rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2021-02-04
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-04
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 134/21
KIO 134/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
po rozpoznaniu
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 stycznia 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2020 r.
przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w
Tarnobrzegu (ul. Sienkiewicza 27, 39-400 Tarnobrzeg),
-
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wykonawca:
HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02-
092 Warszawa),
na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 28 stycznia 2021 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 stycznia 2020 r.
przez odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10,
05-
800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy w
Tarnobrzegu (ul. Sienkiewicza 27, 39-400 Tarnobrzeg),
-
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
wykonawca:
HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Żwirki i Wigury 14, 02-
092 Warszawa),
postanawia:
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2. na
kazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 134/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Strabag sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Budowę budynku Sądu i Prokuratury Rejonowej w Nisku”.
Numer referencyjny: ZP.261-6/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.
Urz. UE w dniu w dniu 29 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 253-
638242. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp w zw. z art. 647 kc - przyznanie
Zamawiającemu:
(i)
w § 15 ust. 5 pkt 1 i ust. 6 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania
odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad,
(ii)
w § 15 ust. 7 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru
częściowego w każdym przypadku wystąpienia wad,
przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego czy częściowego powinno mieć
miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor
(Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w
przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku
wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru
końcowego lub częściowego.
2. Naruszenie (p
owiązany z zarzutem 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp, art. 143a ust.
1 pkt 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp, art. 150 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc i art. 654 kc -
powiązanie w § 11 ust. 1 lit a) wzoru umowy płatności częściowej z przeprowadzeniem bez
usterkowego odbioru częściowego podczas gdy płatność częściowa powinna nastąpić po
odbiorze częściowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej
z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatność częściowa stanowi dodatkowe
zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych)
a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia
zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia;
3. Naruszenie art.
143a ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp poprzez możliwość
wstrzymania zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy
wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania dowodów potwierdzających
zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a Pzp
możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest
w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty;
Mając na uwadze powyższe zarzuty (w punkcie II odwołania), Odwołujący na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c)
„nowego Pzp” wniósł o
uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane zapisy załącznika nr 2 do SIWZ są
niezgodne z P
zp i nakazanie Zamawiającemu dokonania, zmiany treści załącznika nr 2 do
SIWZ -
wzór umowy - w sposób opisany przez wykonawcę w żądaniach w punkcie III
odwołania (str 2 i 3).
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525
ust.1
ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2021 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy z
dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych podał, że (…) w związku z
informacją dla wykonawców nr 1 z dnia 19.01.2021 r. oraz informacją dla wykonawców nr 2
oraz dokonanymi zmianami wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na to, że
zamawiający w istocie uwzględnił odwołanie”. Dalej podał, że (…) Zamawiający do chwili
obecnej formalnie nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Nie mniej jednak przekazane
informacje dla wykonawców wskazują na uwzględnienie zarzutów odwołania:
(i)
W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 44 dokonał
zmiany § 15 ust. 3 umowy. Ten zapis umowy został po raz kolejny zmodyfikowany przez
Zamawiającego w informacji dla wykonawców nr 2 z dnia 29.01.2021.
(…)
(ii)
W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytania nr 42 i 95 w
zasadzie uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący warunkowania płatności częściowych od
bezusterkowego odbioru częściowego.
(…)
(iii) W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 29 dokonał
zmiany § 12 ust. 4 umowy w ten sposób, że wstrzymanie płatności w związku z brakiem
dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców może dotyczyć jedynie części wynagrodzenia
wykonawcy. Poprzez tę zmianę Zamawiający w istocie uwzględnił zarzut nr 3 odwołania.”
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba
zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu
odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na
art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego
art. 520 ust. 1 nPzp
: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.
Zatem ten wniosek należało kwalifikować jak oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520
ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.
Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba
postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w
przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie
postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia
odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin
rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy,
nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w
przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………..…………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze;
2. na
kazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800
Pruszków) kwoty 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy),
stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U
z 2019 r. poz. 2020) na niniejsze postanowienie
– w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
Sygn. akt KIO 134/21
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 8 stycznia 2021 r. przez wykonawcę: Strabag sp. z o.o.
z siedzibą w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub
Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Sąd Okręgowy w Tarnobrzegu w przedmiocie
zamówienia publicznego na: „Budowę budynku Sądu i Prokuratury Rejonowej w Nisku”.
Numer referencyjny: ZP.261-6/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz.
Urz. UE w dniu w dniu 29 grudnia 2020 r. pod numerem 2020/S 253-
638242. Odwołujący
zarzucił Zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp w zw. z art. 647 kc - przyznanie
Zamawiającemu:
(i)
w § 15 ust. 5 pkt 1 i ust. 6 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania
odbioru końcowego w każdym przypadku wystąpienia wad,
(ii)
w § 15 ust. 7 wzoru Umowy uznaniowego prawa do odmowy dokonania odbioru
częściowego w każdym przypadku wystąpienia wad,
przy czym uprawnienie do odmowy odbioru końcowego czy częściowego powinno mieć
miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych. Zgodnie z art. 647 kc inwestor
(Zamawiający) ma obwiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego obowiązku tylko w
przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami istotnymi. W przypadku
wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest obowiązany dokonać odbioru
końcowego lub częściowego.
2. Naruszenie (p
owiązany z zarzutem 1) art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art.139 Pzp, art. 143a ust.
1 pkt 1 Pzp, art. 148 ust. 1 Pzp, art. 150 ust. 2 Pzp w zw. z art. 647 kc i art. 654 kc -
powiązanie w § 11 ust. 1 lit a) wzoru umowy płatności częściowej z przeprowadzeniem bez
usterkowego odbioru częściowego podczas gdy płatność częściowa powinna nastąpić po
odbiorze częściowym a nie po usunięciu wad odbiorowych. Powiązanie płatności częściowej
z usunięciem wad odbiorowych oznacza, że płatność częściowa stanowi dodatkowe
zabezpieczenie należytego wykonania umowy (zabezpieczenie usunięcia wad odbiorowych)
a Zamawiający wbrew Pzp nie tylko narzuca formę zabezpieczenia ale ustanawia
zabezpieczenie przekraczające dopuszczalną wysokość zabezpieczenia;
3. Naruszenie art.
143a ust. 2 Pzp w zw. z art. 139 ust. 2 Pzp i art. 7 Pzp poprzez możliwość
wstrzymania zgodnie z § 12 ust. 4 wzoru umowy zapłaty całości wynagrodzenia wykonawcy
wynikającego z danej faktury w przypadku nie przekazania dowodów potwierdzających
zapłatę wynagrodzenia na rzecz podwykonawców, w sytuacji gdy zgodnie z art. 143a Pzp
możliwość wstrzymania zapłaty wynagrodzenia następuje tylko w odpowiedniej części to jest
w zakresie, w którym nie przedstawiono dowodów zapłaty;
Mając na uwadze powyższe zarzuty (w punkcie II odwołania), Odwołujący na
podstawie art. 554 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 554 ust. 3 pkt 1 lit c)
„nowego Pzp” wniósł o
uwzględnienie odwołania i uznanie, że projektowane zapisy załącznika nr 2 do SIWZ są
niezgodne z P
zp i nakazanie Zamawiającemu dokonania, zmiany treści załącznika nr 2 do
SIWZ -
wzór umowy - w sposób opisany przez wykonawcę w żądaniach w punkcie III
odwołania (str 2 i 3).
Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego na podstawie art. 525
ust.1
ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze
zm.) przystąpienie zgłosił wykonawca HOCHTIEF Polska S.A. z siedzibą w Warszawie
wnosząc o uwzględnienie podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
Odwołujący w piśmie z dnia 2 lutego 2021 r. wskazując na art. 520 ust. 1 ustawy z
dnia z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych podał, że (…) w związku z
informacją dla wykonawców nr 1 z dnia 19.01.2021 r. oraz informacją dla wykonawców nr 2
oraz dokonanymi zmianami wnoszę o umorzenie postępowania z uwagi na to, że
zamawiający w istocie uwzględnił odwołanie”. Dalej podał, że (…) Zamawiający do chwili
obecnej formalnie nie złożył odpowiedzi na odwołanie. Nie mniej jednak przekazane
informacje dla wykonawców wskazują na uwzględnienie zarzutów odwołania:
(i)
W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 44 dokonał
zmiany § 15 ust. 3 umowy. Ten zapis umowy został po raz kolejny zmodyfikowany przez
Zamawiającego w informacji dla wykonawców nr 2 z dnia 29.01.2021.
(…)
(ii)
W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytania nr 42 i 95 w
zasadzie uwzględnił zarzut nr 2 dotyczący warunkowania płatności częściowych od
bezusterkowego odbioru częściowego.
(…)
(iii) W informacji dla wykonawców z dnia 19.01.2021 r. w odpowiedzi na pytanie 29 dokonał
zmiany § 12 ust. 4 umowy w ten sposób, że wstrzymanie płatności w związku z brakiem
dowodów zapłaty na rzecz podwykonawców może dotyczyć jedynie części wynagrodzenia
wykonawcy. Poprzez tę zmianę Zamawiający w istocie uwzględnił zarzut nr 3 odwołania.”
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające
ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 poz. 2020) [dalej: ustawa Pwu), do
postępowań odwoławczych, o których mowa w uchylanej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
(dalej: ustawa Pzp), wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o
udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2019)
(dalej: nPzp).
Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione w dniu 4 stycznia 2021 r. Izba
zatem wydając postanowienie w niniejszej sprawie, stosowała w postępowaniu
odwoławczym przepisy nPzp z dnia 11 września 2019 r.
We wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego wykonawca powołał się na
art. 520 ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. Zgodnie ze wskazanym przez Odwołującego
art. 520 ust. 1 nPzp
: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”.
Zatem ten wniosek należało kwalifikować jak oświadczenie o cofnięciu odwołania.
Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę
uprawnioną do reprezentowania Odwołującego i odwołanie zostało na podstawie art. 520
ust. 1 nPzp z dnia 11 września 2019 r. skutecznie wycofane przed otwarciem rozprawy.
Zgodnie zatem z art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy, Izba
postanowiła o umorzeniu
postępowania odwoławczego. Wskazany art. 568 pkt 1 cytowanej ustawy stanowi, że w
przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowania odwoławcze w formie
postanowienia.
Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557
nPzp z dnia 11 września 2019 r. oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Zgodnie z dyspozycją wskazanego art. 557 w wyroku
oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach
postępowania odwoławczego. Z kolei zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a ww. rozporządzenia w
przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia
odwołania, najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin
rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego,
odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Tym samym Izba, uwzględniając wskazane przepisy,
nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od odwołania uiszczonego w
przedmiotowej sprawie w wysokości 20.000 zł.
Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.
………………..…………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt KIO 125/21 z dnia 2021-02-19
- Sygn. akt KIO 111/21 z dnia 2021-02-19
