę przedsiębiorstwa definiuje z kolei art. 11
ust. 2 uznk.
Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się „informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość
gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie
są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności”. Odwołujący wskazał, że z przywołanej definicji legalnej pojęcia
"tajemnica przedsiębiorstwa" wynika, iż za taką tajemnicę może być uznana określona
informacja (wiadomość), w przypadku kumulatywnego ziszczenia się następujących
przesłanek: (i) informacja ma określony charakter (np. charakter techniczny, technologiczny,
organizacyjny lub handlowy i posiada wartość gospodarczą dla przedsiębiorstwa (podmiotu
gospodarczego), oraz (ii) inform
acja nie została ujawniona do wiadomości publicznej, oraz
(iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania jej poufności.
Odwołujący podniósł, że w niniejszym Postępowaniu Zamawiający podkreślił, że Odwołujący
„nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej’. W ocenie
Odwołującego, powyższe zastrzeżenia Zamawiającego są nieuprawnione. Odwołujący w
treści zastrzeganych informacji wskazywał, że przedmiotowe wyjaśnienia (dotyczące rażąco
niskiej ceny) mają dla Odwołującego szczególny charakter (gospodarczo- handlowy oraz
organizacyjny przedsiębiorstwa). Zawierają one bowiem szczegółowe informacje na temat
stosowanej przez Odwołującego polityki cenowej, polityki pozyskiwania kontraktów, polityki
wewnętrznej jego przedsiębiorstwa, relacji z kontrahentami i warunkach współpracy z nimi.
Dodatkowo, poka
zują w jaki sposób Odwołujący organizuje pracę przedsiębiorstwa i jaki
model stosuje, aby zaoferować zamawiającym publicznym najkorzystniejsze warunki
świadczenia swoich usług/ robót. Na podstawie tych danych inne firmy konkurencyjne - jak w
niniejszym Pos
tępowaniu - mogą powziąć informacje o potencjale Odwołującego, sposobie
organizacji jego przedsiębiorstwa, przyjętej metodologii działania i wszystkich innych
elementach, które de facto przesądzają o pozycji rynkowej danego podmiotu. Powyższe
informacje to
wyraz wiedzy i doświadczenia zdobywanych przez Odwołującego na rynku.
Ponadto Odwołujący dodał, że jest to wiedza i doświadczenie wieloletnie. Odwołujący jako
wiodący lider na rynku usług i robót utrzymania infrastruktury drogowej w Polsce świadczy
swoje
usługi na rzecz zamawiających publicznych od kilkudziesięciu lat, w tym na rzecz
jednostek GDDKiA. Tym samym
, Odwołujący wskazał, że przedstawione przez niego
wyjaśnienia stanowią jego know - how, wobec czego są informacjami o charakterze
organizacyjnym j
ego przedsiębiorstwa i posiadają dla Odwołującego ogromną wartość
gospodarczą, co powinno być analogicznie identyfikowane przez Zamawiającego.
Ponadto Odwołujący wskazał, że wiedza o ww. zagadnieniach powzięta przez konkurentów
Odwołującego może mieć negatywny wpływ właśnie na ww. pozycję rynkową Odwołującego,
znacznie ją osłabiając i uniemożliwiać Odwołującemu udział w procedurach publicznych i
niepublicznych i tym samym zdobywanie kontraktów. Dla większości firm w tym dla
Odwołującego informacja o sposobie budowania strategii finansowej i cenowej jest jednym z
najcenniejszych składników know-how. Odwołujący stwierdził, że takim zbiorem dla
Odwołującego jest sposób budowy ceny oferty. Odwołujący wskazał, że zbiór ten stanowi
tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Tym samym uznać należy, że zastrzeżone informacje
bezsprzecznie mają dla Odwołującego charakter gospodarczy i organizacyjny
przedsiębiorstwa. Odwołujący odnotował również, że w przeszłości uczestniczył i
uczestniczy w licznych przetargach prowadzonych prz
ez Zamawiającego GDDKiA,
zastrzegając określone informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa, i te informacje nigdy nie
zostały odtajnione przez GDDKiA do wiadomości publicznej, jak oczekuje tego aktualnie
GDDKiA Katowice.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący nie zgodził się z
Zamawiającym, który wskazał (cytat powyżej), że Odwołujący nie wykazał „nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają charakter techniczny,
technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej”. W ocenie
Odwołującego nie można inaczej interpretować informacji i dokumentów (załączniki)
składanych na potrzeby wyjaśniania sposobu kalkulacji ceny oferty wykonawcy
(Odwołującego). W każdym przypadku takie informacje są i muszą być uznawane za
tajemnicę przedsiębiorstwa danego wykonawcy. Odwołujący podniósł, że w swoim piśmie z
dnia 04.09.2020 r. (oraz w piśmie z dnia 05.11.2020 r.) wprost wskazywał na charakter
przekazywany
ch informacji, referując chociażby do kalkulacji cenowych, które - jako
właściwe danemu wykonawcy - nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej
(czytaj szczególnie konkurentom wykonawcy - Odwołującego, szczególnie zainteresowanym
pozyskaniem tych informacji).
W powyższym kontekście Odwołujący sformułował retoryczne
pytanie, czy przekazywane Zamawiającemu informacje odnośnie sposobu kalkulacji oferty
Odwołującego oraz przyjętych założeń (w tym załączonych kalkulacji ceny oferty oraz
założeń do tych kalkulacji - mają czy też nie mają istotnej wartości gospodarczej dla
wykonawcy (Odwołującego). Otóż mają i niezależnie od wskazania tego wprost w treści
pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020 r. (s. 3 pisma), w ocenie Odwołującego, powinno być
dla Zamaw
iającego oczywiste, że takowe informacje (kalkulacja ceny ofert, założenia do
kalkulacji)
nie są informacjami, które mogą i powinny być udostępniane konkurującym
wykonawcom.
Odwołujący wskazał ponadto, że w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych
spotyka się różnice w zaoferowanych cenach ofert wykonawców, w tym w kontekście
ustalonych budżetów przez zamawiających. Taka różnica wynika bowiem z różnych założeń
kalkulacji cen ofert przez poszczególnych wykonawców i założenia te - jako właściwe
danemu
wykonawcy i oparte na jego niejednokrotnie wieloletnim doświadczeniu (jak w
przypadku Odwołującego) zasługują na szczególną ochronę w danym postępowaniu
przetargowym.
Odwołujący postawił tezę - w kontekście zarzutów Zamawiającego wskazanych w piśmie z
dnia 28.12.2020 r. -
że Odwołujący w zakresie wyjaśniania rzekomo rażąco niskiej ceny -
podjął wszelkie niezbędne działania w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji.
Wskazał bowiem nie tylko na sam charakter zastrzeganych informacji - co przeczy treści
pisma Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. - podkreślając wartość gospodarcza tych
informacji w kontekście zastrzeganych informacji (patrz treść pisma Odwołującego z dnia
04.09.2020 r. oraz pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z załącznikami - dowodami). Odwołujący
przywołał wyroki KIO z dnia 31 marca 2009 r., sygn. akt: KIO 338/09 oraz z dnia 7 czerwca
2011 r., sygn. akt KIO 1072/11.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący podkreślił, że prawidłowo zastrzegł, że wszelkie
informacje i dowody (faktur VAT, kalku
lacja ceny oferty, wewnętrzne procedury zastrzegania
informacji poufnych obowiązujące u Odwołującego) składane na potrzeby wyjaśniania
rażąco niskiej ceny oferty mają w pełni unikatowy charakter stanowiący tajemnice
przedsiębiorstwa danego wykonawcy.
W ocenie O
dwołującego, kalkulacja ceny oferty, w tym założenia tej kalkulacji, są
najważniejszym dokumentem składanym w toku wyjaśniania ceny oferty. Dokumenty te
prezentują określoną strategię ubiegania się o zamówienie, właściwą tylko konkretnemu
wykonawcy. W
obec tego próba ujawnienia - jak zamierza to uczynić Zamawiający - takich
dokumentów, narazi Odwołującego na realną szkodę związaną z ujawnieniem tych
dokumentów konkurencyjnym wykonawcom.
W dniu 29
stycznia 2021 r. zamawiający ustosunkował się do zarzutów odwołania,
przekazując odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego, zarzuty przedstawione przez Odwołującego w odwołaniu nie
zasługują na uwzględnienie, z przyczyn o których mowa poniżej.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów rzekomego naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez jego błędną wykładnię (oraz
związanego z tym zarzutu rzekomego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp), Zamawiający
wskazał, że zgodnie z dominującą linią orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej
Zamawiający dokonał prawidłowej wykładni ww. przepisu i przeprowadził zgodne z ustawą
Pzp czynności w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że wbrew stanowisku
Odwołującego, czynności przeprowadzone po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania i
umorzeniu postępowania odwoławczego należy traktować jako nowe czynności podjęte w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w
świetle obowiązujących przepisów prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 12.06.2013 r., sygn. akt
KIO 1293/13). W ocenie Zamawiającego, nie powinno również ulegać wątpliwości, że
czynności wykonane przez zamawiającego w sposób inny niż żądano w uwzględnionym
odwołaniu, stanowią czynności inne i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie
dotyczyło (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 18.09.2015 r. sygn. akt 1702/15, wyrok KIO z dnia
03.04.2014 r., sygn. akt KIO 604/14).
Zamawiający wywiódł, że możliwość dokonania czynności niezgodnie z żądaniem zawartym
w uwzględnionym odwołaniu wynika z faktu, że zamawiający każdorazowo zobowiązany jest
kierować się zasadą udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy Pzp.
Nie sposób uznać, że zamawiający, dokonując czynności w wyniku
uwzględnienia w całości poprzedniego odwołania, nie ma możliwości działania zgodnie z
materialnymi przepisami ustawy Pzp. Zamawiający powinien kierować się przepisami prawa
oraz działać w oparciu o prawidłowo ustalony stan faktyczny. Nadrzędną zasadą dotyczącą
wszelkich czynności podejmowanych przez zamawiającego w toku postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego jest być ich zgodność z przepisami ustawy Pzp (tak m.in
wyrok KIO z dnia 10.01.2018 r., sygn. akt KIO 2719/17; wyrok KIO z dnia 03.09.2018 r.,
sygn. akt KIO 1640/18).
W ocenie Zamawiającego, zaskarżone odwołaniem czynności
Zamawiającego (choć częściowo niezgodne z żądaniami poprzedniego odwołania) są
czynnościami prawidłowymi w świetle materialnych przepisów ustawy Pzp, a zatem
odwołanie powinno zostać oddalone jako merytorycznie niezasadne. Zamawiający wskazał
również, że wcześniejsze odwołanie nie dotyczyło w ogóle czynności związanych z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie pisma Odwołującego z dnia
05.11.2020 r. (i jego załączników), które zostały przeprowadzone po raz pierwszy po
umorzeniu postępowania odwoławczego. Zamawiający podkreślił, że słusznie wskazuje się,
że nie jest możliwe sankcjonowanie żądania dokonania czynności sprzecznych z prawem
(tak m.in. wyrok KIO z dnia 2
5.01.2018 r., sygn. akt KIO 76/18). Wobec czego, dokonując
czynności, które mają uczynić zadość uznanemu w całości odwołaniu, zamawiający musi
mieć na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie ważnej umowy o
udzielenie zamówienia, która nie będzie obarczona żadną wadą. Dlatego też podejmując
każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zobowiązany
jest kierować się obowiązującymi przepisami ustawy Pzp (tak m.in. wyrok KIO z dnia
21.01.2016 r. sygn. akt KIO 2859/15, wyrok KIO z dnia 06.04.2012 r., sygn. akt KIO 580/12).
Zamawiający zaznaczył, że w wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności
zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, informacji i dokumentów przedstawionych w
wyjaśnieniach złożonych na wezwanie na podstawie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp Zamawiający w piśmie z dnia 28.12.2020 r. poinformował Odwołującego o zamiarze
odtajnienia wyłącznie części dokumentów i informacji złożonych przez Odwołującego pisma
z dnia 04.09.2020r. wraz
z załączonymi do pisma określonymi dokumentami, pisma z dnia
05.11.2020r.
wraz z załączonymi do pisma określonymi dokumentami. Zamawiający
jednocześnie wyjaśnił, że dokumenty i informacje, o których mowa powyżej w zakresie w
jakim podlegają odtajnieniu przez Zamawiającego stanowią załączniki do pisma
Zamawiającego z 28.12.2020 r.
W wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający uznał za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa
określone dokumenty stanowiące załączniki do pisma z dnia 04.09.2020 r. oraz załączniki do
pisma z dnia 05.11.2020r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 w związku z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp oraz w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
Zamawiający podniósł, że ciężar dowodu, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na Odwołującym,
który takiego zastrzeżenia dokonał. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych to Odwołujący zobowiązany był wykazać, iż podjął przewidziane ustawą
działania zmierzające do zachowania poufności zastrzeżonych informacji. Zatem aby
wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, Odwołujący zobowiązany był wykazać
łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa
w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej
„ustawa UZNK"), w świetle którego przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.
Zamawiający podniósł, że dokonał weryfikacji czy przedstawione przez wykonawcę
informacje zasługują na ochronę. Przebieg analizy i ostateczna decyzja Zamawiającego w
zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się przy tym w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić - w zależności od treści żądań
wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji.
W wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa,
informacji i dokumentów przedstawionych w wyjaśnieniach złożonych na wezwanie na
podstawie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający postanowił odtajnić
informacje i dokumenty wyszczególnione w piśmie z dnia 28.12.2020 r.
Zamawiający podkreślił, że czynność badania skuteczności zastrzeżenia przez
Odwołującego informacji, jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przeprowadzona przez
Zamawiającego ze szczególną starannością, w oparciu o złożone przez Odwołującego w tym
zakresie wyjaśnienia.
Zamawiający po zapoznaniu się z wyjaśnieniami przekazanymi przez Odwołującego oraz po
dokonaniu ich szczegółowej analizy stwierdził, że Odwołujący niezasadnie utajnił część
informacji i załączników do pisma Odwołującego z dnia 04.09.2020r. wraz pisma
Odwołującego z dnia 05.11.2020r. W ocenie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że
zastrzeżone informacje należą do kategorii informacji podlegających ochronie, jako
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że ma obowiązek ujawnienia
(odtajnienia) informacji zastrzeżonych przez wykonawcę, które ze swojej istoty tajemnicą
przedsiębiorstwa nie są. Jak wynika z uzasadnienia ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. o
zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232), „przepisy o
zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic przedsiębiorstwa wykonawcy
ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady jawności postępowania, informacje
dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny
w swym założeniu przepis (art. 8 ust. 3 ustawy Pzp) jest w praktyce patologicznie
nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich
ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu
uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań
zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru
wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w
postępowaniu powinny być w pełni jawne".
Celem wprowadzenia przepisów art. 8 ustawy Pzp było wprowadzenie w zamówieniach
publicznych kontroli rozporoszonej, czyli przede wszystkim kontrolowanie prawidłowości
postępowania przez innych wykonawców w taki sposób aby każdy zainteresowany mógł
mieć wgląd do dokumentacji postępowania i wyrazić swoje uwagi. Zamawiający przywołał
wyrok KIO
z dnia 13 października 2016 r. sygn. akt: KIO 1835/16) w którym Izba wskazała,
że wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z
faktem, iż ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne,
w szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia z wymaganiami
zamawiającego czy też ocenie w kryteriach oceny ofert.
W tym zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również
dla każdego zainteresowanego.
Zamawiający wskazał, że zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych
zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika
z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do
informacji publicznej, a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych. Rzeczywista jawność i przejrzystość działania zamawiających i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego są sposobami ograniczenia zjawisk
patologicznych w sferze zamówień publicznych. Odwołujący, zastrzegając tajemnicę
przedsiębiorstwa wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. la oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
obowiązany był wykazać, że każda z wymienionych przesłanek w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia
16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji j
est spełniona względem każdej
zastrzeganej informacji.
Takie pojęcia jak „zastrzeżenie" i „wykazanie" oznaczają, iż w
ramach wykazywania istnienia przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., w odniesieniu
do zastrzeganych informacji,
Odwołujący powinien przedłożyć określone dowody, nie zaś
ograniczyć się do samego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zatem obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenie co
do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślił, że
n
ależy mieć na względzie, że to, czy dane informacje można uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa, podlega każdorazowo indywidualnemu badaniu i ocenie, zależy to od ich
treści i znaczenia, a także, z przyczyn formalnych, czy taka tajemnica została zastrzeżona i
czy została zastrzeżona prawidłowo. Tym samym informacje złożone przez wykonawcę
mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru.
Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej
ochrony przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób wyraźny nałożyły na
wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania,
udowodnić
zamawiającemu
zasadność
poczynionego
zastrzeżenia.
W
ocenie
Zamawiającego Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że wszystkie zastrzegane
informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub
inny posiadający wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, oraz że korzystając z tych
informacji lub rozporządzając nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności. Ponadto podmiot, na rzecz którego realizowany będzie
przedmiot zamówienia, jest podmiotem publicznym wydatkującym środki publiczne. W
związku z tym obowiązuje zasada jawności postępowania przewidziana art. 8 ustawy Pzp,
która umożliwia kontrolę prowadzonych postępowań zarówno w trakcie ich przeprowadzania
jak i po ich zakończeniu. Zatem każdy podmiot decydując się na występowanie w sferze
publicznej -
musi liczyć się z tym, że wiąże się to z pewną transparentnością i obowiązkiem
informacyjnym, które nie są wymagane w obrocie prywatnym. Zamawiający podkreślił, że
w
ykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winni liczyć się z faktem, iż
ich oferty i udzielane w toku postępowania wyjaśnienia będą co do zasady jawne, w
szczególności w zakresie, w jakim podlegają one ocenie w zakresie ustalenia czy oferta
zawiera rażąco niską cenę, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności
oferowanego świadczenia z wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie oferty winny być
jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla każdego zainteresowanego.
Zamawiający wyjaśnił, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego, informacja ma
charakter technologiczny, o ile dotyczy szeroko rozumianych s
posobów wytwarzania, formuł
chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje całokształt
doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, niezwiązanych
bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja „nie ujawniona do wiadomości publicznej"
to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są
zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się „tajemnicą przedsiębiorstwa",
kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców,
konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli informacja
może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą (por.: wyrok SN z dnia 3 października 2000 r. -
I CKN 304/00, wyrok SN z dnia 5 września 2001 r. - I CKN 1159/00, wyrok SN z dnia 7
marca 2003 r. -
I CKN 89/01). Informacja podlegająca ochronie na gruncie art. 11 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi mieć zatem przynajmniej wartość gospodarczą.
Samo przekonanie Wykonawcy o wartości posiadanej przez niego informacji nie jest
wystarczające. Za błędne zdaniem Zamawiającego należy uznać przyjęcie, iż z samego
faktu uznania przez Wykonawcę danej informacji za organizacyjną, czy handlową wynika jej
wartość gospodarcza. Samo zakwalifikowanie określonej informacji do kategorii informacji
organizacyjnych także nie przesądza o jej wartości gospodarczej. Wartość gospodarcza to
wartość informacji w obrocie pozwalająca skwantyfikować informację i ująć ją w postaci
wartości o charakterze finansowym.
Za
mawiający wyjaśnił, za w pismem z dnia 28.12.2020 r., że bez wpływu na ocenę
poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez Odwołującego narzędzi z jakich
korzysta w celu zapewnienia ochrony. Katalog wymienionych środków w istocie sprowadza
się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie te
konkretne informacje, są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do określonych informacji
podjęto działania zmierzające do zachowania w poufności działań związanych z
przed
stawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. W ocenie Zamawiającego za
uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa całości przedstawionych przez Odwołującego
dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z
załącznikami) nie może być uznane ogólne stwierdzenie, że: „dostęp do informacji
zastrzeżonych przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie
ograniczona, kontrolowana przez Wykonawcę grupa osób. (...) Zastrzeżone przez
Wykonawcę informacje mają w pełnym zakresie charakter organizacyjny, gdyż dotyczą
uniwersalnych rozwiązań wykonania zamówienia będącego podstawą niniejszego
postępowania, w tym sposobów świadczenia usług oraz metod działania opracowanych na
podstawie wyłącznie własnych doświadczeń Wykonawcy wynikających z prowadzonej
działalności gospodarczej Wykonawcy oraz doboru odpowiednich partnerów.(...) Ujawnienie
informacji zawartych w wyjaśnieniach może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia
konkurencyjności Wykonawcy w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówień
publicznych, narażając Wykonawcę na szkody, a podmiotom konkurencyjnym przyniesie
potencjalne korzyści majątkowe.(...). Na tę okoliczność nie przedstawiono Zamawiającemu
żadnego dowodu. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego
wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących np.
w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w zakresie kalkulacji
ceny w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego
przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet
uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien wykazać
między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.
Odwołujący nie wskazał również dokładnie jakie grono osób spośród pracowników lub
współpracowników ma lub miało dostęp do wszystkich informacji, które zostały objęte
tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający ponownie zaznaczył, że sam fakt, że dane
informacje mają dla wykonawcy wartość gospodarczą nie wystarczy aby uznać, że
wykonawca dokonał skutecznego zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zamawiający przywołał wyrok Izby z dn. 10.12.2019 r., sygn. akt 2376/19.
W ocenie Zamawiającego kalkulacje przyjęte przez Odwołującego, służą do wyliczenia ceny
w niniejszym postępowaniu. A zatem objęcie ich w całości tajemnicą przedsiębiorstwa jest
bezpodstawne. Cena w postępowaniu jest jawna. Przygotowanie cen jednostkowych dla
danego postępowania jest zjawiskiem naturalnym i samo w sobie nie uzasadnia objęcia
informacji na temat tych cen ochroną wynikającą z tajemnicy przedsiębiorstwa. Zauważyć
również należy, iż cena w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego
stanowi wynik dokonanej przez Odwołującego kalkulacji na potrzeby określonego
zindywidualizowanego zamówienia. Zatem części składowe ceny również nie korzystają z
zastrzeżenia jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa (tak m.in. wyrok KIO z dnia
01.09.2017, sygn. akt KIO 1662/17).
Zamawiający zaznaczył przy tym, że specyfika i sposób
realizacji zamówienia wynika z postanowień Umowy oraz z Opisu Przedmiotu Zamówienia.
Ponadto z
a całkowicie bezzasadny Zamawiający uznał także pogląd powielany w odwołaniu,
zgodnie z którym informacje i dokumenty składane na potrzeby wyjaśnienia sposobu
kalkulacji ceny oferty wykonawcy w każdym przypadku powinny być uznawane za tajemnicę
przedsiębiorstwa danego wykonawcy. W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie sprostał
obowiązkowi wykazania, że całość zastrzeganych informacji (tj. cała treść pisma z dnia
04.09.2020 r. i pisma z dnia r. wraz ze wszystkimi
załącznikami) ma charakter techniczny,
technologiczny,
organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą
oraz że informacja nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie uprawdopodobnił, że całość
informacji i dokumentów, o których mowa powyżej stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i że
zostały spełnione łącznie przesłanki, uzasadniające zastrzeżenie tych informacji.
W wyniku powtórzenia badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, za skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa Zamawiający uznał
wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 28.12.2020 r. załączniki do pisma Odwołującego
z dnia 04.09.2020 r. oraz załączniki do pisma Odwołującego z dnia 5.11.2020 r., a także
informacje dotyczące zysku/marży.
Zamawiający podkreślił, że czynności wykonane przez Zamawiającego w sposób odmienny
od żądania zawartego w uwzględnionym odwołaniu, stanowią czynności inne i odrębne, od
tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 18.09.2015 r.
sygn. akt KIO 1702/15). Jeżeli czynności powtórzone są prawidłowe w świetle materialnych
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, nowe odwołanie powinno zostać oddalone
jako merytorycznie niezasadne. Niezastosowanie się w całości do żądania poprzedniego
odwołania nie przesądza o automatycznym uwzględnieniu kolejnego odwołania. Czynności
po umorzeniu postępowania odwoławczego należy traktować jako nowe czynności podjęte w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które podlegają merytorycznej ocenie w
świetle obowiązujących przepisów prawa.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść
wyjaśnień Odwołującego składanych na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1
ustawy Pzp z d
n. 4 września 2020 r. i 5 listopada 2020 r., jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co
następuje.
W pier
wszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528
ustawy
z dn. 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019
ze zm.) zwana dal
ej „nową Pzp” lub „nPzp”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art.
505 ust. 1 n
Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia przez odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności
zamawiającego.
Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden
wykonawca.
Izba ustaliła, że:
Zamawiający prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, o
udzielenie zamówienia pn. „Roboty w zakresie napraw i utrzymania obiektów inżynierskich
na terenie administrowanym przez GDDKiA Oddział w Katowicach Rejon w Zawierciu”, znak
sprawy O.KA.D-3.2412.39.2020.
Izba ustaliła, że Zamawiający w dn. 27 sierpnia 2020 r. wezwał Odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1a oraz art.
87 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący w dn. 4 września 2020 r. złożył
wyjaśnienia wraz z załącznikami, które prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający w dn. 30 września 2020 r. poinformował Odwołującego o
zakwestionowa
niu prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji i
dokumentów zawartych w piśmie z dnia 4 września 2020 r.
Odwołujący w dn. 5 października 2020 r. złożył odwołanie kwestionując prawidłowość
podjętych przez Zamawiającego działań związanych z informacjami zastrzeżonymi przez
niego
jako tajemnica przedsiębiorstwa.
W dn. 19 października 2020 r. Izba umorzyła postępowania odwoławcze, ze względu
na uwzględnienie zarzutów odwołania przez Zamawiającego w całości.
W dn.
29 października 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego do
doprecyzowania i uszczegółowienia wyjaśnień z dn. 4 września 2020 r.
Odwołujący w dn. 5 listopada 2020 r. złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami, które
prawie w całości objął tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo w dn. 28 grudnia 2020 r. w którym
poinformował Odwołującego o zakwestionowaniu prawidłowości zastrzeżenia jako tajemnicy
p
rzedsiębiorstwa części informacji i dokumentów zawartych w piśmie z dnia 4 września
2020r. i piśmie z dn. 5 listopada 2020r.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie.
Odwołujący w odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp
, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć
postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod
warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w
terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub
unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu. A jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w
całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza
postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu oraz
- art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 89 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp,
stosownie do których Zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości, a zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Na wstępie należy zaznaczyć, iż w przypadku odwołań wniesionych po 31 grudnia
2020 r.
, a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed
dniem 1 stycznia 2021 r., stosowanie do art. 92 ust. 2 ustawy z dn. 11 września 2019 r.
przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz.
2020) zastosowanie
znajdują przepisy ustawy nPzp.
Zarzuty oparte na art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp (aktualnie art. 522 ust. 1 i 2 nPzp) i
nie wykonaniu przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w
uwzględnionym odwołaniu nie podlegały uwzględnieniu, gdyż z ww. przepisów wprawdzie
wynika, że zamawiający dokonuje czynności zgodnie z żądaniem lecz przepisy te nie mają
charakteru materialnoprawnego rodzącego roszczenie o wykonanie czynności. W ocenie
Izby, przepis ten ma charakter formalny i jest elementem proced
ury zarówno postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, jak i postępowania odwoławczego. Jest swoistym
wskazaniem sposobu działania zamawiającego, który uwzględnia zarzuty odwołania i
dokonuje czynności zgodnie z żądaniami. Fakt niedokonania czynności zgodnie z żądaniami
skutkuje prawem do wniesienia kolejnego
odwołania przez wykonawcę i jego
merytorycznego rozpatrzenia, a w przeciwnym wypadku, tj. dokonania żądanych czynności,
odrzuceniem kolejnego odwołania na podstawie art. 528 pkt 5 nPzp.
Odnośnie naruszenia art. 8 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz w
związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji („uznk”) poprzez błędne przyjęcie, że informacje i dokumenty wskazane w
piśmie Zamawiającego z dn. 28 grudnia 2020 r., a uprzednio złożone w odpowiedzi na
wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zostały prawidłowo zastrzeżone jako
tajemnica przedsiębiorstwa, Izba podziela stanowisko Zamawiającego i uznaje, że działania
Zamawiającego zmierzające do ujawnienia części zastrzeżonych informacji są właściwe.
K
luczową zasadą systemu zamówień publicznych jest jawność postępowania, która
stanowi jedno z narzędzi i gwarancji zachowania w postępowaniu zarówno uczciwej
konkurencji, jak i jego pr
zejrzystości. Norma art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wprost wskazuje, iż
jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że informacje te w rzeczywistości taką
tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Oznacza to, że informacje złożone przez wykonawcę
mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru
wykazania ich niejawnego charakteru.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby
zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi
najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie
przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020
r., o sygn. akt KIO 2358/20).
Odwołujący zastrzegł uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z
wyjaśnieniami złożonymi w ramach procedury wyjaśniania rażąco niskiej ceny jako tajemnicę
przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że przepisy ustawy Pzp nie
wyłączają możliwości zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji składanych w
ramach wyjaśniania rażąco niskiej ceny, określonych przez Odwołującego jako informacje o
charakterze organizacyjnym
. Powyższe oznacza, że to wyłącznie charakter informacji oraz
wypełnienie przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk ma decydujące znaczenie
rozstrzygające o tym, czy dane informacje mogą być zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa, czy też nie.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacy
jne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i
zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do
korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej
staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. W konsekwencji Odwołujący
zobowiązany był po pierwsze zastrzec, że określone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, a w uzasadnieniu zastrzeżenia wykazać, że po pierwsze dana informacja
ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą, po drugie że informacja ta jako całość lub w szczególnym
zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym
się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, a po trzecie, że
podjęto w stosunku do tej informacji działania w celu utrzymania jej w poufności. Wyżej
wskazane przesłanki muszą wystąpić łącznie.
Jak wskazuje orzecznictwo (tak m.in. wyrok KIO z dn. 1 czerwca 2020 r., o sygn. akt
539/20),
informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych
sposobów wytwarzania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania) - tak wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz,
59. Z kolei, za informację organizacyjną przyjmuje się całokształt doświadczeń i wiadomości
przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia
2013 r., II SA/Wa 1328/12
). Natomiast informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując,
całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a
niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3
października 2000 r., I CKN 304/00, OSNC rok 2001, Nr 4, poz, 59). Pojęcia te (informacje
techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane
szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych,
metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do
opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem
surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury
organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do
tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-
how produkcyjne, jak i know-
how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy rok 2001, nr 22). Informacja taka nie może być
ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może ona być znana ogółowi lub
osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane wejściem w jej
posiadanie.
Zamawiający, w ocenie Izby, dokonał oceny skuteczności zastrzeżenia przez
Odwołującego ww. wyjaśnień, w sposób dokładny i skrupulatny. Brak wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień ogólnikowych powinien być traktowany jako rezygnacja z przewidzianej w art. 8
ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającemu obowiązek
ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. W ocenie Izby, argumenty zawarte w
uzasadnieniu zastrze
żenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa w znacznej mierze są
ogólne i powołujące się na cechy przynależne wszystkim wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia i mają charakter nie niosący ze sobą jakiejkolwiek wartości
gospodarczej. W szczególności dotyczy to przywołanych przez Odwołującego w treści
uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyroków sądów, ogólnych zapewnień
o posiadaniu przez zastrzeżone informacje istotnej wartości gospodarczej bez
skwantyfikowania tej wartości lub deklaracji o poniesieniu znacznej szkody majątkowej w
przypadku ujawnienia tych informacji. Podobnie w zakresie przedstawionej kalkulacji
szczegółowej kilku pozycji ze złożonego kosztorysu - Odwołujący przedstawił założenia do
kalkulacji szczegółowych w których powołuje się na czynniki mające wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny przynależne de facto wszystkim uczestnikom postępowania czy też
podmiotom prowadzącym działalność na tożsamym rynku (np. ustalenie kosztów sprzętu i
materiałów
na
podstawie
ogólnodostępnych
informacji
z
serwisu/kalkulatora
kosztorysowego
, czy też przyjęcie kosztów robocizny do wyliczenia wartości pozycji w
wartości minimalnej wynikającej z powszechnie obowiązujących przepisów prawa). Tym
samym nie ma podstaw, by stwierdzić, że Odwołujący wykazał jakąkolwiek wartość
gospodarczą informacji które Zamawiający zamierza ujawnić, a tylko informacje o określonej
wartości gospodarczej mogą podlegać ochronie.
Odwołujący wskazuje ponadto, że ujawnienie informacji zawartych w wyjaśnieniach
może stwarzać realne zagrożenie zmniejszenia konkurencyjności Odwołującego w kolejnych
postępowaniach o udzielanie zamówień publicznych, narażając Odwołującego na szkody,
jednakże Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie kalkulacji kilku pozycji z których
wynika zakres prac wykonywanych w oparciu o dokumentację postępowania wraz z cenami
paliwa
– zgodnymi z oficjalnymi cenami paliw doprowadzi do szkody, czyli jaki jest związek
przyczynowo-
skutkowy między ujawnieniem kalkulacji cen kilku pozycji kosztorysowych, a
szkodą czy też zmniejszeniem konkurencyjności Odwołującego i jaka jest realna skala tej
szkody.
Na tę okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Izba podziela
stanowisko Zamawiającego, że deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla
skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów
obrazujących np. w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w
zakresie kalkulacji ceny w t
ym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność
Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być
utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący
powinien wykazać między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek
dotyczyło jego samego.
Odnośnie instrukcji technicznych określonych produktów, opisu produktów czy też
karty charakterystyki stwierdzić należy, iż informacje te stanowią informacje, które są
powszec
hnie dostępne na rynku (publikowane na stronach internetowych), w szczególności
są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Jak podkreślał
Zamawiający w toku rozprawy wszyscy wykonawcy profesjonalnie świadczący usługi w
zakre
sie przedmiotu zamówienia mają wiedzę o istnieniu takiego produktu.
Izba podziela
również stanowisko Zamawiającego, iż nie miał on wystarczających
podstaw do przyjęcia, iż zostały spełnione przesłanki konieczne do zastrzeżenia w całości
informacji
zarówno uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jak i samych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak jak wskazano naczelną
zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności. Wszelkie
wyjątki od tej zasady winny być poddane wyczerpującej i dogłębnej analizie. Wykonawca
powołujący się na tajemnicę przedsiębiorstwa winien, chcąc wyłączyć jawność postępowania
w stosunku do dokumentów składanych Zamawiającemu, uprawdopodobnić przesłanki
konieczne do zas
trzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa.
S
amo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba nie podziela opinii Odwołującego, że kalkulacje
cenowe, jako właściwe danemu wykonawcy nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości
publicznej per se
. Nie mogą być ujawniane, o ile wykonawca wykaże zasadność ich
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp nie przewiduje automatycznego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych kategorii czy rodzajów informacji –
nie ma tutaj żadnego automatyzmu. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone
informacje w całości stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, biorąc pod uwagę, że w znacznej
części, jak już wskazano powyżej informacje te mają charakter jedynie ogólny.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk, Odwołujący był też
zobowiązany wykazać rzeczywiste pozostawanie wszystkich zastrzeżonych informacji w
poufności. W tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż bez wpływu na
ocenę poufności zastrzeżonych informacji jest wymienienie przez Odwołującego narzędzi z
jakich korzysta w celu zapewnienia ochrony
. Katalog wymienionych środków w istocie
sprowadza się do podania ich rodzaju, jednak z określenia rodzaju nie wynika, że to właśnie
te konkretne informacje, są chronione, a tym bardziej, iż w stosunku do określonych
informacji podjęto działania zmierzające do zachowania w poufności działań związanych z
przedstawionym w wyjaśnieniach sposobem kalkulacji ceny. Słusznie ocenił Zamawiający, iż
za uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa całości przedstawionych przez Odwołującego
dokumentów i informacji (tj. pisma z dnia 04.09.2020 r. i pisma z dnia 05.11.2020 r. wraz z
załącznikami) nie może być uznane ogólne stwierdzenie, że: „dostęp do informacji
zastrzeżonych przez Wykonawcę, jako tajemnica przedsiębiorstwa miała jedynie
ograniczona, kontrolowana przez Wykona
wcę grupa osób.” Odwołujący nie wskazał
dokładnie jakie konkretne grono osób spośród pracowników lub współpracowników ma lub
miało dostęp do wszystkich informacji, które zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa.
Wobec braku wykazania przez Odwołującego przesłanek, o których mowa w art. 11
ust. 2 uznk, na
Zamawiającym ciąży obowiązek ujawnienia uzasadnienia zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z dołączonymi
d
owodami w części, w jakiej dokumenty te zawierają informacje, które nie wypełniają
przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izb
a stwierdziła, że słusznie Zamawiający uznał zasadność zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dot. zindywidualizowanych warunków handlowych w
za
kresie współpracy Odwołującego z podmiotami trzecimi.
Jednocześnie Izba, uznając że zarzutami odwołania były objęte tylko informacje co do
których istniał pomiędzy stronami spór o zamiar ich ujawnienia (a contrario odwołaniem nie
były objęte informacje, które wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa, a
zamawiający nie kwestionował tego zastrzeżenia), zwraca Zamawiającemu uwagę iż
odnośnie informacji związanych z cenami produktów zaoferowanych na podstawie
zindywidualizowanych ofert, które to oferty i ceny w nich zawarte zostały skutecznie objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa konieczna jest ich ochrona również w sytuacji gdy zostały one
powielone
w kalkulacji szczegółowej. Powyższe jest następstwem prawidłowego
zastrzeżenia tych informacji i powinno odnosić skutek w postaci nieujawniania tych informacji
w żadnym z dokumentów. Izba zauważa, że kwestii tej omyłki Zamawiającego nie podnosił
również
pełnomocnik
Odwołującego.
Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu
w
całości i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy nPzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r. oraz § 5 pkt 1 i 2 lit.
b)
w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020
r. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………………….………
……………………………….………
……………………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 126/21, KIO 128/21, KIO 129/21, KIO 5/21 z dnia 2021-02-15
- Sygn. akt KIO 3536/20 z dnia 2021-02-11
