rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-11
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-11
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 36/21
KIO 36/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Anna Osiecka, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 9 luteg
o 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
"Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie
przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
o 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 stycznia 2021 r. przez wykonawcę
"Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie
przy udziale wykonawcy
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
oraz
przy udziale wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od wykonawcy "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie na rzecz
Województwa Warmińsko-Mazurskiego – Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Olsztynie kwotę 3 972 zł 77 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt siedem groszy) tytułem
zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 36/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Warmińsko-Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 527 na odcinku Łukta-Olsztyn", nr ref.: ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/61/2020
(dalej: „Postępowanie"). Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2020/S 109-263613 - w DzUUE w
dniu 8 czerwca 2020 r.
Odwołujący: „Drogomex" Spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie od:
1.
czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go
z Postępowania, a w konsekwencji - na odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2.
czynności polegającej na przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu,
3.
zaniechania
czynności wezwania odwołującego, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wyjaśnień dotyczących zobowiązania/oświadczenia pomiotu trzeciego -
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
– ew. wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty w
zakresie oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i powierzeniu temu
podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy - na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp.
Z ostrożności również od:
zaniechania żądania zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się
o
dwołujący, innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe (...), w
przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, powołując się na zasoby
podmiotu trzeciego - na podstawie art. 22a ust. 6 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1
Pzp polegające na prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady
przejrzysto
ści, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a wyrażające się w:
-
wykluczeniu o
dwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pomimo
uzupełnienia przez niego dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych, zgodnie z
żądaniem Zamawiającego z 8 grudnia 2020 r., w zakresie wykazania warunku udziału w
p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty
budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż
G
o długości nie mniejszej niż 5 km, pomimo że analiza uzasadnienia czynności
z
amawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego zawartego w zawiadomieniu o
wykluczeniu o
dwołującego i odrzuceniu jego oferty, prowadzi do wniosku, że wezwanie było
ni
ejasne, niedokładne i nie zawierało żądań zgodnie z pzp.
-
braku uzasadnienia przez z
amawiającego w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r.
twierdzenia o niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci w
ramach udostępnionych zasobów, stanowiącego następnie podstawę uznania niespełnienia
warunku udziału wyżej wskazanego.
-
dokonaniu przez z
amawiającego dowolnej oceny dokumentów i oświadczeń,
złożonych przez odwołującego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu, skutkującej uznaniem, że udostępniane zasoby nie pozwalają na wykazanie
przez o
dwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo braku wskazania
przez Zamawiającego w SIWZ przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp pr
zez uznanie, że odwołujący nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj.
wykonania jednej roboty budowlanej jw., podczas gdy o
dwołujący złożył dokumenty
potwierdzające spełnienie powyższego warunku udziału w Postępowaniu,
3.
art. 22a ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp
polegające na dokonaniu przez
z
amawiającego dowolnej oceny, że udostępniane przez podmiot trzeci zasoby nie pozwalają
na wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie popartej merytoryczną
argumentacją w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu odwołującego,
4.
art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36
a ust. 1 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie
wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z
uwagi na wskazanie niewystarczającego zakresu robót, który miałby zrealizować podmiot
trzeci w ramach udostępnionych zasobów, jako podwykonawca, podczas gdy odwołujący
wskazał część zamówienia, którą zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu,
5.
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust 6 Pzp przez wykluczenie o
dwołującego z
udziału w postępowaniu, pomimo wykonania zgodnie z żądaniem zamawiającego
niejasnego, nieprecyzyjnego i niewyczerpującego wezwania z 8 grudnia 2020 r., w którym
z
amawiający nie sformułował żądań, a także nie uzasadnił swego twierdzenia o
niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci, które to twierdzenie
stanowiło podstawę uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej.
6.
art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 przez wykluczenie o
dwołującego z udziału w
postępowaniu i odrzucenie jego oferty pomimo zaniechania przez Z
zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i
dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie przedmiotowej
zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia podmiotu
trzeciego o zobowiązaniu się do udostępnienia niezbędnych zasobów oraz „JEDZ"
dotyczącego tego podmiotu, ewentualnie - przez wykluczenie odwołującego z udziału w
postępowaniu pomimo zaniechania żądania, w zakreślonym przez zamawiającego terminie,
zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się odwołujący, innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, zgodnie z art. 22a.
7.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu
trzeciego i powierzeniu temu podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy,
8.
art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp przez ich niewłaściwe
zastosowanie i wykluczenie o
dwołującego z postępowania, mimo że odwołujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ
pierwotnie wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, na który powoływał się w
ramach udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a
chcąc dodatkowo uczynić zadość żądaniu zamawiającego przedłożył uzupełniony wykaz
robót potwierdzając tym samym także posiadanie własnej zdolności technicznej i zawodowej
w wymaganym zakresie.
9.
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i
odrzucenie oferty o
dwołującego, pomimo że wykazał spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego przedmiotowej zdolności technicznej i zawodowej.
10.
Naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 pzp
przez jego błędne zastosowanie, pomimo braku
wskazania przez z
amawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp.
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
p
ostępowaniu i czynności odrzucenia oferty odwołującego,
oraz
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty o
dwołującego, w tym wystosowania
prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 w zw. ust. 4 i
art. 22a ust. 6 Pzp oraz wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Uzasadniając
zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. z
amawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z
p
ostępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną wykluczenia podano art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp
. Jednocześnie powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę
o
dwołującego.
W uzasadnieniu z
amawiający wskazał, że stwierdził, że wykaz robót wraz z dowodami nie
potwierdza spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej
niż 5 km. Ponadto zwrócił uwagę, że w wykazie robót budowlanych odwołujący wskazał, że
będzie korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego na spełnianie warunku tj.
doświadczenia firmy Polbud-Pomorze nabytego w kontrakcie na „Budowę obwodnicy
Koszalina i Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km
18+606 wraz z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Natomiast w
formularzu oferty o
dwołujący wskazał, że powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w celu
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadach określonych w art.
22a Pzp oraz, że powierzy temu podmiotowi jako podwykonawcy realizację części
zamówienia w zakresie: roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz zbrojenie skarp
wykopów. Z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że będzie on występował jako
podwykonawca i będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia
na
bytych podczas realizacji wskazanego wyżej zadania. Zamawiający wskazał również, że
w
ykonawca powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku wykazania realizacji
robót budowlanych przez ten podmiot, zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp, w związku z tym,
ni
e spełnia on warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym 8 grudnia 2020 r. wezwał
o
dwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i stosownych dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, W
odpowiedzi
odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót, w którym dodatkowo wykazywał
doświadczenie własne zdobyte w ramach kontraktu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki"
, realizowanego także na rzecz zamawiającego.
Zgodnie ze Świadectwem Przejęcia wystawionym przez Inżyniera Kontraktu, Inwestycja
„została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót budowlanych, warunkami decyzji ZRiD i nieistotnymi zmianami
wprowadzonymi podczas realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia
robót". Zamawiający nie potwierdził jednak należytego wykonania powyższej umowy z
powodu nieterminowego ukończenia przedmiotowego kontraktu oraz naliczenia
Odwołującemu kar umownych z powyższego tytułu. W ocenie zamawiającego
nie
dotrzymanie terminu wykonania zamówienia i naliczenie kar umownych potwierdza, że
kont
rakt uznać należy za nienależycie wykonany. W konsekwencji zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę.
O
dnosząc się do powołanej przez zamawiającego 23 grudnia 2020 r. podstawy wykluczenia i
następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniają wniesienie odwołania:
Zamawiający w treści pkt 5 SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5.1
SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, tj. wykazanie wykonania co najmniej:
1)
jedna robotę budowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi
klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. /…/
2)
jedną robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu robót branży sanitarnej o wartości
3)
nie mniejszej niż 800.000,00 PLN brutto,
4)
jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży elektroenergetycznej
o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 PLN brutto,
5)
jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży telekomunikacyjnej o
wartości nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto.
Ponadto w pkt. 6 SIWZ z
amawiający zawarł informację, mającą zastosowanie w przypadku
polegania na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a Pzp oraz
zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, że wykonawca
może, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych (pkt 6.1. SIWZ). Wykonawca, który polega na zdolnościach innych
podmiotów, musi udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, przedstawiając zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie ze wzorem zał 5 do SIWZ
(pkt 6.2 SIWZ). W
treści 6.9 oraz 8.2.1 SIWZ zastrzegł, że wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu, składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.
W pkt. 8 SIWZ, Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów jakie należało
dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia i wykaz pozostałych dokumentów, jakie wykonawcy zobowiązani są
dostarczyć. Zamawiający przewidział, iż do oferty należy oświadczenie w formie JEDZ, które
miało stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu (pkt. 8.1 i 8.2.1 SIWZ). Zgodnie przy tym w pkt. 8.3.2 SIWZ
był wymóg załączenia do wykazu wykonanych robót budowlanych, referencji bądź innych
dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu.
Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego wskazanej zdolności
technicznej i zawodowej (pkt 5.1.3.
SIWZ), powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego. W
punkcie 9 C formularza ofertowego z dnia 27 września 2020 r. Odwołujący oświadczył, że
powierzy Polbud-Pomorze
Spółce z o.o. z siedzibą w miejscowości Łącko jako
podwykonawcy realizację następujących części zamówienia: roboty przygotowawcze, roboty
ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów, i jednocześnie powołał się na zasoby wskazanej
Spółki w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
SIWZ, na zasadach określonych w art. 22a Pzp. W załączeniu do oferty złożył JEDZ
dotyczący wyżej wskazanego podmiotu trzeciego oraz oświadczenie tego podmiotu z dnia
22 września 2020 r., z którego wynika, że Polbud-Pomorze zobowiązała się do oddania do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych swoich zasobów w postaci zdolności technicznej i
zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w zakresie wiedzy i
doświadczenia zdobytych podczas realizacji zadania „Budowa obwodnicy Koszalina i
Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km 18+606 wraz
z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Podmiot trzeci jednocześnie
oświadczył, że będzie uczestniczyć w wykonaniu powyższego zakresu zamówienia jako
podwykonawca, co oznaczało czynny i realny udział tego podmiotu w realizacji robót
objętych zamówieniem. Z treści oświadczenia jednoznacznie zatem wynika zobowiązanie do
udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Przedstawiono jednoznaczną
deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Już
ten fakt wskazuje
, że wykluczenie Odwołującego z uwagi na brak wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu było bezpodstawne.
W
związku z wezwaniem z 25.11.2020 r. do złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych robót
bud
owlanych, w którym powołał się na zasoby Polbud-Pomorze w postaci zdolności
technicznej i zawodowej zgodnie z siwz. W wykonaniu
wymogu Odwołujący przedstawił
również dowody wykonania robót przez wskazany wyżej podmiot trzeci w ramach zadania.
w postaci
Poświadczenia udziału Polbud-Pomorze w wykonywaniu prac i robót budowlanych
przy realizacj
i powyższego kontraktu oraz Świadectwa przejęcia wskazanych robót, które
zaświadczają ukończenie wspomnianych robót zgodnie z kontraktem.
Odwołujący zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp oraz art. 36a ust. 1 Pzp określił w formularzu
ofertowym części zamówienia, które powierzy podmiotowi trzeciemu jako podwykonawcy.
Wynikający z art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy, zaś z art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że
wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Wobec
powyższego, w formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, że powierzy podmiotowi
trzeciemu jako podwykonawcy części zamówienia obejmujące: roboty przygotowawcze
(D.01.00.00), roboty ziemne (D.02.00.00) i zbrojenie skarp wykopów (D.06.01.06), które
stanowią fundamentalne prace, wyodrębnione w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego dla branży drogowej. Pomimo dopełnienia wszystkich koniecznych warunków
powoływania się w postępowaniu na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego
pismem z
8 grudnia 2020 r. Odwołujący został na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.
22a ust. 6 Pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do potwierdzenia
spełniania warunków udziału tj. wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających
ich wykonanie. Wezwanie to jednak sformułowane zostało przez Zamawiającego w sposób
niezrozumiały, nie określało prawidłowo żądań Zamawiającego, co więcej nie uzasadniało
wstępnej oceny dokonanej przez Zamawiającego po przedłożeniu przez Odwołującego
d
okumentów w trybie art. 25 ust. 1 Pzp na okoliczność spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował co prawda w wezwaniu o
braku spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunku wskazywanej
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Jednak celem wyjaśnienia swojego
stanowiska jedynie lakonicznie stwierdził, że wskazany, tak w formularzu ofertowym, jak i w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w
ramach udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia jest niewystarczający
do spełnienia wymogów z art, 22a ust. 4 Pzp, a co za tym idzie jest niewystarczający do
stwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Należy
zwrócić uwagę, że określając swoje żądania w wezwaniu względem Odwołującego
Zamawiający zażądał jedynie przedłożenia wykazu robót budowlanych (...) wraz z dowodami
określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone (...), które to zobowiązanie względem Zamawiającego Odwołujący już
w oparciu o wezwanie z dnia 25 listopada 2020 r. wykonał.
W przekonaniu Odwołującego, przedstawione w piśmie wstępne stanowisko Zamawiającego
wskazuje,
że dokonana przez niego ocena dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu została dokonana w pobieżny sposób.
Zamawiający arbitralnie przyjął, że zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w
ramach udostępnionych zasobów jest niewystarczający do spełnienia wymogów z art. 22a
ust. 4 Pzp oraz do stwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, nie
wyjaśniając przy tym przesłanek dokonanej oceny. Gdyby podstawą uznania nie spełnienia
ww. wymogów była treść oświadczenia/zobowiązania podmiotu trzeciego, w wezwaniu z
dnia 8 grudnia 2020 r.
powinien on., wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści
o
świadczenia/ zobowiązania podmiotu trzeciego, czego w przedmiotowym wezwaniu nie
uczynił. Wedle treści przepisu art. 22a pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający
żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. Zamawiający
wystosował niejasne i niepełne wezwanie. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dla swej
skuteczności musi być zaś precyzyjne i wyczerpujące. Jasne wskazanie powodów wezwania
i określenie żądań było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z zasad art. 7 ust. 1 Pzp,
tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skutkuje
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Wskutek wykonania wezwania doszło do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Powyższe uzasadnia żądanie nakazania
Zamawiającemu ponowienia procedury oceny i badania ofert, w tym powtórzenia czynności
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp.
Pomimo powziętych wątpliwości co do wystarczalności zakresu robót, który miałby
zrealizować podmiot trzeci, w kontekście spełnienia wymogów z art. 22a ust. 4 Pzp i
warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający zaniechał wystosowania dalszych
wezwań, w zakresie w jakim wiąże go ustawa Pzp. Odwołujący nie został bowiem wezwany
przez Zamawiającego także w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu. W świetle sformułowanych w wezwaniu z 8 grudnia 2020 r. zastrzeżeń
wydawało się pożądane zażądanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień treści oferty, czego
Zamawiający nie uczynił.
W konsekwencji żądanie nakazania Zamawiającemu w ramach ponownej oceny i badania
ofert wystosowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp albo art. 22 a ust.
6 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp jawi się jako uzasadnione i konieczne.
Wymaga podkreślenia, iż w treści zawiadomienia z dnia 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania i o odrzuceniu jego oferty, podobnie jak w wezwaniu z dnia
08 grudnia 2020 r. do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający lakonicznie wskazał, że
Odwołujący powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku realizacji robót
budowlanych przez ten podmiot zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp. Niezależnie od
powyższego Odwołujący złożył wykaz robót ze wskazaniem dodatkowo na samodzielne
wykonanie jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie
drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, przez potwierdzenie
posiadania własnego doświadczenia zdobytego w ramach realizacji robót budowlanych na
zadaniu pn,: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki"
dokumentem
Świadectwo przejęcia robót z dnia 18 grudnia 2015 r., które potwierdza
wykonanie powyższych robót zgodnie z projektem budowlanym, STWiOR budowlanych,
warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, a w
konsekwencji -
zasadnicze ukończenie robót. Powyższe Świadectwo przejęcia robót,
stw
ierdzające okoliczność wykonania robót budowlanych zgodnie z wymienioną
dokumentacją, zostało wystawione przez Inżyniera Rezydenta działającego z ramienia
tożsamego Zamawiającego. Nawet w przypadku stwierdzenia, że Odwołujący nie spełnił
określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu
trzeciego, spełnił on ten warunek legitymując się własnym doświadczeniem.
Wymaga ponownego podkreślenia, że czynność Odwołującego polegająca na wykazaniu
własnego doświadczenia zdobytego w ramach zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki" celem potwierdzenia warunku dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie,
rozbudowie lub przebudowie drog
i klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km,
została podjęta w następstwie niejasnego, niepełnego, a więc wadliwego wezwania
Zamawiającego z dnia 08 grudnia 2020 r.
Odnosząc się z kolei do podniesionego przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 23
grudnia 2020 r. zarzutu nienależytego wykonania przez Odwołującego robót w ramach
zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" wskazuję,
że nie zachodzą przeszkody w powołaniu się na doświadczenie zdobyte w ramach tego
zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiający powołał się w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
okoliczność nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomim
o braku wskazania w treści SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia
wykonawcy, o której stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wydaje się, że podniesiony przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu zarzut nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie powinien odnieść
zamierzonego
skutku, jako nie mający oparcia w przepisach Pzp. Powyższemu działaniu
Zamawiającego sprzeciwia się także zasada równego traktowania i przejrzystości. Nie
można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, jeżeli brak jest wyraźnej
podstawy w dokumentacji przetargowej do fakultatywnego wykluczenia z postępowania, a
także, gdy w świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego dana okoliczność nie
stanowi przesłanki wykluczenia. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych
okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Należy mieć na względzie, że
przedłożone przez odwołującego wraz z uzupełnionym wykazem robót świadectwo przejęcia
robót w ramach wskazanej wyżej inwestycji potwierdza należyte wykonanie robót przez
o
dwołującego, co więcej kara umowna za niedotrzymanie terminu wykonania powyższych
robót stanowiła około 2,79% (zatem mniej niż minimalna wartość kary umownej, której
przekroczen
ie zgodnie z nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp skutkowało
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy) w stosunku do wartości całego zamówienia i została
zaspokojona przez Zamawiającego przez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy.
W kolejny piśmie – złożonym na rozprawie – odwołujący podtrzymał stanowisko. Podkreślił,
że Świadectwo Przejęcia potwierdza ukończenie zadania w kontraktach realizowanych na
warunkach FIDIC, a zamawiający wymagał wyłącznie prawidłowego ukończenia określonej
roboty budowlanej. Prz
ypomniał o braku precyzji w wezwaniu otrzymanym dnia 8 grudnia
2020 r. Tym niemniej 17 grudnia 2020 r. czyniąc zadość wezwaniu, złożył zamawiającemu
uzupełniony wykaz robót o doświadczenie zdobyte w ramach zadania rozbudowy drogi nr
527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki wraz z Świadectwem Przejęcia z 18 grudnia 2015 r.
Dokument ten potwierdził zgodność wykonanych robót z projektem budowlanym,
Specyfikacjami TWiOR, warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi w
toku realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia robot. Stwierdził, że
opóźnienie w realizacji wskazanego zadania nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego
stronie, a wysokość kary umownej za przekroczenie terminu była marginalna, na poziomie
ok. 2,79% wartości zadania. Przypomniał, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 4 pkt 5
pzp jako fakultatywna nie miała w sprawie zastosowania.
Przypomniał poprawność powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przez złożenie
oświadczenia ze zobowiązaniem tego podmiotu ze wskazaniem zakresu robót, które wykona
on w charakterze podwykonawcy. Wskazane powierzenie wraz z własnym doświadczeniem
odwołującego prowadzić powinno do wniosku o wykazaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego odwołanie jako nie mające usprawiedliwionych podstaw i winno
być oddalone w całości.
Jako potwierdzenie spełnienie przedmiotowego warunku Odwołujący przedłożył między
innymi Świadectwo przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i
Sianowa nr S6 wraz z odcinkiem SI 1 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." Zadanie
te realizowało Konsorcjum form: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w
Łącku. Zgodnie z treścią Świadectwa Przejęcia do wykonania pozostały wyłącznie drobne
zaległe prace oraz ujawnione w toku czynności odbiorowych wady. Całości zadania została
wykonana zgodnie z zawartym kontraktem i w terminach wynikających z umowy zawartej
między stronami. Zgodnie z poświadczeniem wydanym przez Inżyniera Kontraktu
PolbudPomorze Sp. z o.o. uczestniczył w wykonywaniu wymienionego zadania w okresie od
3 marca 2015 r do 3 marca 2020 r. to jest do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia według
Subklauzuli 10.1 na kwotę 193.784.051, 02 zł netto,
Pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego się do uzupełnienia
złożonych dokumentów poprzez potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu tj.
złożenie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
pr
zed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy p w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o ty czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot
na rzecz którego roboty wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty w
zakresie określonym w pkt 5.1.3, ppkt 2) SIWI Podkreślono, że w toku analizy złożonych
dokumentów Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący się nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj.: wykonanie jednej roboty
budowlanej, polegającej na budowie rozbudowie lub przebudowie klasy drogi mnie niżej niż
G o długości nie mniejszej niż 5 km. Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca w tym zakresie
powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać roboty
przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów. Z oświadczenia podmiotu
trzeciego wynika, że ten będzie podwykonawcą Odwołującego się oraz będzie udostępniał
swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia uzyskanych na wymienionym powyżej
kontrakcie.
Zamawiający stwierdził, iż wskazany w formularzu cenowym jak też w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego zakres robót jaki miałby zrealizować podmiot trzeci jest niewystarczający
dla wykazania spełnienia wymogów o jakich mowa w art. 22a ust 4 pzp, a tym samym
niewystarczający do stwierdzenia spełnienia wymogu udziału w postępowaniu,
Zamawiający poinformował także Odwołującego się, iż stosownie do art. 22a ust. 6 pzp w
przypadku, kiedy zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie potwierdzą
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca może zastąpić
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się uzupełnił dokumenty załączając Świadectwo
Pr
zejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku
Kwietniewo-Rychliki
” na kwotę 12.491,891, 40 zł. W tym wypadku roboty zostały zasadniczo
ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r« W konsekwencji tego Odwołujący się złożył
uzupełniony wykaz robót uwzględniając tę inwestycje w tym wykazie.
Zarzuty odwołującego skupiają się wokół kilku kwestii więc Zamawiający odniesie się do
nich.
Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał na czym mają w jego ocenie polegać
nieprawidłowości w dokumentach złożonych przez Wykonawcę, bowiem wskazano, że
Zamawiający żądał doświadczenia w zakresie budowy drogi i o ile takim poświadczeniem
się Wykonawca legitymował to zakres jaki miałby wykonać podmiot na którego zasoby się
powoływany jest niewystarczający dla wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie da
się w tym wypadku przyjąć, że Zamawiający nieprecyzyjnie wyartykułował swoje żądanie.
Wykonawca na etapie udzielanie odpowiedzi na wezwanie nie miał wątpliwości co do
zakresu żądania bowiem nie zwrócił się o wyjaśnienie treści żądania. Wątpliwości zostały
przedstawione dopiero w odwołaniu i zakładać należy, że te stanowią taktykę procesową
Odwołującego się, który wszelkimi możliwymi stara się wykazać, że dokonana przez
Zamawiającego czynność jest nieważna. Na marginesie można zaznaczyć, że sam
Odwołujący nie był w stanie wskazać na czym niejasności wezwania miałyby polegać, co
także przesądza, że w istocie wezwanie nie naruszało postanowień mających zastosowanie
w tej sprawie przepisów. Reasumując należy więc wskazać, że Zamawiający dokonując
oferty wraz ze wszystkimi dokumentami składanymi przez Wykonawcę uznał, że zakres
robót jaki miałby wykonywać podwykonawca na którego zasoby Odwołujący się powoływał
był zbyt mały aby uznać, że faktycznie Odwołujący się wykazał, że ten będzie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego. W takim wypadku kierowanie kolejnego wezwania byłoby
niczym nie uzasadnione bowiem stawiałoby Odwołującego się w uprzywilejowanej pozycji
względem innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, że samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu bowiem
wykonał inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki?'. Nie jest sporne, że ta była realizowana na rzecz Zamawiającego, więc ten mógł
samodzielnie dokonać weryfikacji tegoż czy powoływanie się na fakt wykonania tej roboty
uzasadnia przyjęcie, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, Odwołujący
sam przyznał, iż z tytułu nieterminowego wykonania przedmiotu umowy został w tym
wypadku ukarany karą umowną wynoszącą 2, 79% wartości należnego wynagrodzenia.
W przekonaniu Zamawiającego o należytym wykonaniu robót świadczy szereg
okoliczności, a nie wyłącznie fakt dokonania odbioru przedmiotu umowy. Nie możne pomijać
tego, że oprócz wykonania robót zgodnie z przepisami wykonawca musi się dodatkowo
legitymować dokumentem potwierdzającym to, że roboty zostały ukończone prawidłowo.
Umowa przewidywała oprócz szeregu postanowień także przepisy odnoszące się do
terminu spełnienia świadczenia. Tego terminu Odwołujący nie dotrzymał i zawinienie w tym
zakresie jest oczywiste, co
stwierdził w prawomocnym wyroku Sąd. Wykonawca dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał się na dokumenty wydane na rzecz
podmiotu trzeciego. Ze świadectwa przejęcia wynika rodzaj inwestycji, kto był wykonawcą i
zamawiającym, a nadto jaka była wartość wykonanych i odebranych prac, Analiza
Świadectwa Przejęcia potwierdza to, że w wykonanych pracach wystąpiły wyłącznie drobne
prace zaległe i wady nie będące istotnymi. Takie dokumenty nie potwierdzają terminu
spełnienia Świadczenia, ale ten byłaby badany, gdyby Zamawiający uznał, że faktycznie
Odwołujący się dysponuje zasobami na jakie się powoływał.
Skoro Odwołujący w ramach warunku udziału dotyczącego zaprojektowania i budowy
posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego to jego podwykonawca - w myśl art. 22a ust.
4 pzp powinien
zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W konsekwencji podmiot
trzeci p
owołany celem spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału, w
zakres którego wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków
powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres. Skoro więc
pozostałą część robót miał wykonywać Wykonawca składający w toku postępowania ofertę
to wybór takiego Wykonawcy zostałby dokonany z naruszeniem normy art. 22a ust. 4 pzp
tym bardziej, że warunek udziału w postępowaniu był kompletny i nie podzielony na
jakiekolwiek część. Bez znaczenia dla wykluczenia wykonawcy jest to, że ten ma
hipotetyczne doświadczenie w wykonywaniu robót, jakie zamawia Zamawiający.
S
koro dla wykazania warunku udziały w postępowaniu Odwołujący musiał wykazać się
wykonaniem jednej roboty polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy
nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, to podwykonawca na którego zasoby się
powołuje Odwołujący musiał uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu w zakresie dla którego
użyczył własnego doświadczenia. Tylko i wówczas uczestnictwo podmiotu trzeciego byłoby
realne.
Odwołujący się jak już zaznaczono powyżej zamierzał powierzyć podwykonawcy wyłącznie
niewielki zakres robót o nieskomplikowanym charakterze stąd czynności wykluczenia i
uznania oferty za odrzu
coną nie narusza przepisów prawa,
Mając to na uwadze wniósł, jak na wstępie.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
Budimex S.A. w Warszawie oraz
Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o
odda
lenie odwołania i pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących podstaw i
treści wezwania do uzupełnień, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia
2020 r. (zarzuty zdefiniowane w pkt 1 tiret jeden - trzy, pkt 3)
— pkt 7) petitum odwołania), z
uwagi na ich spóźniony charakter.
Wskazał, że Odwołujący nie kwestionował wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r., a w
odpowiedzi na nie przedłożył wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie własne w
postaci inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo —
Rychliki” (dalej jako „Inwestycja 2"). Zamawiający uzupełnionej inwestycji nie uznał jako
spełniającej warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt jej nienależytego wykonania.
Zarówno treść wezwania, jak i podstawy jego wystosowania przez Zamawiającego, w tym
stanowisko Zamawiającego o braku akceptacji dla zakresu zaangażowania podmiotu
trzeciego w omawianą realizację (Inwestycję 1), powodujące nieskuteczność dokonanego
udostępnienia, były znane Odwołującemu od momentu przekazania przez Zamawiającego
wezwania. Tym samym, od tej daty (8 grudnia 2020 r.), Odwołujący dysponował
informacjami, które obecnie przedstawia jako zarzuty odwołania. Co za tym idzie Odwołujący
miał możliwość kwestionowania czynności polegającej na rzekomo niejasnym wezwaniu czy
błędnym stanowisku co do oceny udostępnienia Inwestycji 1. W konsekwencji, podnoszenie
zarzutów w tym zakresie na obecnym etapie należy uznać za spóźnione, a termin na
zakwestionowanie treści wezwania, jak i wyrażonego w nim stanowiska Zamawiającego w
przedmiocie zakresu zaangażowania Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w sprawie upłynął dnia
18 grudnia 2020 r.
Uzasadni
ając dla wniosek o oddalenie odwołania przystępujący wskazał, co następuje.
Z
asób podmiotu trzeciego, tj. spółki Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w postaci wiedzy i
doświadczenia nabytego podczas realizacji kontraktu pn. „Budowa obwodnicy Koszalina i
Sianowa
/…/ został udostępniony w celu wykazania przez Odwołującego spełniania
warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ.
Zamawiający uznał brak wykazania spełniania warunku udziału z uwagi na brak dopełnienia
wymagań zdefiniowanych w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, co determinuje brak realnego
udostępnienia zasobu i brak możliwości legitymowania się nim na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w ramach złożonej oferty zadeklarował, że
podmiot trzeci
wykona część zamówienia jedynie w zakresie robót przygotowawczych, robót
ziemnych i zbrojenia skarp wykopów, co nie wyczerpuje wykonania części zamówienia w
zakresie udostępnianego zasobu.
Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego co do braku akceptacji takiego zakresu
zaangażowania podmiotu trzeciego, wyrażone w ramach wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r.
było stanowiskiem niezrozumiałym i nienależycie umotywowanym, co zablokować miało
rzekomo skuteczne uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie. Z takim stanowiskiem trudno się jednak zgodzić — Zamawiający chociażby
poprzez przywołanie w ramach wezwania treści warunku udziału w postępowaniu, który
wykazywany był za pomocą zasobu Polbud-Pomorze i zestawienie go z zadeklarowanym
zakresem zaangażowania w realizację w charakterze podwykonawcy oraz odwołanie się do
normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w sposób wystarczający dał wyraz temu, które elementy
związane z udostępnieniem determinują brak wykazania spełniania warunku udziału.
Z
godnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji
zawodowych l
ub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności
są wymagane. W przedmiotowej sytuacji, oznacza to, że Polbud — Pomorze zobowiązany
byłby do zrealizowania wszystkich prac związanych z wykazywanym warunkiem udziału w
postępowaniu dotyczącym budowy lub przebudowy drogi o klasie min. G, a więc
zobowiązany byłby do zaangażowania się w charakterze podwykonawcy także w pozostałe
poza deklarowanymi elementy prac.
Zamawiający w ramach weryfikacji kompetencji
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia do wykonania budowy samej drogi
sformułował globalny warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ, wyłączając
z jego zakresu jedynie roboty branży sanitarnej, elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej
(uregulowane w pkt 5.1.3 ppkt 2)
— 4) SIWZ). W ramach przedmiotowego warunku
weryfikowane były wiec również kompetencje, do wykonania elementów, których Odwołujący
nie zamierzał powierzyć podmiotowi trzeciemu do realizacji. Zestawiając powyższe elementy
z zakresem części zamówienia, które miałby zrealizować Polbud - Pomorze Sp., że zakres
ten nie przystaje do elementów związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, obejmując
wyłącznie zasadniczo prace zdefiniowane powyżej w tiret pierwszym, tj. roboty
przygotowawcze, roboty ziemne, zbrojenie skarp wykopów.
W
idać więc, że planowany zakres zaangażowania podmiotu trzeciego w przedmiotową
realizację abstrahuje od zakresu udostępnienia, nie obejmując wielu kluczowych i istotnych z
persp
ektywy realizacyjnej elementów, objętych przedmiotowym warunkiem udziału w
postępowaniu. Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że te części
zamówienia (roboty przygotowawcze; roboty ziemne oraz zbrojenie skarp wykopów) to prace
o charakterze f
undamentalnym, co oznaczać miałoby, że warunek udziału w postępowaniu z
pkt 5.1.3. ppkt 1) SIWZ został wykazany. Zamawiający prawidłowo uznał, że udostępnienie
zasobu nie może być zaakceptowane przez wzgląd na brak respektowania art. 22a ust. 4
ustawy PZP
i słusznie wdrożył procedurę uzupełnień. W kontekście przypadku ofertę należy
czytać w całości, a deklaracje wykonawcy podlegają łącznej interpretacji, stąd zamawiający
nie mógł pominąć oświadczenia co do zakresu planowanego zaangażowania podmiotu
trzeciego. Sam o
dwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymuje, że to prace
przygotowawcze, roboty ziemne oraz wzmocnienie skarp wykopów to części zamówienia
wystarczające dla realnego udostępnienia zasobów przez spółkę Polbud — Pomorze.
Odwołujący nie wskazuje jakie elementy miałyby być przedmiotem tych wyjaśnień i do czego
te wyjaśnienia miałyby prowadzić (jaki miałyby wpływ na wynik tego postępowania),
przyznając zresztą, że jego deklaracje miały charakter jasny i jednoznaczny i zostały
prawidłowe odczytane.
Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp. Ponowienie
procedury uzupełniającej
w oparciu o art. 22a ust. 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia i prowadziłoby do naruszenia
zasady jednokrotności uzupełnień, naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Prawa o
dwołującego nie zostały naruszone; Zamawiający nie narzucił
w treści wezwania konieczności uzupełnienia wykazu pozostawiając swobodę sposobu
wykazania
spełniania warunku udziału z pkt 5.1.3.1 SIWZ.
Przystępujący wskazuje, że wezwanie z 8 grudnia 2020 r. stanowiło czynność uzasadnioną,
a przedstawione pierwotnie informacje i dokumenty nie pozwalały na pozytywną ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.3. ppkt 1 siwz.
W odpowiedzi o
dwołujący przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję będącą przedmiotem
doświadczenia własnego. Jednocześnie przedstawione zostało Świadectwo Przejęcia
wystawione przez Inżyniera Kontraktu wskazujące na „wykonanie inwestycji zgodnie z
projektem”, „co umożliwia stwierdzenie zasadnicze ukończenia robót".
W
skazana Inwestycja zrealizowana została na rzecz Zamawiającego, który dysponując
wiedzą na temat przebiegu jej realizacji i naliczonych kar umownych z powodu jej
nieterminowości, nie wystawił wykonawcy referencji wskazujących na należyte wykonanie
tego zadania, i z uwagi na fakt braku wykazania należycie wykonanej inwestycji,
wypełniającej warunek z pkt 5.1.3 ppkt 1 SIWZ podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
J
ednoznacznie wskazana została zarówno podstawa prawna dokonanej czynności, jak i
okoliczności faktyczne stanowiące jej uzasadnienie. W żadnym miejscu Zamawiający nie
twierd
ził, że wyklucza Odwołującego z uwagi na fakt nieprawidłowego wykonania
wcześniejszej umowy, a jedynie z uwagi na fakt braku wykazania należytego wykonania
inwestycji referencyjnej, przedstawianej w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Przedstawiony Dokument Świadectwa Przejęcia nie zawiera określenia
wartościującego prace wykonane— ich jakość, terminowość czy staranność samej realizacji.
W
skazuje jedynie na wykonanie inwestycji zgodnie z projektem, co umożliwia stwierdzenie
ukończenia robót. Inżynier Kontraktu stwierdza jedynie, że prace zostały ukończone, nie
odnosi się jednak do ich jakości, a dokument nie stanowi „polecenia” wykonawcy, którą to
rolę pełnią zasadniczo referencje lub inne równoważne dokumenty w rozumieniu
Rozporządzenia ws. dokumentów. Negatywna ocena co do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu za pośrednictwem kolejnej inwestycji była decyzją prawidłową.
Strony i uczestnik podtrzymali w trakcie rozprawy stanowiska przedstawione w pismach
procesowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty
złożonej zamawiającemu przez odwołującego oraz czynności zamawiającego i
odwołującego związane z tą ofertą, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzgl
ędnieniu.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Dotyczy to w szczególności treści warunku udziału w
postępowaniu określonego w punkcie 5.1.3 SIWZ, którego niespełnienie było podstawą
kwestionowanej w odwołaniu decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych oraz dokumentów złożonych przez odwołującego z ofertą oraz na
wezwania zamawiającego.
Jako potwierdzenie spełnienia warunku Odwołujący się złożył między innymi Świadectwo
przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa nr S6 wraz z
odcinkiem S1
1 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." realizowanego przez
konsorcjum firm: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomo
rze Sp. z o.o. w Łącku. Ta
druga spółka została wskazana przez odwołującego wykonawcę jako podmiot trzeci w
rozumieniu art. 22a ust. 4 ustawy pzp, na którego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia
wykonawca się powołał przedstawiając stosowne zobowiązanie spółki do udziału w realizacji
części przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podmiot ten, zgodnie z
deklaracją pisemną, miałby w ramach umowy o podwykonawstwo wykonać roboty
przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów.
Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
złożonych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w postępowaniu. Zamawiający przypomniał w wezwaniu, że wykonawca w tym zakresie
powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać wymienione
wyżej roboty.
W piśmie zamawiający wskazał, że stosownie art. 22a ust. 4 ustawy pzp oraz analogicznego
co do treści postanowienia SIWZ warunek miał być uznany za spełniony, jeżeli podmioty
trzeci
e zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przypomniał, że budowa drogi to wykonywanie połączenia drogowego między określonymi
miejscami lub miejscowościami) a także odbudowa i rozbudowa, zaś przebudowa drogi to
wykon
ywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i
eksploatacyjnych istniejącej drogi niewymagających zmiany pasa drogowego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie stwierdził, iż wskazany w formularzu
cenowym, jak
też w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, jaki miałby zrealizować
podmiot trzeci,
jest niewystarczający dla wykazania spełnienia wymogów, o jakich mowa w
art. 22a ust 4 ustawy
pzp, a tym samym niewystarczający do stwierdzenia spełnienia
wymogu
udziału w postępowaniu. Z przepisu wynika bowiem, że podmiot, na którego
zdolnościach polega wykonawca winien realizować roboty, do realizacji których zdolności są
wymagane.
W wyniku wezwania, w którym zamawiający również poinformował odwołującego o
możliwym zastosowaniu przepisu art. 22a ust. 6 ustawy pzp, odwołujący uzupełnił
dokumenty załączając Świadectwo Przejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” - zadania, które zostało zasadniczo
ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r.; odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót
uwzględniając tę inwestycje w wykazie.
Z powyższego wynika zatem, że wykonawca zrozumiał wątpliwości i zastrzeżenia
zamawiającego w zakresie wstępnej oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu wyrażone w wezwaniu zawierającym w części wstępnej podstawę prawną tej
czynności, określoną jako art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy pzp. Tym samym
zastrzeżenia odwołującego co do treści wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r. jako niejasnej i
nieprecyzyjnej,
są niezasadne.
Należy stwierdzić, że ocena oferty wraz z dokumentami złożonymi przez wykonawcę
prowadzi do wniosku,
że zakres robót jaki miałby wykonywać podwykonawca, a na którego
zasoby o
dwołujący się powoływał, był zbyt mały i nie odzwierciedlał zakresu
udostępnionego zasobu. Nie było zatem podstaw do uznania, że faktycznie odwołujący
wykazał, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego na zasadach przewidziany
wskazanymi przepisami ustawy. W konsekwencji brak jest
również podstaw do nakazania
dokonania czynności kolejnego wezwania w przedmiotowym zakresie, bowiem prowadziło by
to do naruszenia utrwalonej zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp opartej na ustawowej za
sadzie równego traktowania wykonawców.
Za uzasadnione uznaje także Izba przyczyny, dla których zamawiający przy ocenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zanegował możliwość uwzględnienia inwestycji
realizowan
ej przez odwołującego na rzecz Zamawiającego, wskazanej w wyniku wezwania,
na podstawie dopuszczalnego przepisem art. 22a ust. 6 ustawy pzp, zastąpienia
doświadczenia podmiotu trzeciego przez wskazanie własnego doświadczenia wykonawcy.
Niesporne jest, że odwołujący realizował inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki” na rzecz obecnego zamawiającego. Dla składu
orzekającego jest oczywiste, że inwestor – zamawiający dla wskazanej inwestycji, będący
jedynym podmiotem
uprawnionym do sporządzenia referencji, może samodzielnie dokonać
oceny, czy praca wykonana na jego rzecz została zrealizowana należycie. W
okolicznościach rozpatrywanej sprawy uznać należy, że przedstawiony dokument
Świadectwa Przejęcia wystawiony przez inżyniera kontraktu z informacją w nim zawartą, że
roboty zostały zasadniczo ukończone, a inwestycja wykonana została zgodnie z projektem,
specyfikacjami technicznymi, warunkami
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej i
nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, nie oznacza potwierdzenia
należytego wykonania umowy. Za udowodniony bowiem uznać należy fakt nieterminowego
ukończenia przedmiotowego kontraktu potwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu
zapadłym w wyniku sporu stron.
Skoro zatem odwołujący nie wykazał samodzielnie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu samodzielnie, jak i nie wykazał się spełnieniem warunku z wykorzystaniem
zasobów podmiotu trzeciego, bowiem wskazany podwykonawca nie uczestniczyłby w
wykonaniu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim użyczył swego doświadczenia,
stwierdzenie o braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
odwołującego jest uzasadnione. W konsekwencji zamawiający nie naruszył w prowadzonym
postępowaniu w stosunku do odwołującego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
pzp.
Nie ma przy tym
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność zrealizowania przez
o
dwołującego innych zadań na rzecz publicznych zamawiających wobec ich
nieprzedstawienia zamawiającemu w terminach i na zasadach wynikających z przepisów
ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20
000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
tego
wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
2.1. zasądza od wykonawcy "Drogomex" Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie na rzecz
Województwa Warmińsko-Mazurskiego – Zarządu
Dróg Wojewódzkich w Olsztynie kwotę 3 972 zł 77 gr (słownie: trzy tysiące
dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote siedemdziesiąt siedem groszy) tytułem
zwrotu poniesionych uzasadnionych kosztów postępowania.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
………………………………
……………………………….
Sygn. akt: KIO 36/21
Uzasadnienie
Zamawiający: Województwo Warmińsko-Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Olsztynie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 527 na odcinku Łukta-Olsztyn", nr ref.: ZDW/NZP.IP/PN-1/3220/61/2020
(dalej: „Postępowanie"). Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2020/S 109-263613 - w DzUUE w
dniu 8 czerwca 2020 r.
Odwołujący: „Drogomex" Spółka z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł odwołanie od:
1.
czynności podjętej w postępowaniu przez zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go
z Postępowania, a w konsekwencji - na odrzuceniu złożonej przez niego oferty,
2.
czynności polegającej na przyjęciu, że odwołujący nie wykazał spełniania warunków
udziału w Postępowaniu,
3.
zaniechania
czynności wezwania odwołującego, do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, w tym wyjaśnień dotyczących zobowiązania/oświadczenia pomiotu trzeciego -
na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
– ew. wezwania do wyjaśnień treści złożonej oferty w
zakresie oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i powierzeniu temu
podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy - na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp.
Z ostrożności również od:
zaniechania żądania zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się
o
dwołujący, innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe (...), w
przypadku uznania, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku, powołując się na zasoby
podmiotu trzeciego - na podstawie art. 22a ust. 6 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp.
Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1
Pzp polegające na prowadzeniu postępowania z naruszeniem zasady
przejrzysto
ści, proporcjonalności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, a wyrażające się w:
-
wykluczeniu o
dwołującego z postępowania i odrzuceniu jego oferty pomimo
uzupełnienia przez niego dokumentu w postaci wykazu robót budowlanych, zgodnie z
żądaniem Zamawiającego z 8 grudnia 2020 r., w zakresie wykazania warunku udziału w
p
ostępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty
budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż
G
o długości nie mniejszej niż 5 km, pomimo że analiza uzasadnienia czynności
z
amawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego zawartego w zawiadomieniu o
wykluczeniu o
dwołującego i odrzuceniu jego oferty, prowadzi do wniosku, że wezwanie było
ni
ejasne, niedokładne i nie zawierało żądań zgodnie z pzp.
-
braku uzasadnienia przez z
amawiającego w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r.
twierdzenia o niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci w
ramach udostępnionych zasobów, stanowiącego następnie podstawę uznania niespełnienia
warunku udziału wyżej wskazanego.
-
dokonaniu przez z
amawiającego dowolnej oceny dokumentów i oświadczeń,
złożonych przez odwołującego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu, skutkującej uznaniem, że udostępniane zasoby nie pozwalają na wykazanie
przez o
dwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu, pomimo braku wskazania
przez Zamawiającego w SIWZ przesłanki wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.
2.
art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp pr
zez uznanie, że odwołujący nie
spełnia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej tj.
wykonania jednej roboty budowlanej jw., podczas gdy o
dwołujący złożył dokumenty
potwierdzające spełnienie powyższego warunku udziału w Postępowaniu,
3.
art. 22a ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp
polegające na dokonaniu przez
z
amawiającego dowolnej oceny, że udostępniane przez podmiot trzeci zasoby nie pozwalają
na wykazanie
spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie popartej merytoryczną
argumentacją w zawiadomieniu z 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu odwołującego,
4.
art. 22a ust. 4 Pzp w zw. z art. 36
a ust. 1 Pzp przez uznanie, że odwołujący nie
wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej z
uwagi na wskazanie niewystarczającego zakresu robót, który miałby zrealizować podmiot
trzeci w ramach udostępnionych zasobów, jako podwykonawca, podczas gdy odwołujący
wskazał część zamówienia, którą zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu,
5.
art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust 6 Pzp przez wykluczenie o
dwołującego z
udziału w postępowaniu, pomimo wykonania zgodnie z żądaniem zamawiającego
niejasnego, nieprecyzyjnego i niewyczerpującego wezwania z 8 grudnia 2020 r., w którym
z
amawiający nie sformułował żądań, a także nie uzasadnił swego twierdzenia o
niewystarczającym zakresie robót, który miałby wykonać podmiot trzeci, które to twierdzenie
stanowiło podstawę uznania braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej.
6.
art. 26 ust. 4 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 przez wykluczenie o
dwołującego z udziału w
postępowaniu i odrzucenie jego oferty pomimo zaniechania przez Z
zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i
dokumentów niezbędnych do potwierdzenia spełniania warunku udziału w Postępowaniu w
zakresie przedmiotowej
zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia podmiotu
trzeciego o zobowiązaniu się do udostępnienia niezbędnych zasobów oraz „JEDZ"
dotyczącego tego podmiotu, ewentualnie - przez wykluczenie odwołującego z udziału w
postępowaniu pomimo zaniechania żądania, w zakreślonym przez zamawiającego terminie,
zastąpienia podmiotu trzeciego, na zasoby którego powoływał się odwołujący, innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, zgodnie z art. 22a.
7.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez wezwania o
dwołującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej, w tym oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu
trzeciego i powierzeniu temu podmiotowi realizacji części zamówienia jako podwykonawcy,
8.
art. 24 ust. 1 pkt 12
w zw. z art. 22a ust. 1, ust. 4 i ust. 6 Pzp przez ich niewłaściwe
zastosowanie i wykluczenie o
dwołującego z postępowania, mimo że odwołujący spełnił
warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, ponieważ
pierwotnie wykazał dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, na który powoływał się w
ramach udowodnienia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w SIWZ, a
chcąc dodatkowo uczynić zadość żądaniu zamawiającego przedłożył uzupełniony wykaz
robót potwierdzając tym samym także posiadanie własnej zdolności technicznej i zawodowej
w wymaganym zakresie.
9.
art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1
pkt 5 Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i
odrzucenie oferty o
dwołującego, pomimo że wykazał spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu dotyczącego przedmiotowej zdolności technicznej i zawodowej.
10.
Naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 pzp
przez jego błędne zastosowanie, pomimo braku
wskazania przez z
amawiającego fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy w
ogłoszeniu o zamówieniu lub siwz zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp.
Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
- nakazanie z
amawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
p
ostępowaniu i czynności odrzucenia oferty odwołującego,
oraz
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty o
dwołującego, w tym wystosowania
prawidłowego wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 w zw. ust. 4 i
art. 22a ust. 6 Pzp oraz wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu Uzasadniając
zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Pismem z dnia 23 grudnia 2020 r. z
amawiający zawiadomił o wykluczeniu odwołującego z
p
ostępowania oraz o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną wykluczenia podano art.
24 ust. 1 pkt 12 Pzp
. Jednocześnie powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp odrzucił ofertę
o
dwołującego.
W uzasadnieniu z
amawiający wskazał, że stwierdził, że wykaz robót wraz z dowodami nie
potwierdza spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej polegającej na
budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej
niż 5 km. Ponadto zwrócił uwagę, że w wykazie robót budowlanych odwołujący wskazał, że
będzie korzystał z doświadczenia podmiotu trzeciego na spełnianie warunku tj.
doświadczenia firmy Polbud-Pomorze nabytego w kontrakcie na „Budowę obwodnicy
Koszalina i Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km
18+606 wraz z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Natomiast w
formularzu oferty o
dwołujący wskazał, że powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w celu
wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, na zasadach określonych w art.
22a Pzp oraz, że powierzy temu podmiotowi jako podwykonawcy realizację części
zamówienia w zakresie: roboty przygotowawcze, roboty ziemne oraz zbrojenie skarp
wykopów. Z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że będzie on występował jako
podwykonawca i będzie udostępniał swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia
na
bytych podczas realizacji wskazanego wyżej zadania. Zamawiający wskazał również, że
w
ykonawca powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku wykazania realizacji
robót budowlanych przez ten podmiot, zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp, w związku z tym,
ni
e spełnia on warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym 8 grudnia 2020 r. wezwał
o
dwołującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych i stosownych dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 26 ust, 3 Pzp, W
odpowiedzi
odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót, w którym dodatkowo wykazywał
doświadczenie własne zdobyte w ramach kontraktu pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki"
, realizowanego także na rzecz zamawiającego.
Zgodnie ze Świadectwem Przejęcia wystawionym przez Inżyniera Kontraktu, Inwestycja
„została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, specyfikacjami technicznymi
wykonania i odbioru robót budowlanych, warunkami decyzji ZRiD i nieistotnymi zmianami
wprowadzonymi podczas realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia
robót". Zamawiający nie potwierdził jednak należytego wykonania powyższej umowy z
powodu nieterminowego ukończenia przedmiotowego kontraktu oraz naliczenia
Odwołującemu kar umownych z powyższego tytułu. W ocenie zamawiającego
nie
dotrzymanie terminu wykonania zamówienia i naliczenie kar umownych potwierdza, że
kont
rakt uznać należy za nienależycie wykonany. W konsekwencji zamawiający wykluczył
odwołującego z postępowania i odrzucił jego ofertę.
O
dnosząc się do powołanej przez zamawiającego 23 grudnia 2020 r. podstawy wykluczenia i
następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniają wniesienie odwołania:
Zamawiający w treści pkt 5 SIWZ określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5.1
SIWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki
udziału w postępowaniu, tj. wykazanie wykonania co najmniej:
1)
jedna robotę budowlana polegająca na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi
klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km. /…/
2)
jedną robotę budowlaną, polegającą na wykonaniu robót branży sanitarnej o wartości
3)
nie mniejszej niż 800.000,00 PLN brutto,
4)
jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży elektroenergetycznej
o wartości nie mniejszej niż 150.000,00 PLN brutto,
5)
jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót branży telekomunikacyjnej o
wartości nie mniejszej niż 100.000,00 PLN brutto.
Ponadto w pkt. 6 SIWZ z
amawiający zawarł informację, mającą zastosowanie w przypadku
polegania na zasobach innych podmiotów, na zasadach określonych w art. 22a Pzp oraz
zamierzających powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, że wykonawca
może, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego
części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub
ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków prawnych (pkt 6.1. SIWZ). Wykonawca, który polega na zdolnościach innych
podmiotów, musi udowodnić, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi
zasobami tych podmiotów, przedstawiając zobowiązanie do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia zgodnie ze wzorem zał 5 do SIWZ
(pkt 6.2 SIWZ). W
treści 6.9 oraz 8.2.1 SIWZ zastrzegł, że wykonawca, który powołuje się
na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw
wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków
udziału w postępowaniu, składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów.
W pkt. 8 SIWZ, Zamawiający zawarł wykaz oświadczeń i dokumentów jakie należało
dostarczyć w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia i wykaz pozostałych dokumentów, jakie wykonawcy zobowiązani są
dostarczyć. Zamawiający przewidział, iż do oferty należy oświadczenie w formie JEDZ, które
miało stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia
warunki udziału w postępowaniu (pkt. 8.1 i 8.2.1 SIWZ). Zgodnie przy tym w pkt. 8.3.2 SIWZ
był wymóg załączenia do wykazu wykonanych robót budowlanych, referencji bądź innych
dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były
wykonywane, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
Postępowaniu.
Odwołujący w celu wykazania spełniania warunku udziału dotyczącego wskazanej zdolności
technicznej i zawodowej (pkt 5.1.3.
SIWZ), powoływał się na zasoby podmiotu trzeciego. W
punkcie 9 C formularza ofertowego z dnia 27 września 2020 r. Odwołujący oświadczył, że
powierzy Polbud-Pomorze
Spółce z o.o. z siedzibą w miejscowości Łącko jako
podwykonawcy realizację następujących części zamówienia: roboty przygotowawcze, roboty
ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów, i jednocześnie powołał się na zasoby wskazanej
Spółki w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w
SIWZ, na zasadach określonych w art. 22a Pzp. W załączeniu do oferty złożył JEDZ
dotyczący wyżej wskazanego podmiotu trzeciego oraz oświadczenie tego podmiotu z dnia
22 września 2020 r., z którego wynika, że Polbud-Pomorze zobowiązała się do oddania do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych swoich zasobów w postaci zdolności technicznej i
zawodowej na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia, w zakresie wiedzy i
doświadczenia zdobytych podczas realizacji zadania „Budowa obwodnicy Koszalina i
Sianowa na S6 odcinek od km 0+665 do km 6+400 oraz od km 14+300 do km 18+606 wraz
z odcinkiem Sil od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód". Podmiot trzeci jednocześnie
oświadczył, że będzie uczestniczyć w wykonaniu powyższego zakresu zamówienia jako
podwykonawca, co oznaczało czynny i realny udział tego podmiotu w realizacji robót
objętych zamówieniem. Z treści oświadczenia jednoznacznie zatem wynika zobowiązanie do
udostępnienia potencjału w trakcie realizacji zamówienia. Przedstawiono jednoznaczną
deklarację co do faktycznego uczestnictwa podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Już
ten fakt wskazuje
, że wykluczenie Odwołującego z uwagi na brak wykazania spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu było bezpodstawne.
W
związku z wezwaniem z 25.11.2020 r. do złożenia dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp w zakresie potwierdzenia spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych robót
bud
owlanych, w którym powołał się na zasoby Polbud-Pomorze w postaci zdolności
technicznej i zawodowej zgodnie z siwz. W wykonaniu
wymogu Odwołujący przedstawił
również dowody wykonania robót przez wskazany wyżej podmiot trzeci w ramach zadania.
w postaci
Poświadczenia udziału Polbud-Pomorze w wykonywaniu prac i robót budowlanych
przy realizacj
i powyższego kontraktu oraz Świadectwa przejęcia wskazanych robót, które
zaświadczają ukończenie wspomnianych robót zgodnie z kontraktem.
Odwołujący zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp oraz art. 36a ust. 1 Pzp określił w formularzu
ofertowym części zamówienia, które powierzy podmiotowi trzeciemu jako podwykonawcy.
Wynikający z art. 22a ust. 1 i ust. 4 Pzp wymóg zrealizowania części zamówienia, z którymi
wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania
części zamówienia w charakterze podwykonawcy, zaś z art. 36a ust. 1 Pzp wynika, że
wykonawca może powierzyć podwykonawcy wykonanie części zamówienia. Wobec
powyższego, w formularzu ofertowym Odwołujący wskazał, że powierzy podmiotowi
trzeciemu jako podwykonawcy części zamówienia obejmujące: roboty przygotowawcze
(D.01.00.00), roboty ziemne (D.02.00.00) i zbrojenie skarp wykopów (D.06.01.06), które
stanowią fundamentalne prace, wyodrębnione w poszczególnych pozycjach kosztorysu
ofertowego dla branży drogowej. Pomimo dopełnienia wszystkich koniecznych warunków
powoływania się w postępowaniu na zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego
pismem z
8 grudnia 2020 r. Odwołujący został na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art.
22a ust. 6 Pzp wezwany do uzupełnienia dokumentów niezbędnych do potwierdzenia
spełniania warunków udziału tj. wykazu robót budowlanych oraz dowodów potwierdzających
ich wykonanie. Wezwanie to jednak sformułowane zostało przez Zamawiającego w sposób
niezrozumiały, nie określało prawidłowo żądań Zamawiającego, co więcej nie uzasadniało
wstępnej oceny dokonanej przez Zamawiającego po przedłożeniu przez Odwołującego
d
okumentów w trybie art. 25 ust. 1 Pzp na okoliczność spełniania przez Odwołującego
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował co prawda w wezwaniu o
braku spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie warunku wskazywanej
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej. Jednak celem wyjaśnienia swojego
stanowiska jedynie lakonicznie stwierdził, że wskazany, tak w formularzu ofertowym, jak i w
zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w
ramach udostępnionych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia jest niewystarczający
do spełnienia wymogów z art, 22a ust. 4 Pzp, a co za tym idzie jest niewystarczający do
stwierdzenia spełniania przez Odwołującego warunków udziału w Postępowaniu. Należy
zwrócić uwagę, że określając swoje żądania w wezwaniu względem Odwołującego
Zamawiający zażądał jedynie przedłożenia wykazu robót budowlanych (...) wraz z dowodami
określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone (...), które to zobowiązanie względem Zamawiającego Odwołujący już
w oparciu o wezwanie z dnia 25 listopada 2020 r. wykonał.
W przekonaniu Odwołującego, przedstawione w piśmie wstępne stanowisko Zamawiającego
wskazuje,
że dokonana przez niego ocena dokumentów złożonych na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w Postępowaniu została dokonana w pobieżny sposób.
Zamawiający arbitralnie przyjął, że zakres robót, który miałby realizować podmiot trzeci w
ramach udostępnionych zasobów jest niewystarczający do spełnienia wymogów z art. 22a
ust. 4 Pzp oraz do stwierdzenia spełniania warunków udziału w Postępowaniu, nie
wyjaśniając przy tym przesłanek dokonanej oceny. Gdyby podstawą uznania nie spełnienia
ww. wymogów była treść oświadczenia/zobowiązania podmiotu trzeciego, w wezwaniu z
dnia 8 grudnia 2020 r.
powinien on., wezwać Odwołującego do wyjaśnienia treści
o
świadczenia/ zobowiązania podmiotu trzeciego, czego w przedmiotowym wezwaniu nie
uczynił. Wedle treści przepisu art. 22a pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe
podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający
żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot
innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej
części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. Zamawiający
wystosował niejasne i niepełne wezwanie. Wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp dla swej
skuteczności musi być zaś precyzyjne i wyczerpujące. Jasne wskazanie powodów wezwania
i określenie żądań było obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z zasad art. 7 ust. 1 Pzp,
tym istotniejszym, że brak adekwatnej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skutkuje
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy. Wskutek wykonania wezwania doszło do wykluczenia
Odwołującego i odrzucenia jego oferty. Powyższe uzasadnia żądanie nakazania
Zamawiającemu ponowienia procedury oceny i badania ofert, w tym powtórzenia czynności
wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 6 Pzp.
Pomimo powziętych wątpliwości co do wystarczalności zakresu robót, który miałby
zrealizować podmiot trzeci, w kontekście spełnienia wymogów z art. 22a ust. 4 Pzp i
warunków udziału w Postępowaniu, Zamawiający zaniechał wystosowania dalszych
wezwań, w zakresie w jakim wiąże go ustawa Pzp. Odwołujący nie został bowiem wezwany
przez Zamawiającego także w trybie art. 26 ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
Pzp dotyczące braku podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia spełnienia warunków udziału
w Postępowaniu. W świetle sformułowanych w wezwaniu z 8 grudnia 2020 r. zastrzeżeń
wydawało się pożądane zażądanie w trybie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień treści oferty, czego
Zamawiający nie uczynił.
W konsekwencji żądanie nakazania Zamawiającemu w ramach ponownej oceny i badania
ofert wystosowania do Odwołującego wezwania w trybie art. 26 ust. 4 Pzp albo art. 22 a ust.
6 Pzp lub art. 87 ust. 1 Pzp jawi się jako uzasadnione i konieczne.
Wymaga podkreślenia, iż w treści zawiadomienia z dnia 23 grudnia 2020 r. o wykluczeniu
Odwołującego z Postępowania i o odrzuceniu jego oferty, podobnie jak w wezwaniu z dnia
08 grudnia 2020 r. do uzupełnienia dokumentów, Zamawiający lakonicznie wskazał, że
Odwołujący powołując się na podmiot trzeci nie dopełnił obowiązku realizacji robót
budowlanych przez ten podmiot zgodnie z dyspozycją art. 22a Pzp. Niezależnie od
powyższego Odwołujący złożył wykaz robót ze wskazaniem dodatkowo na samodzielne
wykonanie jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie
drogi klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, przez potwierdzenie
posiadania własnego doświadczenia zdobytego w ramach realizacji robót budowlanych na
zadaniu pn,: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki"
dokumentem
Świadectwo przejęcia robót z dnia 18 grudnia 2015 r., które potwierdza
wykonanie powyższych robót zgodnie z projektem budowlanym, STWiOR budowlanych,
warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, a w
konsekwencji -
zasadnicze ukończenie robót. Powyższe Świadectwo przejęcia robót,
stw
ierdzające okoliczność wykonania robót budowlanych zgodnie z wymienioną
dokumentacją, zostało wystawione przez Inżyniera Rezydenta działającego z ramienia
tożsamego Zamawiającego. Nawet w przypadku stwierdzenia, że Odwołujący nie spełnił
określonego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu powołując się na zasoby podmiotu
trzeciego, spełnił on ten warunek legitymując się własnym doświadczeniem.
Wymaga ponownego podkreślenia, że czynność Odwołującego polegająca na wykazaniu
własnego doświadczenia zdobytego w ramach zadania pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej
nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki" celem potwierdzenia warunku dotyczącego zdolności
technicznej i zawodowej tj. wykonania jednej roboty budowlanej, polegającej na budowie,
rozbudowie lub przebudowie drog
i klasy nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km,
została podjęta w następstwie niejasnego, niepełnego, a więc wadliwego wezwania
Zamawiającego z dnia 08 grudnia 2020 r.
Odnosząc się z kolei do podniesionego przez Zamawiającego w zawiadomieniu z dnia 23
grudnia 2020 r. zarzutu nienależytego wykonania przez Odwołującego robót w ramach
zadania „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki" wskazuję,
że nie zachodzą przeszkody w powołaniu się na doświadczenie zdobyte w ramach tego
zamówienia w celu wykazania spełniania warunków udziału w Postępowaniu.
Zamawiający powołał się w zawiadomieniu o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
okoliczność nienależytego wykonania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia
publicznego, pomim
o braku wskazania w treści SIWZ fakultatywnej przesłanki wykluczenia
wykonawcy, o której stanowi art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Wydaje się, że podniesiony przez
Zamawiającego w zawiadomieniu o wykluczeniu zarzut nienależytego wykonania
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie powinien odnieść
zamierzonego
skutku, jako nie mający oparcia w przepisach Pzp. Powyższemu działaniu
Zamawiającego sprzeciwia się także zasada równego traktowania i przejrzystości. Nie
można wyciągać negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy, jeżeli brak jest wyraźnej
podstawy w dokumentacji przetargowej do fakultatywnego wykluczenia z postępowania, a
także, gdy w świetle obowiązujących przepisów prawa krajowego dana okoliczność nie
stanowi przesłanki wykluczenia. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych
okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Należy mieć na względzie, że
przedłożone przez odwołującego wraz z uzupełnionym wykazem robót świadectwo przejęcia
robót w ramach wskazanej wyżej inwestycji potwierdza należyte wykonanie robót przez
o
dwołującego, co więcej kara umowna za niedotrzymanie terminu wykonania powyższych
robót stanowiła około 2,79% (zatem mniej niż minimalna wartość kary umownej, której
przekroczen
ie zgodnie z nieobowiązującym już art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp skutkowało
obowiązkiem wykluczenia wykonawcy) w stosunku do wartości całego zamówienia i została
zaspokojona przez Zamawiającego przez potrącenie z wynagrodzenia wykonawcy.
W kolejny piśmie – złożonym na rozprawie – odwołujący podtrzymał stanowisko. Podkreślił,
że Świadectwo Przejęcia potwierdza ukończenie zadania w kontraktach realizowanych na
warunkach FIDIC, a zamawiający wymagał wyłącznie prawidłowego ukończenia określonej
roboty budowlanej. Prz
ypomniał o braku precyzji w wezwaniu otrzymanym dnia 8 grudnia
2020 r. Tym niemniej 17 grudnia 2020 r. czyniąc zadość wezwaniu, złożył zamawiającemu
uzupełniony wykaz robót o doświadczenie zdobyte w ramach zadania rozbudowy drogi nr
527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki wraz z Świadectwem Przejęcia z 18 grudnia 2015 r.
Dokument ten potwierdził zgodność wykonanych robót z projektem budowlanym,
Specyfikacjami TWiOR, warunkami decyzji ZRID i nieistotnymi zmianami wprowadzonymi w
toku realizacji, co umożliwia stwierdzenie zasadniczego ukończenia robot. Stwierdził, że
opóźnienie w realizacji wskazanego zadania nie nastąpiło z przyczyn leżących po jego
stronie, a wysokość kary umownej za przekroczenie terminu była marginalna, na poziomie
ok. 2,79% wartości zadania. Przypomniał, że przesłanka wykluczenia z art. 24 ust. 4 pkt 5
pzp jako fakultatywna nie miała w sprawie zastosowania.
Przypomniał poprawność powołania się na zasoby podmiotu trzeciego przez złożenie
oświadczenia ze zobowiązaniem tego podmiotu ze wskazaniem zakresu robót, które wykona
on w charakterze podwykonawcy. Wskazane powierzenie wraz z własnym doświadczeniem
odwołującego prowadzić powinno do wniosku o wykazaniu spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości.
W ocenie Zamawiającego odwołanie jako nie mające usprawiedliwionych podstaw i winno
być oddalone w całości.
Jako potwierdzenie spełnienie przedmiotowego warunku Odwołujący przedłożył między
innymi Świadectwo przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i
Sianowa nr S6 wraz z odcinkiem SI 1 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." Zadanie
te realizowało Konsorcjum form: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomorze Sp. z o.o. w
Łącku. Zgodnie z treścią Świadectwa Przejęcia do wykonania pozostały wyłącznie drobne
zaległe prace oraz ujawnione w toku czynności odbiorowych wady. Całości zadania została
wykonana zgodnie z zawartym kontraktem i w terminach wynikających z umowy zawartej
między stronami. Zgodnie z poświadczeniem wydanym przez Inżyniera Kontraktu
PolbudPomorze Sp. z o.o. uczestniczył w wykonywaniu wymienionego zadania w okresie od
3 marca 2015 r do 3 marca 2020 r. to jest do dnia wystawienia Świadectwa Przejęcia według
Subklauzuli 10.1 na kwotę 193.784.051, 02 zł netto,
Pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. Zamawiający wezwał odwołującego się do uzupełnienia
złożonych dokumentów poprzez potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu tj.
złożenie wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat
pr
zed upływem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy p w tym
okresie, wraz z podaniem ich rodzaju wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na
rzecz których roboty zostały wykonane z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o ty czy roboty zostały
wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym
dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot
na rzecz którego roboty wykonane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów inne dokumenty w
zakresie określonym w pkt 5.1.3, ppkt 2) SIWI Podkreślono, że w toku analizy złożonych
dokumentów Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący się nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj.: wykonanie jednej roboty
budowlanej, polegającej na budowie rozbudowie lub przebudowie klasy drogi mnie niżej niż
G o długości nie mniejszej niż 5 km. Zamawiający wyjaśnił, że Wykonawca w tym zakresie
powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać roboty
przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów. Z oświadczenia podmiotu
trzeciego wynika, że ten będzie podwykonawcą Odwołującego się oraz będzie udostępniał
swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia uzyskanych na wymienionym powyżej
kontrakcie.
Zamawiający stwierdził, iż wskazany w formularzu cenowym jak też w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego zakres robót jaki miałby zrealizować podmiot trzeci jest niewystarczający
dla wykazania spełnienia wymogów o jakich mowa w art. 22a ust 4 pzp, a tym samym
niewystarczający do stwierdzenia spełnienia wymogu udziału w postępowaniu,
Zamawiający poinformował także Odwołującego się, iż stosownie do art. 22a ust. 6 pzp w
przypadku, kiedy zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu trzeciego nie potwierdzą
spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu wykonawca może zastąpić
ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania
odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący się uzupełnił dokumenty załączając Świadectwo
Pr
zejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku
Kwietniewo-Rychliki
” na kwotę 12.491,891, 40 zł. W tym wypadku roboty zostały zasadniczo
ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r« W konsekwencji tego Odwołujący się złożył
uzupełniony wykaz robót uwzględniając tę inwestycje w tym wykazie.
Zarzuty odwołującego skupiają się wokół kilku kwestii więc Zamawiający odniesie się do
nich.
Zamawiający w sposób wyczerpujący opisał na czym mają w jego ocenie polegać
nieprawidłowości w dokumentach złożonych przez Wykonawcę, bowiem wskazano, że
Zamawiający żądał doświadczenia w zakresie budowy drogi i o ile takim poświadczeniem
się Wykonawca legitymował to zakres jaki miałby wykonać podmiot na którego zasoby się
powoływany jest niewystarczający dla wykazania warunku udziału w postępowaniu. Nie da
się w tym wypadku przyjąć, że Zamawiający nieprecyzyjnie wyartykułował swoje żądanie.
Wykonawca na etapie udzielanie odpowiedzi na wezwanie nie miał wątpliwości co do
zakresu żądania bowiem nie zwrócił się o wyjaśnienie treści żądania. Wątpliwości zostały
przedstawione dopiero w odwołaniu i zakładać należy, że te stanowią taktykę procesową
Odwołującego się, który wszelkimi możliwymi stara się wykazać, że dokonana przez
Zamawiającego czynność jest nieważna. Na marginesie można zaznaczyć, że sam
Odwołujący nie był w stanie wskazać na czym niejasności wezwania miałyby polegać, co
także przesądza, że w istocie wezwanie nie naruszało postanowień mających zastosowanie
w tej sprawie przepisów. Reasumując należy więc wskazać, że Zamawiający dokonując
oferty wraz ze wszystkimi dokumentami składanymi przez Wykonawcę uznał, że zakres
robót jaki miałby wykonywać podwykonawca na którego zasoby Odwołujący się powoływał
był zbyt mały aby uznać, że faktycznie Odwołujący się wykazał, że ten będzie dysponował
zasobami podmiotu trzeciego. W takim wypadku kierowanie kolejnego wezwania byłoby
niczym nie uzasadnione bowiem stawiałoby Odwołującego się w uprzywilejowanej pozycji
względem innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, że samodzielnie spełnił warunki udziału w postępowaniu bowiem
wykonał inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki?'. Nie jest sporne, że ta była realizowana na rzecz Zamawiającego, więc ten mógł
samodzielnie dokonać weryfikacji tegoż czy powoływanie się na fakt wykonania tej roboty
uzasadnia przyjęcie, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, Odwołujący
sam przyznał, iż z tytułu nieterminowego wykonania przedmiotu umowy został w tym
wypadku ukarany karą umowną wynoszącą 2, 79% wartości należnego wynagrodzenia.
W przekonaniu Zamawiającego o należytym wykonaniu robót świadczy szereg
okoliczności, a nie wyłącznie fakt dokonania odbioru przedmiotu umowy. Nie możne pomijać
tego, że oprócz wykonania robót zgodnie z przepisami wykonawca musi się dodatkowo
legitymować dokumentem potwierdzającym to, że roboty zostały ukończone prawidłowo.
Umowa przewidywała oprócz szeregu postanowień także przepisy odnoszące się do
terminu spełnienia świadczenia. Tego terminu Odwołujący nie dotrzymał i zawinienie w tym
zakresie jest oczywiste, co
stwierdził w prawomocnym wyroku Sąd. Wykonawca dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu powołał się na dokumenty wydane na rzecz
podmiotu trzeciego. Ze świadectwa przejęcia wynika rodzaj inwestycji, kto był wykonawcą i
zamawiającym, a nadto jaka była wartość wykonanych i odebranych prac, Analiza
Świadectwa Przejęcia potwierdza to, że w wykonanych pracach wystąpiły wyłącznie drobne
prace zaległe i wady nie będące istotnymi. Takie dokumenty nie potwierdzają terminu
spełnienia Świadczenia, ale ten byłaby badany, gdyby Zamawiający uznał, że faktycznie
Odwołujący się dysponuje zasobami na jakie się powoływał.
Skoro Odwołujący w ramach warunku udziału dotyczącego zaprojektowania i budowy
posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego to jego podwykonawca - w myśl art. 22a ust.
4 pzp powinien
zaprojektować i wybudować przedmiot zamówienia. W konsekwencji podmiot
trzeci p
owołany celem spełnienia całego (kompletnego i niepodzielnego) warunku udziału, w
zakres którego wchodziło zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie oczyszczalni ścieków
powinien zobowiązać się do wykonania całości robót wchodzących w ten zakres. Skoro więc
pozostałą część robót miał wykonywać Wykonawca składający w toku postępowania ofertę
to wybór takiego Wykonawcy zostałby dokonany z naruszeniem normy art. 22a ust. 4 pzp
tym bardziej, że warunek udziału w postępowaniu był kompletny i nie podzielony na
jakiekolwiek część. Bez znaczenia dla wykluczenia wykonawcy jest to, że ten ma
hipotetyczne doświadczenie w wykonywaniu robót, jakie zamawia Zamawiający.
S
koro dla wykazania warunku udziały w postępowaniu Odwołujący musiał wykazać się
wykonaniem jednej roboty polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie drogi klasy
nie niższej niż G o długości nie mniejszej niż 5 km, to podwykonawca na którego zasoby się
powołuje Odwołujący musiał uczestniczyć w wykonaniu przedmiotu w zakresie dla którego
użyczył własnego doświadczenia. Tylko i wówczas uczestnictwo podmiotu trzeciego byłoby
realne.
Odwołujący się jak już zaznaczono powyżej zamierzał powierzyć podwykonawcy wyłącznie
niewielki zakres robót o nieskomplikowanym charakterze stąd czynności wykluczenia i
uznania oferty za odrzu
coną nie narusza przepisów prawa,
Mając to na uwadze wniósł, jak na wstępie.
Przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy
Budimex S.A. w Warszawie oraz
Strabag sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie wnosząc o
odda
lenie odwołania i pozostawienie bez rozpoznania zarzutów dotyczących podstaw i
treści wezwania do uzupełnień, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 8 grudnia
2020 r. (zarzuty zdefiniowane w pkt 1 tiret jeden - trzy, pkt 3)
— pkt 7) petitum odwołania), z
uwagi na ich spóźniony charakter.
Wskazał, że Odwołujący nie kwestionował wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r., a w
odpowiedzi na nie przedłożył wykaz robót, w którym wskazał doświadczenie własne w
postaci inwestycji pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo —
Rychliki” (dalej jako „Inwestycja 2"). Zamawiający uzupełnionej inwestycji nie uznał jako
spełniającej warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt jej nienależytego wykonania.
Zarówno treść wezwania, jak i podstawy jego wystosowania przez Zamawiającego, w tym
stanowisko Zamawiającego o braku akceptacji dla zakresu zaangażowania podmiotu
trzeciego w omawianą realizację (Inwestycję 1), powodujące nieskuteczność dokonanego
udostępnienia, były znane Odwołującemu od momentu przekazania przez Zamawiającego
wezwania. Tym samym, od tej daty (8 grudnia 2020 r.), Odwołujący dysponował
informacjami, które obecnie przedstawia jako zarzuty odwołania. Co za tym idzie Odwołujący
miał możliwość kwestionowania czynności polegającej na rzekomo niejasnym wezwaniu czy
błędnym stanowisku co do oceny udostępnienia Inwestycji 1. W konsekwencji, podnoszenie
zarzutów w tym zakresie na obecnym etapie należy uznać za spóźnione, a termin na
zakwestionowanie treści wezwania, jak i wyrażonego w nim stanowiska Zamawiającego w
przedmiocie zakresu zaangażowania Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w sprawie upłynął dnia
18 grudnia 2020 r.
Uzasadni
ając dla wniosek o oddalenie odwołania przystępujący wskazał, co następuje.
Z
asób podmiotu trzeciego, tj. spółki Polbud — Pomorze Sp. z o.o. w postaci wiedzy i
doświadczenia nabytego podczas realizacji kontraktu pn. „Budowa obwodnicy Koszalina i
Sianowa
/…/ został udostępniony w celu wykazania przez Odwołującego spełniania
warunku udziału w postępowaniu zdefiniowanego w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ.
Zamawiający uznał brak wykazania spełniania warunku udziału z uwagi na brak dopełnienia
wymagań zdefiniowanych w treści art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, co determinuje brak realnego
udostępnienia zasobu i brak możliwości legitymowania się nim na potrzeby postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca w ramach złożonej oferty zadeklarował, że
podmiot trzeci
wykona część zamówienia jedynie w zakresie robót przygotowawczych, robót
ziemnych i zbrojenia skarp wykopów, co nie wyczerpuje wykonania części zamówienia w
zakresie udostępnianego zasobu.
Odwołujący podnosi, że stanowisko Zamawiającego co do braku akceptacji takiego zakresu
zaangażowania podmiotu trzeciego, wyrażone w ramach wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r.
było stanowiskiem niezrozumiałym i nienależycie umotywowanym, co zablokować miało
rzekomo skuteczne uzupełnienie dokumentów przez Odwołującego w odpowiedzi na
wezwanie. Z takim stanowiskiem trudno się jednak zgodzić — Zamawiający chociażby
poprzez przywołanie w ramach wezwania treści warunku udziału w postępowaniu, który
wykazywany był za pomocą zasobu Polbud-Pomorze i zestawienie go z zadeklarowanym
zakresem zaangażowania w realizację w charakterze podwykonawcy oraz odwołanie się do
normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w sposób wystarczający dał wyraz temu, które elementy
związane z udostępnieniem determinują brak wykazania spełniania warunku udziału.
Z
godnie z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji
zawodowych l
ub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych
podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności
są wymagane. W przedmiotowej sytuacji, oznacza to, że Polbud — Pomorze zobowiązany
byłby do zrealizowania wszystkich prac związanych z wykazywanym warunkiem udziału w
postępowaniu dotyczącym budowy lub przebudowy drogi o klasie min. G, a więc
zobowiązany byłby do zaangażowania się w charakterze podwykonawcy także w pozostałe
poza deklarowanymi elementy prac.
Zamawiający w ramach weryfikacji kompetencji
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia do wykonania budowy samej drogi
sformułował globalny warunek udziału w postępowaniu w pkt 5.1.3. ppkt 1 SIWZ, wyłączając
z jego zakresu jedynie roboty branży sanitarnej, elektroenergetycznej i telekomunikacyjnej
(uregulowane w pkt 5.1.3 ppkt 2)
— 4) SIWZ). W ramach przedmiotowego warunku
weryfikowane były wiec również kompetencje, do wykonania elementów, których Odwołujący
nie zamierzał powierzyć podmiotowi trzeciemu do realizacji. Zestawiając powyższe elementy
z zakresem części zamówienia, które miałby zrealizować Polbud - Pomorze Sp., że zakres
ten nie przystaje do elementów związanych z warunkiem udziału w postępowaniu, obejmując
wyłącznie zasadniczo prace zdefiniowane powyżej w tiret pierwszym, tj. roboty
przygotowawcze, roboty ziemne, zbrojenie skarp wykopów.
W
idać więc, że planowany zakres zaangażowania podmiotu trzeciego w przedmiotową
realizację abstrahuje od zakresu udostępnienia, nie obejmując wielu kluczowych i istotnych z
persp
ektywy realizacyjnej elementów, objętych przedmiotowym warunkiem udziału w
postępowaniu. Nie można się zgodzić z twierdzeniem odwołującego, że te części
zamówienia (roboty przygotowawcze; roboty ziemne oraz zbrojenie skarp wykopów) to prace
o charakterze f
undamentalnym, co oznaczać miałoby, że warunek udziału w postępowaniu z
pkt 5.1.3. ppkt 1) SIWZ został wykazany. Zamawiający prawidłowo uznał, że udostępnienie
zasobu nie może być zaakceptowane przez wzgląd na brak respektowania art. 22a ust. 4
ustawy PZP
i słusznie wdrożył procedurę uzupełnień. W kontekście przypadku ofertę należy
czytać w całości, a deklaracje wykonawcy podlegają łącznej interpretacji, stąd zamawiający
nie mógł pominąć oświadczenia co do zakresu planowanego zaangażowania podmiotu
trzeciego. Sam o
dwołujący w uzasadnieniu odwołania podtrzymuje, że to prace
przygotowawcze, roboty ziemne oraz wzmocnienie skarp wykopów to części zamówienia
wystarczające dla realnego udostępnienia zasobów przez spółkę Polbud — Pomorze.
Odwołujący nie wskazuje jakie elementy miałyby być przedmiotem tych wyjaśnień i do czego
te wyjaśnienia miałyby prowadzić (jaki miałyby wpływ na wynik tego postępowania),
przyznając zresztą, że jego deklaracje miały charakter jasny i jednoznaczny i zostały
prawidłowe odczytane.
Nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp. Ponowienie
procedury uzupełniającej
w oparciu o art. 22a ust. 6 Pzp nie znajduje uzasadnienia i prowadziłoby do naruszenia
zasady jednokrotności uzupełnień, naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji. Prawa o
dwołującego nie zostały naruszone; Zamawiający nie narzucił
w treści wezwania konieczności uzupełnienia wykazu pozostawiając swobodę sposobu
wykazania
spełniania warunku udziału z pkt 5.1.3.1 SIWZ.
Przystępujący wskazuje, że wezwanie z 8 grudnia 2020 r. stanowiło czynność uzasadnioną,
a przedstawione pierwotnie informacje i dokumenty nie pozwalały na pozytywną ocenę
spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 5.1.3. ppkt 1 siwz.
W odpowiedzi o
dwołujący przedstawił uzupełniony wykaz robót, w którym w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazał inwestycję będącą przedmiotem
doświadczenia własnego. Jednocześnie przedstawione zostało Świadectwo Przejęcia
wystawione przez Inżyniera Kontraktu wskazujące na „wykonanie inwestycji zgodnie z
projektem”, „co umożliwia stwierdzenie zasadnicze ukończenia robót".
W
skazana Inwestycja zrealizowana została na rzecz Zamawiającego, który dysponując
wiedzą na temat przebiegu jej realizacji i naliczonych kar umownych z powodu jej
nieterminowości, nie wystawił wykonawcy referencji wskazujących na należyte wykonanie
tego zadania, i z uwagi na fakt braku wykazania należycie wykonanej inwestycji,
wypełniającej warunek z pkt 5.1.3 ppkt 1 SIWZ podjął decyzję o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
J
ednoznacznie wskazana została zarówno podstawa prawna dokonanej czynności, jak i
okoliczności faktyczne stanowiące jej uzasadnienie. W żadnym miejscu Zamawiający nie
twierd
ził, że wyklucza Odwołującego z uwagi na fakt nieprawidłowego wykonania
wcześniejszej umowy, a jedynie z uwagi na fakt braku wykazania należytego wykonania
inwestycji referencyjnej, przedstawianej w celu wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Przedstawiony Dokument Świadectwa Przejęcia nie zawiera określenia
wartościującego prace wykonane— ich jakość, terminowość czy staranność samej realizacji.
W
skazuje jedynie na wykonanie inwestycji zgodnie z projektem, co umożliwia stwierdzenie
ukończenia robót. Inżynier Kontraktu stwierdza jedynie, że prace zostały ukończone, nie
odnosi się jednak do ich jakości, a dokument nie stanowi „polecenia” wykonawcy, którą to
rolę pełnią zasadniczo referencje lub inne równoważne dokumenty w rozumieniu
Rozporządzenia ws. dokumentów. Negatywna ocena co do wykazania spełniania warunku
udziału w postępowaniu za pośrednictwem kolejnej inwestycji była decyzją prawidłową.
Strony i uczestnik podtrzymali w trakcie rozprawy stanowiska przedstawione w pismach
procesowych.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności treść
oferty
złożonej zamawiającemu przez odwołującego oraz czynności zamawiającego i
odwołującego związane z tą ofertą, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika
przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów Izba uznała, że
nie podlega ono uwzgl
ędnieniu.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Dotyczy to w szczególności treści warunku udziału w
postępowaniu określonego w punkcie 5.1.3 SIWZ, którego niespełnienie było podstawą
kwestionowanej w odwołaniu decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z
postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych oraz dokumentów złożonych przez odwołującego z ofertą oraz na
wezwania zamawiającego.
Jako potwierdzenie spełnienia warunku Odwołujący się złożył między innymi Świadectwo
przejęcia robót kontraktu pod nazwą: „Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa nr S6 wraz z
odcinkiem S1
1 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód." realizowanego przez
konsorcjum firm: PORR S.A. w Warszawie oraz Polbud-Pomo
rze Sp. z o.o. w Łącku. Ta
druga spółka została wskazana przez odwołującego wykonawcę jako podmiot trzeci w
rozumieniu art. 22a ust. 4 ustawy pzp, na którego zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia
wykonawca się powołał przedstawiając stosowne zobowiązanie spółki do udziału w realizacji
części przedmiotu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Podmiot ten, zgodnie z
deklaracją pisemną, miałby w ramach umowy o podwykonawstwo wykonać roboty
przygotowawcze, ziemne oraz zbrojenie skarp i wykopów.
Zamawiający pismem z dnia 8 grudnia 2020 r. wezwał odwołującego do uzupełnienia
złożonych dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w postępowaniu. Zamawiający przypomniał w wezwaniu, że wykonawca w tym zakresie
powołał się na doświadczenie podmiotu trzeciego, który to miałby wykonać wymienione
wyżej roboty.
W piśmie zamawiający wskazał, że stosownie art. 22a ust. 4 ustawy pzp oraz analogicznego
co do treści postanowienia SIWZ warunek miał być uznany za spełniony, jeżeli podmioty
trzeci
e zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane.
Przypomniał, że budowa drogi to wykonywanie połączenia drogowego między określonymi
miejscami lub miejscowościami) a także odbudowa i rozbudowa, zaś przebudowa drogi to
wykon
ywanie robót, w których wyniku następuje podwyższenie parametrów technicznych i
eksploatacyjnych istniejącej drogi niewymagających zmiany pasa drogowego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający zasadnie stwierdził, iż wskazany w formularzu
cenowym, jak
też w zobowiązaniu podmiotu trzeciego zakres robót, jaki miałby zrealizować
podmiot trzeci,
jest niewystarczający dla wykazania spełnienia wymogów, o jakich mowa w
art. 22a ust 4 ustawy
pzp, a tym samym niewystarczający do stwierdzenia spełnienia
wymogu
udziału w postępowaniu. Z przepisu wynika bowiem, że podmiot, na którego
zdolnościach polega wykonawca winien realizować roboty, do realizacji których zdolności są
wymagane.
W wyniku wezwania, w którym zamawiający również poinformował odwołującego o
możliwym zastosowaniu przepisu art. 22a ust. 6 ustawy pzp, odwołujący uzupełnił
dokumenty załączając Świadectwo Przejęcia Robót dla inwestycji pn.: „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 527 na odcinku Kwietniewo-Rychliki” - zadania, które zostało zasadniczo
ukończone w dniu 15 grudnia 2015 r.; odwołujący złożył uzupełniony wykaz robót
uwzględniając tę inwestycje w wykazie.
Z powyższego wynika zatem, że wykonawca zrozumiał wątpliwości i zastrzeżenia
zamawiającego w zakresie wstępnej oceny spełniania przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu wyrażone w wezwaniu zawierającym w części wstępnej podstawę prawną tej
czynności, określoną jako art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 ustawy pzp. Tym samym
zastrzeżenia odwołującego co do treści wezwania z dnia 8 grudnia 2020 r. jako niejasnej i
nieprecyzyjnej,
są niezasadne.
Należy stwierdzić, że ocena oferty wraz z dokumentami złożonymi przez wykonawcę
prowadzi do wniosku,
że zakres robót jaki miałby wykonywać podwykonawca, a na którego
zasoby o
dwołujący się powoływał, był zbyt mały i nie odzwierciedlał zakresu
udostępnionego zasobu. Nie było zatem podstaw do uznania, że faktycznie odwołujący
wykazał, że będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego na zasadach przewidziany
wskazanymi przepisami ustawy. W konsekwencji brak jest
również podstaw do nakazania
dokonania czynności kolejnego wezwania w przedmiotowym zakresie, bowiem prowadziło by
to do naruszenia utrwalonej zasady jednokrotności uzupełniania dokumentów na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy pzp opartej na ustawowej za
sadzie równego traktowania wykonawców.
Za uzasadnione uznaje także Izba przyczyny, dla których zamawiający przy ocenie
spełnienia warunku udziału w postępowaniu zanegował możliwość uwzględnienia inwestycji
realizowan
ej przez odwołującego na rzecz Zamawiającego, wskazanej w wyniku wezwania,
na podstawie dopuszczalnego przepisem art. 22a ust. 6 ustawy pzp, zastąpienia
doświadczenia podmiotu trzeciego przez wskazanie własnego doświadczenia wykonawcy.
Niesporne jest, że odwołujący realizował inwestycję pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
527 na odcinku Kwietniewo-
Rychliki” na rzecz obecnego zamawiającego. Dla składu
orzekającego jest oczywiste, że inwestor – zamawiający dla wskazanej inwestycji, będący
jedynym podmiotem
uprawnionym do sporządzenia referencji, może samodzielnie dokonać
oceny, czy praca wykonana na jego rzecz została zrealizowana należycie. W
okolicznościach rozpatrywanej sprawy uznać należy, że przedstawiony dokument
Świadectwa Przejęcia wystawiony przez inżyniera kontraktu z informacją w nim zawartą, że
roboty zostały zasadniczo ukończone, a inwestycja wykonana została zgodnie z projektem,
specyfikacjami technicznymi, warunkami
zezwolenia na realizację inwestycji drogowej i
nieistotnymi zmianami wprowadzonymi podczas realizacji, nie oznacza potwierdzenia
należytego wykonania umowy. Za udowodniony bowiem uznać należy fakt nieterminowego
ukończenia przedmiotowego kontraktu potwierdzony prawomocnym wyrokiem sądu
zapadłym w wyniku sporu stron.
Skoro zatem odwołujący nie wykazał samodzielnie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu samodzielnie, jak i nie wykazał się spełnieniem warunku z wykorzystaniem
zasobów podmiotu trzeciego, bowiem wskazany podwykonawca nie uczestniczyłby w
wykonaniu przedmiotu zamówienia w zakresie, w jakim użyczył swego doświadczenia,
stwierdzenie o braku wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu przez
odwołującego jest uzasadnione. W konsekwencji zamawiający nie naruszył w prowadzonym
postępowaniu w stosunku do odwołującego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy
pzp.
Nie ma przy tym
znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność zrealizowania przez
o
dwołującego innych zadań na rzecz publicznych zamawiających wobec ich
nieprzedstawienia zamawiającemu w terminach i na zasadach wynikających z przepisów
ustawy pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.)
oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia
2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich
rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz.
U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 18/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 10/21 z dnia 2021-02-16
- Sygn. akt KIO 158/21 z dnia 2021-02-15
