rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-12
rok: 2021
sygnatury akt.:
143/21
143/21
KIO 142/21
161/21
162/21
165/21
168/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Matecka, Protokolan, Robert Skrzeszewski
Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz, Małgorzata Matecka, Protokolan, Robert Skrzeszewski
t: Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 lutego 2021r. i na rozprawach w dniach 26
lutego 2021r. i 5 marca 2021r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21;
B. w dniu 11 stycznia 2021
r. przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO
161/21, KIO 162/21;
C. w dniu 11 stycznia 2021
r. przez wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
J.
Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka
70A, 05-408 Glinianka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21 po
stronie odwołującego;
B. wykonawcy PN-WMS sp. z o.o.,
Międzyleś 1, 05-326 Poświętne zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 161/21 i KIO
162/21 po stronie odwołującego
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 lutego 2021r. i na rozprawach w dniach 26
lutego 2021r. i 5 marca 2021r.
w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej:
A. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez
wykonawcę REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21;
B. w dniu 11 stycznia 2021
r. przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO
161/21, KIO 162/21;
C. w dniu 11 stycznia 2021
r. przez wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
przy udziale:
A. wykonawcy
J.
Z.
prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka
70A, 05-408 Glinianka
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21 po
stronie odwołującego;
B. wykonawcy PN-WMS sp. z o.o.,
Międzyleś 1, 05-326 Poświętne zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 161/21 i KIO
162/21 po stronie odwołującego
orzeka:
1. oddala wszystkie
odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 142/21, KIO 143/21, KIO
161/21, KIO 162/21, KIO 165/21, KIO 168/21;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn.
akt KIO 161/21, KIO 162/21 oraz J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408
Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr
(słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO
143/21 i W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w
Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21,162/21 oraz J. Z. pro
wadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21
–
tytułem wpisów od odwołań;
2.2
zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3 zasądza od wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21
na rzecz Miejskie
go Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.4 zasądza od wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408
Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
7 2
00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21
U z a s a d n i e n i e
KIO 142/21,143/21
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny:
DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie
internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 502
500 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.65.2020.LK (Sygn. akt
postępowania odwoławczego: KIO 143/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641353, w tej samej dacie została
opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt
postępowania odwoławczego: KIO 143/21).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: REMONDIS sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania o powyższych
sygnaturach akt do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Je
dnocześnie Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020):
„Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe.” (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. przepisów wprowadzających: „Do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy ustawy,
o której mowa w art. 1.” (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący przyjął jako podstawę wniesienia odwołań
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających
ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tych dwóch odwołaniach, że w toku
przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej starą ustawą Pzp poprzez sformułowanie wymagań
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie znajdujący
uzasadnieni
a w obiektywnych potrzebach Zamawiającego oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, a
także w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający w:
a)
pkt 5 część II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) dopuścił
możliwość przetworzenia zmagazynowanych odpadów nie później niż w terminie 30 dni po
terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co jest nieuzasadnione biorąc pod
uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych
przez okres 1 roku;
b)
pkt 6 OPZ określił, że odpady do zagospodarowania będą przekazywane
sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości wytworzonych przez mieszkańców
pos
zczególnych dzielnic Bemowo, Wola bez jednoczesnego określenia, na jakich zasadach
Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych
zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do
realizacji
zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty;
c)
pkt 14 OPZ podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w
strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym
z zadań i jednocześnie zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w
strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie
może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że
wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu
obciążają wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty;
d)
pkt 17 akapit 7 OPZ wymaga, że w przypadku, gdy stacja przeładunkowa
dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do
przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona od granic dzielnic
Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej), a zatem Zamawiający pozbawił
wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia
wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz
uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w
cenie oferty. Ponadto, przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i
nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa, w jaki sposób będą ustalane granice dzielnicy;
e)
pkt 20 OPZ wymaga, aby w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych
w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
odpady były dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji
przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Przywołane
postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego między
innymi jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana lokalizacja
f)
pkt 22 OPZ wymaga, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis
osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady;
g)
pkt 24 OPZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w
dni robocze oraz w soboty i nie wyłączył przy tym realizacji tego obowiązku w dniu uznane
ustawowo za wolne od pracy;
h)
pkt 28 OPZ zadeklarował realizację zamówienia w minimalnym zakresie podając
minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie
prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji, bez jednoczesnego
uregulowania jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie
przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w
tym punkcie OPZ;
i)
pkt 35 OPZ wymaga, aby wykonawca przedstawił sprawozdanie kwartalne
potwierdzające zagospodarowanie odpadów, a co za tym idzie faktycznie wyłącza
możliwości magazynowania odpadów przez wykonawcę. Ponadto zakres danych żądanych
przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie
znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a pozyskanie tych
danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż
Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na
tym samym rynku) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o
istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie
są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne).
2. art. 353
1
oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej ustawy
Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez
sporządzenie części V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy (wzór umowy) dla Zadania 1
(9.1) do Zadania 4 (9.4), dalej jako: „wzór umowy” w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny / oferty, a w
konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim
Zamawiający w:
a)
§1 ust. 4 oraz §1 ust. 5 wzoru umowy określił, że ma prawo do przeprowadzania
kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę i
podwykonawcę na zasadach określonych w tych postanowieniach umowy, które są
niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a sam wymóg prowadzenia przez Zamawiającego kontroli
w tak szerokim zakresie jest nieuzasadniony:
-
Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia kontroli instalacji oraz działalności
wykonawcy oraz jego podwykonawców w sytuacji, kiedy sam prowadzi działalność
gospodarczą w analogicznym zakresie i występuje na rynku, jako podmiot konkurencyjny,
bez jednoczesnego określenia odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie
Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu
informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich
przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jak
im zamawiający będzie informacje
przechowywał. W wyniku realizacji czynności kontrolnych, Zamawiający może wejść w
posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie
uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne),
-
Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień odnoszących się do
rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie
wykorzysta w celach innych niż związane z realizacją umowy albo nie przekaże dalej,
informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych
handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich
nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców,
postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na
zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego
obowiązkami, a uzasadnionym interesem wykonawcy i podwykonawców;
-
Zamawiający nie wprowadził żadnych postanowień określających zasady
prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego
określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej
prowadzenia oraz uregu
lowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku
prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, co w
świetle precyzyjnego uregulowania zasad kontroli przez to ostatnie podmioty w ustawie
Prawo przedsiębiorców, w przypadku kontroli prowadzonej przez podmiot prywatny, nie
gwarantuje przejrzystości uprawnień i odpowiedzialności Zamawiającego, jak również nie
jest proporcjonalne do uprawnień organów publicznych w tym zakresie oraz obowiązków
wykonawcy na gruncie prawa publicznego;
-
Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień regulujących zasady
gwarantujące przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas
prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w
przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli;
b)
§3 ust. 5 akapit drugi wzoru umowy ustalił, że jeżeli w trakcie
obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów
przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego wykonawcy
wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty.
Postanowienie to jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne (Zamawiający nie wyjaśnił o jakie
okoliczności chodzi) oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia
i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także narusza równowagę stron stosunku
zobowiązaniowego, gdyż we wzorze umowy nie przewidziano odpowiednika tego
postanowienia dla wykonawcy (tj. nie przewidziano
postanowienia, które uprawniałoby
wykonawcę do żądania podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy uzgodniona masa
odpadów uległa zmianie na niekorzyść wykonawcy);
c)
§6 wzoru umowy, nie wprowadził żadnego ograniczenia procentowego lub
kwotowego łącznej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w
toku obowiązywania umowy, co uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacja
przedmiotu umowy i uwzględnienia go przy szacowaniu ceny oferty;
d)
§6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, przewiedział rażąco wygórowana karę
umowną za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4
i 5 wzoru umowy dotyczących wykonywania umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowanie treści SIWZ oraz załączników do SIWZ i wzoru umowy poprzez:
1. w odniesieniu do SIWZ:
a)
wskazanie w pkt 5 OPZ, że Zamawiający dopuszcza możliwość
przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w
terminie 1 r
oku po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co pozostanie
bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym;
b)
jednoznaczne określenie w pkt 6 OPZ zasad, na jakich Zamawiający
będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań poprzez
wskazanie, że strumień odebranych odpadów będzie równomiernie (w równych części ach) i
jednocześnie przekazywany wszystkim wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa na
zadania obejmujące przedmiot zamówienia;
c)
wskazanie
w pkt 14 OPZ wartości procentowej, o jaką może odbiegać
szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do
zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań, której przekroczenie
spowoduje zmianę cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w Formularzu
ofertowym;
d)
zmodyfikowanie pkt 17 akapit 7 OPZ poprzez wskazanie, że po
przekroczeniu progu 50% minimalnej ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla
danego zadania określonej w pkt 28 OPZ, wykonawca będzie podejmował decyzję co do
tego, gdzie mają trafić odpady - bezpośrednio do instalacji czy do stacji przeładunkowej;
e)
wskazanie w pkt 20 OPZ, że w przypadku wystąpienia awarii instalacji
wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
odpady będą dostarczane do stacji przeładunkowej przez okres 30 dni od dnia akceptacji
nowej instalacji;
f)
wykreślenie w pkt 22 OPZ wymogu, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo
czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady;
g)
dodanie na końcu pkt 24 OPZ sformułowania „z wyłączeniem dni uznanych
ustawowo za wolne od pracy”;
h) dodanie w p
kt 28 OPZ, że w przypadku, gdy w ramach danego zadania do
zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane
przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ, wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie
ustalone na podstawie cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym i liczby Mg
brakującej do osiągnięcia ilości określonych przez Zamawiającego jako minimalna ilości
odpadów komunalnych do zagospodarowania w ramach danego zadania;
i)
zmodyfikowanie pkt 35 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie
zobowiązany przedstawić Zamawiającemu sprawozdanie kwartalne obejmujące informacje
określone w art. 9oa ust. 1 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach;
Biorąc pod uwag, że część z w/w postanowień OPZ została powtórzona we wzorze
umowy, również wzór umowy będzie wymagał odpowiedniego dostosowania w tym zakresie.
2.
w odniesieniu do wzoru umowy:
a)
zmodyfikowanie §1 ust. 4 oraz ust. 5 wzoru umowy poprzez określenie w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości:
-
odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad
przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może
Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i
czasu, w jakim Zamawiający będzie informacje przechowywał,
-
rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i
nie wykorzysta w celach innych niż realizacja przedmiotu umowy albo nie przekaże dalej,
informacji uzyskanych w wy
niku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych
handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich
nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców,
postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na
zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego
obowiązkami oraz uzasadnionym interesem wykonawców i podwykonawców,
- zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o
niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób
trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia
Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów
administracji publicznej,
-
zasad gwarantujących przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa
podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i
wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie
kontroli;
b)
wykreślenie postanowienia 53 ust. 5 akapit drugi i trzeci wzoru umowy;
c)
wprowadzenie
w §6 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym
maksymalna łączna wysokość kar umownych jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w
okresie realizacji umowy nie może przekroczyć 30% łącznego wynagrodzenia określonego w
53 ust. 1 umowy;
d)
obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, do
0,05% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy powiększonego o podatek
od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia
kary.
W ramach zarzutu dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że zgodnie z
treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Według Odwołującego - szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego
w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i
oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że odnośnie postanowień SIWZ dotyczących przetworzenia odpadów
komunalnych (pkt 5 OPZ) Zamawiający ustanowił wymaganie, że „Wykonawca jest
zobowi
ązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia
określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych
(także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie
realizacji za
mówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową
określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy, za odpady
przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym Wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia.”.
W
edług Odwołującego - ograniczenie możliwości przetworzenia odpadów
komunalnych jedyne do 30 dni po terminie realizacji zamówienia nie znajduje uzasadnienia,
zwłaszcza, jeśli wziąć pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają
magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku.
Zauważył, że w art. 25 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. z dnia
16 kwietnia 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) wskazano, że odpady mogą być
magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych
lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych
procesów, nie dłużej jednak niż przez:
„1) 1 rok - w przypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów
palnych, niesegregowanych (zmieszany
ch) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących
z przetworzenia odpadów komunalnych;
2) 3 tata -
w przypadku magazynowania pozostałych odpadów. ”.
Dalej, wywodził, że zgodnie z kolei z ust. 5 przywołanego powyżej przepisu, odpady
przeznaczone do składowania mogą być magazynowane wyłącznie w celu zebrania
odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu na składowisko odpadów, nie dłużej jednak
niż przez rok.
W związku z tym stanął na stanowisku, że brak jest uzasadnienia dla wprowadzania
przez Zamawiającego bardziej restrykcyjnych rozwiązań niż dopuszczają to przepisy rangi
ustawowej.
Odnośnie zagadnienia przekazywanie odpadów do zagospodarowania (pkt 6 OPZ)
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy. Odpady komunalne objęte
przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Bemowo, Wola. Zamówienie zostało
podzielone przez Zamawiającego na 4 części: Zadanie 1 (9.1), Zadanie 2 (9.2), Zadanie 3
(9.3) i Zadanie 4 (9.4). Przedmiot zamówienia będzie realizowany przez okres 12 miesięcy
od dnia rozpoczęcia realizacji umowy.
Zaznaczył przy tym, że dla każdego z zadań, w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał
maksymalną planowaną ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania. Zamawiający
zadeklarował również w pkt 28 OPZ minimalne ilości odpadów komunalnych do
zagospodarowan
ia oraz zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na
zadach prawa opcji.
Zarzucił, że Zamawiający nie podał jednak żadnych dziennych limitów minimalnych
lub maksymalnych ilości odpadów, jakie mogą zostać przekazane do zagospodarowania w
ramach danego zadania.
Podniósł, że w pkt 6 OPZ, Zamawiający wskazał, że „Odpady do zagospodarowania
będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych
przez mieszkańców dzielnic Bemowo, Wola”.
Zdaniem Odwołującego - przedmiotowe postanowienie OPZ jest nieprecyzyjne i
niejednoznaczne, gdyż nie wynika z niego na jakich zasadach Zamawiający będzie
przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań, co
uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji
zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i
uwzględnienie ich w cenie oferty.
Zwrócił uwagę, że maksymalna planowana ilość odpadów komunalnych do
zagospodarowania to 21 500 Mg w ramach każdego zadania czyli 86 000 Mg dla 4 zadań.
Na podstawie obecnego brzmienia OPZ nie sposób ustalić – według Odwołującego -
jak będzie przekazywany strumień odpadów w przypadku, gdy na każde zadanie zostanie
zawarta umowa z innym wykonawcą. Czy Zamawiający będzie najpierw przekazywał
strumień odpadów do wykonawcy Zadania 1, aż do wykorzystania maksymalnej planowanej
ilości odpadów do zagospodarowania i dopiero po jej wykorzystaniu będzie przekazywał
odpady do wykonawcy Zadania nr 2, czy też będzie równomiernie i jednocześnie
przekazywał strumień odpadów wykonawcom wszystkich 4 zadań.
Dla Odwołującego wątpliwości w tym zakresie nie rozwiewa również odpowiedź
udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 7 (wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 7
stycznia 2021 r.), gdyż Zamawiający nie doprecyzował w niej co będzie stanowiło podstawę
ustalenia proporcjonalnego podziału (proporcjonalnie do czego będą rozdzielane odpady?).
„Pytanie 7:
Zamawiający nie określa przedziałów czasowych na realizację poszczególnych
zadań. W przypadku wyboru różnych Wykonawców na poszczególne zadania, jak będzie
podzielony strumień odpadów oraz jakie będą zasady rozdzielania odpadów w danym czasie
pomiędzy wykonawców? Czy np. Zamawiający będzie przekazywał w pierwszej kolejności
odpady z zadania nr 1 aż do jej wyczerpania tylko do jednego Wykonawcy, czy
proporcjonalnie i równocześnie ze wszystkich zadań do wszystkich Wykonawców, z którymi
została podpisania Umowa?
Odpowiedź na pytanie nr 7:
Zamawiający wyjaśnia, że będzie przekazywał odpady proporcjonalnie i
równocześnie do wszystkich Wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy.”.
Zauważył, że określenie jednoznacznych i precyzyjnych zasad przekazywania
strumienia odpadów w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest istotne z perspektywy
możliwości oceny przez wykonawców czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji
przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzje na przetwarzanie odpadów dla instalacji jak i
zezwolenia na zbieranie odpadów dla stacji przeładunkowych lub pozwolenia zintegrowane,
których Zamawiający wymaga na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, określają maksymalne ilości odpadów, jakie
mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Ilości tam
podane stanowią maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone przez
instalację nie tylko w ramach tej umowy, ale ogólnie w ramach wszystkich umów zawartych
przez podmiot prowadzący instalację lub stację przeładunkową. Brak informacji o tym jak
będzie podzielony strumień odpadów uniemożliwia wykonawcy ocenę, czy ilości odpadów,
jakie zostały mu do wykorzystania w ramach decyzji/zezwoleń, biorąc pod uwagę również
inne zobowiązania kontraktowe wykonawcy pozwala na zagwarantowanie należytej realizacji
przedmiotu zamówienia. Nie można oczekiwać od wykonawców „zablokowania” zasobów do
maksymalnych planowanych ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, jeśli nie
mają oni jednocześnie żadnej pewności, co do tego jaki zakres zamówienia na pewno
zrealizują.
Dalej, argum
entował, że Zamawiający określił, co prawda maksymalne i minimalne
ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, ale jednocześnie nie uregulował w
żaden sposób tego, co się stanie, jeśli ilość odpadów przekazanych wykonawcy do
zagospodarowania nie osiągnie minimalnych ilości określonych w pkt 28 OPZ. Powyższe
powoduje, że nie jest możliwe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i ustalenie czy
koszty poniesione przez wykonawcę na potrzeby przygotowania do świadczenia usług
zostaną pokryte przez wynagrodzenie uzyskane przez niego z tytułu świadczenia usług na
rzecz Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - brak określenia zasad przekazywania strumienia odpadów
w rozbiciu na poszczególne zadania uniemożliwia również ustalenie bieżących kwestii
technicznych z
wiązanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że § 6 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy, Zamawiający przewidział karę umowną za
każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 30 minut na wjazd i rozładunek
odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500,00 zł za każde
rozpoczęte kolejne 30 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie
pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 90 minut z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez wykonawcę i
skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 3), czyli kary w wysokości - w
wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o
podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu
naliczenia kary.
W dalszej części przekonywał, że jeżeli cały strumień odpadów z dzielnic Bemowo,
Wola będzie trafiał w pierwszej kolejności do wykonawcy Zadania nr 1, a zatem wykonawca
tego zadania będzie zmuszony przyjąć w dużo krótszym okresie odpady przewidziane na
okres 12 miesięcy może się okazać, że dotrzymanie wymogów w zakresie oczekiwania
pojazdów na wjazd jest technicznie niemożliwe do wykonania (każdy pojazd musi zostać
zważony na wjeździe, opróżniony, a następnie zważony na wyjeździe). Problematyczne
może okazać się również osiągnięcie dziennych mocy przerobowych instalacji i stacji
przeładunkowych.
Odnośnie zarzutu związanego z szacowanym procentowym udziałem odpadów w
strumieniu odpadów (pkt 14 OPZ) podniósł, że w pkt 14 OPZ Zamawiający podał szacowany
procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w
okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów
odp
adów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane
szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w
praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów
odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę.
W opinii Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia
należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w
konsekwencji stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Zaznaczył, że Zamawiający nie określił żadnego marginesu zmian jaki może wystąpić
w odniesieniu do udziału poszczególnych frakcji odpadów w ramach zadania.
Według Odwołującego - informacja w tym zakresie jest o tyle istotna, że jak już wyżej
wskazywano, każdy z wykonawców posiada określone w decyzjach i zezwoleniach moce
przerobowe instalacji, a przekroczenie tych mocy (dostępnych zasobów) naraża wykonawcę
na kary administracyjne mogące skutkować cofnięciem zezwolenia ze względu na przyjęcie i
przetworzenie większej ilości odpadów niż wskazana w posiadanej decyzji/zezwoleniu.
Brak podania tych informacji czyni również niemożliwym należyte oszacowanie
kosztów realizacji zamówienia.
Zauważył, że koszty zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów znacznie
się różnią między sobą, a każda różnica występująca w udziale procentowym
poszczególnych frakcji w strumieniu odpadów powoduje, że istotnie zmienia się kalkulacja
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający realizuje
zadania powierzone przez UM Warszawa na podstawie umowy wykonawczej.
W związku z powyższym, Zamawiający jest w stanie określić w sposób bardziej
precyzyjny ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania wraz z uwzględnieniem
ewentual
nych wahań w tym zakresie w ramach poszczególnych frakcji odpadów, na
podstawie chociażby sprawozdań miesięcznych, jakie składają do UM Warszawa podmioty
odbierające odpady.
W zakresie zarzutu dotyczącego lokalizacji stacji przeładunkowej (pkt 17 akapit 7
OPZ) zwrócił uwagę, że w pkt 17 OPZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca przyjmował
„odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuszcza w tym
zak
resie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone
w art. 23 ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający
również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych.
Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez
wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Ilości
i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub stacji
przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji
umowy.
„W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana
będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju,
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji
przeładunkowej (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej
drodze w linii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego
rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego
rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia
odpadów do tej instalacji (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po
najkrótszej drodze w linii prostej).”.
Podsumowując, Zamawiający z jednej strony dopuszcza możliwość przekazywania
odpadów bezpośrednio do instalacji, ale jednocześnie dopuszcza możliwość korzystania
przez wykonawców ze stacji przeładunkowych.
Niem
niej jednak zauważył, ze jeśli stacja przeładunkowa zlokalizowana będzie w
mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej,
zamiast b
ezpośredniego skierowania ich do instalacji.
Wobec tego
– w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający pozbawił, zatem
wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia
wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz
uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w
cenie oferty.
Podkreślił, wykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają
maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w
stacji przeładunkowej. Brak możliwości decydowania przez wykonawców o tym, gdzie w
pierwszej
kolejności mają trafić odpady - do instalacji czy do stacji przeładunkowej,
uniemożliwia wykonawcom rozplanowanie mocy przerobowych instalacji i stacji w taki
sposób, aby zapewnić jak najbardziej efektywne, a jednocześnie należyte wykonanie
przedmiotu zam
ówienia przy zachowaniu limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach.
Zdaniem Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia
wykonawcom realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc
pod uwagę umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych
usług. W efekcie taka sytuacja może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w
postępowaniu nie wezmą udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia, jednak odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zauważył, że na strumień odpadów trafiający do przetworzenia, składają się różnego
rodzaju odpady, których ilości zostały określone przez Zamawiającego, jako szacunkowe.
Zamawiający oczekuje, aby oferta zawierała pewną i niezmienną cenę przetworzenia
odpadów przez cały czas trwania umowy. Jak pokazuje doświadczenie Odwołującego z
realizacji innych umów o podobnym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, podawane przez
niego ilości odpadów określane, jako szacunkowe odbiegają od tych wartości w daleki
sposób.
Biorąc powyższe pod uwagę, umowa – w ocenie Odwołującego - powinna zawierać
odpowiedni mechanizm pozwalający na weryfikację ceny, a na pewno na możliwość
podejm
owania przez wykonawcę decyzji umożliwiających mu rozstrzyganie o tym, gdzie (do
której instalacji lub stacji przeładunkowej) będą trafiały odpady.
Doświadczenie Odwołującego ze współpracy z Zamawiającym pokazuje, że różnice
w ilości poszczególnych rodzajów odpadów (określane jako szacunkowe) sięgać mogą
nawet kilkudziesięciu procent. W przypadku, gdy posiadanie pozwolenia na zbieranie lub
przetwarzanie odpadów, stanowi wymóg, w ramach którego wykonawca lub podwykonawcy
muszą mieć możliwość zbierania, magazynowania lub przetwarzania ściśle określonych
przez Zamawiającego rodzajów i ilości odpadów, to określanie ilości i rodzajów odpadów,
jakie mają zostać zagospodarowane na zlecenie Zamawiającego poprzez posługiwanie się
szacunkami stanowi niewspółmiernie dalece idące obowiązki. Co więcej w umowie brak jest
jakichkolwiek postanowień, które pozwalałyby wykonawcy reagować na przekazywanie
odpadów niezgodnie z szacunkami Zamawiającego w stopniu, który prowadzi np. do
zmuszenia wykonawcy lub podwykonawców do naruszenia warunków posiadanych
pozwoleń z uwagi na to, że rodzaje ilości odpadów faktycznie mających podlegać
zagospodarowaniu istotnie odbiegają od tych wskazywanych przez Zamawiającego, jako
szacunkowe.
Wywodził, że jeśli uznać za uprawnione określenie przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia poprzez podanie szacunkowych ilości poszczególnych rodzajów
odpadów przekazanych do zagospodarowania, to tym bardziej wykonawcom powinno zostać
przyznane uprawnienie do decydowania o miejscu przyjmowania odpad
ów (instalacja lub
stacja przeładunkowa). Zwłaszcza, jeśli uwzględnić fakt, że dotychczasowy sposób
przyjmowania odpadów stwarza zagrożenie naruszenia warunków pozwolenia albo generuje
po stronie wykonawcy niewspółmierne koszty.
Ponadto, zarzucił, że przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i
nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa jak Zamawiający będzie ustalał granicę
dzielnicy (np. czy będzie to najdalej wysunięty punkt dzielnicy w stosunku do instalacji lub
stacji przeładunkowej lub jakiś z góry określony punkt dzielnicy, dla którego będzie mierzona
odległość od instalacji i stacji).
W odniesieniu do zarzutu związanego z awarią instalacji wskazanych w oświadczeniu
(pkt 20 OPZ) wskazał, że zgodnie z pkt 20 OPZ „W przypadku wystąpienia awarii instalacji
wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania odpadów w innej instalacji
na własny koszt. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest w trybie
natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, złożenia zaktualizowanego oświadczenia o miejscu
zagospodarowani
a odpadów, oświadczenia o tym, że nowa instalacja spełnia wymagania
prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do zagospodarowania oraz
przedłożenia nie później niż w terminie do 2 dni roboczych od powiadomienia kompletnych
dokumentów potwierdzających uprawnienie nowej instalacji do zagospodarowania odpadów
zgodnie z wymaganiami prawa. Odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej
lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej
instalacji. Wskazany ok
res może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie. (...) Odpady przekazane do instalacji, która nie została
zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową
i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.”.
Według Odwołującego - przywołanie postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i
nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie
wskazana instalacja”. Jeśli rozumieć je jako instalację, która została wskazana w ofercie, a
k
tóra uległa awarii lub która nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, to brak jest
uzasadnienia dla dostarczania do niej odpadów przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej
instalacji, zwłaszcza że Zamawiający nie precyzuje co miało by się stać z odpadami, które
trafią do takiej instalacji i nie zostaną do niej przyjęte z uwagi na awarię instalacji. Jest to tym
bardziej nieuzasadnione, jeśli wziąć pod uwagę, że Zamawiający dopuszcza jednocześnie
korzystanie ze stacji przeładunkowych.
Kolejny zarzut d
otyczył Kwitu wagowego uregulowanego w pkt 22 OPZ, gdzie
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie
odpadów kwitem wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie
instalacji do przetwarzania odpa
dów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien
zawierać między innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu,
rodzaj dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte
przedmiotem zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych
odpadów, nr kwitu Wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i
czytelny podpis osoby przekazującej odpady.”.
Biorąc pod uwagę obecnie panującą sytuacje epidemiologiczną, jak również
specyfikę świadczonych usług i wymagania narzucone przez Zamawiającego, chociażby w
zakresie czasu oczekiwania pojazdów na wjazd, wymaganie, aby kwit wagowy zawierał
czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady, -
zdaniem O
dwołującego - jest nadmierne i nieuzasadnione. Nie znajduje ono podstaw w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
W zakresie zastrzeżeń Odwołującego dotyczącego uregulowań dni przyjmowania
odpadów, gdzie zgodnie z pkt 24 OPZ, wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów
w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 6:00-22:00 oraz w soboty w godzinach
6:00-
22:00, podniósł, że Zamawiający nie wyłączył w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości obowiązku przyjmowania przez wykonawcę odpadów w dniu wolne od pracy w
rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (tj. z dnia 27
października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1920).
W związku z tym Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający może oczekiwać
od wykonawców przyjmowania odpadów również w te dni, co jest nieuzasadnione - nie
znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a ponadto uniemożliwia
wykonawcom zorganizowanie i zaplanowanie działań związanych z realizację przedmiotu
zamówienia (konieczność zapewnienia po stronie wykonawców odpowiednich środków
technicznych i personelu).
W części odnoszącej się do minimalnych ilości odpadów do zagospodarowania
zauważył, że w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalne planowane ilości odpadów
komunalnych do zagosp
odarowania z podziałem na poszczególne zadania.
Natomiast, w pkt 28 OPZ, Zamawiający wskazał, ze deklaruje realizację zamówienia
w minimalnym zakresie, podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach
każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach
prawa opcji. Dla każdego z 4 zadań na której jest podzielone postępowanie, minimalna ilość
odpadów komunalnych do zagospodarowania wynosi 13 975 Mg, podczas gdy maksymalna
ilość odpadów, jaka może zostać przekazana przez Zamawiającego do zagospodarowania w
ramach każdego z tych zadań wynosi 21 500 Mg.
Zaznaczył, że zgodnie z zastrzeżeniem zawartym pod tabelą z minimalnymi
planowanymi ilościami odpadów komunalnych do zagospodarowania, decyzja o usługach
objętych prawem opcji uzależniona będzie od decyzji Zamawiającego, podczas gdy na
wykonawcę nałożony w ten sposób zostaje obowiązek realizacji usług do ustalonego w
ramach prawa opcji poziomu maksymalnego na warunkach zawartej umowy, bez
konieczności negocjacji między stronami.
Odwołujący stwierdził, że analiza pkt 28 OPZ w połączeniu z informacjami podanymi
w pkt 4 OPZ, mogłaby doprowadzić do błędnego wniosku, że Zamawiający określił zakres
zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę wyznaczając zarówno minimalne
jak i maksymalne ilości odpadów, jakie zostaną przekazane wykonawcom do
zagospodarowania.
Zdaniem Odwołującego - określenie przez Zamawiającego minimalnego poziomu
zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę - minimalnej ilości odpadów do
zagospodarowania -
ma charakter iluzoryczny, gdyż Zamawiający w żadnym miejscu OPZ
ani wzoru umowy, nie uregulował jak będzie traktowana sytuacja, w której do
zagospodarowania zostanie faktycznie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne
ilości podane w OPZ.
W związku z tym zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z §3 ust. 8 wzoru umowy
„Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy wyłącznie za odpady
przetworzone, natomiast za odpady zmagazynowane w danym okresie,
także w procesach
R13 i 015,
rozliczenie nastąpi w momencie udokumentowania przetworzenia tych odpadów,
z
zastrzeżeniem § 2 ust. 6.”. Tym samym, wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za
te odpady, które zostały przez niego faktycznie przetworzone.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający może przekazać wykonawcy
do zagospodarowania mniejsze ilości odpadów niż określone w umowie, a wykonawcy nie
będzie przysługiwało w tym zakresie żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego. Takie
ukształtowanie postanowień OPZ pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp,
gdyż powoduje, że wykonawcy nie są w stanie w należyty sposób skalkulować kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty w taki sposób, aby
wynagrod
zenie, jakie osiągną z tytułu realizacji przedmiotu umowy, pozwalało na ich
pokrycie.
Kolejny zarzut dotyczył sprawozdań kwartalnych, gdzie Zamawiający w pkt 35 OPZ,
postanowił, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią:
„1) karty ewidencji odpadów komunalnych (KEOK) przekazane na nośniku danych w
formie elektronicznej w formacie
„pdf" dla odpadów przyjętych przez stację przeładunkową
lub instalację; z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w KEOK nie mogą być
zanonimizowane. Nazwa pliku „pdf” powinna odpowiadać numerowi KEOK nadanemu przez
system BDO;
2)
potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty transgranicznego
przesyłania/ przemieszczania odpadów do instalacji poza granice terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, z
zastrzeżeniem, że informacje zawarte w tych dokumentach nie
mogą być zanonimizowane;
3)
potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczenie podmiotu
eksploatującego instalację o wytworzonych odpadach z odpadów przyjętych do
przetworzenia, przekazanych do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz
przekazanych do składowania albo do termicznego przekształcania. Oświadczenie powinno
zawierać: kod i rodzaj odpadów wytworzonych, masę wytworzonych odpadów (Mg),
ostateczny proces zagospodarowania odpadów, tj. proces odzysku i unieszkodliwiania, o
których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, oraz nazwę instalacji, do której
przekazano wytworzone odpady.
UWAGA: w przypadku gdy odpady wytworzone przez Wykonawcę, są przez niego
przekazane do dalszego zagospodarowania w procesie R12 lub przekazane podmiotowi
prowadzącemu zbieranie, wówczas Wykonawca obowiązany jest do przedłożenia
potwierdzonych za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów posiadających
uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów lub oświadczeń własnych w
imieniu podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania
odpadów o przekazaniu odpadów do ostatecznego procesu zagospodarowania. Przez
ostateczny proces zagospodarowania odpadów należy rozumieć proces odzysku (R) i
unie
szkodliwiania (D), o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, z
wyjątkiem procesów R12, R13, D14 i D15.”.
W przekonaniu
Odwołującego
-
wymagając
sprawozdania kwartalnego
potwierdzającego zagospodarowanie odpadów, Zamawiający w nieuzasadniony sposób de
facto
wyłącza możliwość magazynowania odpadów. Stosownie natomiast do cytowanego już
powyżej art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach, odpady mogą być magazynowane, jeżeli
konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie
przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż w
okresie 1 roku lub 3 lat w zależności od rodzaju frakcji magazynowanych opadów.
Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część
spra
wozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego. Pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może
doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem
konkurencyjnym
w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku - odbiera odpady
z nieruchomości niezamieszkałych oraz bierze udział w szeregu postępowań na odbiór i
zagospodarowanie odpadów) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie
informacji o istotnym z
naczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny
sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne).
Przy tak szeroko określonym zakresie informacji wymaganych w sprawozdaniach
kwartalnych, Zamawiający poweźmie wiedzę np. o tym, jakiemu podmiotowi przekazano
odpady do przetworzenia i w jakiej ilości, a zatem pozna szczegóły relacji handlowych
łączące wykonawcę z innymi podmiotami. Z kolei żądając kart przekazania odpadów
komunalnych (KEOK), Zamawiający poweźmie wiedzę o wszystkich odpadach przyjętych do
instalacji wykonawcy, a zatem również o odpadach przyjętych w ramach realizacji przez
wykonawcę innych umów, co pozwoli Zamawiającemu uzyskać informację o rzeczywistych
mocach przerobowych wykonawcy, a w konsekwencji umożliwić ocenę tego czy wykonawca
będzie w stanie ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych w ramach innych
postępowań (którymi z racji prowadzonej działalności Zamawiający również może być
zainteresowany) i w jakim zakresie.
Zwrócił uwagę, że obowiązki informacyjne podmiotu prowadzącego instalację zostały
określone w art. 9 oa ust. 1 i ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
zgodnie z którym:
„1. Prowadzący instalację komunalną jest obowiązany przekazać przedsiębiorcy
odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub gminie, z którymi ma
zawarte umowy, informację o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub
gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub
przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów.
2.
Informacja o odpadach pochodzących z odpadów komunalnych z terenu danej
gminy zawiera dane o:
1) rodzajach
i masie odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła poddanych
recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia lub przekazanych w tym celu innemu
posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany
odpad;
2) rodzajach i m
asie odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi oraz poddanych
innym formom odzysku lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz
ze wskazaniem procesu odzysku
, któremu został poddany odpad masie wytworzonych i
poddanych składowaniu pozostałości z sortowania i pozostałości z mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych.”.
Porównanie przez Odwołującego regulacji umownej i ustawowej w tym zakresie,
jednoznacznie doprowadziło go do wniosku, że żądania Zamawiającego w zakresie
sprawozdawczości kwartalnej są nieuzasadnione i znacznie wykraczają poza wymagania
stawiane przez ustawę podmiotom prowadzącym instalację.
Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 139
ust. 1 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
Odwołujący zaskarżył również uprawnienia kontrolne Zamawiającego uregulowane w
§ 1 ust. 4 i ust. 5 wzoru umowy, gdzie zgodnie z §1 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający ma
prawo do przepro
wadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu
zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania
przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i
prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej. Zamawiający
przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie
kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający
zastrzega sobie prawo ud
ziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez
Zamawiającego.”.
Zauważył, że stosownie z kolei do postanowień §1 ust. 4 wzoru umowy „W
przypadku gdy
Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie
Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli i żądania przedstawienia informacji lub
dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również
podwykonawców, z zastrzeżeniem, że kontrola podwykonawcy jest prowadzona przy udziale
Wykonawcy.
”.
W związku z powyższym zarzucił, że powyższe zasady prowadzenia kontroli
wykonawcy lub podwykonawcy nie zostały precyzyjnie określone przez Zamawiającego.
Określenie we wzorze umowy, że kontrola dotyczyć może: „...w szczególności zgodność
wykonywania przedm
iotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa,
sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej.”
skutkuje możliwością powoływania się przez Zamawiającego na prawo do jej prowadzenia w
nieokreślonym bliżej zakresie.
Brak precyzyjnych regulacji w tym zakresie, w sytuacji gdy Zamawiający prowadzi
działalność konkurencyjną względem wykonawcy i podwykonawców może prowadzić do
naruszenia ich interesów. Okoliczności te należy powiązać z tym, że Zamawiający nie
wprowadził do wzoru umowy żadnych szczególnych postanowień stanowiących gwarancję
dla wykonawcy i podwykonawcy, że dane i informacje pozyskane w wyniku kontroli nie będą
wykorzystywane czy przekazywane innym podmiotom w sposób mogący pociągać za sobą
n
egatywne skutki dla wykonawcy lub podwykonawcy. Środkami takimi mogą być zapisy w
postaci kar umownych dla Zamawiającego w przypadku nieuprawnionego wyjawienia
danych, obowiązek zniszczenia danych dot. kontroli po ustaniu umowy.
Zdaniem Odwołującego - skoro Zamawiający dopuszcza prawo kontroli wykonawcy
lub podwykonawcy i jest w stanie szczegółowo określić obowiązki dla tego ostatniego, to w
przypadku dopuszczenia we wzorze umowy możliwości udziału w kontroli osób trzecich
powinien, dla zabezpieczenia inte
resów wykonawcy i podwykonawcy, określić kogo należy
rozumieć jako osoby trzecie. Co więcej Zamawiający oczekując od wykonawcy, iż będzie on
gwarantował za podwykonawców np. przestrzegania przepisów oraz posiadania pozwoleń
przez czas trwania umowy winien
złożyć podobne zapewnienia, iż osoby trzecie biorące
udział w kontroli zachowają w tajemnicy informacje uzyskane z udziału w kontroli (we wzorze
umowy w części dotyczącej zasad poufności brak jest odpowiednich postanowień w tym
zakresie).
Według Odwołującego - wzór umowy nie wprowadza żadnych postanowień
określających zasady prowadzenia kontroli w odniesieniu do obowiązków zachowania
odpowiednich zasad bezpieczeństwa (np. BHP czy PPOŻ) obowiązujących u wykonawcy
czy podwykonawcy. We wzorze umowy zabrakło postanowień, które dają pewność, że sam
Zamawiający, jak i ewentualne osoby trzecie będą posiadali odpowiednie przeszkolenie,
zapoznają się z zasadami bezpieczeństwa obowiązującymi na terenie kontrolowanych
zakładów, jak również będą posiadali odpowiednią odzież i przygotowanie do prowadzenia
kontroli w specyficznych warunkach (instalacja/stacja przeładunkowa).We wzorze umowy
zabrakło również postanowień pozwalających ustalić zasady odpowiedzialności, która może
zaistnieć na skutek nieprzewidzianych zdarzeń podczas kontroli takich jak np. wypadki.
Argumentował, że mając na uwadze, fakt, że Zamawiający może angażować na
potrzeby kontroli osoby trzecie kwestia ustalenia zasad odpowiedzialności za te osoby,
mimo, że będą miały prawo wstępu na instalację wykonawcy lub podwykonawców, jest
całkowicie, nie tylko poza wpływem tych ostatnich, ale również poza wiedzą, jak kwestie te
zostały uzgodnione.
W przekonaniu Odwołującego - zaproponowana we wzorze umowy konstrukcja nie
daje żadnego prawa wykonawcy lub podwykonawcy skutecznego żądania zastosowania się
do określonych zasad bezpieczeństwa, jakie obowiązują u tych podmiotów. Nie rozstrzyga
również o kosztach, jakie mogą powstać na skutek różnego rodzaju zdarzeń w związku z
prowadzonymi kontrolami.
Dodatkowo, zazna
czył, że we wzorze umowy brak jest również regulacji, które
rozstrzygają zasady prowadzenia kontroli w przypadku, gdy u wykonawcy lub
podwykonawcy trwa kontrola organów administracji publicznej uprawnionych do jej
prowadzenia na podstawie ustawy Prawo prze
dsiębiorców.
Wskazując na tę ustawę podniósł, że na jej podstawie uprawnienia kontrolne
przysługujące władzy publicznej zostały precyzyjnie określone z uwzględnieniem takich
kwestii, jak sposób i termin powiadamiania, czas prowadzenia i trwania kontroli, uprawnienia
i obowiązki kontrolującego, itp. W przypadku postanowień wzoru umowy, mimo, że
Zamawiający powołuje się na fakt zlecania zadania publicznego, nie można doszukać się
postanowień, które pozwalają na ustalenie jasnych zasad prowadzenia kontroli, jak również
kwestii z nią powiązanych, takich jak chociażby bezpieczeństwo i odpowiedzialność.
Odnośnie zarzutu dotyczącego możliwości żądania przez Zamawiającego zwrotu
nadpłaconej kwoty wynagrodzenia, wskazał, że w §3 ust. 5 wzoru umowy wymagano, że
„Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną
masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia,
Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej
kwoty. Za
mawiający jest uprawniony, wedle własnego wyboru, do pomniejszenia kolejnej
płatności lub kolejnych płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę
wynagrodzenia i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
czego Wykonawca nie k
westionuje i na co wyraża zgodę. Niedoręczenie Zamawiającemu
skorygowanych sprawozdań miesięcznych oraz faktur korygujących zgodnych ze
skorygowanymi sprawozdaniami miesięcznymi pozostaje bez wpływu ani nie ogranicza
realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w niniejszym ustępie, w szczególności do
potrącenia nadpłaconego wynagrodzenia z kolejnej lub kolejnych płatności i/lub pokrycia
roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie
kwestionuje i na co wyraża zgodę.”.
W kontekście tego zarzutu koniecznym dla Odwołującego jest wskazanie, że do
określania pewnych praw i obowiązków Zamawiający podchodzi z dużą tolerancją opierając
się na dopuszczenia nieprecyzyjnych danych w postaci szacunków. Taka sytuacja ma
miejsce w odniesieniu
np. do ilości i rodzajów odpadów, które mają być przetwarzane. Na
podstawie ich oszacowania wykonawca ma określić cenę. W tym przypadku brak jednak
żadnego mechanizmu korygującego tą cenę, gdy faktyczny skład i ilości odpadów odbiegają
od szacowanego. Jed
nocześnie Zamawiający po swojej stronie wprowadza niejasny i dający
w zasadzie możliwość jednostronnego zastosowania, mechanizm weryfikacji masy odpadów
przyjętych do zagospodarowania, co stanowi rażące naruszenie zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego.
Kolejny zarzut odwołania dotyczył braku ograniczenia łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji
zamówienia (§6 wzoru umowy), który to brak uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego
z re
alizacją przedmiotu umowy i uniemożliwia odpowiednie szacowaniu ceny oferty, co
oznacza rażącą nierówność stron umowy i prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że waga, jaką ustawodawca przykłada do problemu braku
ograniczenia k
ar umownych przewidzianych w umowach w sprawie zamówienia publicznego
znalazła odzwierciedlenie w postanowieniach obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r.
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019
z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 436 pkt 3 tej ustawy, jednym z obligatoryjnych
postanowień jakie musi zawierać umowa w sprawie zamówienia publicznego są
postanowienia regulujące „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą
dochodzić strony”.
Ostatecznie, Odwołujący podważał zasadność postanowień dotyczących rażąco
wygórowanej kary umownej za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego
przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru, gdzie w §6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, Zamawiający
wskazał, że może naliczyć wykonawcy karę umowną „za uniemożliwienie realizacji
uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 i 5 umowy dotyczących wykonywania
umowy przez Wykonawcę tub podwykonawcę - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia
określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony
zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary”.
Biorąc pod uwagę, przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą możliwości
prowadzenia przez Zamawiającego kontroli Odwołujący doszedł do wniosku, że kara
przewidziana w tym postanowieniu umowy jest rażąco wygórowana i może stanowić
mechanizm nacisku na wykonawców umożliwiający pozyskanie przez Zamawiającego w
ramach kontroli informacji o kluczowym znaczeniu dla wykonawców, których Zamawiający
nie byty w stanie uzyskać inną drogą. Tak wysoka kara umowna (nieproporcjonalna do
naruszenia, za które została przewidziana) traci swój dyscyplinując charakter, a może stać
się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego.
W dniu 19 stycznia 2021 r. w
powyższych dwóch postępowaniach odwoławczych
zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka.
KIO 161/21, 162/21
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg” (Sygn.
akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020r. pod numerem 641353-
2020-
PL, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny:
D
ZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie
internetowej
Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: W.
B.
, prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w dniu
11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności Zmawiającego polegającej na dokonaniu w Postępowaniu niezgodnego z
przepisami ustawy -
Prawo zamówień publicznych opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustaleniu kryteriów wyboru oferty, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj.
wobec niegodnych z przepisami ustawy zapisów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
wskazanych w treści odwołań.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 1843, dalej: „Pzp”) poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez pominięcie w opisie przedmiotu
zamówienia wymogu poniesienia przez wykonawców, którzy zamierzają wykorzystać do
realizacji zamówienia instalacje położone w dalszej odległości od Miasta Stołecznego
Warszawy, kosztów transportu odpadów do tych instalacji, co jednocześnie stanowi o
naruszeniu:
2)
art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Zwolnienie
części wykonawców z obowiązku ponoszenia kosztów, które ponosiliby w warunkach
rynkowych (kosztów transportu odpadów do ich instalacji) lub które odpowiednio
decydowałby o wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej powoduje naruszenie zasad
uczciwej k
onkurencji, eliminując lub co najmniej istotnie utrudniając części wykonawców
możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie;
3)
art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez
nałożenie na wykonawców, którzy do realizacji zamówienia zamierzają wykorzystać
instalacje położone poza granicami kraju, w szczególności wykonawców zagranicznych,
obowiązku posiadania stacji przeładunkowej, mimo iż obowiązek taki nie istnieje względem
wykonawców krajowych oraz poprzez niezwolnienie ich z kosztów transportu odpadów do
instalacj
i, mimo iż zwolnienie takie zamawiający zastosował względem wykonawców
zamierzających korzystać z instalacji krajowych. Taki opis przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z prawem różnicuje sytuację wykonawców krajowych i wykonawców
pochodzących z innych krajów UE, zaburzając swobodę przepływu towarów i usług, co
stanowi naruszenie zasad traktatowych, w tym w szczególności art. 56 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej;
4)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z
art. 7 Pzp oraz w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o finansach publicznych
(tj. Dz. U. z 2019r., poz. 869, dalej: „Ufp”) oraz motywu 2 i 90 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr
94, str. 65, dalej: „dyrektywa zamówieniowa”), poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert,
które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i naruszają zasady
efektywnego wydatkowania środków publicznych. Pominięcie przy ocenie ofert kosztów
transportu odpadów do instalacji do zagospodarowania odpadów może bowiem mieć ten
skutek, że oferta wybrana w niniejszym Postępowaniu w oparciu wyłącznie o kryterium ceny
będzie - po doliczeniu kosztów transportu, które będą musiały zostać poniesione w ramach
przetargu na odbiór odpadów komunalnych przez Miasto Stołeczne Warszawa - droższa niż
oferta, która w niniejszym Postępowaniu będzie miała wyższą cenę za zagospodarowanie,
ale niższe lub zerowe koszty transportu. Przyjęcie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
dodatkowo ma ten skutek, że pomija całkowicie aspekt środowiskowy realizacji zamówienia,
w tym wynikającą z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz. U. z
2020r., poz. 797, dalej: „Uo”) zasadę bliskości. Oferta wybrana z pominięciem tych zasad nie
tylko może okazać się, po doliczeniu kosztów transportu, droższa od ofert zakładających
wykorzystanie instalacji zlokalizowanych w bliskiej odległości względem Miasta Stołecznego
Warszawa, ale będzie ofertą o niższej jakości, tj. będzie powodowała większe emisje do
środowiska związane z koniecznością transportu odpadów na dalsze odległości;
5)
art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 3 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumenta (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1076, dalej: „Uokik”) poprzez
naruszenie przez Zamawiającego, wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób zakwestionowany w powyższych punktach, pozycji dominującej na rynku, przy czym
naruszenie to polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIWZ,
stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego, są nieważne na podstawie art. 58 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964r. -
Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1740, dalej: „Kc”), a sam
Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp;
6)
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
20-40 km
30 pkt
40-100 km
20 pkt
100 -200 km
10 pkt
200-300 km
5 pkt
powyżej 300 km
0 pkt
alternatywnie:
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1913, dalej: „Uznk”) poprzez
ukształtowanie zapisów SIWZ (wskazanych w niniejszym odwołaniu) w sposób, który
narusza dobre obyczaje i zagraża interesom Odwołującego, utrudniając mu możliwość
dostępu na rynek, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIWZ, stanowiące
oświadczenie woli Zamawiającego, są nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc, a sam
Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołań w całości i
nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez:
a)
Wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert „Odległość
instalacji od miejsca wytworzenia odpadów" o wadze 40%, zakładającego przyznanie
wykonawcom dodatkowych punktów w ramach oceny ofert w sytuacji korzystania przez nich
przy realizacji zamówienia z instalacji przeznaczonych do przetwarzania odpadów
zmieszanych, zlokalizowanych najbliżej miejsca ich wytworzenia, zgodnie z następującym
założeniem:
Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów będzie liczona w km od granic
zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do
instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego
ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st.
Warszawy. W przypadku wsk
azania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji,
odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich
wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji. Punkty w niniejszym kryterium zostaną
przyznane według następujących zasad:
Odległość instalacji w km liczona od granic zadania: Ilość przyznanych
punktów:
0-10 km
40 pkt
10-20 km
35 pkt
b)
Wprowadzenie do
SIWZ zapisu, zgodnie z którym w celu
zapewnienia porównywalności ofert, na etapie oceny ofert, do ceny zaoferowanej przez
danego wykonawcę zostaną doliczone koszty transportu odpadów zmieszanych do
instalacji/stacji przeładunkowej wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie (o ile wystąpi
konieczność transportu odpadów na odległość dłuższą niż 40 km liczonych od granicy
zadania na odbiór odpadów) - współczynnik korygujący.
Wysokość współczynnika korygującego, doliczanego do danej ceny ofertowej,
zostanie ust
alona w następujący sposób:
Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej x dopłata za 1 km transportu odpadów,
gdzie:
Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej będzie liczona w km od granic zadania
na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do
zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub
odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy.
W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji
przeładunkowych, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do
wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji.
Koszt transportu zostanie ustalony w przeliczeniu na 1 km w oparciu o dopłaty z
tytułu transportu, jakie do ceny za odbiór odpadów wyliczone zostaną na podstawie cen
obowiązujących w umowach zawartych przez Miasto Stołeczna Warszawa w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z
terenu nierucho
mości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, postępowanie
znak: ZP/GP/271/IV-
172/18, zgodnie z następującym założeniem:
Obliczenie współczynnika korygującego koszty zagospodarowania o odległość od
granicy zadania na odbiór odpadów do instalacji zagospodarowania odpadów/stacji
przeładunkowej zgodnie z wzorem z umów na odbieranie odpadów
Wzór z umowy na odbieranie odpadów:
C20-40+0,2%*C20-40*(L-40)
alternatywnie:
c)
Wprowadzenie
do
SIWZ
wymogu korzystania
przez
wykonawców przy realizacji zamówienia ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie
województwa mazowieckiego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Mieście Stołecznym Warszawa usługa odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych została rozdzielona, tj. usługa
zagospodarowania odpadów komunalnych została, w trybie przepisów ustawy o
gospodarce komunalnej, powierzona spółce miejskiej - MPO w m. st. Warszawa sp. z
o.o. (Zamawiający w niniejszym Postępowaniu), która częściowo usługę tą realizuje
samodzielnie, a częściowo realizację jej powierza podmiotom trzecim wybranym w
postępowaniu przetargowym.
Wyjaśnił przy tym, że usługa odbioru odpadów nadal realizowana jest przez Miasto
S
tołeczne Warszawa „samodzielnie”, tj. Miasto jej wykonawców wybiera samodzielnie
Nr zadania na odbiór odpadów
zł netto
cena dla
odległości
C20-40
dopłata za każdy
km ponad 40 km
od
granicy
zadania
Wyliczenie wg oferty z
przetargu na odbiór
odpadów
złożonej
przez:
Zadanie 1 Bielany Żoliborz
509,26 zł
1,02 zł
BYŚ W. B.
Zadanie 2 Białołęka, Targówek 414,81 zł
0,83 zł
PARTNER
Z
adanie 3 Mokotów
361,11 zł
0,72 zł
Remondis sp. z o.o.
Zadanie
4
Ochota,
Ursus,
Włochy
545,37 zł
1,09 zł
MPO
w
m
st.
Warszawa sp. z o.o.
Zadanie 5 Praga Płd i Płn
435,19 zł
0,87 zł
PPHU Lekaro
Zadanie 6 Rembertów, Wawer,
Wesoła
440,50 zł
0,88 zł
PPHU Lekaro
Zadanie 7 Śródmieście
545,37 zł
1,09 zł
MPO
w
m
st.
Warszawa sp. z o.o.
Zadanie 8 Ursynów, Wilanów
407,41 zł
0,81 zł
SUEZ sp. z o.o.
Zadanie 9 Wola, Bemowo
545,37 zł
1,09 zł
MPO
w
m
st.
Warszawa sp. z o.o.
w postępowaniu przetargowym. Wykonawcy obecnie realizujący usługę odbioru
odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawa zostali wybrani w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia
2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18.
Według Odwołującego - usługa zagospodarowania odpadów, w zakresie który nie
może być zrealizowany samodzielnie przez MPO sp. z o.o. i nie jest objęta innymi
zamówieniami, ma w wyniku niniejszego postępowania zostać powierzona
wykonawcy zewnętrznemu względem MPO sp. z o.o.
Z
auważył, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację
zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której
mowa wart. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu
realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji
znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej (pkt 15).
Z
aznaczył przy tym, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady
zmieszane"
bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do
termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz odpady „bio” i „odpady zielone” do
instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość
skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust 10 pkt
2) ustawy o odpadach w
przypadku „odpadów zmieszanych” oraz w art. 23 ust 10 pkt 3) w
przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W zakresie pozostałych odpadów
Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji
przeładunkowych. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie
stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.
Dodatkowo, wyjaśnił, że w sytuacji, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia
będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca zobowiązany
jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Przy czym
Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie
pokrywany przez Wykonawcę, a lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie
obowiązywania umowy. (...) W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju
odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania
odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia
odpadów do stacji przeładunkowej (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych
w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt 4 po najkrótszej drodze w Unii
prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju
zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju
odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do
tej instalacji (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku
poszczególnych zadań, o których mowa w pkt. 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej), (pkt
17).
Zdaniem Odwołującego – w świetle powyższego:
-
Wykonawca zamówienia nie musi dysponować stacją przeładunkową dla odpadów
zmieszanych (ani żadnych innych), chyba że korzysta z instalacji do przetwarzania odpadów
zlokalizowanej poza granicami kraju. W tym drugim przypadku, wykonaw
ca ma obowiązek
posiadania stacji pr
zeładunkowej w granicach Polski,
-
Wykonawca ponosi koszty transportu odpadów zmieszanych (oraz pozostałych) między
stacją przeładunkową a instalacją, w której zamierza zagospodarować odpady,
-
Jeśli wykonawca nie zamierza korzystać ze stacji przeładunkowej (a możliwość taka
istnieje w odniesieniu do wykonawców korzystających z instalacji „krajowych”), tj. odpady
będą przekazywane bezpośrednio do instalacji, wykonawca w ogóle nie będzie ponosił
kosztów transportu odpadów. Koszty związane z transportem odpadów, które w przypadku
dłuższych odległości mogą wynosić nawet kilkaset złotych na 1 Mg, poniesie Miasto
Stołeczne Warszawa (dopłata do ceny za odbiór odpadowi. o czym szerzej poniżej,
-
Zamawiający dostrzega, że koszty transportu odpadów mogą być istotne, ale w celu ich
zmniejszenia wprowadza wyłącznie zasadę, iż koszty transportu są ponoszone przez
wykonawcę od miejsca bliższego względem Miasta Stołecznego Warszawy (niezależnie od
tego, czy miejscem tym będzie stacja przeładunkowa, czy instalacja),
-
Wobec takich zapisów SIWZ, w interesie wykonawcy, który zamierza zagospodarowywać
odpady zmieszane w instalacji komunalnej zlokalizowanej przykładowo w Rzeszowie,
Szczecinie, czy Wrocławiu nie leży korzystanie ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej w
bliskiej odległości od Warszawy. W przypadku korzystania z takiej stacji przeładunkowej,
zgodnie z SIWZ wykonawca musiałby zapewnić przyjęcie odpadów do tej stacji i kolejno
pokryć koszty transportu odpadów ze stacji do instalacji. W sytuacji, gdy taki wykonawca nie
zaoferuje realizacji zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej, nie poniesie
żadnych kosztów związanych z transportem odpadów do jego instalacji, niezależnie od tego,
gdzie jego instalacja jest zlokalizowana.
Według Odwołującego - koszty transportu odpadów, jeżeli instalacje wskazane w
ofercie wykonawcy będą oddalone od Miasta Stołecznego Warszawy, tymczasem
powstaną i to w przypadku dalszych odległości będą to koszty znaczące. Koszty te
poniesie przy tym Miasto Stołeczne Warszawa.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z
terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.",
postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, obowiązkiem wykonawców jest odbiór
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i ich przetransportowanie do
stacji przeładunkowej lub instalacji wskazanej przez Zamawiającego - Miasto
Stołeczne Warszawa, przy czym wykonawcy w tym postępowaniu mieli zaoferować
trzy ceny za odbiór odpadów komunalnych odpowiednio:
-
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 10
km
-
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
powyżej 10 km do 20 km
-
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
p
owyżej 20 km do 40 km.
W ślad za tym, zaznaczył, że w umowach na odbiór odpadów zawartych przez Miasto
Stołeczne Warszawa przyjęto następujący mechanizm wyliczenia wynagrodzenia
wykonawcy usługi odbioru odpadów (§ 6 ust. 2):
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia
rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy,
sumę:
1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji łub
stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii
prostej, tj.:
a)
.......
zł za 1 Mg (słownie złotych: .. ) - dla odległości do 10
km,
b)
.......
zł za 1 Mg (słownie złotych: .. ) – dla odległości powyżej
10 do 20 km,
c)
.......
zł za 1 Mg (słownie złotych: .. .) – dla odległości powyżej
20 do 40 km,
d)
dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru:
C20-40 + 0,2% x C2)-40 x(L- 40), gdzie: C20-40
jest równe stawce określonej w lit c, a L jest
równe odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowej.
Jako dowód powołał się na wyciąg z SIWZ dot. postępowania pn. „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.",
po
stępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18.
Dalej, wyjaśnił, że w przypadku, gdy instalacja/stacja przeładunkowa wskazana przez
Miasto Stołeczne Warszawa znajduje się w odległości do 10 km od granic zadania, Miasto
Stołeczne rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po pierwszej ze wskazanych
cen, co w praktyce oznacza, że nie musi dopłacać wykonawcy za dodatkowy transport
o
dpadów. W sytuacji, gdy instalacja/stacja przeładunkowa są bardziej oddalone, Miasto
Stołeczne Warszawa rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po cenie drugiej lub
trzeciej. W sytuacji natomiast, gdy odległość do instalacji/stacji przeładunkowej jest większa
niż 40 km wynagrodzenie wykonawcy za odbiór odpadów wyliczane jest wg. wzoru z § 6 ust.
2 lit d) umowy, co w praktyce ozna
cza konieczność dopłacenia przez Miasto Stołeczne
Warszawa do podstawowej ceny za odbiór odpadów (dalej: „dopłata z tytułu kosztów
transportu” lub „dopłata za transport odpadów”). Przy średniej cenie za odbiór 1 Mg odpadów
na poziomie 500 zł/1Mg, koszt dopłaty za transport odpadów na odległość powyżej 40 km
może być nawet równy cenie za odbiór odpadów. W przypadku, gdy instalacja wykonawcy
znajduje się na terenie Warszawy lub w jej sąsiedztwie (tak jest np. w przypadku instalacji
Odwołującego) dopłata, o której tu mowa w ogóle nie wystąpi.
Nadto, stwierdził, że instalacja wskazana przez wykonawcę, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym p
ostępowaniu (odpowiednio stacja
przeładunkowa), zostanie kolejno przez Miasto Stołeczne Warszawa wskazana wykonawcy
zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych, który będzie zobowiązany
(niezależnie od jej lokalizacji) przetransportować do niej odebrane przez siebie odpady, zaś z
Miastem Stołecznym Warszawa rozliczy się wg jednej z powyższych cen jednostkowych lub
odpowiednio wg wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy. Miasto Stołeczne Warszawa, jeśli
instalacja/stacj
a przeładunkowa będzie znajdowała się w dalszej niż 40 km odległości od
Warszawy do każdej tony odbieranych odpadów będzie musiało wykonać dopłatę
odpowiadającą kosztom transportu odpadów do tej instalacji/stacji przeładunkowej.
Przypomniał, że w poprzednich latach Miasto Stołeczne Warszawa kosztów dopłaty z
tytułu transportu odpadów na dłuższe odległości w zasadzie nie ponosiło, bowiem MPO sp. z
o.o. konsekwentnie wymagało, by wykonawca ubiegający się o zamówienie na
zagospodarowanie odpadów posiadał instalację lub odpowiednio stację przeładunkową na
terenie województwa mazowieckiego. Cena liczona z uwzględnieniem lokalizacji tej instalacji
lub odpowiednio stacji przeładunkowej nie wymagała wyliczenia dopłaty wg § 6 ust. 2 lit d)
umowy, względnie dopłaty te były minimalne. Koszt transportu odpadów do instalacji/stacji
przeładunkowej spoza województwa ponosił wykonawca przetargu na zagospodarowanie
odpadów.
Przyznał, że w niniejszym postępowaniu wymóg taki nie występuje, a co za tym idzie
chcąc ustalić ostateczny koszt zagospodarowania odpadów komunalnych przetwarzanych w
instalacjach zlokalizowanych w odległości większej niż 40 km od Miasta Stołecznego
Warszawa należy uwzględnić cenę za zagospodarowanie odpadów oraz dopłatę z tytułu
kosztów transportu, jaką Miasto Stołeczne Warszawa będzie musiało wypłacić wykonawcy
usługi na odbiór odpadów.
Zdaniem Odwołującego - dopiero suma tych dwóch kosztów wskazuje na całkowity
koszt ponoszony przez gminę, czego zaskarżone postanowienia SIWZ nie uwzględniają.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i błędnego opisu
przedmiotu zamówienia wskazał, że obecnie obowiązujące przepisy, w odróżnieniu od
obowiązujących poprzednio, nie nakazują wykonawcom zagospodarowania odpadów
zmieszanych w instalacji komunalnej zlokalizowanej w określonym regionie Polski.
Wykonawca może więc zagospodarowywać odpady, o których tu mowa, w każdej instalacji
zlokalizowanej na terenie Polski (oraz odpowiednio za granicą oraz w instalacjach
termicznego przetwarzania odpadów).
Co przy tym istotne
zaznaczył, że w zasadzie każda instalacji komunalna w Polsce
spełnia tożsame standardy „jakościowe” (jakość rozumiana jako sposób prowadzenia
procesów technologicznych).
Z
wrócił przy tym uwagę, że zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach, instalacją
komunalną jest bowiem instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście,
o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki
(BAT),
o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca
mechaniczno-
biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Każda instalacja komunalna w
kraju prowadzi taki sam proces przetwarzania odpadów, musi spełniać te same standardy
BAT, musi uzyskać takie same zezwolenia i podlega tym samym regulacjom prawnym
określającym zasady funkcjonowania takich instalacji.
P
odniósł, że w tej sytuacji instalacje komunalne konkurują między sobą wyłącznie
kosztami zagospodarowania odpadów, z tym wszak zastrzeżeniem, że dla odbiorcy usługi
koszt zagospodarowania odpadów stanowi w istocie koszt transportu odpadów do instalacji
(ni
ezależnie od tego, czy poniesie go dostawca samodzielnie, czy zostanie on doliczony do
ceny zagospodarowania) i zagospodarowania odpadów w tej instalacji. Dopiero tak ustalony
koszt całkowity pozwala na ustalenie, w której instalacji koszt zagospodarowania odpadów
będzie dla danego dostawcy rzeczywiście najniższy.
Według Odwołującego - podmiot zarządzający instalacją komunalną, który chce
pozyskać dostawców z dalszych lokalizacji, konkuruje więc z podmiotami posiadającymi
instalacje komunalne w bliższych względem dostawców lokalizacjach nie tylko kosztami
zagospodarowania odpadów, ale i kosztami ich transportu do instalacji.
Zdaniem Odwołującego - model konkurencyjny, jaki funkcjonuje na rynku - poprzez
zaskarżone zapisy SIWZ - zostaje zaburzony, bowiem Wykonawcy z dalszych lokalizacji
względem Warszawy (dot. lokalizacji instalacji) nie ponoszą w świetle zapisów SIWZ kosztów
transportu odpadów do własnych instalacji komunalnych, a co za tym idzie nie muszą
kosztów tych uwzględniać w swojej cenie ofertowej, mimo iż w warunkach rynkowych byłoby
to konieczne.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający, zwalniając niektórych wykonawców z
konieczności ponoszenia kosztów, które w warunkach rynkowych ponosiliby w celu realizacji
zamówienia (lub które odpowiednio musiałby być uwzględnione przez dostawcę odpadów
przy wyborze instalacji), powoduje uprzywilejowanie jednych wykonawców względem innych,
naruszając zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami, sam zaś opis przedmiotu
zamówienia staje się niezgodny z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp, nie uwzględniając wszystkich
okoliczności i wymagań, które są istotne dla sporządzenia oferty.
W opinii Odwołującego - Zamawiający, sam zagospodarowując odpady zmieszane,
jak z uwagi na to, że od kilku lat organizuje przetargi na zagospodarowanie odpadów
zmieszanych, doskonale zdaje sobie sprawę, że taki opis przedmiotu zamówienia eliminuje z
rynku określonych wykonawców, tj. wykonawców, którzy dysponują instalacjami
komunalnymi zlokalizowanymi najbliżej m. st. Warszawy.
Podkreślił, że koszty prowadzenia instalacji komunalnej na terenie m. st. Warszawy
lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie są bowiem najwyższe w Polsce, co wynika z kilku
czynników.
Po pierwsze, na tym terenie są bardzo wysokie koszty pracy.
Po drugie, instalacje tu zloka
lizowane ponoszą bardzo wysokie koszty
zagospodarowania pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych, co
wynika z faktu, iż brak jest w bliskiej lokalizacji instalacji przetwarzających takie pozostałości.
Podstawową grupą pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych są
odpady tzw. frakcji wysokokalorycznej, które nie mogą zostać zeskładowane. Instalacje
zajmujące się przetwarzaniem takich odpadów, w szczególności cementownie, znajdują się
przede wszystkim na południu Polski oraz na Lubelszczyźnie. W okolicach Warszawy
występuje również deficyt składowisk. W konsekwencji podmioty takie, jak Odwołujący
ponoszą bardzo wysokie koszty transportu pozostałości z procesów przetwarzania odpadów
zmieszanych do miejsc ich ostatecznego odzysku
lub unieszkodliwiania, co istotnie podraża
koszty całego procesu zagospodarowywania tych odpadów.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że mimo relatywnie wyższych kosztów
zagospodarowania odpadów w warunkach rynkowych jest w stanie efektywnie konkurować z
wykon
awcami, których instalacje są zlokalizowane w dalszych lokalizacjach względem m. st.
Warszawy.
Tytułem
przykładu
wskazał,
że
Odwołujący
obecnie
realizuje
usługę
zagospodarowania części odpadów z Zadania 4 (Ochota, Ursus, Włochy) przetargu na
odbiór odpadów komunalnych za cenę 982,80 zł/1Mg brutto. Dla porównania, jeśli
Zamawiający zdecyduje się na wybór w przetargu pn.: Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 70 000 Mg,
postępowanie nr DZA.ZOZ.27.36.2020.LK (przetarg na
zagospodarowanie odpadów pochodzących z Zadania 8 przetargu na odbiór), ofert z
najniższymi cenami spośród cen zaoferowanych/ całkowity koszt zagospodarowania
odpadów (tj. koszt uwzględniający koszty zagospodarowania odpadów i dopłaty z tytułu ich
transportu) może sięgnąć nawet 1.120,80 zł/1Mg brutto.
Z uwagi na podział tego zamówienia na kilka części, w niektórych częściach i przy
instalacj
ach bliżej położonych względem Warszawy koszt ten może być niższy, jednak
wskazany przykład potwierdza - zdaniem Odwołującego, że zagospodarowanie odpadów
zmieszanych w jego instalacji
, mimo wyższych kosztów zagospodarowania, może finalnie
być dla Zamawiającego tańsze. Uwzględnienie kosztów transportu odpadów jest zaś
konieczne by wykonawcy tacy, jak Odwołujący w ogóle mogli konkurować o niniejsze
zamówienie.
Oświadczył, że w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy mają instalacje w dalszych
lokalizacjach nie będą ponosić kosztów transportu odpadów (będą przez Zamawiającego z
nich zwolnieni),
Odwołujący nie ma realnych szans na uzyskanie niniejszego zamówienia -
zostaje on wyeliminowany z walki kon
kurencyjnej o niniejsze zamówienie.
Przyznał, że wobec wysokich kosztów prowadzenia działalności, nie może
zaoferować cen za zagospodarowanie odpadów choćby zbliżonych do cen oferowanych
przez wykonawców z innych regionów Polski. Eliminacja taka narusza zasady uczciwej
konkurencji, nadto zaś nie ma żadnego ekonomicznego uzasadnienia, skoro mimo wyższych
kosztów zagospodarowania odpadów w instalacjach zlokalizowanych w sąsiedztwie m. st.
Warszawy instalacje te, po uwzględnieniu kosztów transportu odpadów lub odpowiednio
faktu, że koszty te nie powstaną, nadal mogą być tańsze dla Zamawiającego niż instalacje
mające niższe koszty zagospodarowania odpadów, ale położone dalej od Warszawy.
Zdaniem Odwołującego - brak konkurencji ze strony podmiotów mających instalacje
w m. st. Warszawy lub jej sąsiedztwie może przy tym stanowić zachętę do podwyższania
cen ofertowych prz
ez wykonawców mających instalacje komunalne w dalszych lokalizacjach.
Doda
tkowo odnotował, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
Zamaw
iającego różnicuje w sposób nieuprawniony również sytuację wykonawców mających
instalację komunalną w Polsce i wykonawców zagranicznych, mających instalację
przeznaczoną do zagospodarowywania odpadów komunalnych w innym Państwie (w tym
Państwie UE). Wykonawcy polscy, jeśli nie korzystają ze stacji przeładunkowej, poprzez
przywołane powyżej zapisy SIWZ zostają całkowicie zwolnieni od ponoszenia kosztów
transportu odpadów do swoich instalacji. Wykonawcy zagraniczni z kosztów tych natomiast
nie są zwolnieni i muszą ponieść je choćby w części, tj. od stacji przeładunkowej, którą
muszą w Polsce zorganizować, do własnej instalacji za granicy. Dodatkowo ponoszą koszt
związane z organizacją stacji przeładunkowej, którą w świetle zapisów SIWZ muszą - w
odróżnieniu od wykonawców polskich - posiadać.
W opinii Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia stawia więc w gorszej sytuacji
wykonawców spoza Polski, w tym tych pochodzących z UE. Wykonawcy ci muszą ponieść
dodatkowe koszty wykonania usługi objętej zamówieniem, których to kosztów nie ponoszą
wykonawcy krajowi/wykonawcy zakładający wykorzystanie instalacji krajowych. Zamawiający
bowiem tylko tych drugich wykonawców zwalnia całkowicie z kosztów transportu odpadów i
kosztów związanych z zapewnieniem stacji przeładunkowej.
W przekonaniu Odwołującego - taki opis przedmiotu zamówienia narusza
podstawowe zasady traktatowe, w tym wynikającą z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej zasadę swobodnego przepływu usług.
Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli w celu realizacji zamówienia chciałby wejść w
kooperację z podmiotem zagranicznym i tak nie jest w stanie na równych zasadach
konkurować z wykonawcami krajowymi mającymi niższe koszty zagospodarowania
odpadów, ale jednocześnie wyższe koszty transportu.
Naruszeni
e zasady efektywności - opis przedmiotu zamówienia i przyjęte przez
Zamawiającego kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej nie gwarantują – w ocenie
Odwołującego - wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
O
dnosząc się do przyjętego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia
przypomniał, że nie jest tak, że koszty transportu do instalacji nie powstaną. Koszty
powstaną i będą obciążały Miasto Stołeczne Warszawę, a w efekcie końcowym właścicieli
nieruchomości z terenu Warszawy, którzy zobowiązani są do ponoszenia kosztów
zagospodarowania odpadów komunalnych.
Odwołujący stanął na stanowisku, że koszt transportu odpadów zmieszanych do
instalacji zostanie przerzucony do kosztów odbioru odpadów komunalnych, mimo iż w
warunkach rynkowych ten koszt
decydowałby o wyborze instalacji, w której zostaną
zagospodarowane odpady (a wiec byłby elementem kosztów zagospodarowania odpadów,
co opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać).
Dalej, argumentował, że bez znaczenia pozostaje przy tym, że koszt transportu
odpadów zmieszanych nie zostanie ostatecznie poniesiony przez MPO sp. z o.o. jako
Zamawiającego, lecz przez Miasto Stołeczne Warszawa, bowiem MPO sp. z o.o. nie
realizuje zadań własnych, lecz zadania Miasta Stołecznego Warszawy powierzone mu przez
Miasto i występuje względem Miasta Stołecznego Warszawa jako jego tzw. podmiot
wewnętrzny.
Koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, w tym ich transportem,
ostatecznie ponosi ten sam podmiot -
gmina, która jest organizatorem systemu
gospo
darowania odpadami, niezależnie od tego, czy wydatkuje je pośrednio (poprzez
utworzoną w tym celu spółkę - MPO sp. z o.o.) czy bezpośrednio. Zwiększenie kosztów
systemu, a taki może mieć skutek zwolnienie podmiotów zagospodarowujących odpadów z
ponoszenia
kosztów ich transportu do swoich instalacji, wpłynie natomiast na wysokość
opłat, jakie będą ponosili właściciele nieruchomości.
Odnosząc się do kosztów transportu odpadów do instalacji dodatkowo wskazał, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 70 000 Mg (zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Ursynów i
Wilanów - Zadanie 8 na odbiór odpadów), postępowanie nr DZA.ZOZ.27.36.2020.LK,
zorganizowane przez MPO sp. z o.o. wykonawcy zaoferowali wykonywanie zamówienia przy
wykorzystaniu instalacji znacznie oddalonych od Warszawy.
W swoim odwołaniu przedstawił zestawienie tych instalacji wraz ze wskazaniem
odległość od W-wy w km liczonych po drogach.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie na zagospodarowanie
odpadów, o którym tu mowa, zostało podzielone na 7 Zadań.
Odwołujący przyjął założenie, że w każdym zadaniu jako najkorzystniejsza zostanie
wybrana
oferta z najniższą zaoferowaną ceną (w postępowaniu tym nie dokonano jeszcze
wyboru oferty najkorzystniejszej).
W związku z tym w swoim odwołaniu przedstawił symulowane, całościowe
zestawienie kosztów zagospodarowania odpadów (z uwzględnieniem dopłaty z tytuł
transportu odpadów).
W
edług Odwołującego - wysokość dopłaty z tytułu transportu odpadów (kosztów
transportu) do instalacji wskazanych w ofertach wy
konawców sięga nawet 462,00 zł/1Mg,
przy czym w większości przypadków wynosi praktycznie połowę kosztów zagospodarowania
odpadów.
Stwierdził przy tym, że gdyby opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
p
ostępowaniu został sporządzony w sposób, który nie zaburza konkurencji między
wykonawcami, wykonawcy chcąc konkurować o niniejsze zamówienie musieliby uwzględnić
nie tylko koszty zagospodarowania odpadów, ale i koszty transportu odpadów do swojej
instalacji, i konsekwentnie, chcąc złożył ofertę najkorzystniejszą, musieliby dążyć do
obniżenia kosztów w obu tych obszarach.
Zdaniem Odwołującego - przy obecnych zapisach SIWZ, wykonawcy nie muszą
konkurować kosztami transportu, w efekcie czego Miasto Stołeczne Warszawa, a finalnie
właściciele nieruchomości, do każdej tony odpadów zagospodarowywanych w instalacjach
istotnie oddalonych od Warszawy będą dopłacali nawet 462,00 zł, przy czym Zamawiający
wybierając ofertę najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu nie będzie mógł ocenić, czy
oferta -
po dopłacie za transport - będzie najbardziej korzystna z ofert, które mógłby uzyskać
na rynku.
Według Odwołującego - po doliczeniu dopłat z tytułu transportu może się bowiem
okazać, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza w przetargu na zagospodarowanie
odpadów z racji konieczności poniesienia dodatkowych kosztów transportu będzie finalnie (w
ujęciu całościowym) droższa, niż gdyby Zamawiający wybrał ofertę z wyższą ceną za
zagospodarowanie odpadów, ale z niższym kosztem transportu. Oferty złożone w niniejszym
postępowaniu będą więc nieporównywalne.
O
dwołujący także uznał, że opis przedmiotu zamówienia oraz przyjęte w niniejszym
p
ostępowaniu kryteria oceny oferty (cena 100%) nie pozwalają więc na wybór oferty, która
będzie w istocie ofertą najkorzystniejszą z punktu widzenia interesu publicznego i
efektywnego wydatkowania środków publicznych. Przy takim opisie przedmiotu zamówienia
nie zostanie osiągnięty podstawowy cel postępowania, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej -
najbardziej efektywne wydatkowanie środków publicznych.
Nadto, Odwołujący przypomniał motyw 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 2014/
24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr 94, str. 65, dalej:
„dyrektywa zamówieniowa”), zgodnie z którym zamówienia publiczne odgrywają kluczową
rolę w strategii „Europa 2020” zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r.
zatytułowanym „Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju
sprzyja
jącego włączeniu społecznemu" („strategia Europa 2020 na rzecz inteligentnego i
zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu") jako jeden z
instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego
wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym
zagwarantowaniu najbardziej efekty
wnego wykorzystania środków publicznych.
Z
aznaczył, że z kolei w motywie 90 dyrektywy zamówieniowej jest mowa, że
zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających
przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji/równego traktowania, z myślą o
zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w
warunkach efektywnej konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie.
Argumentował, że
p
rzepisy prawa wspólnotowego jednoznacznie przesądzają, że
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest efektywne wydatkowanie
środków publicznych. Pojęcie „oferty najkorzystniejszej” powinno być rozumiane przez
pryzmat tego celu -
za ofertę najkorzystniejszą nie sposób więc uznać oferty, której niska
cena wynika z faktu nieuwzględnienia części kosztów wykonywania usługi. Kosztów, które
będą musiał być poniesione, by usługę objętą ofertą, wybraną w danym postępowaniu jako
oferta najkorzystniejsza, wykonać.
W opinii
Odwołującego - reżimy ustawy ZamPubiU oraz ustawy o finansach
publicznych nie mogą być traktowane jako konkurencyjne, przeciwnie - system zamówień
publicznych jest jednym z narzędzi mających zapewnić prawidłowe wydatkowanie środków
publicznych. Zamawiający nie może - powołując się na spodziewane oszczędności -
stwarzać wybranym wykonawcom znacznie korzystniejszych warunków ofertowania.
Zauważył przy tym, że założenia co do tych oszczędności wcale nie muszą się w
praktyce sprawdzić - wykonawca, który ma takie preferencyjne warunki stworzone, nie ma
bowiem obowiązku złożenia oferty ze znacznie niższą ceną, a sytuację tę może wykorzystać
w celu maksymalizacji zysku.
To właśnie prowadzenie postępowania z poszanowaniem
zasad udzielania zamówień publicznych ma zapewnić, że Zamawiający uzyska jak najlepsze
efekty przy możliwie najmniejszych nakładach.
W
związku z powyższym stwierdził, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający, jak
wskazano powyżej, stwarza wybranym wykonawcom znacznie korzystniejsze warunki
ofert
owania, zwalniając ich z konieczności uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów
transportu odpadów, jednocześnie taki opis przedmiotu zamówienia prowadzi do tego, że
nawet jeśli Zamawiający uzyska relatywnie niskie ceny za zagospodarowanie odpadów,
efektywni
e może zapłacić więcej za całą usługę (a więc wliczając również koszty transportu),
co będzie świadczyło o braku realizacji celu, jakiemu służyło postępowanie.
Przyznał, że w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień
publicznych zasada efektywności nie stanowi co prawda samodzielnej, wprost wyrażonej w
przepisach ustawy zasady, jednak fakt jej obowiązywania wywieść należy z całości
przepisów tej ustawy wykładanych z uwzględnieniem powołanych powyżej przepisów
wspólnotowych oraz przepisów krajowych, w tym przepisów ustawy o finansach publicznych.
Na marginesie powyższego wskazał na stanowisko, jakie MPO sp. z o.o.
prezentowało w sprawie o sygn. akt KIO 1716/20, gdzie w odpowiedzi na odwołanie złożone
w tamtej sprawie, Zamawiający podkreślił, że jego obowiązkiem, jako strony umowy
wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie gospodarki odpadami
(umowy doprecyzowującej zasady powierzenia MPO przez Miasto Stołeczne Warszawa
wykonywania zadań z zakresu zagospodarowywania odpadów - przypis autora), jest
zachowanie należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, przy zapewnieniu jak
najwyższej jakości usług i optymalizacji kosztów świadczenia usług.
W ocenie Odwołującego – w niniejszym postępowaniu od tej optymalizacji
Zamawiający w zasadzie odstępuje, dopuszczając sytuację, w której wybrana przez niego
oferta, w ujęciu całościowym, nie będzie najkorzystniejszą.
Uzupełniająco dodał, że Zamawiający (MPO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) w
postępowaniu pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st
Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.,
postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, występował
jako jeden z wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie i ostatecznie jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza w ramach Zadania 4, 7 i 9.
Co przy tym istotne,
wyjaśnił, że MPO sp. z o.o. w Zadaniach, w których uzyskało
zamówienie na odbiór odpadów, zaoferowało bardzo wysokie ceny za odbiór odpadów
komunalnych i ich transport na dalsze odległości. Kosztu transportu odpadów w Zadaniach
realizowanych przez MPO sp. z o.o. są najwyższe spośród wszystkich ofert i - w ocenie
Odwołującego - istotnie przewyższają koszty rynkowe tego typu usługi.
W
yjaśnił, że przypadku, gdy MPO sp. z o.o. jako Zamawiający w przetargach na
zagospodarowanie odpadów komunalnych wymagał od wykonawców posiadania stacji
przeładunkowej na terenie województwa mazowieckiego okoliczność ta nie miała większego
znaczenia. Każdy z wykonawców, którzy składali oferty na zagospodarowanie odpadów w
cenie ofertowej uwzględniał koszty transportu odpadów do własnej instalacji z terenu
wojew
ództwa mazowieckiego. Po zmianie stosowanego przez MPO sp. z o.o. modelu
zlecenia usługi zagospodarowania odpadów, MPO sp. z o.o. może uzyskiwać dodatkowe,
istotne przychody z umowy na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego
Warszawa.
Podni
ósł, że w sytuacji, gdy dla Zadań w zakresie odbioru odpadów, które obecnie
obsługuje MPO sp. z o.o. jako oferta najkorzystniejsza w obszarze zagospodarowania
zostanie wybrana oferta wykonawcy, który wskaże instalację zlokalizowaną w znacznej
odległości od Warszawy (co wobec powołanych powyżej okoliczności wskazujących na
niższe koszty funkcjonowania instalacji spoza Warszawy wydaje się być bardzo
prawdopodobne), wynagrodzenie za transport do tej instalacji uzyska właśnie MPO sp. z o.o.
W
swoim odwołaniu przedstawił w formie tabelarycznej wysokość tego dodatkowego
wynagrodzenia (dopłaty z tytułu transportu odpadów) jako symulację wyliczenia dopłat, jakie
poniesie Miasto Stołeczne Warszawa za odbiór odpadów z terenu m.st. Warszawy wyliczoną
przy zastosowani
u wzoru obliczenia dopłaty do ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1Mg
odpadów komunalnych przy odległości instalacji powyżej 40 km od granic zadania,
zawartego w § 6 pkt 2.1.d) umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na
„Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1
stycznia 2019 r"- numer sprawy ZP/CG/271/IV-172/1
8”.
Powyższe obliczenia Odwołujący wykonał na przykładzie odbioru odpadów z zadania
4, 7, 9 realizowanego przez M
iejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp.
z o.o. zgodnie ze wzorem z
§ 6 pkt 2.1.d) umowy zawartej w postępowaniu numer sprawy
ZP/CG/271/IV-172/18.
W przekonaniu Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia służy więc dodatkowo
interesom samego Zamawiającego, dotując jego działalność w innym obszarze, w którym nie
występuje on jako zamawiający publiczny, a działa na zasadach konkurencyjnych, a zatem
r
ozwiązanie zastosowane w SIWZ zaburza więc dodatkowo konkurencję na rynku odbioru
odpadów.
Zarzucił Zamawiającemu pominięcie aspektów środowiskowych realizacji zamówienia
i n
aruszenie zasady bliskości.
Powołał się na motyw (90) dyrektywy zamówieniowej, który jednoznacznie
przesądza, że ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie
najlepszej relacji
jakości do ceny co zawsze powinno obejmować element cenowy lub
kosztowy.
Art. 67 ust. 2 dyrektywy zamówieniowej nie pozostawia przy tym wątpliwości, że
„jakość” obejmuje również cechy (aspekty) środowiskowe realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego - aspekty te w niniejszym postępowaniu zostały całkowicie
przez Zamawiającego pominięte, w szczególności zaś Zamawiający pominął wymogi
płynące z art. 20 ust. 1 i 2 Uo, zgodnie z którymi to przepisami, odpady, z uwzględnieniem
hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Zwrócił uwagę, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich
powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami
oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do
najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
W
edług Odwołującego – w niniejszej sprawie opis przedmiotu zamówienia został
dokonany w sposób, który całkowicie pomija aspekt lokalizacji instalacji, w której będą
przetwarzane odpady, względem miejsca ich wytworzenia. Zamawiający tymczasem,
kierując się art. 20 Uo, okoliczność tą ma obowiązek uwzględnić, dokonując opisu
niniejszego zamówienia.
Przekonywał, że obowiązek uwzględnienia tej okoliczności wynika również z
powołanych powyżej przepisów prawa wspólnotowego i krajowego odnoszących się do
efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i konieczności wyboru
oferty, która będzie przedstawiała najlepszy bilans ceny względem jakości, rozumianej
również przez pryzmat aspektów środowiskowych realizacji zamówienia.
W
ocenie Odwołującego – w sytuacji, gdy Zamawiający wybierze w niniejszym
p
ostępowaniu jako najkorzystniejszą ofertę, która zakłada zagospodarowanie odpadów w
instalacji oddalonej od Warszawy o kilkaset kilometrów, być może uzyska cenę za
zagospodarowanie odpadów niższą niż w okolicach Warszawy, ale jednocześnie będzie
musiał ponieść dodatkowe koszty transportu (aspekt ekonomiczny), a oddziaływanie takiego
procesu gospodarowania odpadami na środowisko (aspekt środowiskowy) będzie
zdecydowanie większe niż gdyby odpady miały zostać zagospodarowane w miejscu
bliższym ich wytworzenia.
Argumentował, że biorąc pod uwagę ilości odpadów objętych zamówieniem, ilość
transportów na znaczne odległości, jaka będzie do wykonania w ramach zamówienia będzie
duża, a każdy taki transport będzie wiązał się z dodatkowymi emisjami do środowiska.
Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i wybrane przez niego
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej mogą więc doprowadzić – według Odwołującego -
do tego, że Zamawiający uzyska droższą ofertę (po uwzględnieniu kosztów transportu —
dopłat z tego tytułu), która dodatkowo będzie ofertą o niższej jakości z uwagi na okoliczność,
iż jej realizacja będzie wiązała się z dodatkowymi emisjami do środowiska (emisje związane
z dużą ilością transportów odpadów na duże odległości).
Wskazał, że aspekt środowiskowy również powinien być uwzględniany w „bilansie”
oferty, co przy zwiększonych emisjach do środowiska przy transporcie na duże odległości
powoduje, że oferta zakładająca taki transport również z tego względu nie będzie dla
Zamawiającego najkorzystniejszą.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów w opisie przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że zgodnie z art. 9 ust. 1 Uokik zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Natomiast
zgodnie z art. 9 ust. 2. pkt 5 Uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności
na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji.
Uk
ształtowanie SIWZ, jak w niniejszym postępowaniu, spowoduje – według
Odwołującego - zaburzenie prawidłowego funkcjonowania konkurencji na rynku właściwym
poprzez:
a)
Ograniczenie działalności (konkurencji) u przedsiębiorców mających
instalację w okolicach Warszawy, którzy z uwagi na wyższą bazę kosztową i subsydiowanie
istotnej części kosztów usługi (transportu) u innych przedsiębiorców (kosztów, które powinny
być ponoszone przez tych wykonawców, a który to koszt u Odwołującego nie wystąpi), nie
będą mogli konkurować o niniejsze zamówienie;
b)
Zmniejszenie konkurencji na rynku odbioru odpadów, na którym
czynnym uczestnikiem jest MPO; Podmioty przetwarzające odpady z okolic Warszawy z
zasady konkurują również z Zamawiającym (MPO sp. z o.o.) na rynku odbioru odpadów.
Osłabiając pozycję konkurentów na rynku przetwarzania odpadów, MPO sp. z o.o. poprawia
swoją pozycję na rynku odbioru odpadów,
c)
Subwencjonowanie działalności podmiotu, który w normalnych
warunkach nie miałby szans na podjęcie się zadania lub musiałby np. istotnie obniżyć
oczekiwany zysk z tytułu realizacji zamówienia. Poprzez pokrycie przez Zamawiającego
części kosztów związanych ze świadczeniem usługi przez podmioty spoza Warszawy,
podmioty te uzyskują de facto dodatkową pomoc od Zamawiającego.
d)
Usługa transportu po całej Polsce sztucznie kreuje dla
Zamawiającego (MPO sp. z o.o.) dochód, który pozwoli mu na finasowanie swojej
działalności w innych obszarach, gdzie wprost konkuruje na rynku z innymi podmiotami
(subsydiowanie skrośne).
Wywodził, że przejęcie przez Zamawiającego jako jednostkę podległą samorządu
odbioru odpadów i zlecenie przetwarzania odpadów bez względu na koszty
transportu (odległość do instalacji przetwarzania) jest w istocie subsydiowaniem
działalności przedsiębiorców, których instalację znajdują się daleko od Warszawy.
Gdyby tacy przedsiębiorcy konkurowali na równych zasadach, z uwzględnieniem
kosztu transportu, ich oferta mogłaby być droższa niż oferta Odwołującego. Jednak
dzięki subwencjonowaniu działalność polegającej na transporcie ich oferta jest
tańsza.
Zarzucił, że MPO sp. z o.o. jako regulator i organizator rynku zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie Miasta Stołecznego Warszawa posiada na nim
pozycję dominującą w powiązaniu z Miastem Stołecznym Warszawa, gdy mowa o
rynku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych łącznie - oba te podmioty
posiadają wspólnie pozycję dominującą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (kolektywna pozycja dominująca). Miasto Stołeczne Warszawa zleca
odbiór odpadów komunalnych, natomiast MPO zleca przetwarzanie odpadów
komunalnych, a dodatkowo konkuruje z Odwołującym i innymi wykonawcami na
rynku odbioru odpadów na terenie Miasta Stołecznego Warszawy. Oba podmioty,
ja
ko posiadające kolektywną pozycję dominującą, naruszają ustawę o ochronie
konkurencj
i i konsumentów w szczególności poprzez naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt, 5
Uokik. Podmioty te sterują bowiem rynkiem w taki sposób by wyeliminować z niego
wykonawców takich jako Odwołujący, poprzez uniemożliwienie im efektywnego
konkurowania o zamówienie na zagospodarowanie odpadów komunalnych i
utrudnienie im konkurencji w postępowaniu na odbiór odpadów (poprzez przyznanie
dodatkowego finansowania MPO sp. z o.o. jako wykonawcy ubiegającemu się o to
zamówienie).
Kolejny
zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, jako, że MPO sp. z o.o. występuje nie tylko jako
Zamawiający w tym postępowaniu, ale równocześnie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2
Uznk.
Odwołujący wskazał, że Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes inn
ego przedsiębiorcy lub klienta.
Z
daniem Odwołującego - zaproponowany SIWZ tworzy sytuacje, w której:
a)
wygra podmiot z najniższą ceną za przetwarzanie odpadów (niską
bazą kosztową), czyli taki, który prowadzi działalność daleko od wielkich ośrodków miejskich.
Co z zasady oznacza konieczność transportu odpadów na duże odległości;
b)
opłacalność przedsięwzięcia będzie możliwa tylko przy założeniu, że
podmiot publiczny poniesie niebagatelne koszt
y transportu odpadów do instalacji. Co
prowadzi do wniosku, że działalność jest subsydiowana (niedozwolona pomoc publiczna);
c)
im dalszy transport do instalacji tym MPO otrzyma od Miasta
Stołecznego Warszawy wyższe wynagrodzenie za transport;
d)
transport samochodowy odpadów na dalekie odległości będzie
elementem ich zagospodarowania i paradoksalnie przyczyni się do zwiększenia
zanieczyszczenia środowiska.
Zwrócił uwagę, że przepisy Uznk nie zawierają definicji legalnej dobrych obyczajów
jednak za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać takie ukształtowanie
warunków stosunków cywilnoprawnych, które stoją w jaskrawej sprzeczności z
wartościami, jakim miały służyć przepisy dotyczące przetwarzania odpadów oraz
interesem publicznym, jakim jest dbałość o ochronę środowiska (art. 5, 68, 74, 86
Konstytucj
i). Co więcej sprzeczne z dobrymi obyczajami jest stwarzanie realnie
lepszych warunków przedsiębiorcom przy użyciu środków publicznych, co docelowo
nie doprowadzi do zmniejszenia wydatków publicznych ani nie poprawi stanu
środowiska naturalnego. Zagrożenie interesów Odwołującego jest w tej sytuacji
oczywiste.
Odwołujący zarzucił niedozwolone prawem wspólnotowym dotowanie działalności
niektórych wykonawców.
N
aruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez zaskarżone zapisy SIWZ Odwołujący
upatrywał m. in. w tym, że opis przedmiotu zamówienia zwalnia niektórych wykonawców z
ponoszenia kosztów (kosztów transportu odpadów), które w warunkach rynkowych
musiałyby zostać przez nich poniesione. Koszty te przy tym obiektywnie powstają, ale są
przerzucane na podmiot publiczny -
gminę Miasto Stołeczne Warszawa.
Powyższe doprowadziło go do wniosku, że na skutek udzielenia zamówienia w
wyniku niniejszego p
ostępowania cześć wykonawców działających na rynku może uzyskać
niedozwolone wsparcie finansowe (niedozwoloną pomoc publiczną).
Zaznaczył przy tym, że sam fakt udzielenia zamówienia w trybie przetargowym nie
powoduje, że wsparcie udzielone przez organy publiczne będzie zgodne z prawem
wspólnotowym.
Zwrócił również uwagę, że w przypadku, gdy organy publiczne kupują aktywa, towary
i
usługi,
wszelkie
warunki
szczegółowe
dotyczące
przetargu
powinny
być
niedyskryminacyjne oraz
ściśle i obiektywnie związane z przedmiotem i konkretnym celem
ekonomicznym zamówienia. Powinny one umożliwiać wybranie oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie, która odpowiada wartości rynkowej. Kryteria należy zatem określić w taki
sposób, aby umożliwić faktycznie konkurencyjne postępowanie o udzielenie zamówienia,
które zapewni zwycięskiemu oferentowi normalną stopę zwrotu, ale nic więcej [...]
(Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz. Urz. C 262, punkt 96).
Zauważył również, że w punkcie 92 ww. Zawiadomienia stwierdza się także
„Niedyskryminujące traktowanie wszystkich oferentów na wszystkich etapach procedury oraz
obiektywne kryteria wyboru i udzielenia zamówienia określone z wyprzedzeniem przed
rozpoczęciem procedury stanowią niezbędny warunek zapewnienia zgodności
przeprowadzonej w
jej wyniku transakcji z warunkami rynkowymi. Aby zapewnić równe
traktowanie, kryteria udzielenia zamówienia powinny umożliwiać porównanie i obiektywną
ocenę ofert.”.
Zaznaczył przy tym, że Komisja stwierdziła następnie, że procedura przetargowa jest
uważana za konkurencyjną, przejrzystą, niedyskryminacyjne i bezwarunkowe, jeżeli
spełnione są następujące warunki (decyzja Komisji 2013/435 / UE z dnia 2 maja 2013 r. w
sprawie pomocy państwa SA.22843, pkt 42):
a)
W
procesie
mogą
uczestniczyć
wszyscy
zainteresowani i uprawnieni oferenci.
b)
Procedura
jest
przejrzysta,
aby
wszyscy
zainteresowani oferenci byli jednakowo i należycie poinformowani na każdym etapie
postępowania
przetargowego. Informacje są dostępne i zapewniono wystarczającą ilość czasu
zainteresowanych oferentów, kryteria wyboru i udzielenia zamówienia są jasne, a oferta
wystarczająca dobrze upubliczniona, aby wszyscy potencjalni oferenci mogli ją zauważyć.
c)
Niedyskryminacyjne traktowanie wszystkich oferentów na wszystkich
etapach procedury i selekcji, a kryteria udzielenia zamówienia są obiektywne i określone
przed rozpoczęciem procesu.
d)
Oferta jest bezwarunkowa, na przykład potencjalny nabywca nie powinien
być zobowiązany do przejęcia szczególnych obowiązków na korzyść władz publicznych lub
w ogólnym interesie publicznym, których prywatny sprzedawca by nie zażądał - inne niż te
wynikające z ogólnych zasad prawa krajowego lub decyzja organów.
Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, że ustalenie kryteriów wyboru
oferty najkorzystniejszej lub innych warunków zamówienia, w sposób który nie
pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i odpowiadającej wartości
rynkowej zama
wianej usługi, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie, stanowi o naruszeniu zasad konkurencyjności, a jednocześnie może
skutkować przyjęciem, że wsparcie, jakie wykonawca zamówienia uzyskuje na skutek
niekonkurencyjnego sposobu ukształtowania postępowania (tu: zwolnienie z kosztów
transportu odpadów), jest de facto niedozwoloną pomocą publiczną.
Dodał również, że również fakt, iż środek nie jest skierowany do określonych
odbiorców z góry i jest sformułowany w sposób ogólny i obiektywny nie wyklucza
uznania go za środek selektywny (Confederación Espahola de Transporte de
Mercancias (CETM) przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, T- 55/99):
„Fakt, że pomoc nie jest skierowana do jednego lub kilku określonych z góry
określonych odbiorców, ale podlega serii obiektywnych kryteriów, zgodnie z którymi może
zostać przyznana w terminie w ramach z góry określonego ogólnego przydziału środków
budżetowych na nieokreśloną liczbę beneficjentów, którzy nie zostali początkowo
indywidualnie zidentyfikowani,
nie może wystarczyć do zakwestionowania selektywnego
charakteru środka i w związku z tym jego kwalifikacji jako pomocy państwa w rozumieniu art.
92(1) [obecnie 107 ust. 1] Traktatu. Okoliczność ta oznacza co najwyżej, że przedmiotowy
środek nie stanowi pomocy indywidualnej. Nie wyklucza jednak, że środek publiczny należy
uznać za system pomocy stanowiący środek selektywny, a zatem szczególny, jeżeli dzięki
kryteriom regulującym jego stosowanie zapewnia korzyść niektórym przedsiębiorstwom lub
produkcji niek
tórych towarów z wyłączeniem innych”.
W związku z tym – według Odwołującego - ocena selektywności wydaje się mieć
szeroki zakres, ponieważ obejmuje nawet sytuacje, które nie wprowadzają rozróżnienia
między przedsiębiorstwami. W tym względzie TSUE konsekwentnie orzekał, że należy
selektywność środka oceniać na podstawie rzeczywistych skutków spowodowanych przez
środek w przeciwieństwie do zamiarów za tym środkiem idących. TSUE stosuje formułę
„opartą na skutkach", która była sformułowane po raz pierwszy w wyroku Republika Włoska
przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, sprawa 173-73, par. 13, gdzie TSUE orzekł, że:
„Celem artykułu 92 [obecnie 107] Traktatu jest zapobieganie wpływowi na handel
między państwami członkowskimi korzyści przyznawanych przez władze publiczne, które w
różnych formach zakłócają łub grożą zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym
przedsiębiorstwom łub produkcji niektórych towarów.
W związku z tym art. 92 [obecnie 107] Traktatu nie wprowadza rozróżnienia między
prze
dmiotowymi środkami interwencji państwa w odniesieniu do ich przyczyn lub celów, aie
definiuje je w od
niesieniu do ich skutków (...)”.
Zdaniem Odwołującego - uniknięcie kosztów stanowi przy tym formę pomocy
publicznej. Każdy środek państwowy, który skutkuje przyznaniem korzyści ekonomicznych
przedsiębiorstwu i poprawą jego sytuacji finansowej, wchodzi w zakres art. 107 ust. 1 TFUE
(Ladbroke Racing Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, T-67/94). W związku z tym
w celu ustalenia, czy środek państwa stanowi pomoc, konieczne jest ustalenie, czy
przedsiębiorstwo będące beneficjentem otrzymuje korzyść gospodarczą (Syndicat francais
de PExpress international (SFEI) i inni przeciwko La Poste i in., C-39/94 ).
Wyjaśnił, że pojęcie korzyści zdefiniowane w orzecznictwie TSUE obejmuje nie tylko
przyznawanie pozytywnych korzyści ekonomicznych, ale także zwolnienie z obciążeń
ekonomicznych w szerszym znaczeniu: w sprawie Steenkolenmijnen (sprawa 30-59), gdzie
TSUE po raz pierwszy zdefi
niował również pojęcia „dotacja” i „pomoc”, wskazano:
„Dotacja jest zwykłe definiowana jako płatność w gotówce lub w naturze dokonana na
rzecz przedsiębiorstwa, inna niż zapłata przez kupującego lub konsumenta za towary lub
usługi, które produkuje. Pomoc jest bardzo podobną koncepcją, która jednak kładzie nacisk
na jej cel i wydaje się być specjalnie opracowana dla określonego celu, którego normalnie
nie można osiągnąć bez pomocy z zewnątrz. Pojęcie pomocy jest jednak szersze niż pojęcie
dotacji, ponieważ obejmuje nie tylko korzyści pozytywne, takie jak same dotacje, ale także
interwencje, które w różnych formach zmniejszają obciążenia, które normalnie obciążają
budżet przedsiębiorstwa i które: nie będąc zatem dotacjami w ścisłym tego słowa znaczeniu,
mają podobny charakter i ten sam skutek”.
Wskazał, że z powyższego wyroku TSUE wynika, że definicja „pomocy” ma szeroki
zakres i obejmuje zarówno korzyści pozytywne, jak i środki zwalniające beneficjenta z
kosztów, które zwykle ujęte są w budżecie przedsiębiorstwa. Ponadto pojęcie pomocy
pociąga za sobą sytuacje, w których przedmiotowy środek skutkuje złagodzeniem
istniejących obciążeń zwykle ujęte w budżecie przedsiębiorstwa.
Argumentował, że w niniejszej sprawie koszty transportu odpadów są zazwyczaj
kosztami składającymi się na szeroko rozumiane koszty zagospodarowania i co do zasady -
pośrednio lub bezpośrednio - obciążają podmiot zagospodarowujący odpady, bowiem w
sytuacji, gdy koszt transportu na podstawie za
wartej umowy obciąża dostawcę, jest on
istotny dla wyboru podmiotu zagospodarowującego odpady, a więc jego wystąpienie ma
wpływ na sposób konkurowania przez podmiot zagospodarowujący na rynku.
Wyeliminowanie tego czy
nnika wpływa na sytuację rynkową zagospodarowującego
odpady, co daje mu dodatkowe benefity i zakłóca konkurencję.
Również więc ze względów tu opisanych zakwestionowany opis przedmiotu
zamówienia i brak kryteriów, które prowadziłby do wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej
ekonomicznie i środowiskowo, prowadzi – zdaniem Odwołującego - do naruszenia art. 7
Pzp.
Stwierdził, że skonstruował żądania niniejszego odwołania w sposób alternatywny, tj.
oczekuje albo wprowadzenia dodatkowego kryterium oceny ofert, uwzględniającego
możliwość przyznania dodatkowych punktów wykonawcom, którzy zakładają wykorzystanie
do realizacji zamówienia instalacji zlokalizowanych najbliżej Miasta Stołecznego Warszawy,
albo wprowadzenia dla potrzeb porównania ofert współczynnika korygującego, zależnego od
wysokości kosztów transportu, albo zmiany opisu przedmiotu zamówienia polegającej na
nałożeniu na wszystkich wykonawców obowiązku posiadania (korzystania) ze stacji
przeładunkowej zlokalizowanej na terenie województwa mazowieckiego.
Według Odwołującego - realizacja każdego z tych żądań przyniesie podobny efekt, tj.
pozwoli wykonawcom na konkurowanie w niniejszym p
ostępowaniu na zasadach rynkowych,
a Zama
wiającemu na wybór oferty, która w istocie (w ujęciu całościowym) będzie
najkor
zystniejsza. Odwołujący wskazał przy tym, że zastosowanie choćby jednego z żądań,
pozwoli na zaspokojenie interesu Odwołującego.
Odnośnie żądania pierwszego i drugiego - dodatkowe kryterium oceny ofert lub
zastosowanie współczynnika korygującego - wskazał, że ich zrealizowanie pozwoli na
uwzględnienie w pełni wpływu, jaki na rynek zagospodarowania odpadów mają koszty
transportu odpadów do instalacji. Same żądane zapisy SIWZ są jasne i niedyskryminujące,
w szczególności pozwalają wykonawcy na ocenę, jaki wpływ na uzyskanie przez niego
zamówienia (na ostateczną ocenę jego oferty) będą miały koszty transportu. Zapewniają one
przy tym pełną porównywalność ofert, nie ograniczając konkurencji między wykonawcami.
Poza efektem ekonomicznym, ich zastosowanie pozwoli
na uwzględnienie w niniejszym
p
ostępowaniu
aspektów
środowiskowych
(zasady
bliskości).
Odnośnie
efektu
ekonomiczne
go wskazał, że przyznanie temu kryterium wagi 40% i ustalenie ilości
p
rzyznawanych punktów w kryterium w sposób powiązany z kosztami, jakie będą ponoszone
w razie ewentualnego transportu odpadów, pozwoli na odtworzenie warunków rynkowych i
zagwarant
uje możliwość realnej konkurencji pomiędzy instalacjami, które nie ponoszą
ko
sztów transportu i tymi, które je ponoszą. Jednocześnie kryterium to spowoduje, że w
p
ostępowaniu będą promowani ci wykonawcy, którzy w sposób najpełniejszy gwarantują
realizacj
ę zasady bliskości. Warto przy tym odnotować, że kryterium odległości jest
stos
owane w tego typu postępowaniach od lat, a dopuszczalność jego zastosowania nie
budzi większych wątpliwości.
Zaznaczył, że oba żądania nawiązują do odpadów zmieszanych, bowiem strumień
tych odpadów jest największy, a uwzględniając dodatkowo rynkowe koszty ich
zagospodarowania, nie budzi większych wątpliwości, że to koszty zagospodarowania tych
odpadów (ujmowane całościowo) są decydującym koszem dla ustalenia ceny ofertowej w
tym postępowaniu, jak i dla kosztów całego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi.
Odnośnie żądania opisanego jako trzecie - zmiana opisu przedmiotu zamówienia
polegająca na konieczności posiadania (korzystania) ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej
na terenie województwa mazowieckiego - wskazał, że zmiana ta będzie miała ten skutek, że
wykonawcy korzystający z instalacji oddalonych od Warszawy będą ponosili koszty
transportu odpadów do swoich instalacji (na trasie stacja przeładunkowa - instalacja), co
niejako odtworzy warunki, jakie panują na rynku.
Odwołujący podkreślił, że wymóg dysponowania stacjami przeładunkowymi
zlokalizowanymi na terenie województwa mazowieckiego istniał w poprzednio
organizowanych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie tego samego
zamówienia i nie był przez wykonawców kwestionowany.
Ostateczni
e dodał, że konieczność korzystania ze stacji przeładunkowej istotnie nie
podraża kosztów zagospodarowania odpadów, a wręcz przeciwnie - poprzez umożliwienie
przeładunku odpadów z małych pojazdów odbierających odpady na pojazdy o większej
ładowności, istotnie zmniejsza koszty transportu odpadów, powodując zmniejszenie kosztów
całkowitych. Pozwala także na zachowanie odpowiedniego poziomu kontroli nad odpadami
zwłaszcza w sytuacji, gdy każdy transport odpadów (transport odpadów na każdym etapie)
jest obecnie
ściśle ewidencjonowany (karty przekazania odpadów zawierają obecnie
informacje odnośnie nie tylko daty transportu, podmiotów go wykonującego i ilości odpadów,
ale i dane o godzinie wyjazdu/przyjazdu pojazdów oraz środkach transportu wykonujących
transport).
W dniu 19 stycznia 2021 r. w powyższych dwóch postępowaniach odwoławczych po
stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka oraz wykonawca PN-
WMS sp. z o.o. z siedzibą w
Poświętne.
KIO 165/21,168/21
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg” (Sygn.
akt postępowania odwoławczego: KIO 165/21).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020r. pod numerem 641353-
2020-
PL, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 165/21).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny:
DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt po
stępowania odwoławczego: KIO 168/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie
internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 168/21).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w dniu 11 stycznia 2021 r.
wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Ogłoszenia o
Zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz załączników do niej) w
po
wyższych przetargach.
Odwołujący czynnościom Zamawiającego zarzucił:
a.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. w zw. z art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., nr 19, poz. 177 wraz z późn.
zmianami - dalej jako
„ustawa Pzp” lub „PZP”) poprzez ukształtowanie warunków udziału w
Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez brak zachowania zasady proporcjonalności, przez:
i.
naruszenie w pkt. 7.3.2.1. SIWZ zasad uczciwej konkurencji, przez brak
uwzględnienia zasady bliskości w gospodarce odpadami, której wyrazem jest art. 20 ust. 1
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze
zmianami), i brak sformułowania wymogu, by:
1)
instalacja
komunalna, z której korzysta wykonawca na potrzeby
realizacji przedmiotu zamówienia (w przypadku gdy do zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne) była
instalacją położoną na ternie województwa mazowieckiego lub wpisaną na listę instalacji
komunalnych prowadzoną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego, oraz
2)
stacja przeładunkowa (z której będzie korzystał Wykonawca na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia) była położona na terenie województwa
mazowieckiego,
ii.
nieproporcjonalny wymóg w pkt. 7.3.2.1. (w szczególności pkt. 7.3.2.1.1.-
7.3.2.1.4.) SIWZ, gdyż Zamawiający - w przypadkach opisanych w pkt. 7.3.2.1.1. - 7.3.2.1.4.
SIWZ -
wymaga, aby Wykonawca załączył do oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia lub pozwolenie zintegrowane / pozwolenie wydane na podstawie ustawy Prawo
Ochrony Środowiska - podczas gdy sam Zamawiający, w takich samych przetargach w
przeszłości, nie wymagał załączania takich decyzji,
iii.
nieproporcjonalne wymogi dotyczące eksportu odpadów w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt. 7.3.2.1.5 i inne SIWZ),
b.
naruszenie art. 43 ust. 2 oraz ust. 2b pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu złożenia ofert, uniemożliwiającego Wykonawcy złożenie
prawidłowo przygotowanej oferty,
c.
naruszenie art. 91 ust. 2a PZP w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, przez
przyjęcie jedynie jednego kryterium - „Cena oferty brutto” o wadze 100% - podczas gdy
środki wydatkowane w ramach przedmiotowego Postępowania, jeśli miałyby zostać
wydatkowane przez faktycznego dysponenta (m. st. Warszawa), musiałyby być
wydatkowane w procedurze z obowiązkowym kryterium poza-cenowym o wadze minimum
40%,
d.
naruszenie art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 PZP oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 14 ust. 1 PZP, przez sformułowanie (wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania) zapisów Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz Wzoru Umowy w sposób
nieprecy
zyjny, wewnętrznie sprzeczny oraz utrudniający uczciwą konkurencję, jak również
prowadzący do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą)
stosunku, ustawą lub zasadami współżycia społecznego,
e.
naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 PZP, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez zaniechanie podziału
zamówienia na części przypisane do poszczególnych dzielnicy/dzielnic, tj. z zastosowaniem
kryterium geograficznego (takiego samego, jak
zastosowany przez Zamawiającego w
przetargu ZP/GP/271/TV-
172/18), i dokonanie niezasadnego podziału ilościowego, a tym
samym ograniczenie liczby wykonawców uprawnionych do ubiegania się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu, co gwarantowałoby Wykonawcy otrzymanie całości strumienia
odpadów z danego obszaru, a tym samym na minimalizację ryzyka otrzymania frakcji
odpadów o wartości wyższej lub niższej niż średnia wartość,
f.
naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36aa ust. 1 PZP poprzez
zaniechan
ie podzielenia zamówienia na części w sposób określony w pkt poprzedzającym -
pomimo obiektywnego braku podstaw do nie podzielenia zamówienia na takie części (w
analogicznych przetargach Zamawiający przyjął odmienną praktykę niż przyjęta w
przedmiotowym Po
stępowaniu).
Jednocześnie wnosił o:
a.
uwzględnienie odwołania w całości, a tym samym żąda dokonania zmian treści
SIWZ oraz treści Ogłoszenia o Zamówieniu:
1) zmian
ę pkt. 7.3.2.1. SIWZ oraz III. I.I. Ogłoszenia o Zamówieniu - w ten sposób, iż:
o
w przypadku posiadania i prowadzenia przez Wykonawcę stacji przeładunkowej
(lub korzystania z takiej stacji, w ramach podwykonawca (w zakresie dopuszczonym SIWZ)
Zamawiający:
■
nie będzie wymagać, aby Wykonawca załączył do oświadczenia
potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualne decyzje na zbieranie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/ pozwolenie
wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, oraz
■
zobowiąże wykonawcę, na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, aby ten posiadał:
•
(w odniesieniu do stacji przeładunkowej Wykonawcy,
która powinna być położona na terenie województwa mazowieckiego) aktualną decyzję na
zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/
pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony
Środowiska, lub
•
(w przypadku korzystania przez Wykonawcę ze stacji
przeładunkowej w ramach instalacji komunalnej Wykonawcy, która powinna być instalacją
położoną na terenie województwa mazowieckiego lub instalacją wpisaną na listę instalacji
komunalnych prowadzoną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego):
o posiadał instalację komunalną objętą aktualną decyzją na zbieranie odpadów
objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/ pozwolenie wydane na
podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, ewentualnie
o posiadał instalację komunalną wymienioną na liście instalacji komunalnych
prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego
■
wykreślenie treści objętych pkt. 7.3.2.1.5 SIWZ (i odpowiednie
zmiany z tym związane w Ogłoszeniu o Zamówieniu, OPZ oraz wzorze umowy)
o w przypadku gdy do zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne, Zamawiający:
■
nie będzie wymagać, aby Wykonawca załączył do oświadczenia
potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualne decyzje na zbieranie i
przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/
pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony
Środowiska, oraz
■
zobowiąże wykonawcę, na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, aby ten posiadał:
•
aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/ pozwolenie wydane na podstawie
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, dotyczące instalacji
komunalnej położonej na terenie województwa mazowieckiego, lub
•
instalację komunalną wymienioną na liście instalacji
komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego.
3)
zmianę pkt 18.1 SIWZ oraz IV.2.7) Ogłoszenia o Zamówieniu, przez
przedłużenie terminu złożenia oferty do dnia 27 stycznia 2021 r.,
4)
zmianę pkt. 20.1. SIWZ oraz 11.2.5) Ogłoszenia o Zamówieniu w ten
sposób, iż ustanowione zostaną dwa kryteria oceny ofert:
1)
„Cena oferty brutto” - waga 60%,
2)
Odległość pomiędzy punktem odbioru odpadów oraz punktem
przeładunkowym lub miejscem położenia instalacji przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych - waga 40%.
5)
zmianę pkt. 2 OPZ oraz II.2.4) Ogłoszenia o Zamówieniu przez wykreślenie
części dotyczącej eksportu odpadów,
6)
zmianę pkt. 4 OPZ oraz pkt. II.1.4) oraz II.I.6) Ogłoszenia o Zamówieniu,
przez
podzielenie przedmiot zamówienia na dwa zadania - Zadanie 1 obejmujące
zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Bielany-Żoliborz oraz Zadanie 2
obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Mokotów, Zadanie 3
obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Praga Północ-Praga
Południe, Zadanie 4 obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy
Wawer-
Rembertów- Wesoła
7)
zmianę pkt. 5 zd. 2 OPZ przez nadanie następującej treści: „Zamawiający
dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i Dl5)
odpadów nie później niż w terminie 1 (jednego) roku po terminie realizacji zamówienia
określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w
formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy”.
8)
zmianę pkt. 6 OPZ przez wskazanie minimalnych i maksymalnych dziennych
ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Bielany-Żoliborz Mokotów, Praga
Północ-Praga Południe, Wawer-Rembertów-Wesoła,
9)
zmianę pkt. 14 OPZ przez wskazanie minimalnych i maksymalnych
poziomów poszczególnych frakcji odpadów wytworzonych przez mieszkańców w/w dzielnic i
dostarczonych do Wykonawcy.
10)
zmianę pkt. 15 OPZ przez usunięcie drugiego akapitu dotyczącego exportu
odpadów,
11)
zmianę pkt. 17 OPZ przez usunięcie trzeciego akapitu dotyczącego exportu
odpadów,
12)
zmianę pkt. 18 OPZ przez wprowadzenie wymogu, by instalacja dla
odpadów „bio” ma mieć przepustowość nie mniejszą niż 1484 Mg rocznie,
13)
zmianę pkt. 19 ppkt 1 a OPZ przez zastąpienie wymogu wpisem na listę
instalacji komunalnych właściwego Marszałka Województwa,
14)
zmianę pkt. 19 OPZ przez usunięcie części dotyczącej exportu odpadów,
15)
zmianę pkt. 22 OPZ przez usunięcie wymogu podpisywania kwitów
Wagowych,
16)
zmianę pkt. 24 OPZ przez dopisanie „z wyłączeniem dni ustawowo wolnych
od pracy i świątecznych”,
17)
zmianę pkt. 30 OPZ przez wprowadzenie określonego (wymaganego i
określonego kwotowo) poziomu recyklingu lub wprowadzenie kryterium cenowego
dotyczącego poziomów recyklingu w zakresie pomiędzy min i max podanym przez
Zamawiającego,
18)
zmianę pkt. 32 OPZ w ten sposób, by wybór sposobu obliczania poziomów
był w gestii Wykonawcy, jeśli przepisy ulegną zmianie w czasie trwania umowy,
19)
zmianę pkt. 35. pkt 1 OPZ przez usunięcie wymogu dotyczącego
przekazania KEOK, gdyż system BDO uniemożliwia wygenerowanie KEOK gdzie jest zbyt
dużo KPOK duża liczba KPOK (system przy próbie wydruku do PDF zawiesza się),
20)
zmianę pkt. 39 OPZ przez usunięcie tego zapisu,
21)
zmianę pkt. § 4 pkt 1 Wzoru Umowy przez obniżenie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy do 1 (jeden) % z 3 (trzy) %,
22)
zmianę pkt. § 6 pkt 3 ppkt. 1) Wzoru Umowy przez usunięcie treści tego
zapisu i zniesienie zawartej w nim kary umownej.
b.
jak również o dokonanie analogicznych zmian treści SIWZ, Opisu Przedmiotu
Zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie, w jakim wynikają pośrednio
ze zmian postulowanych przez Wykonawcę w niniejszym odwołaniu,
c.
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego — według właściwych przepisów.
Odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania zapowiedział, że pragnie wykazać,
między innymi, iż zapisy SIWZ oraz Ogłoszenia o Zamówieniu powodują znaczące
ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów — z potencjalna szkodą nie tylko dla interesu
prawnego Wykonawcy, ale z potencjalną szkodą interesu publicznego w postaci
(spodziewanych) wyższych cen, jakie zostaną zaoferowane w przedmiotowym
p
ostępowaniu.
Odwołujący w odniesieniu do pkt. 7.3.2.I. SIWZ podkreślił, iż:
•
mamy do czynienia z precedensową sytuacją - Zamawiający do tej pory (w
takich samych postępowaniach) nie żądał tego rodzaju dokumentów od wykonawców,
•
wymóg ten nie jest niezbędny dla zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia - w szczególności Zamawiający ogranicza konkurencję, eliminując rozwiązania
dopuszczone przez przepisy,
•
wymóg ten nie jest proporcjonalny - Zamawiający - w przypadku posiadania i
prowadzenia przez Wykona
wcę stacji przeładunkowej - wymaga, aby Wykonawca załączył
do oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję
na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia - gdy tymczasem orzecznictwo
sądów administracyjnych uznaje art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach za wyjątek w
stosunku do art. 41 tejże ustawy (ustanawiającej obowiązek uzyskiwania zezwolenia na
zbieranie odpadów).
Zdaniem Odwołującego - powyższy wymóg znajduje potwierdzenie we wzorze
Oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca składa następujące oświadczenie:
Zgodnie z zapisami SIWZ do niniejszego oświadczenia dołączamy aktualne decyzje,
o których mowa w pkt 7.3.2 Części I SIWZ.
Odnośnie pkt. 7.3.2.1 SIWZ Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga złożenia
wraz z ofertą „Oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów”
(stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ) wraz z dołączonymi do niego aktualnymi decyzjami na
przetwar
zanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla instalacji Wykonawcy i/lub na
przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla instalacji podwykonawcy lub
podwykonawców oraz w przypadku posiadania i prowadzenia stacji przeładunkowej decyzji
Wyko
nawcy i/lub podwykonawcy/podwykonawców na zbieranie odpadów.
W
edług Odwołującego - wymóg ten należy odczytywać w kontekście cytowanego już
pkt. 4.12. SIWZ, w myśl z kolei którego: „Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące
na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Pod
pojęciem kluczowe części zamówienia Zamawiający rozumie prowadzenie i eksploatację
instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych. Jednocześnie w przypadku,
gdy Wykonawca zadeklaruje korz
ystanie ze stacji przeładunkowej dla zmieszanych odpadów
komunalnych bądź w sytuacji wskazania instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych mieszczącej się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kluczową częścią
zamówienia jest również posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla tych odpadów
na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie.”.
W konsekwencji,
Odwołujący stwierdził, że rozumie powyższe zapisy SIWZ w ten
sposób, iż wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie zmieszanych odpadów
komunalnych wymaga osobistej realizacji w ramach:
a)
albo instalacji wykonawcy do przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych,
b)
albo - w przypadku, gdy wykonawca zadeklaruje korzystanie ze stacji
przeładunkowej dla zmieszanych odpadów komunalnych - posiadania i prowadzenia stacji
przeładunkowej dla tych odpadów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Idąc dalej, zauważył w zakresie pkt. 7.3.2.1.1. - 7.3.2.1.5. SIWZ, że Zamawiający
doprecyzował wyżej opisany wymóg dołączenia aktualnych decyzji na przetwarzanie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności:
• w przypadku posiadania i prowadzenia przez Wykonawcę stacji przeładunkowej
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca załączył do oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, tj.:
a. zezwolenie na zbieranie odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami)
lub
b. pozwolenie zintegrowane/pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1219 ze
zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na zbieranie odpadów będących
przedmiotem zamówienia, przy czym w przypadku decyzji wydanych zgodnie z art. 43
ustawy o odpadach w brzmieniu zmienionym ustawą z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie
ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2018 r., poz. 1592 ze zmianami)
decyzję z dopuszczonymi do zbierania rocznymi ilościami odpadów objętych przedmiotem
zamówienia:
w zakresie Zadań 1-4, o których mowa w pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej:
OPZ), dla każdego zadania na poziomie nie mniejszym niż określone w treści SIWZ.
Dodatkowo w przypadku prowadzenia stacji przeładunkowej dla odpadów
klasyfikowanych pod kodem 20 01 08 (odpady „bio” - dop. mój) Wykonawca zobowiązany
jest dysponować aktualną decyzją na przetwarzanie tych odpadów, tj.:
•
zezwoleniem na przetwarzanie wydanym na podstawie ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami)
lub
•
pozwoleniem zintegrowanym/ pozwoleniem, wydanym na podstawie
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1219 ze zmianami) uwzględniającym warunki zezwolenia na przetwarzanie tych
odpadów.
• W przypadku gdy do zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne, Zamawiający wymaga,
aby Wykonawca załączył do oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania
odpadów, aktualną decyzję na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
tj.:
a)
zezwolenie
na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn.
Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami)
lub
b)
pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy z
dnia 27 kwie
tnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1219
ze zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, z dopuszczonymi do przetwarzania ilościami odpadów objętych
przedmiotem
zamówienia:
w zakresie Zadań 1-4, o których mowa w pkt 4 OPZ, dla każdego zadania na
poziomie nie mniejszym niż określone w treści SIWZ.
W
związku z powyższymi uregulowaniami SIWZ Odwołujący zwrócił uwagę, że
dotychczasowych w
przetargach Zamawiający nie stawiał takiego warunku - w analogicznym
przetargu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy” (ogłoszenie z dnia 07.02.2020 r., numer postępowania:
DZA.ZOZ.27.9.2020.LK), Zamawiający - w przypadku posiadania i prowadzenia przez
wykonawcę stacji przeładunkowej - nie wymagał dołączenia do oferty aktualnej decyzji na
zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie w pkt. 16 OPZ tamtego
postępowania Zamawiający zobowiązał jedynie wykonawcę do posiadania punktu/punktów
przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i
3) ustawy o odpadach.
Zauważył również, że wymogu takiego nie zastosowano w przypadku umowy nr
392/FDA/ZOZ/ZDS/022/2020 z dnia 04.12.2020 r. na „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 23 000 Mg”, zawartej z FBSerwis Wrocław Spółka z o.o., co potwierdza SIWZ
(ogłoszenie z dnia 07.02.2020 r., numer postępowania: DZA.ZOZ.27.9.2020.LK), umowa nr
392/FDA/ZOZ/ZDS/022/2020 z dnia 04.12,2020 r.
W ocenie Odwołującego - warunek powyższy jest zbędny i nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców - w stosunku do tego, co dopuszczają przepisy prawa.
Odnośnie zarzutu związanego z posiadaniem i prowadzeniem przez wykonawcę
stacji przeładunkowej zaznaczył, że zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt. 5 i 6) ustawy o odpadach,
zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania:
5)
nie
segregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych;
6)
bioodpadów stanowiących odpady komunalne.
Podniósł przy tym, że w myśl art. 23 ust. 10 cyt. ustawy, powyższego zakazu nie
stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej,
prowadzonej przez:
1)
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub
2)
prowadzącego instalację komunalną lub
3)
prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Wskazał również, że myśl art. 23 ust. 11 cyt. ustawy, powyższego zakazu nie stosuje
się do zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt
selektywnego
zbierania odpadów komunalnych, a zgodnie zaś z art. 9e ust. 1 pkt. 2) ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. Nr 132, poz.
622 ze zm.), podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem
nier
uchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości -
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
komunalnej.
Wywodził, że jednakże, w myśl ust. 1c tego artykułu, dopuszcza się przekazywanie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji
przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach.
W konsekwencji zatem, ustawodawca
nie nakłada obowiązku, by przekazywanie
niesegregowa
nych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnej
następowało zawsze za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art, 23 ust.
10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający, nakładając jednak taki obowiązek w
przedmiotowym p
ostępowaniu, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców — z góry
wykluczając rozwiązanie dopuszczone przez przepisy.
Dodatkowo, wymóg, by wykonawca - w przypadku posiadania i prowadzenia przez
wykonawcę stacji przeładunkowej - załączał do oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, tj.:
1) zezwolenie na zbieranie odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach, lub
2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, jest – w przekonaniu Odwołującego -
nieproporcjonalny i narzuca wykonawcom konieczność posiadania jednego z wymienionych
zezwoleń/pozwoleń-gdy tymczasem w orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażono
pogląd, iż art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisów ustawy o odpadach, stąd
podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości nie ma obowiązku
posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów.
W związku z powyższym powołał się na tezę orzeczniczą Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Łodzi, że z cyt. wyżej przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do
zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji
przeładunkowej.
Według Odwołującego - podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości może mieć ograniczoną możliwość w przedstawieniu stosownych pozwoleń
przez podmioty prowadzące instalacje przetwarzania odpadów komunalnych.
Powołał się przy tym na pogląd prawny, że sama także instalacja RIPOK działa na
podstawie odpowiednich zezwoleń i decyzji, zatem wykonawca i zamawiający musza działać
w pewnym zaufaniu do nich.
Ponadto wykonawca nie ma możliwości wpłynięcia na podmiot prowadzący
instal
acje, aby ten przekazywał mu tego rodzaju dokumenty, bowiem jedynym jego
ustawowym obowiązkiem jest zawarcie umowy z podmiotem odbierającym odpady z danego
terenu.
W konsekwencji ten obowiązek jest – w ocenie Odwołującego - niemożliwy do
wypełnienia przez wykonawców, a także preferuje w sposób niezgodny z zasadami uczciwej
konkurencji te podmioty które same prowadzą instalacje, choć w rzeczywistości nie ma to
żadnego przełożenia na jakość świadczonej usługi.
W części dotyczącej zarzutu gdy do zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne
podniósł, że jest podobnie - wymogi Zamawiającego, by do oświadczenia załączone
zostały aktualne zezwolenie/pozwolenie - ogranicza niepotrzebnie krąg potencjalnych
oferentów.
Wyjaśnił, że dotychczasowa wieloletnia praktyka opierała się na rozwiązaniu, gdzie
za wystarczające zamawiający uznawali fakt, iż instalacja jest wskazana na liście
instalacji komunalnych właściwego Marszałka Województwa.
Stwierdził, że nie jest mu znany powód, dlaczego Zamawiający odstąpił od swojej
wieloletniej praktyki.
Podkreślił, że w tym zakresie zastosowanie znajdują również odwołania do wyżej
wskazanych przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
W odniesieniu do pkt. 7.3.2.1.5 SIWZ
Odwołujący zwrócił uwagę, że postanowienie to
stanowi nowość w stosunku do dotychczasowej praktyki Zamawiającego - a ponadto naraża
Zamawiającego na ryzyko, iż wybrany wykonawca, który w ten sposób „legitymował się”
zezwole
niem/pozwoleniem na zbieranie i zagospodarowanie odpadów w rzeczywistości nie
będzie spełniał wymogów SIWZ na etapie realizacji umowy.
Argumentował przy tym, że skoro bowiem termin rozpoczęcia realizacji będzie
możliwy nie wcześniej niż po otrzymaniu ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony
Środowiska (której GIOŚ nie ma obowiązku wydać) zezwalającej na wywóz odpadów poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o ile jest wymagana)
— istnieje poważne ryzyko, że
podm
iot, który wygra postępowanie, ostatecznie nie uzyska wymaganej decyzji GIOŚ, co
przekreśli (nie z winy takiego wykonawcy) możliwość terminowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Podsumowując, stwierdził, że Zamawiający wprowadził szereg obostrzeń w sytuacji,
w której instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
pozostałych odpadów objętych przedmiotem zamówienia (własne lub podwykonawców)
będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej Zamawiający, tj. obowiązki
przedstawienia:
-
dokumentów w języku polskim dot. uprawnienia podmiotu prowadzącego instalację
do przetwarzania odpadów, które potwierdzą możliwość przetwarzania odpadu, dla którego
w oświadczeniu wskazano tą instalację, zgodnie z przepisami kraju, w którym instalacja jest
prowadzona,
-
pisemnej umowy pomiędzy podmiotem, który organizuje przemieszczanie
(wysyłający) a odbiorcą odpadów, o której mowa w załączniku nr VII do rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1013/2006 w sprawie przemieszczania odpadów oraz
otrzymania ostate
cznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska zezwalającej na
wywóz odpadów poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o ile jest wymagana)
-
ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska zezwalającej na
wywóz odpadów poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o ile taka decyzja jest
wymagana).
Zwrócił również uwagę, że we wzorze Umowy został sformułowany § 6 ust. 10,
zgodnie z którym Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części ze skutkiem
natychmiastowym lub ze skutkiem w
terminie przez siebie wskazanym, jeżeli - w przypadku
gdy instalacje wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce
zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza
granicami Rzeczypospolitej Polskiej - Wy
konawca w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia
umowy nie uzyska ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
zezwalającej na wywóz odpadów poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (o ile jest
wymagana). Odstąpienie od umowy, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym stanowi
odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (kwestia ta została
również poruszona w rozdziale dotyczącym terminu i warunków realizacji Umowy - § 2
Umowy).
Analogicznie Odwołujący uznał, iż powinny ulec zmianie pozostałe zapisy SIWZ oraz
Ogłoszenia o Zamówieniu - poprzez wykluczenie możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia w drodze eksportu odpadów poza granice RP.
W zakresie pkt. 18.1 SIWZ
zwrócił uwagę, że zgodnie z przedmiotowym punktem
SIWZ (po zmianie)
, ofertę należy wczytać na Platformie Zamawiającego do dnia 15.01.2021
r. do godz. 13:00.
Zdaniem Odwołującego - termin złożenia ofert jest jednak zbyt krótki - za czym
przemawia fakt, iż:
a)
Postępowanie dotyczy skomplikowanego postępowania o bardzo dużej wartości,
przy czym przygotowanie oferty wymaga szeregu dokumentów (części których, co warto
podkreślić, Zamawiający nie żądał we wcześniejszych postępowaniach),
b)
W okresie do dnia 15 stycznia 2021 r. występuje szereg dni wolnych od pracy
(związanych z okresem Świąt Bożego Narodzenia, Nowego Roku oraz Święta Trzech Króli),
w czasie których działalność Wykonawcy jest utrudniona, jak również nie funkcjonują
instytucje, w których należy pozyskać część dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego,
c)
tak krótki termin złożenia ofert jest niezasadny — jeśli uwzględnić, iż realizacja
przedmiotu zamówienia miałaby się rozpocząć dopiero od dnia 1 kwietnia 2021 r.,
d)
w 2020 r. Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, gdzie realizacja przedmiotu z
amówienia miała następować od dnia 01
kwietnia 2020 r., przy czym Zamawiający opublikował ogłoszenie 07 lutego 2020 r. i nie
stosował skróconej procedury - mimo to postępowanie zostało rozstrzygnięte przed
terminem zamierzonej realizacji przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów Wykonawca wnosił o przedłużenie terminu złożenia oferty
do dnia 27 stycznia 2021 r.
W zakresie pkt. 20.1. SIWZ
zauważył, że w ramach przedmiotowego punktu SIWZ,
Zamawiający przyjął jedynie jedne kryterium „Cena oferty brutto” o wadze 100%.
Takie rozwiązanie – w opinii Odwołującego - jest sprzeczne zarówno z obowiązującą
praktyką systemu zamówień publicznych w Polsce i ogólnymi założeniami ustawodawcy —
co jednak ważniejsze, takie rozwiązanie stanowi obejście art. 91 ust. 2a PZP, bowiem
z
godnie z tym przepisem, zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, oraz
ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium
o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy
jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz
wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu
zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3 PZP.
Podniósł, że Zamawiający de facto w ramach przedmiotowego postępowania
dysponuje środkami pochodzącymi od m. st. Warszawa, które spełnia kryteria podmiotu z
art. 3 ust. 1 pkt. 1 PZP i których wydatkowanie przez m. st. Warszawa musiałoby
następować z zastosowaniem art. 91 ust. 2a PZP, a zgodnie z art. 58 § 1 k.c., czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych
pos
tanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
W związku z powyższym Wykonawca wnosił o zmianę pkt. 20.1. SIWZ w ten sposób,
iż ustanowione zostaną dwa kryteria oceny ofert:
3)
„Cena oferty brutto” - waga 60%,
4)
Odległość pomiędzy punktem odbioru odpadów oraz punktem przeładunkowym
lub miejscem położenia instalacji przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych- waga
40%.
Przy czym
– w ocenie Odwołującego - zastosowanie drugiego kryterium znajduje
uzasadnienie w fundamentalnej zasadzie
dotyczącej przetwarzania odpadów komunalnych -
tj. zasadzie blis
kości, której wyrazem są, m.in. art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach.
Ustaw
odawca posługując się terminem „najbliżej położonej instalacji” wskazuje na
konieczność odnoszenia przedmiotowego wymogu do odległości pomiędzy miejscem
wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwiania. Przy czym zasada bliskości
zostanie spełniona w odniesieniu do miejsca, w którym będą unieszkodliwiane odpady,
pozostającego w najmniejszej odległości od miejsca ich wytwarzania.
Zauważył, iż w niektórych wcześniejszych przetargach organizowanych przez
Zamawiającego - na analogiczny przedmiot zamówienia - co prawda Zamawiający stosował
kryterium „Cena” — waga 100%, ale wymogiem przedmiotowym było korzystanie z instalacji
komunalnej znajdującej się na terenie województwa mazowieckiego - stąd kwestia odległości
pomiędzy punktem odbioru odpadów oraz punktem przeładunkowym lub miejscem położenia
instalacji przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych nie miała takiego znaczenia jak
w przedmiotowym p
ostępowaniu.
W części dotyczącej zarzutów związanych z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ)
Odwołujący wskazał, iż zmianie powinny ulec następujące zapisy OPZ:
- pkt2
Z uwagi na sygnalizowany już brak pewności, że podmiot uzyska te zgody (stąd
może wygrać przetarg nie spełniając wymogów Postępowania) wnosił o wykreślenie części
dotyczącej eksportu odpadów.
- pkt 4
Wykonawca wskazał, iż dotychczasową, ugruntowana, praktyką Zamawiającego było
dzielenie przedmiotu zamówienia (w sytuacji analogicznej do sytuacji w przedmiotowym
Postępowaniu) na zadania obejmujące całość odpadów z wybranej dzielnicy lub dzielnic m.
st. Warszawy. Tytułem przykładu w postępowaniu DZA.ZOZ.27.9.2020.LK (ogłoszenie z
07.02.2020 r.) zadanie 1 obejmowało zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic
Bielany i Żoliborz, a Zadanie 2 obejmowało zagospodarowanie odpadów komunalnych z
dzielnic Białołęka i Targówek.
Było to racjonalne rozwiązanie - wykonawca miał w takim wypadku faktycznie cały
strumień z danej dzielnicy (obszaru). W przypadku podziału danych zadań na podzadania,
co uczynił Zamawiający, Wykonawca nie ma żadnej gwarancji jakie poszczególne frakcje
odp
adów trafią do niego od Odbiorcy odpadów (podmiotu odbierającego odpady
wyłonionego na podstawie innego przetargu przez m.st. Warszawę i nie będącego stroną
niniejszego postępowania czy ew. przyszłej umowy). I tak dostawca może w ramach jednego
podzadania
dostarczyć jedynie odpady zmieszane (najdroższe w zagospodarowaniu) a w
ogóle szkła (najtańszego w zagospodarowaniu odpadu) co całkowicie zmienia ekonomikę
przedmiotu zamówienia i koszty jego realizacji.
Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów – jak stwierdził, Zamawiający porzucił
w tym p
ostępowaniu dotychczasową praktykę i wyodrębnił zadania „ilościowe”, gdzie
zadania są wyznaczone maksymalną planowaną ilością odpadów komunalnych do
zagospodarowania, a nie obszarem geograficznym, z którego będą pochodzić takie odpady.
W sposób zupełnie nieuzasadniony Zamawiający dokonał podziału zamówienia na
podzadania w ramach każdej dzielnicy, przyjmując jako kryterium maksymalną planowaną
ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania.
W konsekwencji, Odwołujący wskazał, że ma utrudnioną możliwość prawidłowego
skalkulowania oferty (a tym samym treść SIWZ jest sprzeczna z zasadą wynikającą z art. 29
ust 1 i 2 PZP), a z
arzut jest tym bardziej zasadny, iż Zamawiający zaniechał również podania
ilości minimalnych i maksymalnych dziennych ilości odpadów wytworzonych przez
mieszkańców poszczególnych dzielnic, jak również zaniechał określenia ilości minimalnych i
maksymalnych poszczególnych frakcji.
Wykonawca wnosi
ł o to, by Zamawiający w punkcie 4 OPZ podzielił przedmiot
z
amówienia na zadania obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z
poszczególnych dzielnic, tj. na 4 zadania, zbieżne z podziałem określonym w przetargu na
odbiór odpadów, obejmujące dzielnice:
•
Bielany-
Żoliborz,
•
Mokotów,
•
Praga Północ-Praga Południe,
•
Wawer-
Rembertów-Wesoła.
Według Odwołującego Zamawiający nie ma pełnej dowolności w podziale zadania na
części w sposób przez siebie przyjęty, który powinien być racjonalny i zgodny z zasadą
wyrażonych w przepisie art. 7 ust, i ustawy Pzp tj. zasady konkurencyjności i zasady
równego traktowania wykonawców. Swoboda zatem zamawiającego o podziale zamówienia
na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji.
- pkt 5
Zwrócił uwagę, że w przedmiotowym punkcie OPZ, Zamawiający wymaga, by
Wykonawca był zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji
zamówienia określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia
zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30
dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na
cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do
Umowy.
Za odpady przetworzone po terminie wska
zanym w zdaniu poprzedzającym
Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Tymczasem
, Odwołujący wskazał, że przepisy dopuszczają magazynowanie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w okresie 1 (jednego) roku.
Zgodnie bowiem z art. 25 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy o odpadach:
1)
odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika
z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych
zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż przez:
a.
1 rok - w prz
ypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów
palnych, niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących
z przetworzenia odpadów komunalnych;
b.
3 lata -
w przypadku magazynowania pozostałych odpadów,
2)
odpady przeznaczone do składowania mogą być magazynowane wyłącznie w
celu zebrania odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu na składowisko odpadów, nie
dłużej jednak niż przez rok.
Poza tym
, zaznaczył, że przetworzenie odpadów dostarczonych ostatniego dnia
miesiąca w ciągu 30 dni może być problematyczne - np. wysortuje się jakiś odpad, ale w
ciągu 30 dni nie zbierze się ilości transportowalnej (na przykład dla odpadów pod kodem 15
01 05).
Wykonawca wnosi
ł zatem o zmianę, poprzez wydłużenie terminu i nadanie
następującej treści: „Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych
(także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 1 (jednego) roku po
terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę
jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy”.
- pkt 6
Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym punktem, odpady do zagospodarowania będą
przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych przez
mieszkańców poszczególnych dzielnic.
Zarzucił, że Zamawiający zaniechał podania ilości minimalnych i maksymalnych
dziennych ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Bielany-Żoliborz,
Mokotów, Praga Północ-Praga Południe, Wawer-Rembertów-Wesoła - co uniemożliwia
prawidłowe skalkulowanie oferty i jest tym samym sprzeczne z zasadą wynikającą z art. 29
ust 1 i 2 PZP.
Wobec tego wykonawca wnosi
ł o to, by Zamawiający w tym punkcie OPZ wskazał
minimalne i maksymalne dzienne ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic
Bielany-
Żoliborz, Mokotów, Praga Północ-Praga Południe, Wawer-Rembertów- Wesoła,
bowiem z
pewnością Zamawiający posiada takie informacje.
- pkt. 14
Zastrzegł, że powyższe uwagi dotyczą również tego punktu OPZ - „Szacowany
procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w
okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań kształtuje się następująco: ...”.
W ocenie Odwołującego - w treści tego zapisu nie doszło do określenia ilości
minimalnych i maks
ymalnych poszczególnych frakcji, a tymczasem każdy odpad ma inny
koszt zagospodarowania -
0 nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie oferty bez podania
ilości min i max.
Wykonawca wnosi
ł o to, by Zamawiający w tym punkcie OPZ wskazał minimalne i
maksymalne poziomy poszczególnych frakcji odpadów wytworzonych przez mieszkańców
poszczególnych dzielnic. Z pewnością Zamawiający posiada takie informacje.
- pkt 15
Wykonawca wnosi
ł o usunięcie drugiego akapitu dotyczącego exportu odpadów
(argumen
tacja jak powyżej w odniesieniu do pkt. 7.3.2.1.5. SIWZ).
Wykonawca wnosi
ł o wprowadzenie obostrzenia (dla odpadów zmieszanych) -
tożsamego jak w pkt 17 dla odpadów „bio” - tj. by instalacja komunalna była położona na
terenie województwa mazowieckiego, gdyż to odpad zmieszany stanowi główną część
zamówienia, zgodnie z pkt 14 - 69,10%.
-pkt 17
Wykonawca wnosi
ł o usunięcie trzeciego akapitu dotyczącego exportu odpadów
(argumentacja jak powyżej w odniesieniu do pkt. 7.3.2.I.5. SIWZ).
- pkt 18
Wykonawca p
odniósł, że skoro dla zbierania odpadów „bio” Zamawiający
sformułował wymóg posiadania decyzji na limit minimum 1484 Mg odpadów „bib” - taki sam
wymóg przepustowości powinien być dla instalacji „bio” tj. musi mieć przepustowość nie
mniej niż 1484 Mg rocznie.
Wykonawca wnosi
ł zatem o wprowadzenie wymogu, by instalacja dla odpadów „bio”
miała przepustowość nie mniej niż 1484 Mg rocznie.
- pkt 19 ppkt 1 a
Wykonawca wnosił o zastąpienie wymogu wpisem na listę instalacji komunalnych
(argumentacja jak w zarzucie
dotyczącym pkt. 7.3.2.1. SIWZ).
- pkt 19
Wykonawca wnosił o usunięcie części dotyczącej exportu odpadów (argumentacja
jak powyżej w odniesieniu do pkt. 7.3.2.I.5. SIWZ).
- pkt 22
Z uwagi na zagrożenie pandemiczne Wykonawca wnosił o zniesienie wymogu
podpisywania kwitów wagowych.
- pkt 24
Wykonawca wnosi
ł o dopisek „z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy i
świątecznych”.
-pkt 30
Wykonawca wnosi
ł o wprowadzenie określonego (wymaganego i określonego
kwotowo) poziomu recyklingu
lub wprowadzenie kryterium cenowego dotyczącego
poziomów recyklingu w zakresie pomiędzy min i max podanym przez Zamawiającego.
- pkt 32
Wykonawca wnosi
ł zmianę treści tego zapisu - tak, by wybór był w gestii Wykonawcy,
jeśli przepisy ulegną zmianie w czasie trwania umowy.
- pkt. 35. pkt 1
Wykonawca wnosi
ł o zniesienie wymogu dotyczącego przekazania KEOK, gdyż
system BDO uniemożliwia wygenerowanie KEOK gdzie jest zbyt dużo KPOK.
- pkt 39
Wykonawca wnosi
ł o usunięcie tego zapisu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących Wzoru Umowy:
-
§ 4 pkt 1
Wykonawca wnosi
ł o zmianę tego zapisu oraz obniżenie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy do 1 (jeden) % z 3 (trzy) %, gdyż w chwili obecnej jest ono zbyt wysokie z
uwagi na przedmiot (ceny) i czas trwania umowy.
-
§ 6 pkt 3 ppkt. 1)
Wykonawca wnosi
ł o wykreślenie treści tego zapisu i zniesienie zawartej w nim kary
umownej, gdyż Wykonawca - w przypadku objętym tym zapisem - i tak zostanie ukarany
finansowo, poprzez brak zapłaty (gdyż Zamawiający nie zaakceptuje takiego przetworzenia
w weryfikacji sprawozdaniach miesięcznych i kwartalnych, będących podstawą obliczenia
wynagrodzenia Wykonawcy). W konsekwencji, Wykonawca zostanie podwójnie „ukarany”
(brak zapłaty i kara umowna).
Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszeń i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanych dalej SIWZ, złożonych odwołań, odpowiedzi Zamawiającego na
powyższe odwołania z dnia 19 lutego 2021 r., z dnia 24 lutego 2021 r., z dnia 26 lutego 2021
r.
z wnioskiem o ich oddalenie w całości, pisma procesowego wykonawcy REMONDIS sp. z
o.o. z
siedzibą w Warszawie z dnia 24 lutego 2021 r., pism procesowych wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z dnia 19 lutego 2021 r., z
dnia 24 lutego 2021 r. i z dnia 4 marca 2021 r., pisma procesowego wykonawcy J. Z.
prowad
zącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka z dnia 24 lutego 2021 r., jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła oddalić wszystkie odwołania.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowych spraw o sygn. akt KIO 142/21, 143/21
w zakresie zarzutów odwołań, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania
odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.
29 ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp lub Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy
Pzp, art.353¹ oraz art.487§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.7 ust.1, art.14 ust.1, art.139
ust.1 ustawy Pzp.
Podobnie
w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, 162/21 Skład Orzekający Izby nie
uznał zarzutów odwołań opartych o przepis art.29 ust.1 i ust.2 w związku z art.7 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp oraz w
związku z art. 44 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z
2019r., poz. 869) oraz motyw 2 i 90 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr 94), art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 3 i 5 ustawy z
dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumenta (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1076), a
także art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1913).
Ostatecznie, za równie bezzasadne należało uznać zarzuty odwołań w sprawach o
sygn. akt KIO 165/21, 168/21, które jako podstawę ich sformułowania wskazywały
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 43 ust. 2 oraz ust.
2b pkt 2) w zw. z art. 7 ust., 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2a ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego, art. 29 ust. 1 oraz
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowych sprawach
była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonymi odwołaniami.
KIO 142/21,143/21
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowania przetargowe
zostały wszczęte w dniu 31 grudnia 2021 r., zaś postępowania odwoławcze o powyższych
sygnaturach zostały wszczęte wskutek wniesionych odwołań w dniu 11 stycznia 2021 r.
W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwana dalej nową ustawą Pzp.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania zgłoszonego na zasadzie przepisu
art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp z rozbudowaną przez
Odwołującego podstawą faktyczną o okoliczności wskazane zarówno przy samych
zarzutach, jak również przy wnioskach zawierających konkretną treść normatywną, Izba
uznała go za bezzasadny.
Stosownie do przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Jednocześnie ust. 2 powołanego wyżej przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego
powyższych przepisów prawa.
Izba ustaliła w zakresie objętym zaskarżeniem, że Zamawiający w pkt 5 część II
SIWZ postanowił, że Wykonawca jest zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych
w terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość
przetworzenia zmagaz
ynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w
terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez
wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr
2 do Umowy. Za
odpady przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym
Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy) w § 2 ust. 3 opisującym termin i warunki realizacji
umowy ustanowił analogiczną jak wyżej regulację, że Wykonawca jest zobowiązany do
przetworzenia opadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia określonym w ust. 2.
Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych, także w procesach
R13 i D15, odpadów, nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia
określonym w ust. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w
formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy. Za odpady przetworzone po
tym terminie Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Mając na powyższe uwadze Izba uznała, że Odwołujący nie ma racji co najmniej z
dwóch powodów.
Po pierwsze, w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. dokonał modyfikacji żądania
określonego w pkt IV ppkt 1 lit.a) odwołania z dnia 11 stycznia 2021 r. wnioskując o zmianę
terminu
z 1 roku do 60 dni, co już samo w sobie czyni ten zarzut za mało wiarygodny z tego
powodu,
że
pierwotnie
Odwołujący
zadeklarował
gotowość
przetworzenia
zmagazynowanych odpadów przez okres do 1 roku, a następnie drastycznie ten termin
zmienił do 60 dni.
Izba nie dostrzegła również, iżby zapłata Odwołującemu przez Zamawiającego
jedynie za przetworzone
odpady mogła naruszać cyt. wyżej przepisy prawa.
Nadto,
Skład Orzekający Izby doszedł do wniosku, że w tym przypadku modyfikacja
Odwołującego żądania odwołania jest pozorna, bowiem w przekonaniu Izby, jeżeli
Odwołujący zgłosił zarzut z argumentacją faktyczną, że tylko brzmienie SIWZ o określonej
treści nie będzie naruszać powołanych na wstępie przepisów prawa, to należało przyjąć, że
jest to treść zarzutu będąca jednocześnie żądaniem (jest w nim zawarta zarówno podstawa
faktyczna, jak i
merytoryczna treść zarzutu odwołania).
Po drugie, Odwołujący pominął zupełnie okoliczność zmiany ustawy Pzp poprzez
wejście w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r., gdzie ustawodawca w art.554 ust. 6
nowej ustawy Pzp
bezwzględnie zadecydował, że Izba nie może nakazać zawarcia umowy
lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
Jeżeli zatem, postanowienie opisujące przedmiot zamówienia mieści się w treści
umowy, to działanie przepisu art.554 ust.6 nowej ustawy Pzp obejmuje również
postanowienia części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający w § 9 ust. 9 w części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy) w postanowieniach końcowych przesądził, że
z
ałączniki do umowy stanowią jej integralną część oraz jako pierwszy z tych załączników
wskazał Opis przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów Izba nie mogła zatem przypisać sobie kognicji do
orzeczenia nakazu wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Wniosek ten
dotyczy zatem wszystkich postanowień SIWZ, zarówno tych określonych w części V SIWZ –
istotne postanowienia umowy (
wzór umowy), jak i tych z części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, jako, że one również stanowią integralną część umowy.
Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 6 części II SIWZ Zamawiający przyjął, że odpady do
zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości
odpadów wytworzonych przez mieszkańców.
W tym przypadku Odwołujący jednak nie podał jakiegokolwiek zapisu, który mógłby
stanowić materiał do rozważania.
Wydaje się, że w powyższym zakresie wystarczającym wyjaśnieniem do
zastosowania
spornego postanowienia była udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na
pytanie nr 7 z wyjaśnień do SIWZ z dnia 7 stycznia 2021 r., że będzie przekazywał odpady
proporcjonalnie i równocześnie do wszystkich wykonawców, z którymi zostaną zawarte
umowy.
W dalszej części, Izba przyjęła, że Odwołujący nie wykazał, że na etapie
przygotowania umowy możliwe jest określenie przez Zamawiającego limitów dobowych
minimalnych i maksymalnych ilości przekazywanych do zagospodarowania odpadów, skoro
ilości te są uzależnione od wielu czynników, jak choćby samych ich wytwórców
(m
ieszkańców) w danej lokalizacji, a także innych takich migracje mieszkańców.
Następnie, Izba ustaliła, że Zamawiający pkt 14 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia unormował w ten sposób, że szacowany procentowy udział rodzajów odpadów
w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w
każdym z zadań kształtuje się następująco:
udział poszczególnych frakcji:
„odpady zmieszane” – (…) %
„metale i tworzywa sztuczne” – (…)%
„papier” – (…)%
„szkło”- (…) %
„bio” – ex 20 01 08 (…)%
„bio” – 20 01 08 – (…) %
Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu
przewidzianym do zagospodarowania, wskazany powyżej, stanowi jedynie dane szacunkowe
i ni
e może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.
Dodatkowo w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502
500 Mg” przewidziany został również procentowy udział dla odpadów wielogabarytowych i
odpadów zielonych.
W tym przypadku Odwołujący również dokonał modyfikacji żądania, a w
konsekwencji również zarzutu, którego natura została wyżej omówiona, bowiem w piśmie z
dnia 24 lutego 2021 r. oświadczył, że modyfikuje żądanie (zdaniem Izby jest to również
zmiana zarzutu) określone w pkt IV ppkt 1 lit.c) odwołania między innymi domagając się, aby
Zamawiający zmienił SIWZ w pkt 14 postanawiając, że szacunkowy procentowy udział
rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji
zamówienia w każdym z zadań może odbiegać +/-10% w stosunku do wartości podanych dla
każdej frakcji w tym punkcie i będzie weryfikowany w okresach kwartalnych przez cały okres
realizacji umowy.(…).
Pow
yższe również świadczy o tym, że sformułowany przez Odwołującego zarzut
odwołania w tym zakresie został przez niego rozszerzony dopiero na etapie prowadzonego
już postępowania odwoławczego.
W tym miejscu wymaga wskazania, że stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że informacja o danych szacunkowych i
braku możliwości dochodzenia roszczeń w przypadku zmiany struktury ilości odpadów w
poszczególnych frakcjach nie jest niejednoznaczna i stanowi jedną z wielu okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, że wartości przyjęte
przez Zamawiającego w 2018 r., były prognozą na rok 2019 i nie miały odniesienia do
rzeczywistych udziałów odpadów w strumieniu. Wymaga wskazania, że w tej sytuacji
Zamawiający był pozbawiony możliwości posłużenia się danymi historycznymi z uwagi na
zmianę od 1 stycznia 2019 r. systemu odbioru odpadów. Wobec tego Zamawiający
opracował powyższe informacje między innymi na podstawie Planu gospodarki odpadami dla
województwa mazowieckiego 2022 z wykorzystaniem podziału na określone frakcje.
Z tego powodu Izba uznała dowody Odwołującego (zestaw nr 1 i nr 2) oraz tabela nr
1
za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że w pkt 17 części II
SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przyjmował
„odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuścił w tym
zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone
w art. 23
ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający
również dopuścił możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych.
Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji
znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. W sytuacji, gdy instalacje
wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej,
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji
będzie pokrywany przez Wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie
obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do
poszczególnych instalacji i/lub stacji przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie
roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. W przypadku gdy stacja przeładunkowa
dla da
nego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do
przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej Numer Postępowania: (…)
(odległość liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej). W
przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w
mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość
liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej).
Zdaniem Izby
– będąca przedmiotem sporu pomiędzy stronami definicja odległości
liczonej od granicy
dzielnicy do instalacji została przez Zamawiającego opisana w sposób
jednoznaczny
– będzie ona liczona po najkrótszej drodze w linii prostej.
Dodatkowo, wymaga wskazania, że Zamawiający w zaskarżonym postanowieniu
wymagał od wykonawców jedynie zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji
przeładunkowej, bez użycia sformułowania będzie zobowiązany do przyjęcia odpadów bez
ograniczeń.
Należy również zwrócić uwagę, że w § 2 ust.31 zd.1 umowy Zamawiający
przewidział, że Koordynatorzy, o których mowa w ust. 29 i 30 zostają powołani celem
ustalenia wszelkich szczegółów związanych z realizacją umowy.
Analiza tych postanowień SIWZ doprowadziła Izbę do wniosku, że kwestie te będą
regulowane szczegółowo pomiędzy tymi osobami z ramienia Wykonawcy, jak i
Zamawiającego podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do kolejnego zaskarżonego pkt 20 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział, że w przypadku wystąpienia awarii
inst
alacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej
przyjmowanie odpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania
odpadów w innej instalacji na własny koszt. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany
jest w trybie natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji,
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, złożenia zaktualizowanego oświadczenia o miejscu
zagospodarowania odpadów, oświadczenia o tym, że nowa instalacja spełnia wymagania
prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do zagospodarowania oraz
przedłożenia nie później niż w terminie do 2 dni roboczych od powiadomienia kompletnych
dokumentów potwierdzających uprawnienie nowej instalacji do zagospodarowania odpadów
zgodnie z wymaganiami prawa. Odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej
lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej
instalacji. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować
zwiększenia kosztów dla Zamawiającego oraz musi być realizowane z udziałem instalacji
działających na podstawie odpowiednich i aktualnych zezwoleń. Zamawiający w terminie do
2 dni roboczych od otrzymania kompletnych dokumentów dokona ich weryfikacji i
poinformuje Wykonawcę o akceptacji lub braku akceptacji dla danej instalacji. W przypadku
otrzymania niekompletnych dokumentów Zamawiający wezwie Wykonawcę do przedłożenia
kompletu dokumentów. Odpady przekazane do instalacji, która nie została zaakceptowana
przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie
przysługuje za nie wynagrodzenie.
W tym przypadku Odwołujący również dokonał modyfikacji (zdaniem Izby
rozszerzenia zarzutu) w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. w ten sposób, aby Zamawiający
wprowadził zapis, że w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia
lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady będą dostarczane do
stacji przeładunkowej lub innej instalacji wskazanej przez wykonawcę w ofercie przez okres
30 dni od dnia akceptacji nowej i
nstalacji. W przypadku, gdy wykonawca nie podał innej
instalacji w ofercie, odpady będą trafiały do stacji przeładunkowej.
Wobec tego I
zba nie mogła uwzględnić nowego, proponowanego przez
Odwołującego brzmienia SIWZ. Nadto, nie mogło ujść uwadze Izby, że analogiczne
uregulowanie zostało zawarte w treści § 2 ust.8 w części V SIWZ – istotne postanowienia
umowy ( wzór umowy), co powoduje, że nie ma możliwości nakazania wnioskowanej treści
postanowienia umownego i związanego z nim opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego
integralną część umowy na zasadzie przepisu art.554 ust. 6 ustawy Pzp.
Ostatecznie
Izba przyjęła, że określenie pierwotnie wskazana lokalizacja oznacza
instalację lub stację przeładunkową wskazaną w ofercie, które to pojęcie jest dostatecznie
precyzyjne.
Podobnie za nieznajdujący uzasadnienia Izba potraktowała zarzut Odwołującego
zmierzający do wykreślenia wymogu z pkt 22 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia,
aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i
czytelny podpis osoby odbierającej odpady.
W tym przypadku również odpowiednie uregulowanie znajduje się w § 2 ust. 10 w
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy), zgodnie z którym,
Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie odpadów kwitem
wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie instalacji do
przetwarzania odpadów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien zawierać między
innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu, rodzaj
dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte przedmiotem
zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych odpadów, nr kwitu
wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby
przekazującej odpady itp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że żądanie Zamawiającego złożenia
czytelnego podpisu osoby przyjmującej odpady i czytelnego podpisu osoby przekazującej
odpady nie jest wymaganiem nadmiernym i mieści się ono w uzasadnionym interesie
Zamawiającego, który to podmiot jest kontrolowany przez Miasto st. Warszawa w zakresie
zagospodarowania odpadów.
Izba również stwierdziła, że Odwołujący w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. złożył
oświadczenie, że w związku z faktycznym uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu
podniesionego w pkt III ppkt 1 lit. g) odwołania wnosił o umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
Wobec powyższego, Izba uznała, że pomiędzy stronami nie występuje już przedmiot
sporu, a okoliczności związane z tym zarzutem należało potraktować jako bezprzedmiotowe i
nie mające wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.
Odnośnie pkt.28 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia zawierającego
deklar
ację Zamawiającego w zakresie minimalnej ilości odpadów komunalnych do
zagospodarowania [Mg], które będą dostarczane przy realizacji zamówienia, Izba uznała to
postanowienie za pomocnicze przy szacowaniu kosztów oferty przez wykonawców.
W ocenie Izby
– postanowienie to nie powinno być interpretowane, jako tworzące
prawo
Odwołującego do kary umownej czy dodatkowego wynagrodzenia umownego.
Przechodząc do kolejnego zaskarżonego pkt 35 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia należy wskazać, że Zamawiający sprecyzował, że integralną część sprawozdań
kwartalnych stanowią:
1) karty ewidencji odpadów komunalnych (KEOK) przekazane na nośniku danych w
formie elektronicznej w formacie „pdf” dla odpadów przyjętych przez stację przeładunkową
lub instalację; z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w KEOK nie mogą być
zanonimizowane. Nazwa pliku „pdf” powinna odpowiadać numerowi KEOK nadanemu przez
system BDO;
2) potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty transgranicznego
przesyłania/przemieszczania odpadów do instalacji poza granice terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w tych dokumentach nie mogą być
zanonimizowane;
3) potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczenie podmiotu eksploatującego
instalację o wytworzonych odpadach z odpadów przyjętych do przetworzenia, przekazanych
do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz przekazanych do składowania albo
do termicznego przekształcania. Oświadczenie powinno zawierać: kod i rodzaj odpadów
wytworzonych, masę wytworzonych odpadów (Mg), ostateczny proces zagospodarowania
odpadów, tj. proces odzysku i unieszkodliwiania, o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do
ustawy o odpadach, oraz nazwę instalacji, do której przekazano wytworzone odpady.
UWAGA: w przypadku gdy odpady wytworzone przez Wykonawcę, są przez niego
przekazane do dalszego zagospodarowania w procesie R12 lub przekazane podmiotowi
prowadzącemu zbieranie, wówczas Wykonawca obowiązany jest do przedłożenia
potwierdzonych za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów posiadających
uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów lub oświadczeń własnych w
imieniu podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania
odpadów o przekazaniu odpadów do ostatecznego procesu zagospodarowania. Przez
ostateczny proces zagospodarowania odpadów należy rozumieć proces odzysku (R) i
unieszkodliwiania (D), o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, z
wyjątkiem procesów R12, R13, D14 i D15.
Analogiczne postanowienia znalazły się w § 2 ust.19 części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy).
Wobec powyższego, w świetle przepisu art. 554 ust. 6 nowej ustawy Pzp za
niedopuszczalne można byłoby uznać nadanie powyższym postanowieniom SIWZ
zmodyfikowanego brzmienia poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany
przedstawić Zamawiającemu sprawozdanie kwartalne obejmujące informacje określone w
art. 9oa ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania zgłoszonego przez Odwołującego na
zasadzie przepisu art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej
ustawy Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp, Izba
uznała go za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 353
1
kodeksu cywilnego
strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Natomiast przepis art.
487 §2 Kodeksu cywilnego stanowi, że umowa jest wzajemna,
gdy obie strony
zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być
odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Izba dokonując analizy tego zarzutu i związanych z nim zgłoszonych przez
Odwołującego okoliczności faktycznych opisanych zarówno w samym odwołaniu, jak i w
SIWZ, doszła do przekonania, że zasada swobody umów działa erga omnes, co oznacza, że
do zawarcia um
owy konieczne jest oświadczenie woli dwóch stron stosunku prawnego.
Zasada ta doznaje jedynie ograniczenia w razie stwierdzenia, że umowa pozostaje w
sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy zasadami współżycia
społecznego.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie wykazał, że wola Zamawiającego wyrażona na
gruncie
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy) narusza właściwość
(naturę) stosunku, ustawę czy zasady współżycia społecznego.
To samo dotyczy stwierdzenia Odwołującego o braku wzajemności umownej, gdzie
Odwołujący w odniesieniu do § 1 ust.4 oraz ust.5 nie wykazał, że sporne świadczenie (prawo
do kontroli wykonania zamówienia) ma charakter symetryczny, to znaczy, że podobnej
kontroli musi być poddany Zamawiający z racji ciążącego na Odwołującym obowiązku wobec
osoby trzeciej poddania kontroli Zamawiającego.
Przede wszystkim należy zauważyć, że powyższa instytucja kontroli ma to znaczenie,
że Zamawiający jest związany z treścią uchwały nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego
Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania
własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów na podstawie,
której to uchwały powierzono mu powyższe zadanie własne Miasta.
Jednocześnie Zamawiający jest stroną umowy wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017
r. w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów zawartą
z Miastem st. Warszawa, która w § 3 ust.2 pkt 9 przewiduje, że w ramach świadczenia Usług
Publicznych MPO o
dpowiada również za kontrolowanie sposobu zagospodarowania
Odpadów w instalacjach nieprowadzonych przez MPO, a wykorzystywanych do świadczenia
Usług Publicznych – w tym zapewnienie zgodności tych instalacji z zasadami i regulacjami
prawnymi zgodnie z wymog
ami określonymi w dokumentacji o zamówienie publiczne oraz
postanowieniami ust.1 pkt 6.
Podobnego zobowiązania po stronie Odwołującego Izba nie dostrzegła, a wobec tego
trudno doszukiwać się odpowiednika świadczenia, który mogły świadczyć o braku
wzajemno
ści umownej.
Ostatecznie
– zdaniem Izby - nie potwierdził się również ten zarzut dotyczący
pozostałych postanowień umownych.
Izba stanęła na stanowisku, że miarkowanie zarówno wysokości kary umownej, jak
limitu odpowiedzialności kontraktowej z tego tytułu, a także wykreślenie określonej treści z
wzoru umowy byłoby działaniem naruszającym przepis art.554 ust. 6 nowej ustawy Pzp,
który zabrania nakazania wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
KIO 161/21,162/21
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowania przetargowego
zostały wszczęte w dniu 31 grudnia 2021 r., zaś postępowania odwoławcze o powyższych
sygnaturach zostały wszczęte wskutek wniesionych odwołań w dniu 11 stycznia 2021 r.
W zwi
ązku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art
. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp.
Odnosząc się do czterech pierwszych zarzutów odwołania zgłoszonych na zasadzie
przepisu art. 29 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp Izba
uznała je za bezzasadne.
Stosownie do przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Jednocześnie ust. 2 powołanego wyżej przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego
powyższych przepisów prawa, a także nie wykazał działania sprzecznego z art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp.
Według Izby – Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń opisał w pkt 20 część I SIWZ - Instrukcja
dla Wykonawców Kryteria oceny ofert, gdzie w pkt 20.1. postanowił, że przy wyborze oferty
Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: cena oferty brutto z wagą –
100%.
Zamawiający postanowił, że ocena ofert dokonana zostanie w następujący sposób:
W zakresie kryterium „cena oferty brutto” zostaną przyznane punkty wg
następującego wzoru: C = C min : C of x 100 x 100 % gdzie:
C-
wartość punktowa kryterium ceny dla danego zadania
C min
– najniższa cena spośród wszystkich ofert złożonych na dane zadanie
C of
– cena podana w badanej ofercie dla danego zadania
W kolejnych postanowieniach również dokonał precyzyjnego opisu w kryterium oceny
ofert:
20.2. Dla
celów porównania ofert w zakresie kryterium oceny ofert „Cena oferty
brutto” w ramach danego zadania brana będzie pod uwagę całkowita wartość brutto
zamówienia dla danego zadania, z zastrzeżeniem, że:
20.2.1. jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający
w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.
20.2.2. w
przypadku złożenia oferty przez podmiot zagraniczny z państw trzecich,
Zamawiający doliczy do ceny ofertowej Wykonawcy różnicę w kwocie należnego podatku
VAT, obciążającego Zamawiającego z tytułu realizacji umowy oraz cło. Cena oferty brutto
Waga
– 100% Numer Postępowania: (…) SIWZ w postępowaniu na „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej
ilości maksymalnej (…) Mg”
20.3. Jeżeli Zamawiający nie będzie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach danego zadania ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie,
Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie
określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych.
20.4. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe w ramach danego zadania, nie mogą
zaoferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach w ramach
danego zadania.
20.5. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z
największą liczbą punktów.
Wymaga ws
kazania, że w myśl przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast, s
tosownie do ust.2 powołanego wyżej przepisu kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, spos
ób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Mając na uwadze, że Zamawiający nie jest spółką prawa handlowego i nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związkiem, a zatem mógł on
zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert ( vide: art.91 ust.2a ustawy Pzp).
Izba również dostrzegła, że zgodnie z art. 91 ust.3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Należy zauważyć, że cała argumentacji Odwołującego i przedstawione przez niego
dowody zmierzały do wykazania okoliczności, że jego sytuacja ekonomiczna, techniczna i
finansowa będzie go dyskwalifikować, w sytuacji zastosowania jedynego kryterium oceny
ofert jakim jest cena.
Dla zniwelowania tego efektu Odwołujący zażądał zmiany w powyższym kryterium
oceny ofert i wprowadzenia dodatkowego kryterium oceny ofert
o nazwie „Odległość
instalacji od miejsca wytworzenia odpadów” o wadze 40%, lub wprowadzenia współczynnika
korygującego, lub wymogu korzystania przez wykonawców przy realizacji zamówienia ze
stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie województwa mazowieckiego.
W przekonaniu Izby
– propozycje te pozostają w kolizji z cytowanym wyżej przepisem
art.91 us
t.3 ustawy Pzp, bowiem dotyczą one w istocie specyficznej sytuacji Odwołującego
polegającej na tym, że ma on instalację własną w Warszawie na obszarze na którym
świadczone są usługi odbioru odpadów. Ten stan rzeczy oznacza zatem, że wnioskowane
przez Odwołującego kryterium oceny ofert odnosi się do jego właściwości, w szczególności
do jego potencjału technicznego zlokalizowanego w pobliżu miejsca świadczenia usługi
odbioru odpadów, a także jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W związku z tym, wszystkie dowody złożone w tym postępowaniu złożone przez
Odwołującego na wykazanie następujących okoliczności:
1)
wyższych kosztów wynagrodzenia na terenie województwa mazowieckiego co
umożliwia konkurowanie ceną za zagospodarowanie odpadów, gdyż koszty składowe są
wyższe (tabela 14 przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto z informacji
statystycznej),
2)
kosztów zagospodarowania odpadów na składowiskach na terenie
województwa mazowieckiego oraz kosztów zagospodarowania w innych częściach ( wyciąg
z planu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2024 – str.245-248),
3)
kosztów zagospodarowania odpadów na składowiskach na terenie
województwa mazowieckiego oraz kosztów zagospodarowania w innych częściach ( wykaz
załączników - instalacji na terenie województwa mazowieckiego, załączniki od 1a do 1 k),
4)
kosztów zagospodarowania odpadów na składowiskach na terenie
województwa mazowieckiego oraz kosztów zagospodarowania w innych częściach ( wykaz
załączników - instalacji na terenie województwa mazowieckiego, załączniki od 1a do 1 g),
należało uznać za nieprzydatne dla oceny naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 29 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Izba uznała również dowody Odwołującego nr 1 – 7 (wyciągi z SIWZ z innych
postępowań, wyciąg z umowy tabele kosztowe nr 1 i 2, wykaz innych postępowań) złożone
przy piśmie z dnia 24 lutego 2021 r., a także dowody złożone przy piśmie z dnia 6 marca
2021 r.
( wyciągi z OPZ, SIWZ z innych postępowań, Wykaz instalacji komunalnych,
porównanie łącznego kosztu odbioru i zagospodarowania odpadów, lista instalacji, Wykaz
instalacji, wyciągi z ofert, lista postępowań, wniosek z dnia 25 listopada 2020 r. i zgoda
Zama
wiającego) za nie związane bezpośrednio ze sprawą, bowiem dotyczyły one innych
postępowań i nie przesądzają one – według zapatrywania Izby, że okoliczności wynikające z
tych kopii dokumentów wpłyną na sytuację cenową w tym postępowaniu, a wobec tego
koniecznym jest takie
ukształtowanie kryterium oceny ofert jak wnioskuje Odwołujący.
Należy również zauważyć, że przepis art.91 ust.3 ustawy Pzp wymienia jedynie
przykładowe okoliczności związane z właściwościami wykonawców.
Dodatkowo, Odwołujący w swoim piśmie procesowym z dnia 19 lutego 2021 r.
oświadczył, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustanowienia ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert o wadze 100% (vide: str.10) -
, co w zasadzie potwierdza powyższe
wnioskowanie Izby.
Dalej, zdaniem Izby
– określona sytuacja biznesowa wykonawcy nie może
gwarantować mu takiego ukształtowania kryterium oceny ofert, które stawiałoby go w
uprzywilejowanej pozycji wobec wykonawców posiadających swój potencjał techniczny w
innych lokalizacjach oddalonych od miejsca
świadczenia usługi odbioru odpadów.
Izba uznała również, że Odwołujący nie wykazał w ramach tego zamówienia
okoliczności dopłaty do cen innych wykonawców określonej kwoty wynikającej z różnic
kosztów transportu.
W związku z tym istotne jest, że inny podmiot prawny Miasto Stołeczne Warszawa
ma uregulowaną już odrębną od przedmiotowego zamówienia umowę na usługę odbioru
odpadów oraz transport do miejsc ich zagospodarowania, działającą od dnia 1 stycznia 2019
r.
, w której przewidziano rozliczenie kosztów transportu do stacji przeładunkowej lub
instalacji podmiotu realizującego zagospodarowanie odpadów w ramach innej umowy.
W ocenie Izby
– taka sytuacja prawna może wpłynąć na ceny ofert, jednak ma ona
charakter obiektywny
wynikający z okoliczności wykonywania umów na odbiór odpadów w
Warszawie przez
Miasto Stołeczne Warszawa, zaś umowy na zagospodarowanie tych
odbieranych odpadów będą realizowane przez Zamawiającego, to jest inny podmiot prawny,
a
ocena tego stanu rzeczy będzie możliwa – w przekonaniu Izby - jedynie po złożeniu ofert
przez wykonawców.
Jednakże – zdaniem Izby – Odwołujący nie przedstawił żadnego twardego dowodu,
który potwierdzałby, że nie będzie w stanie złożyć oferty, a także tego, że inni oferenci
uniemożliwią mu złożenie ważnej oferty w warunkach ograniczających konkurencję.
Poza tym Izba stanęła na stanowisku, że nie jest rolą wykonawcy dokonywanie
analizy kosztowej i oceny zasadności określonych wydatków innego podmiotu (Miasta
Stołecznego Warszawy) nie będącego uczestnikiem przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy powołanie się przez Odwołującego
na przepis art.44 ustawy o finansach publicznych nie
jest właściwe.
Nie jest również adekwatne opacie się Odwołującego o motyw 2 i 90 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z następujących powodów.
Wymaga wskazania, że motyw 2 Dyrektywy dotyczy implementacji przepisów
Dyrek
tywy do prawa krajowego w taki sposób, aby zwiększyć efektywność wydatków
publicznych, jednak w szczególności w odniesieniu do małych i średnich przedsiębiorców.
Natomiast motyw 90 Dyrektywy odnosi się między innymi do osiągnięcia celu, aby
ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do
ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy.
Motywy te dotyczą zatem tych podmiotów, które mają mniej znaczącą sytuację na
rynku, a także tego, by unikać sytuacji takiego opisu kryterium oceny ofert, na podstawie
którego zostałby wybrany wykonawca, który wprawdzie złożył najkorzystniejszą ofert, jednak
jakość świadczenia nie byłaby odpowiednia i wystarczająca.
W rozpoznawanej sprawie sprawa jakości świadczenia w ogóle nie była podnoszona
przez Odwołującego.
Idąc dalej, za bezzasadne Izba potraktowała wszelkie argumenty Odwołującego
przywołujące określone dane historyczne. Według zapatrywania Izby – nowa formuła SIWZ
ma na celu najpełniejsze zaspokojenie potrzeb Zamawiającego poprzez dopuszczenie do
udziału w rynku, również podmiotów posiadających instalacje i stacje przeładunkowe poza
województwem mazowieckim.
Zebrany w sprawie materiał dokumentacyjny wskazuje, że takie podmioty poprzednio
nie były uczestnikami rynku zagospodarowania odpadów, z uwagi właśnie na znaczne
koszty transportu odpadów.
W związku z tym, Izba wzięła również pod uwagę raport UOKIK „Badanie rynku usług
związanych z zagospodarowaniem odpadów komunalnych w latach 2014-2019”, z którego
wynika
ło, że istniała ograniczona ilość instalacji w dawnym regionie warszawskim, co
powodowało zamknięcie rynku, instalacje te nie musiały zabiegać o klienta i np. konkurować
ceną. Jednocześnie nie ukształtowały się warunki pozwalające na długotrwałą stabilizację
cen, co umożliwiło uzyskiwanie przez instalacje ponadprzeciętnych zysków, którym
towarzyszył nadzwyczajny wzrost wydatków po stronie gmin woj. Mazowieckiego i w efekcie
opłat płaconych przez mieszkańców Mazowsza do poziomów wyróżniających się w skali
ca
łego kraju (patrz str.38 raportu).
Za mało przekonywujące Izba uznała argumenty Odwołującego odnoszące się do
kryterium związanego z ochroną środowiska, wobec okoliczności, że on sam wykonuje
transporty odpadów na długie odległości.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania pkt 5 i 6.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przepis art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn.
zm.), zwanej dalej
nową ustawa Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2
) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadze
nia postępowania o udzielenie zamówienia lub
zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego
obowiązany.
Natomiast art. 1 nowej
ustawy Pzp przyjmuje, że ustawa reguluje zamówienia
publiczne, zwane dalej „zamówieniami”, oraz konkursy, w tym określa:
1) podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy;
2) zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy;
3) zasady udzielania zamówień;
4) etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia;
5) tryby udzielania
zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie
zamówień;
6) wymagania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów
ramowych;
7) organy właściwe w sprawach zamówień;
8) środki ochrony prawnej;
9) pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie
zamówienia publicznego;
10) kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne.
Izba w przypadku postanowień SIWZ może orzekać jedynie o niezgodności
przepisów ustawy Pzp, a nie innych przepisów materialnych określonych w innych ustawach.
Dodatkowo, Izba nie ma podstawy do badania i oceny SIWZ w zakresie do ustawy
ochronie konkurencji i konsumenta i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec tego
ocena zgodności treści SIWZ z ustawą o ochronie konkurencji i
konsumenta i z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozostaje we właściwości
UOKIK.
Powołany przy okazji przez Odwołującego przepis art.58 § 1 kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy
nie ma w ogóle zastosowania w przedmiotowej sprawie.
W ocenie Izby
– przepis art. 513 nowej ustawy w związku z art.1 nowej ustawy Pzp
stanowi lex specialis wobec
art.58 § 1 kodeksu cywilnego, bowiem adresatem tego
pierwszego jest Krajowa Izba Odwoławcza. Natomiast, treść przepisu art.58 § 1 kodeksu
cywilnego stanowiącego klauzulę salwatoryjną, która może się zmaterializować dopiero w
postępowaniu sądowym o ustalenie w trybie przepisu art.189 kodeksu postępowania
cywilnego.
Mając powyższe na uwadze należało przyjąć, że zarzuty opisane w pkt 5 i 6
odwołania są chybione.
KIO 165/21,168/21
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowania przetargowe
zostały wszczęte w dniu 31 grudnia 2021 r., zaś postępowania odwoławcze o powyższych
sygnaturach zostały wszczęte wskutek wniesionych odwołań w dniu 11 stycznia 2021 r.
W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp.
W zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako pkt II lit. a Izba ustaliła, że w
Wykazie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, ten w pkt 7.3.2.1. części I SIWZ - instrukcja
dla wykonawców wymagał on złożenia na wezwanie oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów (stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ) wraz z dołączonymi do
niego aktualnymi decyzjami na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia
dla instalacji Wykonawcy i/lub na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia
dla instalacji podwykonawcy lub podwykonawców oraz w przypadku posiadania i
prowadzenia
stacji
przeładunkowej
decyzji
Wykonawcy
i/lub
podwykonawcy/podwykonawców na zbieranie odpadów.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 7.3.2.1.1. części I SIWZ -
instrukcja dla wykonawców postanowił, że w przypadku posiadania i prowadzenia przez
Wykonawcę stacji przeładunkowej Zamawiający wymaga, aby Wykonawca załączył do
oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na
zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj.:
a) zezwolenie na zbieranie odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami) lub
b) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1219 ze
zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na zbieranie odpadów będących
przedmiotem zamówienia.
Ten samym wymóg dotyczył również sytuacji wykorzystywania przez wykonawcę
instalacji własnej przy czym aktualna decyzja miała dotyczyć zezwolenia na przetwarzanie
odpadów.
Odwołujący w swojej argumentacji przede wszystkim podniósł, że powyższe wymogi
ma
ją charakter precedensowy, dotychczas takich wymagań nie było, nie są on niezbędne do
zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i nie są one proporcjonalne.
Należy wskazać, że Odwołujący oparł swój zarzut o przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W ocenie Izby
– cyt. wyżej wymaganie Zamawiającego wynika z treści art.41 ust.1
ustawy o odpadach, zgodnie z którym prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie
przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.
Z tego powodu należało przyjąć, że wymóg jest adekwatny i związany z przedmiotem
zamówienia, dając Zamawiającemu informację czy wybrany podmiot będzie w stanie
realizować przedmiot zamówienia stosownie do wymogu posiadania odpowiedniego
zezwolenia.
Faktu tego nie mogą zmienić okoliczności, że we wcześniejszych przetargach
podobnego wymagania nie było.
Podobnie na niezasługujące na uwzględnienie Izba uznała pretensje Odwołującego
odnoszące się do pkt 7.3.2.1.1-7.3.2.1.4. z tych samych przyczyn.
Izba ustaliła również, że w 7.3.2.1.5. części I SIWZ - instrukcja dla wykonawców
Zamawiający postanowił, że w przypadku gdy instalacje wskazane w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 01; 15 01 06 i 15 01
07 (własne lub podwykonawców) będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej, Wykonawca ma obowiązek przedłożyć następujące dokumenty w języku polskim:
− uprawnienia podmiotu prowadzącego instalację do przetwarzania odpadów
potwierdzające możliwość przetwarzania odpadu, dla którego w oświadczeniu wskazano tą
instalację, zgodnie z przepisami kraju, w którym instalacja jest prowadzona, oraz
− pisemną umowę pomiędzy podmiotem, który organizuje przemieszczanie
(wysyłający) a odbiorcą odpadów, o której mowa w załączniku nr VII do rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1013/2006 w sprawie przemieszczania odpadów.
Dalej, Zamawiający uregulował, że w przypadku gdy instalacje wskazane w
oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania pozostałych odpadów objętych
przedmiotem zamówienia (własne lub podwykonawców) będą znajdowały się poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej Zamawiający informuje, że termin rozpoczęcia realizacji będzie
możliwy nie wcześniej niż po otrzymaniu ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony
Środowiska zezwalającej na wywóz odpadów poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o
ile jest wymagana).
Również w tym przypadku, Izba doszła do przekonania, że powyższe wymaganie jest
niezbędne i wymusza na wykonawcy dokładne przygotowanie dokumentacji umożliwiającej
otrzymanie stosownej decyzji GIOŚ, co dopiero umożliwia przemieszczenie odpadów do
zagospodarowania poza granicami RP.
Powyższa argumentacja dotyczy również
zaskarżonego przez Odwołującego wymogu z pkt 2 Część II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, gdzie Zamawiający między innymi postanowił, że w przypadku, gdy instalacje
wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej,
termin rozpoczęcia realizacji umowy będzie możliwy: - nie wcześniej niż po otrzymaniu
ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska zezwalającej na wywóz
odpadów poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (o ile jest wymagana), jednak nie później
niż w ciągu 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy; lub - po przeprowadzeniu skutecznie
procedury informowania na podstawie art. 18 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady nr 1013/2006 w sprawie przemieszczania odpadów, jednak nie później niż w ciągu 2
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Terminy, o których mowa w zdaniu poprzedzającym
mogą ulec wydłużeniu jedynie w wyjątkowych przypadkach, gdy na skutek okoliczności
nieleżących po stronie Wykonawcy nie jest możliwe ich dotrzymanie. Decyzja w tym zakresie
należy wyłącznie do Zamawiającego, a Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego
tytułu.
Dodatkowo, nie uszło uwadze Izby, że mocą ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw
ustawodawca w art.
29a ust.1 postanowił, że podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w
art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4.
Z powyższego brzmienia ustawy należy wnioskować, że w chwili obecnej wykonawcy
mają prawo wyboru instalacji komunalnej na terenie całego kraju i nie są ograniczeni
regionalnie, które to wcześniejsze rozwiązanie prawne preferowało nieliczne RIPOK.
W części dotyczącej zarzutu II lit. b (pkt 18.1. SIWZ) - wyznaczenia zbyt krótkiego
terminu złożenia ofert uniemożliwiającego wykonawcy prawidłowe jej przygotowanie, Izba
uznała ten zarzut za bezzasadny, bowiem wskutek prowadzonego postępowania
odwoławczego zyskał on dodatkowe 60 dni.
Kolejny zarzut II lit. c (pkt 20.1. SIWZ)
był skierowany przeciwko opisanemu przez
Zamawiaj
ącego kryterium oceny ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał w pkt 20 część I SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców kryteria oceny ofert, gdzie w pkt 20.1. postanowił, że przy wyborze oferty
Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: cena oferty brutto z wagą –
100%.
Zamawiający postanowił, że ocena ofert dokonana zostanie w następujący sposób:
W zakresie kryterium „cena oferty brutto” zostaną przyznane punkty wg następującego
wzoru: C = C min : C of x 100 x 100 % gdzie:
C-
wartość punktowa kryterium ceny dla danego zadania
C min
– najniższa cena spośród wszystkich ofert złożonych na dane zadanie
C of
– cena podana w badanej ofercie dla danego zadania
W kolejnych postanowieniach
Zamawiający również dokonał precyzyjnego opisu w
kryterium oceny ofert:
20.2. Dla celów porównania ofert w zakresie kryterium oceny ofert „Cena oferty
brutto” w ramach danego zadania brana będzie pod uwagę całkowita wartość brutto
zamówienia dla danego zadania, z zastrzeżeniem, że:
20.2.1. jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający
w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawione
j w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.
20.2.2. w przypadku złożenia oferty przez podmiot zagraniczny z państw trzecich,
Zamawiający doliczy do ceny ofertowej Wykonawcy różnicę w kwocie należnego podatku
VAT, obciążającego Zamawiającego z tytułu realizacji umowy oraz cło. Cena oferty brutto
Waga
– 100% Numer Postępowania: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK 29/86 SIWZ w postępowaniu
na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”
20.3. Jeżeli Zamawiający nie będzie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach danego zadania ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie,
Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie
określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych.
20.4. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe w ramach danego zadania, nie mogą
zaoferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach w ramach
danego zadania.
20.5. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z
największą liczbą punktów.
Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
wybiera o
fertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast, stosownie do ust.2 powołanego wyżej przepisu kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnos
zące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, spos
ób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Mając na uwadze, że Zamawiający nie jest spółką prawa handlowego i nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związkiem, a zatem mógł on
zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert ( vide: art.91 ust.2a ustawy Pzp).
Izba również dostrzegła, że zgodnie z art. 91 ust.3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Komen
tując dalszą argumentację Odwołującego, Izba zwróciła uwagę, że zasada
bliskości, o której mowa w art.20 ust.1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
przewiduje, że odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej
kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Jednocześnie w myśl ust. 2 cyt. wyżej przepisu ustawy odpady, które nie mogą być
przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa
w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o
której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone.
W myśl ust.3 powołanego wyżej przepisu zakazuje się:
1) stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych
-
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
Nadto w ust. 4 omawianego
przepisu ustawodawca unormował, że zakazuje się
przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza
obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że zakaz przywozu odpadów
wytworzonych poza obszar województwa dotyczy jedynie komunalnych osadów ściekowych
oraz zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych.
Natomiast przepis art.20 ust.1 i 2 ma charakter jedynie postulatywny i instrukcyjny, a
zatem postulat Odwołującego wprowadzenia dodatkowego kryterium premiującego podmioty
mające instalację w Warszawie lub w okolicach nie znajduje uzasadnienia.
Jeżeli chodzi, o zarzuty opisane przez Odwołującego w pkt II lit. d, e, f skierowane
przeciwko opisowi przedmiotu zamówienia Izba uznała je za nieuzasadnione z przyczyn
opisanych poniżej.
Odnosząc się do propozycji Odwołującego dotyczących pkt 4 części II SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że podział zamówienia na części związane z
zastosowaniem kryterium geograficznego jest dogodny dla Odwołującego, jednak nie
uwzględnia on uwarunkowań podmiotów mających mniejszy potencjał, którzy mogą być
zaintereso
wani realizacją zamówień w postaci zagospodarowania odpadów w mniejszej
ilości - do maksymalnej planowanej ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg]
opisanej w SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 5 część II SIWZ postanowił, że Wykonawca jest
zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia
określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych
(także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie
realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową
określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy. Za odpady
przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym Wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy) w § 2 ust. 3 opisującym termin i warunki realizacji
umowy ustanowił analogiczną jak wyżej regulację, że Wykonawca jest zobowiązany do
przetworzenia opadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia określonym w ust. 2.
Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych, także w procesach
R13 i D15, odpadów, nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia
określonym w ust. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w
formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy. Za odpady przetworzone po
tym terminie Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie ma racji z tego powodu,
że rozliczenie zagospodarowania odpadów będących przedmiotem umowy musi być
dokonane w okresie obowiązywania umowy. Tym samym nie ma możliwości otrzymania
zapłaty za odpady jedynie zmagazynowane.
Zaproponowan
e przez Odwołującego przedłużenie okresu magazynowania odpadów
jest
niczym innym jak korzystną dla niego jednostronnie propozycją kontraktową, której
bezzasadność potwierdzona została przy analogicznym zarzucie sformułowanym przez
Remondis, który zaproponował wydłużenie terminu umownego jedynie do 60 dni, rezygnując
z wcześniej zgłoszonego terminu 1 roku.
Poza tym
, Odwołujący pominął zupełnie okoliczność zmiany ustawy Pzp, gdzie
ustawodawca w art.554 ust. 6 nowej ustawy Pzp
zadecydował bezwzględnie, że Izba nie
może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej
treści.
Jeżeli zatem, postanowienie opisujące przedmiot zamówienia mieści się w treści
umowy, to działanie przepisu art.554 ust.6 nowej ustawy Pzp obejmuje również
postanowienia części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia.
Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 6 część II SIWZ Zamawiający przyjął, że odpady do
zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości
odpad
ów wytworzonych przez mieszkańców.
W tym przypadku Odwołujący jednak nie podał jakiegokolwiek zapisu, który mógłby
stanowić materiał do rozważania.
Wydaje się, że w powyższym zakresie wystarczającym wyjaśnieniem do
zastosowania spornego postanowienia
była udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na
pytanie nr 7 z wyjaśnień do SIWZ z dnia 7 stycznia 2021 r., gdzie ten oświadczył, że będzie
przekazywał odpady proporcjonalnie i równocześnie do wszystkich wykonawców, z którymi
zostaną zawarte umowy.
Odwołujący nie wykazał, że na etapie przygotowania umowy możliwe jest określenie
limitów
dobowych
minimalnych
i
maksymalnych
ilości
przekazywanych
do
zagospodarowania odpadów, skoro ilości te są uzależnione od ich wytwórców
(mieszkańców) w danej lokalizacji.
Je
dnocześnie Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający posiada informacje o
dziennych minimalnych i maksymalnych ilościach odpadów dla danych dzielnic.
Następnie, Izba ustaliła, że Zamawiający pkt 14 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia unormował w ten sposób, że szacowany procentowy udział rodzajów odpadów
w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w
każdym z zadań kształtuje się następująco:
udział poszczególnych frakcji:
„odpady zmieszane” – (…) %
„metale i tworzywa sztuczne” – (…)%
„papier” – (…)%
„szkło”- (…) %
„bio” – ex 20 01 08 (…)%
„bio” – 20 01 08 – (…) %
Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu
przewidzianym do zagospodarowania, wskazany powyżej, stanowi jedynie dane szacunkowe
i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.
Dodatkowo w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502
500 Mg” przewidziany został również procentowy udział dla odpadów wielogabarytowych i
odpadów zielonych.
W tym przypadku Izba
uznała, że informacja o danych szacunkowych i braku
możliwości dochodzenia roszczeń w przypadku zmiany struktury ilości odpadów w
poszczególnych frakcjach nie jest niejednoznaczna i stanowi jedną z wielu okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby
– Odwołujący jako podmiot profesjonalny na podstawie
przedstawionych przez Zamawiającego danych szacunkowych co do ilości minimalnych i
maksymalnych strumienia odpadów, a także udziału procentowego poszczególnych frakcji
odpadów w danej części zamówienia będzie w stanie skalkulować koszty oferty.
Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 15 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie
„odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1
pkt. 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania
odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji
zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się
poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że w pkt 17 części II
SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przyjmował
„odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuścił w tym
zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone
w art. 23 ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozos
tałych odpadów Zamawiający
również dopuścił możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych.
Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji
znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. W sytuacji, gdy instalacje
wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej,
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji
będzie pokrywany przez Wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie
obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do
poszczególnych instalacji i/lub stacji przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie
roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. W przypadku gdy stacja przeładunkowa
dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do
przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej Numer Postępowania: (…)
(odległość liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej). W
przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w
mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość
liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej).
W ocenie Izby
– zarówno odstąpienie przez Zamawiającego od obowiązku
posiadania instalacji, jak i ustanowienie obowiązku posiadania stacji przeładunkowej na
terenie RP przy przemieszczaniu odpadów jest uzasadnione i nie pozostaje w kolizji z art.29
ust.1 i ust.2 ustawy Pzp.
Odnośnie pkt 18, pkt 19 lit a ppkt 1, pkt 19 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia Izba uznała uzasadnienie w tym zakresie za zbyt lakoniczne, aby mogło być
uznane za przekonywujące i wystarczające do uwzględnienia jego treści.
Podobnie Izba
za nieznajdujący uzasadnienia Izba potraktowała zarzut Odwołującego
zmierzający do wykreślenia wymogu z pkt 22 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia,
aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i
czytelny podpis osoby odbierającej odpady.
W tym przypadku również odpowiednie uregulowanie znajduje się w § 2 ust. 10 w
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy), zgodnie z którym,
Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie odpadów kwitem
wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie instalacji do
przetwarzania odpadów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien zawierać między
innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu, rodzaj
dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte przedmiotem
zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych odpadów, nr kwitu
wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby
przekazującej odpady itp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że żądanie Zamawiającego złożenia
czytelnego podpisu osoby przyjmującej odpady i czytelnego podpisu osoby przekazującej
odpady nie jest wymaganiem nadmiernym i mieści się ono w uzasadnionym interesie
Zamawiającego, który jest kontrolowany przez Miasto st. Warszawa w zakresie
zagospodarowania od
padów.
Izba również stwierdziła, że Odwołujący w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. złożył
oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego punktu 24 OPZ – na
skutek uwzględnienia odwołania, czego przejawem była zmiana dokonana przez
Zamawiającego w dniu 18 lutego 2021 r.
Skład Orzekający dostrzegł, że doszło do powyższej modyfikacji SIWZ w spornym
zakresie w powyższej dacie, jednak Zamawiający nie złożył oświadczenia w postępowaniu
odwoławczym o uwzględnieniu odwołania w tej mierze.
Niemniej jednak, wobec powyższego, Izba uznała, że pomiędzy stronami nie
występuje już przedmiot sporu, a okoliczności związane z tym zarzutem należało
potraktować jako bezprzedmiotowe i nie mające wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.
W odniesieniu do pkt 30, 32 i 39
części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia Izba
zauważyła, że Odwołujący nie przedstawił żadnego szerszego uzasadnienia dla swojego
stanowiska, co powoduje, że nie mogło ono zostać przyjęte do rozstrzygnięcia sprawy.
Za c
hybione Izba uznała argumenty Odwołującego dotyczące pkt 35 ppkt 1 części II
SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia, gdzie powołując się na ryzyko wynikające z wadliwego
działania BDO pominął on treść § 6 ust.3 pkt 8 ) części V SIWZ – istotne postanowienia
umow
y ( wzór umowy), gdzie Zamawiający może naliczyć kary umowne za niedotrzymanie
terminów składania sprawozdań, o których mowa w § 2 ust. 17 pkt 4) zawierających
informacje i dokumenty, o których jest mowa w § 2 ust. 18 i 19 – w wysokości 250,00 zł za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
W powyższym postanowieniu umownym zastrzeżona kara umowna jest na zasadzie
winy i tylko w takim wypadku wykonawca może ponosić odpowiedzialność. Złożony przez
pełnomocnika Odwołującego dowód na okoliczność wystąpienia błędu w działaniu sytemu
informatycznego
jest okolicznością notoryjną nie wymagającą dowodzenia, bowiem jest
powszechnie wiadome, że nie ma takich rozwiązań informatycznych, które nie pociągają za
sobą ryzyka wystąpienia błędu, co nie oznacza, że należy z nich zrezygnować i korzystać z
tradycyjnych sposobów gromadzenia i przetwarzania danych.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zastrzeżonych
kar umownych i ich limitu.
Przede wsz
ystkim należy zwrócić uwagę, że przepis art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn.
zm.), zwanej dalej
nową ustawa Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umo
wy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub
zorganizowania konkursu na podsta
wie ustawy, mimo że zamawiający był do tego
obowiązany.
Natomiast art. 1 nowej
ustawy Pzp przyjmuje, że ustawa reguluje zamówienia
publiczne, zwane dalej „zamówieniami”, oraz konkursy, w tym określa:
1) podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy;
2) zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy;
3) zasady udzielania zamówień;
4) etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia;
5) tryby udzielania zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie
zamówień;
6) wym
agania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów
ramowych;
7) organy właściwe w sprawach zamówień;
8) środki ochrony prawnej;
9) pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie
zamówienia publicznego;
10) kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne.
Izba w przypadku postanowień SIWZ może orzekać jedynie o niezgodności
przepisów ustawy Pzp, a nie innych przepisów materialnych określonych w innych ustawach.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania zgłoszonego przez Odwołującego na
zasadzie przepisu art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej
ustawy Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp, Izba
uznała go za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 353
1
kodeksu cywilnego
strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Izba dokonując analizy tego zarzutu i związanych z nim zgłoszonych przez
Odwołującego okoliczności faktycznych opisanych zarówno w samym odwołaniu, jak i w
SIWZ, doszła do przekonania, że zasada swobody umów działa erga omnes, co oznacza, że
do zawarcia umowy konieczne jest
oświadczenie woli dwóch stron stosunku prawnego.
Zasada ta doznaje jedynie ograniczenia w razie stwierdzenia, że umowa pozostaje w
sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy zasadami współżycia
społecznego.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie wykazał, że wola Zamawiającego wyrażona na
gruncie
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy) narusza właściwość
(naturę) stosunku, ustawę czy zasady współżycia społecznego. Izba stanęła na stanowisku,
że miarkowanie zarówno wysokości kary umownej, jak limitu odpowiedzialności kontraktowej
z tego tytułu, a także wykreślenie określonej treści z wzoru umowy byłoby działaniem
naruszającym przepis art.554 ust. 6 ustawy Pzp, który zabrania nakazania wprowadzenia do
umowy pos
tanowienia o określonej treści.
KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553
ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
1. oddala wszystkie
odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 142/21, KIO 143/21, KIO
161/21, KIO 162/21, KIO 165/21, KIO 168/21;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn.
akt KIO 161/21, KIO 162/21 oraz J. Z.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408
Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr
(słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców:
REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO
143/21 i W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w
Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21,162/21 oraz J. Z. pro
wadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21
–
tytułem wpisów od odwołań;
2.2
zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa
Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
2.3 zasądza od wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod
nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21
na rzecz Miejskie
go Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie
kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika;
2.4 zasądza od wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408
Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 na rzecz Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
7 2
00 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący……………………
……………………
……………………
Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21
U z a s a d n i e n i e
KIO 142/21,143/21
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny:
DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie
internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 502
500 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.65.2020.LK (Sygn. akt
postępowania odwoławczego: KIO 143/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641353, w tej samej dacie została
opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt
postępowania odwoławczego: KIO 143/21).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIWZ Odwołujący: REMONDIS sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania o powyższych
sygnaturach akt do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 513 pkt 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Je
dnocześnie Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020):
„Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w
art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe.” (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. przepisów wprowadzających: „Do postępowań
odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których
mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących
postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się
przepisy ustawy,
o której mowa w art. 1.” (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.).
Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący przyjął jako podstawę wniesienia odwołań
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r.
poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających
ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz.
2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tych dwóch odwołaniach, że w toku
przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych, zwanej dalej starą ustawą Pzp poprzez sformułowanie wymagań
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie znajdujący
uzasadnieni
a w obiektywnych potrzebach Zamawiającego oraz nieuwzględniający
wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, a
także w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający w:
a)
pkt 5 część II SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) dopuścił
możliwość przetworzenia zmagazynowanych odpadów nie później niż w terminie 30 dni po
terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co jest nieuzasadnione biorąc pod
uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych
przez okres 1 roku;
b)
pkt 6 OPZ określił, że odpady do zagospodarowania będą przekazywane
sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości wytworzonych przez mieszkańców
pos
zczególnych dzielnic Bemowo, Wola bez jednoczesnego określenia, na jakich zasadach
Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych
zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do
realizacji
zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji
zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty;
c)
pkt 14 OPZ podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w
strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym
z zadań i jednocześnie zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w
strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie
może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że
wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu
obciążają wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów
realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty;
d)
pkt 17 akapit 7 OPZ wymaga, że w przypadku, gdy stacja przeładunkowa
dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do
przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona od granic dzielnic
Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej), a zatem Zamawiający pozbawił
wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia
wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz
uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w
cenie oferty. Ponadto, przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i
nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa, w jaki sposób będą ustalane granice dzielnicy;
e)
pkt 20 OPZ wymaga, aby w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych
w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
odpady były dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji
przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Przywołane
postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego między
innymi jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana lokalizacja
f)
pkt 22 OPZ wymaga, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis
osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady;
g)
pkt 24 OPZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w
dni robocze oraz w soboty i nie wyłączył przy tym realizacji tego obowiązku w dniu uznane
ustawowo za wolne od pracy;
h)
pkt 28 OPZ zadeklarował realizację zamówienia w minimalnym zakresie podając
minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie
prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji, bez jednoczesnego
uregulowania jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie
przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w
tym punkcie OPZ;
i)
pkt 35 OPZ wymaga, aby wykonawca przedstawił sprawozdanie kwartalne
potwierdzające zagospodarowanie odpadów, a co za tym idzie faktycznie wyłącza
możliwości magazynowania odpadów przez wykonawcę. Ponadto zakres danych żądanych
przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie
znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a pozyskanie tych
danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż
Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na
tym samym rynku) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o
istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie
są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne).
2. art. 353
1
oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej ustawy
Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez
sporządzenie części V SIWZ - Istotne Postanowienia Umowy (wzór umowy) dla Zadania 1
(9.1) do Zadania 4 (9.4), dalej jako: „wzór umowy” w sposób naruszający zasady współżycia
społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny / oferty, a w
konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim
Zamawiający w:
a)
§1 ust. 4 oraz §1 ust. 5 wzoru umowy określił, że ma prawo do przeprowadzania
kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę i
podwykonawcę na zasadach określonych w tych postanowieniach umowy, które są
niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a sam wymóg prowadzenia przez Zamawiającego kontroli
w tak szerokim zakresie jest nieuzasadniony:
-
Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia kontroli instalacji oraz działalności
wykonawcy oraz jego podwykonawców w sytuacji, kiedy sam prowadzi działalność
gospodarczą w analogicznym zakresie i występuje na rynku, jako podmiot konkurencyjny,
bez jednoczesnego określenia odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie
Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu
informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich
przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jak
im zamawiający będzie informacje
przechowywał. W wyniku realizacji czynności kontrolnych, Zamawiający może wejść w
posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie
uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne),
-
Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień odnoszących się do
rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie
wykorzysta w celach innych niż związane z realizacją umowy albo nie przekaże dalej,
informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych
handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich
nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców,
postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na
zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego
obowiązkami, a uzasadnionym interesem wykonawcy i podwykonawców;
-
Zamawiający nie wprowadził żadnych postanowień określających zasady
prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego
określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej
prowadzenia oraz uregu
lowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku
prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, co w
świetle precyzyjnego uregulowania zasad kontroli przez to ostatnie podmioty w ustawie
Prawo przedsiębiorców, w przypadku kontroli prowadzonej przez podmiot prywatny, nie
gwarantuje przejrzystości uprawnień i odpowiedzialności Zamawiającego, jak również nie
jest proporcjonalne do uprawnień organów publicznych w tym zakresie oraz obowiązków
wykonawcy na gruncie prawa publicznego;
-
Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień regulujących zasady
gwarantujące przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas
prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w
przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli;
b)
§3 ust. 5 akapit drugi wzoru umowy ustalił, że jeżeli w trakcie
obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów
przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego wykonawcy
wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty.
Postanowienie to jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne (Zamawiający nie wyjaśnił o jakie
okoliczności chodzi) oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia
i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także narusza równowagę stron stosunku
zobowiązaniowego, gdyż we wzorze umowy nie przewidziano odpowiednika tego
postanowienia dla wykonawcy (tj. nie przewidziano
postanowienia, które uprawniałoby
wykonawcę do żądania podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy uzgodniona masa
odpadów uległa zmianie na niekorzyść wykonawcy);
c)
§6 wzoru umowy, nie wprowadził żadnego ograniczenia procentowego lub
kwotowego łącznej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w
toku obowiązywania umowy, co uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacja
przedmiotu umowy i uwzględnienia go przy szacowaniu ceny oferty;
d)
§6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, przewiedział rażąco wygórowana karę
umowną za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4
i 5 wzoru umowy dotyczących wykonywania umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowanie treści SIWZ oraz załączników do SIWZ i wzoru umowy poprzez:
1. w odniesieniu do SIWZ:
a)
wskazanie w pkt 5 OPZ, że Zamawiający dopuszcza możliwość
przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w
terminie 1 r
oku po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co pozostanie
bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym;
b)
jednoznaczne określenie w pkt 6 OPZ zasad, na jakich Zamawiający
będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań poprzez
wskazanie, że strumień odebranych odpadów będzie równomiernie (w równych części ach) i
jednocześnie przekazywany wszystkim wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa na
zadania obejmujące przedmiot zamówienia;
c)
wskazanie
w pkt 14 OPZ wartości procentowej, o jaką może odbiegać
szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do
zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań, której przekroczenie
spowoduje zmianę cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w Formularzu
ofertowym;
d)
zmodyfikowanie pkt 17 akapit 7 OPZ poprzez wskazanie, że po
przekroczeniu progu 50% minimalnej ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla
danego zadania określonej w pkt 28 OPZ, wykonawca będzie podejmował decyzję co do
tego, gdzie mają trafić odpady - bezpośrednio do instalacji czy do stacji przeładunkowej;
e)
wskazanie w pkt 20 OPZ, że w przypadku wystąpienia awarii instalacji
wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
odpady będą dostarczane do stacji przeładunkowej przez okres 30 dni od dnia akceptacji
nowej instalacji;
f)
wykreślenie w pkt 22 OPZ wymogu, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo
czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady;
g)
dodanie na końcu pkt 24 OPZ sformułowania „z wyłączeniem dni uznanych
ustawowo za wolne od pracy”;
h) dodanie w p
kt 28 OPZ, że w przypadku, gdy w ramach danego zadania do
zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane
przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ, wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie
ustalone na podstawie cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym i liczby Mg
brakującej do osiągnięcia ilości określonych przez Zamawiającego jako minimalna ilości
odpadów komunalnych do zagospodarowania w ramach danego zadania;
i)
zmodyfikowanie pkt 35 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie
zobowiązany przedstawić Zamawiającemu sprawozdanie kwartalne obejmujące informacje
określone w art. 9oa ust. 1 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach;
Biorąc pod uwag, że część z w/w postanowień OPZ została powtórzona we wzorze
umowy, również wzór umowy będzie wymagał odpowiedniego dostosowania w tym zakresie.
2.
w odniesieniu do wzoru umowy:
a)
zmodyfikowanie §1 ust. 4 oraz ust. 5 wzoru umowy poprzez określenie w sposób
jednoznaczny i niebudzący wątpliwości:
-
odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad
przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może
Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i
czasu, w jakim Zamawiający będzie informacje przechowywał,
-
rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i
nie wykorzysta w celach innych niż realizacja przedmiotu umowy albo nie przekaże dalej,
informacji uzyskanych w wy
niku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych
handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich
nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców,
postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na
zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego
obowiązkami oraz uzasadnionym interesem wykonawców i podwykonawców,
- zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o
niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób
trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia
Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów
administracji publicznej,
-
zasad gwarantujących przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa
podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i
wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie
kontroli;
b)
wykreślenie postanowienia 53 ust. 5 akapit drugi i trzeci wzoru umowy;
c)
wprowadzenie
w §6 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym
maksymalna łączna wysokość kar umownych jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w
okresie realizacji umowy nie może przekroczyć 30% łącznego wynagrodzenia określonego w
53 ust. 1 umowy;
d)
obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, do
0,05% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy powiększonego o podatek
od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia
kary.
W ramach zarzutu dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że zgodnie z
treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Według Odwołującego - szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu
zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego
w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i
oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Zwrócił uwagę, że odnośnie postanowień SIWZ dotyczących przetworzenia odpadów
komunalnych (pkt 5 OPZ) Zamawiający ustanowił wymaganie, że „Wykonawca jest
zobowi
ązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia
określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych
(także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie
realizacji za
mówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową
określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy, za odpady
przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym Wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia.”.
W
edług Odwołującego - ograniczenie możliwości przetworzenia odpadów
komunalnych jedyne do 30 dni po terminie realizacji zamówienia nie znajduje uzasadnienia,
zwłaszcza, jeśli wziąć pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają
magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku.
Zauważył, że w art. 25 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. z dnia
16 kwietnia 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) wskazano, że odpady mogą być
magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych
lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych
procesów, nie dłużej jednak niż przez:
„1) 1 rok - w przypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów
palnych, niesegregowanych (zmieszany
ch) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących
z przetworzenia odpadów komunalnych;
2) 3 tata -
w przypadku magazynowania pozostałych odpadów. ”.
Dalej, wywodził, że zgodnie z kolei z ust. 5 przywołanego powyżej przepisu, odpady
przeznaczone do składowania mogą być magazynowane wyłącznie w celu zebrania
odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu na składowisko odpadów, nie dłużej jednak
niż przez rok.
W związku z tym stanął na stanowisku, że brak jest uzasadnienia dla wprowadzania
przez Zamawiającego bardziej restrykcyjnych rozwiązań niż dopuszczają to przepisy rangi
ustawowej.
Odnośnie zagadnienia przekazywanie odpadów do zagospodarowania (pkt 6 OPZ)
wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy. Odpady komunalne objęte
przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Bemowo, Wola. Zamówienie zostało
podzielone przez Zamawiającego na 4 części: Zadanie 1 (9.1), Zadanie 2 (9.2), Zadanie 3
(9.3) i Zadanie 4 (9.4). Przedmiot zamówienia będzie realizowany przez okres 12 miesięcy
od dnia rozpoczęcia realizacji umowy.
Zaznaczył przy tym, że dla każdego z zadań, w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał
maksymalną planowaną ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania. Zamawiający
zadeklarował również w pkt 28 OPZ minimalne ilości odpadów komunalnych do
zagospodarowan
ia oraz zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na
zadach prawa opcji.
Zarzucił, że Zamawiający nie podał jednak żadnych dziennych limitów minimalnych
lub maksymalnych ilości odpadów, jakie mogą zostać przekazane do zagospodarowania w
ramach danego zadania.
Podniósł, że w pkt 6 OPZ, Zamawiający wskazał, że „Odpady do zagospodarowania
będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych
przez mieszkańców dzielnic Bemowo, Wola”.
Zdaniem Odwołującego - przedmiotowe postanowienie OPZ jest nieprecyzyjne i
niejednoznaczne, gdyż nie wynika z niego na jakich zasadach Zamawiający będzie
przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań, co
uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji
zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i
uwzględnienie ich w cenie oferty.
Zwrócił uwagę, że maksymalna planowana ilość odpadów komunalnych do
zagospodarowania to 21 500 Mg w ramach każdego zadania czyli 86 000 Mg dla 4 zadań.
Na podstawie obecnego brzmienia OPZ nie sposób ustalić – według Odwołującego -
jak będzie przekazywany strumień odpadów w przypadku, gdy na każde zadanie zostanie
zawarta umowa z innym wykonawcą. Czy Zamawiający będzie najpierw przekazywał
strumień odpadów do wykonawcy Zadania 1, aż do wykorzystania maksymalnej planowanej
ilości odpadów do zagospodarowania i dopiero po jej wykorzystaniu będzie przekazywał
odpady do wykonawcy Zadania nr 2, czy też będzie równomiernie i jednocześnie
przekazywał strumień odpadów wykonawcom wszystkich 4 zadań.
Dla Odwołującego wątpliwości w tym zakresie nie rozwiewa również odpowiedź
udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 7 (wyjaśnienia do treści SIWZ z dnia 7
stycznia 2021 r.), gdyż Zamawiający nie doprecyzował w niej co będzie stanowiło podstawę
ustalenia proporcjonalnego podziału (proporcjonalnie do czego będą rozdzielane odpady?).
„Pytanie 7:
Zamawiający nie określa przedziałów czasowych na realizację poszczególnych
zadań. W przypadku wyboru różnych Wykonawców na poszczególne zadania, jak będzie
podzielony strumień odpadów oraz jakie będą zasady rozdzielania odpadów w danym czasie
pomiędzy wykonawców? Czy np. Zamawiający będzie przekazywał w pierwszej kolejności
odpady z zadania nr 1 aż do jej wyczerpania tylko do jednego Wykonawcy, czy
proporcjonalnie i równocześnie ze wszystkich zadań do wszystkich Wykonawców, z którymi
została podpisania Umowa?
Odpowiedź na pytanie nr 7:
Zamawiający wyjaśnia, że będzie przekazywał odpady proporcjonalnie i
równocześnie do wszystkich Wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy.”.
Zauważył, że określenie jednoznacznych i precyzyjnych zasad przekazywania
strumienia odpadów w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest istotne z perspektywy
możliwości oceny przez wykonawców czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji
przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzje na przetwarzanie odpadów dla instalacji jak i
zezwolenia na zbieranie odpadów dla stacji przeładunkowych lub pozwolenia zintegrowane,
których Zamawiający wymaga na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom określonym przez Zamawiającego, określają maksymalne ilości odpadów, jakie
mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Ilości tam
podane stanowią maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone przez
instalację nie tylko w ramach tej umowy, ale ogólnie w ramach wszystkich umów zawartych
przez podmiot prowadzący instalację lub stację przeładunkową. Brak informacji o tym jak
będzie podzielony strumień odpadów uniemożliwia wykonawcy ocenę, czy ilości odpadów,
jakie zostały mu do wykorzystania w ramach decyzji/zezwoleń, biorąc pod uwagę również
inne zobowiązania kontraktowe wykonawcy pozwala na zagwarantowanie należytej realizacji
przedmiotu zamówienia. Nie można oczekiwać od wykonawców „zablokowania” zasobów do
maksymalnych planowanych ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, jeśli nie
mają oni jednocześnie żadnej pewności, co do tego jaki zakres zamówienia na pewno
zrealizują.
Dalej, argum
entował, że Zamawiający określił, co prawda maksymalne i minimalne
ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, ale jednocześnie nie uregulował w
żaden sposób tego, co się stanie, jeśli ilość odpadów przekazanych wykonawcy do
zagospodarowania nie osiągnie minimalnych ilości określonych w pkt 28 OPZ. Powyższe
powoduje, że nie jest możliwe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i ustalenie czy
koszty poniesione przez wykonawcę na potrzeby przygotowania do świadczenia usług
zostaną pokryte przez wynagrodzenie uzyskane przez niego z tytułu świadczenia usług na
rzecz Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego - brak określenia zasad przekazywania strumienia odpadów
w rozbiciu na poszczególne zadania uniemożliwia również ustalenie bieżących kwestii
technicznych z
wiązanych z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wskazał, że § 6 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy, Zamawiający przewidział karę umowną za
każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 30 minut na wjazd i rozładunek
odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500,00 zł za każde
rozpoczęte kolejne 30 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie
pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 90 minut z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez wykonawcę i
skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 3), czyli kary w wysokości - w
wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o
podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu
naliczenia kary.
W dalszej części przekonywał, że jeżeli cały strumień odpadów z dzielnic Bemowo,
Wola będzie trafiał w pierwszej kolejności do wykonawcy Zadania nr 1, a zatem wykonawca
tego zadania będzie zmuszony przyjąć w dużo krótszym okresie odpady przewidziane na
okres 12 miesięcy może się okazać, że dotrzymanie wymogów w zakresie oczekiwania
pojazdów na wjazd jest technicznie niemożliwe do wykonania (każdy pojazd musi zostać
zważony na wjeździe, opróżniony, a następnie zważony na wyjeździe). Problematyczne
może okazać się również osiągnięcie dziennych mocy przerobowych instalacji i stacji
przeładunkowych.
Odnośnie zarzutu związanego z szacowanym procentowym udziałem odpadów w
strumieniu odpadów (pkt 14 OPZ) podniósł, że w pkt 14 OPZ Zamawiający podał szacowany
procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w
okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów
odp
adów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane
szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w
praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów
odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę.
W opinii Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia
należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w
konsekwencji stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.
Zaznaczył, że Zamawiający nie określił żadnego marginesu zmian jaki może wystąpić
w odniesieniu do udziału poszczególnych frakcji odpadów w ramach zadania.
Według Odwołującego - informacja w tym zakresie jest o tyle istotna, że jak już wyżej
wskazywano, każdy z wykonawców posiada określone w decyzjach i zezwoleniach moce
przerobowe instalacji, a przekroczenie tych mocy (dostępnych zasobów) naraża wykonawcę
na kary administracyjne mogące skutkować cofnięciem zezwolenia ze względu na przyjęcie i
przetworzenie większej ilości odpadów niż wskazana w posiadanej decyzji/zezwoleniu.
Brak podania tych informacji czyni również niemożliwym należyte oszacowanie
kosztów realizacji zamówienia.
Zauważył, że koszty zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów znacznie
się różnią między sobą, a każda różnica występująca w udziale procentowym
poszczególnych frakcji w strumieniu odpadów powoduje, że istotnie zmienia się kalkulacja
kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający realizuje
zadania powierzone przez UM Warszawa na podstawie umowy wykonawczej.
W związku z powyższym, Zamawiający jest w stanie określić w sposób bardziej
precyzyjny ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania wraz z uwzględnieniem
ewentual
nych wahań w tym zakresie w ramach poszczególnych frakcji odpadów, na
podstawie chociażby sprawozdań miesięcznych, jakie składają do UM Warszawa podmioty
odbierające odpady.
W zakresie zarzutu dotyczącego lokalizacji stacji przeładunkowej (pkt 17 akapit 7
OPZ) zwrócił uwagę, że w pkt 17 OPZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca przyjmował
„odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuszcza w tym
zak
resie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone
w art. 23 ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający
również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych.
Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez
wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Ilości
i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub stacji
przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji
umowy.
„W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana
będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju,
Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji
przeładunkowej (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej
drodze w linii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego
rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego
rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia
odpadów do tej instalacji (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po
najkrótszej drodze w linii prostej).”.
Podsumowując, Zamawiający z jednej strony dopuszcza możliwość przekazywania
odpadów bezpośrednio do instalacji, ale jednocześnie dopuszcza możliwość korzystania
przez wykonawców ze stacji przeładunkowych.
Niem
niej jednak zauważył, ze jeśli stacja przeładunkowa zlokalizowana będzie w
mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej,
zamiast b
ezpośredniego skierowania ich do instalacji.
Wobec tego
– w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający pozbawił, zatem
wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia
wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz
uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w
cenie oferty.
Podkreślił, wykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają
maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w
stacji przeładunkowej. Brak możliwości decydowania przez wykonawców o tym, gdzie w
pierwszej
kolejności mają trafić odpady - do instalacji czy do stacji przeładunkowej,
uniemożliwia wykonawcom rozplanowanie mocy przerobowych instalacji i stacji w taki
sposób, aby zapewnić jak najbardziej efektywne, a jednocześnie należyte wykonanie
przedmiotu zam
ówienia przy zachowaniu limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach.
Zdaniem Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia
wykonawcom realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc
pod uwagę umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych
usług. W efekcie taka sytuacja może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w
postępowaniu nie wezmą udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot
zamówienia, jednak odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania
zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zauważył, że na strumień odpadów trafiający do przetworzenia, składają się różnego
rodzaju odpady, których ilości zostały określone przez Zamawiającego, jako szacunkowe.
Zamawiający oczekuje, aby oferta zawierała pewną i niezmienną cenę przetworzenia
odpadów przez cały czas trwania umowy. Jak pokazuje doświadczenie Odwołującego z
realizacji innych umów o podobnym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, podawane przez
niego ilości odpadów określane, jako szacunkowe odbiegają od tych wartości w daleki
sposób.
Biorąc powyższe pod uwagę, umowa – w ocenie Odwołującego - powinna zawierać
odpowiedni mechanizm pozwalający na weryfikację ceny, a na pewno na możliwość
podejm
owania przez wykonawcę decyzji umożliwiających mu rozstrzyganie o tym, gdzie (do
której instalacji lub stacji przeładunkowej) będą trafiały odpady.
Doświadczenie Odwołującego ze współpracy z Zamawiającym pokazuje, że różnice
w ilości poszczególnych rodzajów odpadów (określane jako szacunkowe) sięgać mogą
nawet kilkudziesięciu procent. W przypadku, gdy posiadanie pozwolenia na zbieranie lub
przetwarzanie odpadów, stanowi wymóg, w ramach którego wykonawca lub podwykonawcy
muszą mieć możliwość zbierania, magazynowania lub przetwarzania ściśle określonych
przez Zamawiającego rodzajów i ilości odpadów, to określanie ilości i rodzajów odpadów,
jakie mają zostać zagospodarowane na zlecenie Zamawiającego poprzez posługiwanie się
szacunkami stanowi niewspółmiernie dalece idące obowiązki. Co więcej w umowie brak jest
jakichkolwiek postanowień, które pozwalałyby wykonawcy reagować na przekazywanie
odpadów niezgodnie z szacunkami Zamawiającego w stopniu, który prowadzi np. do
zmuszenia wykonawcy lub podwykonawców do naruszenia warunków posiadanych
pozwoleń z uwagi na to, że rodzaje ilości odpadów faktycznie mających podlegać
zagospodarowaniu istotnie odbiegają od tych wskazywanych przez Zamawiającego, jako
szacunkowe.
Wywodził, że jeśli uznać za uprawnione określenie przez Zamawiającego opisu
przedmiotu zamówienia poprzez podanie szacunkowych ilości poszczególnych rodzajów
odpadów przekazanych do zagospodarowania, to tym bardziej wykonawcom powinno zostać
przyznane uprawnienie do decydowania o miejscu przyjmowania odpad
ów (instalacja lub
stacja przeładunkowa). Zwłaszcza, jeśli uwzględnić fakt, że dotychczasowy sposób
przyjmowania odpadów stwarza zagrożenie naruszenia warunków pozwolenia albo generuje
po stronie wykonawcy niewspółmierne koszty.
Ponadto, zarzucił, że przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i
nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa jak Zamawiający będzie ustalał granicę
dzielnicy (np. czy będzie to najdalej wysunięty punkt dzielnicy w stosunku do instalacji lub
stacji przeładunkowej lub jakiś z góry określony punkt dzielnicy, dla którego będzie mierzona
odległość od instalacji i stacji).
W odniesieniu do zarzutu związanego z awarią instalacji wskazanych w oświadczeniu
(pkt 20 OPZ) wskazał, że zgodnie z pkt 20 OPZ „W przypadku wystąpienia awarii instalacji
wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów,
Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania odpadów w innej instalacji
na własny koszt. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest w trybie
natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, złożenia
wyczerpujących wyjaśnień, złożenia zaktualizowanego oświadczenia o miejscu
zagospodarowani
a odpadów, oświadczenia o tym, że nowa instalacja spełnia wymagania
prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do zagospodarowania oraz
przedłożenia nie później niż w terminie do 2 dni roboczych od powiadomienia kompletnych
dokumentów potwierdzających uprawnienie nowej instalacji do zagospodarowania odpadów
zgodnie z wymaganiami prawa. Odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej
lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej
instalacji. Wskazany ok
res może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie. (...) Odpady przekazane do instalacji, która nie została
zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową
i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.”.
Według Odwołującego - przywołanie postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i
nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie
wskazana instalacja”. Jeśli rozumieć je jako instalację, która została wskazana w ofercie, a
k
tóra uległa awarii lub która nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, to brak jest
uzasadnienia dla dostarczania do niej odpadów przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej
instalacji, zwłaszcza że Zamawiający nie precyzuje co miało by się stać z odpadami, które
trafią do takiej instalacji i nie zostaną do niej przyjęte z uwagi na awarię instalacji. Jest to tym
bardziej nieuzasadnione, jeśli wziąć pod uwagę, że Zamawiający dopuszcza jednocześnie
korzystanie ze stacji przeładunkowych.
Kolejny zarzut d
otyczył Kwitu wagowego uregulowanego w pkt 22 OPZ, gdzie
Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie
odpadów kwitem wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie
instalacji do przetwarzania odpa
dów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien
zawierać między innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu,
rodzaj dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte
przedmiotem zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych
odpadów, nr kwitu Wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i
czytelny podpis osoby przekazującej odpady.”.
Biorąc pod uwagę obecnie panującą sytuacje epidemiologiczną, jak również
specyfikę świadczonych usług i wymagania narzucone przez Zamawiającego, chociażby w
zakresie czasu oczekiwania pojazdów na wjazd, wymaganie, aby kwit wagowy zawierał
czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady, -
zdaniem O
dwołującego - jest nadmierne i nieuzasadnione. Nie znajduje ono podstaw w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego.
W zakresie zastrzeżeń Odwołującego dotyczącego uregulowań dni przyjmowania
odpadów, gdzie zgodnie z pkt 24 OPZ, wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów
w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 6:00-22:00 oraz w soboty w godzinach
6:00-
22:00, podniósł, że Zamawiający nie wyłączył w sposób jednoznaczny i niebudzący
wątpliwości obowiązku przyjmowania przez wykonawcę odpadów w dniu wolne od pracy w
rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (tj. z dnia 27
października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1920).
W związku z tym Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający może oczekiwać
od wykonawców przyjmowania odpadów również w te dni, co jest nieuzasadnione - nie
znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a ponadto uniemożliwia
wykonawcom zorganizowanie i zaplanowanie działań związanych z realizację przedmiotu
zamówienia (konieczność zapewnienia po stronie wykonawców odpowiednich środków
technicznych i personelu).
W części odnoszącej się do minimalnych ilości odpadów do zagospodarowania
zauważył, że w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalne planowane ilości odpadów
komunalnych do zagosp
odarowania z podziałem na poszczególne zadania.
Natomiast, w pkt 28 OPZ, Zamawiający wskazał, ze deklaruje realizację zamówienia
w minimalnym zakresie, podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach
każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach
prawa opcji. Dla każdego z 4 zadań na której jest podzielone postępowanie, minimalna ilość
odpadów komunalnych do zagospodarowania wynosi 13 975 Mg, podczas gdy maksymalna
ilość odpadów, jaka może zostać przekazana przez Zamawiającego do zagospodarowania w
ramach każdego z tych zadań wynosi 21 500 Mg.
Zaznaczył, że zgodnie z zastrzeżeniem zawartym pod tabelą z minimalnymi
planowanymi ilościami odpadów komunalnych do zagospodarowania, decyzja o usługach
objętych prawem opcji uzależniona będzie od decyzji Zamawiającego, podczas gdy na
wykonawcę nałożony w ten sposób zostaje obowiązek realizacji usług do ustalonego w
ramach prawa opcji poziomu maksymalnego na warunkach zawartej umowy, bez
konieczności negocjacji między stronami.
Odwołujący stwierdził, że analiza pkt 28 OPZ w połączeniu z informacjami podanymi
w pkt 4 OPZ, mogłaby doprowadzić do błędnego wniosku, że Zamawiający określił zakres
zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę wyznaczając zarówno minimalne
jak i maksymalne ilości odpadów, jakie zostaną przekazane wykonawcom do
zagospodarowania.
Zdaniem Odwołującego - określenie przez Zamawiającego minimalnego poziomu
zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę - minimalnej ilości odpadów do
zagospodarowania -
ma charakter iluzoryczny, gdyż Zamawiający w żadnym miejscu OPZ
ani wzoru umowy, nie uregulował jak będzie traktowana sytuacja, w której do
zagospodarowania zostanie faktycznie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne
ilości podane w OPZ.
W związku z tym zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z §3 ust. 8 wzoru umowy
„Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy wyłącznie za odpady
przetworzone, natomiast za odpady zmagazynowane w danym okresie,
także w procesach
R13 i 015,
rozliczenie nastąpi w momencie udokumentowania przetworzenia tych odpadów,
z
zastrzeżeniem § 2 ust. 6.”. Tym samym, wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za
te odpady, które zostały przez niego faktycznie przetworzone.
Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający może przekazać wykonawcy
do zagospodarowania mniejsze ilości odpadów niż określone w umowie, a wykonawcy nie
będzie przysługiwało w tym zakresie żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego. Takie
ukształtowanie postanowień OPZ pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp,
gdyż powoduje, że wykonawcy nie są w stanie w należyty sposób skalkulować kosztów
realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty w taki sposób, aby
wynagrod
zenie, jakie osiągną z tytułu realizacji przedmiotu umowy, pozwalało na ich
pokrycie.
Kolejny zarzut dotyczył sprawozdań kwartalnych, gdzie Zamawiający w pkt 35 OPZ,
postanowił, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią:
„1) karty ewidencji odpadów komunalnych (KEOK) przekazane na nośniku danych w
formie elektronicznej w formacie
„pdf" dla odpadów przyjętych przez stację przeładunkową
lub instalację; z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w KEOK nie mogą być
zanonimizowane. Nazwa pliku „pdf” powinna odpowiadać numerowi KEOK nadanemu przez
system BDO;
2)
potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty transgranicznego
przesyłania/ przemieszczania odpadów do instalacji poza granice terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej, z
zastrzeżeniem, że informacje zawarte w tych dokumentach nie
mogą być zanonimizowane;
3)
potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczenie podmiotu
eksploatującego instalację o wytworzonych odpadach z odpadów przyjętych do
przetworzenia, przekazanych do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz
przekazanych do składowania albo do termicznego przekształcania. Oświadczenie powinno
zawierać: kod i rodzaj odpadów wytworzonych, masę wytworzonych odpadów (Mg),
ostateczny proces zagospodarowania odpadów, tj. proces odzysku i unieszkodliwiania, o
których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, oraz nazwę instalacji, do której
przekazano wytworzone odpady.
UWAGA: w przypadku gdy odpady wytworzone przez Wykonawcę, są przez niego
przekazane do dalszego zagospodarowania w procesie R12 lub przekazane podmiotowi
prowadzącemu zbieranie, wówczas Wykonawca obowiązany jest do przedłożenia
potwierdzonych za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów posiadających
uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów lub oświadczeń własnych w
imieniu podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania
odpadów o przekazaniu odpadów do ostatecznego procesu zagospodarowania. Przez
ostateczny proces zagospodarowania odpadów należy rozumieć proces odzysku (R) i
unie
szkodliwiania (D), o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, z
wyjątkiem procesów R12, R13, D14 i D15.”.
W przekonaniu
Odwołującego
-
wymagając
sprawozdania kwartalnego
potwierdzającego zagospodarowanie odpadów, Zamawiający w nieuzasadniony sposób de
facto
wyłącza możliwość magazynowania odpadów. Stosownie natomiast do cytowanego już
powyżej art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach, odpady mogą być magazynowane, jeżeli
konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie
przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż w
okresie 1 roku lub 3 lat w zależności od rodzaju frakcji magazynowanych opadów.
Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część
spra
wozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych
potrzebach Zamawiającego. Pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może
doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem
konkurencyjnym
w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku - odbiera odpady
z nieruchomości niezamieszkałych oraz bierze udział w szeregu postępowań na odbiór i
zagospodarowanie odpadów) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie
informacji o istotnym z
naczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny
sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne).
Przy tak szeroko określonym zakresie informacji wymaganych w sprawozdaniach
kwartalnych, Zamawiający poweźmie wiedzę np. o tym, jakiemu podmiotowi przekazano
odpady do przetworzenia i w jakiej ilości, a zatem pozna szczegóły relacji handlowych
łączące wykonawcę z innymi podmiotami. Z kolei żądając kart przekazania odpadów
komunalnych (KEOK), Zamawiający poweźmie wiedzę o wszystkich odpadach przyjętych do
instalacji wykonawcy, a zatem również o odpadach przyjętych w ramach realizacji przez
wykonawcę innych umów, co pozwoli Zamawiającemu uzyskać informację o rzeczywistych
mocach przerobowych wykonawcy, a w konsekwencji umożliwić ocenę tego czy wykonawca
będzie w stanie ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych w ramach innych
postępowań (którymi z racji prowadzonej działalności Zamawiający również może być
zainteresowany) i w jakim zakresie.
Zwrócił uwagę, że obowiązki informacyjne podmiotu prowadzącego instalację zostały
określone w art. 9 oa ust. 1 i ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
zgodnie z którym:
„1. Prowadzący instalację komunalną jest obowiązany przekazać przedsiębiorcy
odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub gminie, z którymi ma
zawarte umowy, informację o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub
gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub
przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów.
2.
Informacja o odpadach pochodzących z odpadów komunalnych z terenu danej
gminy zawiera dane o:
1) rodzajach
i masie odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła poddanych
recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia lub przekazanych w tym celu innemu
posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany
odpad;
2) rodzajach i m
asie odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady
komunalne przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi oraz poddanych
innym formom odzysku lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz
ze wskazaniem procesu odzysku
, któremu został poddany odpad masie wytworzonych i
poddanych składowaniu pozostałości z sortowania i pozostałości z mechaniczno-
biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych.”.
Porównanie przez Odwołującego regulacji umownej i ustawowej w tym zakresie,
jednoznacznie doprowadziło go do wniosku, że żądania Zamawiającego w zakresie
sprawozdawczości kwartalnej są nieuzasadnione i znacznie wykraczają poza wymagania
stawiane przez ustawę podmiotom prowadzącym instalację.
Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 139
ust. 1 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia
23 kwietnia 1964 r. -
Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym
strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby
jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom
współżycia społecznego.
Odwołujący zaskarżył również uprawnienia kontrolne Zamawiającego uregulowane w
§ 1 ust. 4 i ust. 5 wzoru umowy, gdzie zgodnie z §1 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający ma
prawo do przepro
wadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu
zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania
przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i
prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej. Zamawiający
przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie
kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający
zastrzega sobie prawo ud
ziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez
Zamawiającego.”.
Zauważył, że stosownie z kolei do postanowień §1 ust. 4 wzoru umowy „W
przypadku gdy
Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie
Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli i żądania przedstawienia informacji lub
dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również
podwykonawców, z zastrzeżeniem, że kontrola podwykonawcy jest prowadzona przy udziale
Wykonawcy.
”.
W związku z powyższym zarzucił, że powyższe zasady prowadzenia kontroli
wykonawcy lub podwykonawcy nie zostały precyzyjnie określone przez Zamawiającego.
Określenie we wzorze umowy, że kontrola dotyczyć może: „...w szczególności zgodność
wykonywania przedm
iotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa,
sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej.”
skutkuje możliwością powoływania się przez Zamawiającego na prawo do jej prowadzenia w
nieokreślonym bliżej zakresie.
Brak precyzyjnych regulacji w tym zakresie, w sytuacji gdy Zamawiający prowadzi
działalność konkurencyjną względem wykonawcy i podwykonawców może prowadzić do
naruszenia ich interesów. Okoliczności te należy powiązać z tym, że Zamawiający nie
wprowadził do wzoru umowy żadnych szczególnych postanowień stanowiących gwarancję
dla wykonawcy i podwykonawcy, że dane i informacje pozyskane w wyniku kontroli nie będą
wykorzystywane czy przekazywane innym podmiotom w sposób mogący pociągać za sobą
n
egatywne skutki dla wykonawcy lub podwykonawcy. Środkami takimi mogą być zapisy w
postaci kar umownych dla Zamawiającego w przypadku nieuprawnionego wyjawienia
danych, obowiązek zniszczenia danych dot. kontroli po ustaniu umowy.
Zdaniem Odwołującego - skoro Zamawiający dopuszcza prawo kontroli wykonawcy
lub podwykonawcy i jest w stanie szczegółowo określić obowiązki dla tego ostatniego, to w
przypadku dopuszczenia we wzorze umowy możliwości udziału w kontroli osób trzecich
powinien, dla zabezpieczenia inte
resów wykonawcy i podwykonawcy, określić kogo należy
rozumieć jako osoby trzecie. Co więcej Zamawiający oczekując od wykonawcy, iż będzie on
gwarantował za podwykonawców np. przestrzegania przepisów oraz posiadania pozwoleń
przez czas trwania umowy winien
złożyć podobne zapewnienia, iż osoby trzecie biorące
udział w kontroli zachowają w tajemnicy informacje uzyskane z udziału w kontroli (we wzorze
umowy w części dotyczącej zasad poufności brak jest odpowiednich postanowień w tym
zakresie).
Według Odwołującego - wzór umowy nie wprowadza żadnych postanowień
określających zasady prowadzenia kontroli w odniesieniu do obowiązków zachowania
odpowiednich zasad bezpieczeństwa (np. BHP czy PPOŻ) obowiązujących u wykonawcy
czy podwykonawcy. We wzorze umowy zabrakło postanowień, które dają pewność, że sam
Zamawiający, jak i ewentualne osoby trzecie będą posiadali odpowiednie przeszkolenie,
zapoznają się z zasadami bezpieczeństwa obowiązującymi na terenie kontrolowanych
zakładów, jak również będą posiadali odpowiednią odzież i przygotowanie do prowadzenia
kontroli w specyficznych warunkach (instalacja/stacja przeładunkowa).We wzorze umowy
zabrakło również postanowień pozwalających ustalić zasady odpowiedzialności, która może
zaistnieć na skutek nieprzewidzianych zdarzeń podczas kontroli takich jak np. wypadki.
Argumentował, że mając na uwadze, fakt, że Zamawiający może angażować na
potrzeby kontroli osoby trzecie kwestia ustalenia zasad odpowiedzialności za te osoby,
mimo, że będą miały prawo wstępu na instalację wykonawcy lub podwykonawców, jest
całkowicie, nie tylko poza wpływem tych ostatnich, ale również poza wiedzą, jak kwestie te
zostały uzgodnione.
W przekonaniu Odwołującego - zaproponowana we wzorze umowy konstrukcja nie
daje żadnego prawa wykonawcy lub podwykonawcy skutecznego żądania zastosowania się
do określonych zasad bezpieczeństwa, jakie obowiązują u tych podmiotów. Nie rozstrzyga
również o kosztach, jakie mogą powstać na skutek różnego rodzaju zdarzeń w związku z
prowadzonymi kontrolami.
Dodatkowo, zazna
czył, że we wzorze umowy brak jest również regulacji, które
rozstrzygają zasady prowadzenia kontroli w przypadku, gdy u wykonawcy lub
podwykonawcy trwa kontrola organów administracji publicznej uprawnionych do jej
prowadzenia na podstawie ustawy Prawo prze
dsiębiorców.
Wskazując na tę ustawę podniósł, że na jej podstawie uprawnienia kontrolne
przysługujące władzy publicznej zostały precyzyjnie określone z uwzględnieniem takich
kwestii, jak sposób i termin powiadamiania, czas prowadzenia i trwania kontroli, uprawnienia
i obowiązki kontrolującego, itp. W przypadku postanowień wzoru umowy, mimo, że
Zamawiający powołuje się na fakt zlecania zadania publicznego, nie można doszukać się
postanowień, które pozwalają na ustalenie jasnych zasad prowadzenia kontroli, jak również
kwestii z nią powiązanych, takich jak chociażby bezpieczeństwo i odpowiedzialność.
Odnośnie zarzutu dotyczącego możliwości żądania przez Zamawiającego zwrotu
nadpłaconej kwoty wynagrodzenia, wskazał, że w §3 ust. 5 wzoru umowy wymagano, że
„Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną
masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego
Wykonawcy wynagrodzenia,
Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej
kwoty. Za
mawiający jest uprawniony, wedle własnego wyboru, do pomniejszenia kolejnej
płatności lub kolejnych płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę
wynagrodzenia i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy,
czego Wykonawca nie k
westionuje i na co wyraża zgodę. Niedoręczenie Zamawiającemu
skorygowanych sprawozdań miesięcznych oraz faktur korygujących zgodnych ze
skorygowanymi sprawozdaniami miesięcznymi pozostaje bez wpływu ani nie ogranicza
realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w niniejszym ustępie, w szczególności do
potrącenia nadpłaconego wynagrodzenia z kolejnej lub kolejnych płatności i/lub pokrycia
roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie
kwestionuje i na co wyraża zgodę.”.
W kontekście tego zarzutu koniecznym dla Odwołującego jest wskazanie, że do
określania pewnych praw i obowiązków Zamawiający podchodzi z dużą tolerancją opierając
się na dopuszczenia nieprecyzyjnych danych w postaci szacunków. Taka sytuacja ma
miejsce w odniesieniu
np. do ilości i rodzajów odpadów, które mają być przetwarzane. Na
podstawie ich oszacowania wykonawca ma określić cenę. W tym przypadku brak jednak
żadnego mechanizmu korygującego tą cenę, gdy faktyczny skład i ilości odpadów odbiegają
od szacowanego. Jed
nocześnie Zamawiający po swojej stronie wprowadza niejasny i dający
w zasadzie możliwość jednostronnego zastosowania, mechanizm weryfikacji masy odpadów
przyjętych do zagospodarowania, co stanowi rażące naruszenie zasady równości stron
stosunku zobowiązaniowego.
Kolejny zarzut odwołania dotyczył braku ograniczenia łącznej maksymalnej
wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji
zamówienia (§6 wzoru umowy), który to brak uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego
z re
alizacją przedmiotu umowy i uniemożliwia odpowiednie szacowaniu ceny oferty, co
oznacza rażącą nierówność stron umowy i prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego.
Odwołujący zauważył, że waga, jaką ustawodawca przykłada do problemu braku
ograniczenia k
ar umownych przewidzianych w umowach w sprawie zamówienia publicznego
znalazła odzwierciedlenie w postanowieniach obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r.
ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019
z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 436 pkt 3 tej ustawy, jednym z obligatoryjnych
postanowień jakie musi zawierać umowa w sprawie zamówienia publicznego są
postanowienia regulujące „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą
dochodzić strony”.
Ostatecznie, Odwołujący podważał zasadność postanowień dotyczących rażąco
wygórowanej kary umownej za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego
przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru, gdzie w §6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, Zamawiający
wskazał, że może naliczyć wykonawcy karę umowną „za uniemożliwienie realizacji
uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 i 5 umowy dotyczących wykonywania
umowy przez Wykonawcę tub podwykonawcę - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia
określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony
zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary”.
Biorąc pod uwagę, przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą możliwości
prowadzenia przez Zamawiającego kontroli Odwołujący doszedł do wniosku, że kara
przewidziana w tym postanowieniu umowy jest rażąco wygórowana i może stanowić
mechanizm nacisku na wykonawców umożliwiający pozyskanie przez Zamawiającego w
ramach kontroli informacji o kluczowym znaczeniu dla wykonawców, których Zamawiający
nie byty w stanie uzyskać inną drogą. Tak wysoka kara umowna (nieproporcjonalna do
naruszenia, za które została przewidziana) traci swój dyscyplinując charakter, a może stać
się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego.
W dniu 19 stycznia 2021 r. w
powyższych dwóch postępowaniach odwoławczych
zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka.
KIO 161/21, 162/21
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg” (Sygn.
akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020r. pod numerem 641353-
2020-
PL, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny:
D
ZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie
internetowej
Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: W.
B.
, prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w dniu
11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec
czynności Zmawiającego polegającej na dokonaniu w Postępowaniu niezgodnego z
przepisami ustawy -
Prawo zamówień publicznych opisu przedmiotu zamówienia oraz
ustaleniu kryteriów wyboru oferty, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj.
wobec niegodnych z przepisami ustawy zapisów SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu
wskazanych w treści odwołań.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 1843, dalej: „Pzp”) poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez pominięcie w opisie przedmiotu
zamówienia wymogu poniesienia przez wykonawców, którzy zamierzają wykorzystać do
realizacji zamówienia instalacje położone w dalszej odległości od Miasta Stołecznego
Warszawy, kosztów transportu odpadów do tych instalacji, co jednocześnie stanowi o
naruszeniu:
2)
art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Zwolnienie
części wykonawców z obowiązku ponoszenia kosztów, które ponosiliby w warunkach
rynkowych (kosztów transportu odpadów do ich instalacji) lub które odpowiednio
decydowałby o wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej powoduje naruszenie zasad
uczciwej k
onkurencji, eliminując lub co najmniej istotnie utrudniając części wykonawców
możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie;
3)
art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez
nałożenie na wykonawców, którzy do realizacji zamówienia zamierzają wykorzystać
instalacje położone poza granicami kraju, w szczególności wykonawców zagranicznych,
obowiązku posiadania stacji przeładunkowej, mimo iż obowiązek taki nie istnieje względem
wykonawców krajowych oraz poprzez niezwolnienie ich z kosztów transportu odpadów do
instalacj
i, mimo iż zwolnienie takie zamawiający zastosował względem wykonawców
zamierzających korzystać z instalacji krajowych. Taki opis przedmiotu zamówienia w sposób
niezgodny z prawem różnicuje sytuację wykonawców krajowych i wykonawców
pochodzących z innych krajów UE, zaburzając swobodę przepływu towarów i usług, co
stanowi naruszenie zasad traktatowych, w tym w szczególności art. 56 Traktatu o
funkcjonowaniu Unii Europejskiej;
4)
art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z
art. 7 Pzp oraz w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o finansach publicznych
(tj. Dz. U. z 2019r., poz. 869, dalej: „Ufp”) oraz motywu 2 i 90 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr
94, str. 65, dalej: „dyrektywa zamówieniowa”), poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert,
które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i naruszają zasady
efektywnego wydatkowania środków publicznych. Pominięcie przy ocenie ofert kosztów
transportu odpadów do instalacji do zagospodarowania odpadów może bowiem mieć ten
skutek, że oferta wybrana w niniejszym Postępowaniu w oparciu wyłącznie o kryterium ceny
będzie - po doliczeniu kosztów transportu, które będą musiały zostać poniesione w ramach
przetargu na odbiór odpadów komunalnych przez Miasto Stołeczne Warszawa - droższa niż
oferta, która w niniejszym Postępowaniu będzie miała wyższą cenę za zagospodarowanie,
ale niższe lub zerowe koszty transportu. Przyjęcie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert
dodatkowo ma ten skutek, że pomija całkowicie aspekt środowiskowy realizacji zamówienia,
w tym wynikającą z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz. U. z
2020r., poz. 797, dalej: „Uo”) zasadę bliskości. Oferta wybrana z pominięciem tych zasad nie
tylko może okazać się, po doliczeniu kosztów transportu, droższa od ofert zakładających
wykorzystanie instalacji zlokalizowanych w bliskiej odległości względem Miasta Stołecznego
Warszawa, ale będzie ofertą o niższej jakości, tj. będzie powodowała większe emisje do
środowiska związane z koniecznością transportu odpadów na dalsze odległości;
5)
art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 3 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o
ochronie konkurencji i konsumenta (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1076, dalej: „Uokik”) poprzez
naruszenie przez Zamawiającego, wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w
sposób zakwestionowany w powyższych punktach, pozycji dominującej na rynku, przy czym
naruszenie to polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do
powstania bądź rozwoju konkurencji, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIWZ,
stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego, są nieważne na podstawie art. 58 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964r. -
Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1740, dalej: „Kc”), a sam
Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp;
6)
art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o
20-40 km
30 pkt
40-100 km
20 pkt
100 -200 km
10 pkt
200-300 km
5 pkt
powyżej 300 km
0 pkt
alternatywnie:
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1913, dalej: „Uznk”) poprzez
ukształtowanie zapisów SIWZ (wskazanych w niniejszym odwołaniu) w sposób, który
narusza dobre obyczaje i zagraża interesom Odwołującego, utrudniając mu możliwość
dostępu na rynek, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIWZ, stanowiące
oświadczenie woli Zamawiającego, są nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc, a sam
Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołań w całości i
nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez:
a)
Wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert „Odległość
instalacji od miejsca wytworzenia odpadów" o wadze 40%, zakładającego przyznanie
wykonawcom dodatkowych punktów w ramach oceny ofert w sytuacji korzystania przez nich
przy realizacji zamówienia z instalacji przeznaczonych do przetwarzania odpadów
zmieszanych, zlokalizowanych najbliżej miejsca ich wytworzenia, zgodnie z następującym
założeniem:
Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów będzie liczona w km od granic
zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do
instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego
ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st.
Warszawy. W przypadku wsk
azania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji,
odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich
wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji. Punkty w niniejszym kryterium zostaną
przyznane według następujących zasad:
Odległość instalacji w km liczona od granic zadania: Ilość przyznanych
punktów:
0-10 km
40 pkt
10-20 km
35 pkt
b)
Wprowadzenie do
SIWZ zapisu, zgodnie z którym w celu
zapewnienia porównywalności ofert, na etapie oceny ofert, do ceny zaoferowanej przez
danego wykonawcę zostaną doliczone koszty transportu odpadów zmieszanych do
instalacji/stacji przeładunkowej wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie (o ile wystąpi
konieczność transportu odpadów na odległość dłuższą niż 40 km liczonych od granicy
zadania na odbiór odpadów) - współczynnik korygujący.
Wysokość współczynnika korygującego, doliczanego do danej ceny ofertowej,
zostanie ust
alona w następujący sposób:
Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej x dopłata za 1 km transportu odpadów,
gdzie:
Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej będzie liczona w km od granic zadania
na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do
zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub
odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy.
W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji
przeładunkowych, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do
wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji.
Koszt transportu zostanie ustalony w przeliczeniu na 1 km w oparciu o dopłaty z
tytułu transportu, jakie do ceny za odbiór odpadów wyliczone zostaną na podstawie cen
obowiązujących w umowach zawartych przez Miasto Stołeczna Warszawa w wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z
terenu nierucho
mości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, postępowanie
znak: ZP/GP/271/IV-
172/18, zgodnie z następującym założeniem:
Obliczenie współczynnika korygującego koszty zagospodarowania o odległość od
granicy zadania na odbiór odpadów do instalacji zagospodarowania odpadów/stacji
przeładunkowej zgodnie z wzorem z umów na odbieranie odpadów
Wzór z umowy na odbieranie odpadów:
C20-40+0,2%*C20-40*(L-40)
alternatywnie:
c)
Wprowadzenie
do
SIWZ
wymogu korzystania
przez
wykonawców przy realizacji zamówienia ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie
województwa mazowieckiego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w Mieście Stołecznym Warszawa usługa odbioru i
zagospodarowania odpadów komunalnych została rozdzielona, tj. usługa
zagospodarowania odpadów komunalnych została, w trybie przepisów ustawy o
gospodarce komunalnej, powierzona spółce miejskiej - MPO w m. st. Warszawa sp. z
o.o. (Zamawiający w niniejszym Postępowaniu), która częściowo usługę tą realizuje
samodzielnie, a częściowo realizację jej powierza podmiotom trzecim wybranym w
postępowaniu przetargowym.
Wyjaśnił przy tym, że usługa odbioru odpadów nadal realizowana jest przez Miasto
S
tołeczne Warszawa „samodzielnie”, tj. Miasto jej wykonawców wybiera samodzielnie
Nr zadania na odbiór odpadów
zł netto
cena dla
odległości
C20-40
dopłata za każdy
km ponad 40 km
od
granicy
zadania
Wyliczenie wg oferty z
przetargu na odbiór
odpadów
złożonej
przez:
Zadanie 1 Bielany Żoliborz
509,26 zł
1,02 zł
BYŚ W. B.
Zadanie 2 Białołęka, Targówek 414,81 zł
0,83 zł
PARTNER
Z
adanie 3 Mokotów
361,11 zł
0,72 zł
Remondis sp. z o.o.
Zadanie
4
Ochota,
Ursus,
Włochy
545,37 zł
1,09 zł
MPO
w
m
st.
Warszawa sp. z o.o.
Zadanie 5 Praga Płd i Płn
435,19 zł
0,87 zł
PPHU Lekaro
Zadanie 6 Rembertów, Wawer,
Wesoła
440,50 zł
0,88 zł
PPHU Lekaro
Zadanie 7 Śródmieście
545,37 zł
1,09 zł
MPO
w
m
st.
Warszawa sp. z o.o.
Zadanie 8 Ursynów, Wilanów
407,41 zł
0,81 zł
SUEZ sp. z o.o.
Zadanie 9 Wola, Bemowo
545,37 zł
1,09 zł
MPO
w
m
st.
Warszawa sp. z o.o.
w postępowaniu przetargowym. Wykonawcy obecnie realizujący usługę odbioru
odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawa zostali wybrani w
wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia
2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18.
Według Odwołującego - usługa zagospodarowania odpadów, w zakresie który nie
może być zrealizowany samodzielnie przez MPO sp. z o.o. i nie jest objęta innymi
zamówieniami, ma w wyniku niniejszego postępowania zostać powierzona
wykonawcy zewnętrznemu względem MPO sp. z o.o.
Z
auważył, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację
zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której
mowa wart. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego
przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu
realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji
znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej (pkt 15).
Z
aznaczył przy tym, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady
zmieszane"
bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do
termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz odpady „bio” i „odpady zielone” do
instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość
skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust 10 pkt
2) ustawy o odpadach w
przypadku „odpadów zmieszanych” oraz w art. 23 ust 10 pkt 3) w
przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W zakresie pozostałych odpadów
Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji
przeładunkowych. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie
stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.
Dodatkowo, wyjaśnił, że w sytuacji, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia
będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca zobowiązany
jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Przy czym
Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie
pokrywany przez Wykonawcę, a lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie
obowiązywania umowy. (...) W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju
odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania
odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia
odpadów do stacji przeładunkowej (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych
w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt 4 po najkrótszej drodze w Unii
prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju
zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju
odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do
tej instalacji (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku
poszczególnych zadań, o których mowa w pkt. 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej), (pkt
17).
Zdaniem Odwołującego – w świetle powyższego:
-
Wykonawca zamówienia nie musi dysponować stacją przeładunkową dla odpadów
zmieszanych (ani żadnych innych), chyba że korzysta z instalacji do przetwarzania odpadów
zlokalizowanej poza granicami kraju. W tym drugim przypadku, wykonaw
ca ma obowiązek
posiadania stacji pr
zeładunkowej w granicach Polski,
-
Wykonawca ponosi koszty transportu odpadów zmieszanych (oraz pozostałych) między
stacją przeładunkową a instalacją, w której zamierza zagospodarować odpady,
-
Jeśli wykonawca nie zamierza korzystać ze stacji przeładunkowej (a możliwość taka
istnieje w odniesieniu do wykonawców korzystających z instalacji „krajowych”), tj. odpady
będą przekazywane bezpośrednio do instalacji, wykonawca w ogóle nie będzie ponosił
kosztów transportu odpadów. Koszty związane z transportem odpadów, które w przypadku
dłuższych odległości mogą wynosić nawet kilkaset złotych na 1 Mg, poniesie Miasto
Stołeczne Warszawa (dopłata do ceny za odbiór odpadowi. o czym szerzej poniżej,
-
Zamawiający dostrzega, że koszty transportu odpadów mogą być istotne, ale w celu ich
zmniejszenia wprowadza wyłącznie zasadę, iż koszty transportu są ponoszone przez
wykonawcę od miejsca bliższego względem Miasta Stołecznego Warszawy (niezależnie od
tego, czy miejscem tym będzie stacja przeładunkowa, czy instalacja),
-
Wobec takich zapisów SIWZ, w interesie wykonawcy, który zamierza zagospodarowywać
odpady zmieszane w instalacji komunalnej zlokalizowanej przykładowo w Rzeszowie,
Szczecinie, czy Wrocławiu nie leży korzystanie ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej w
bliskiej odległości od Warszawy. W przypadku korzystania z takiej stacji przeładunkowej,
zgodnie z SIWZ wykonawca musiałby zapewnić przyjęcie odpadów do tej stacji i kolejno
pokryć koszty transportu odpadów ze stacji do instalacji. W sytuacji, gdy taki wykonawca nie
zaoferuje realizacji zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej, nie poniesie
żadnych kosztów związanych z transportem odpadów do jego instalacji, niezależnie od tego,
gdzie jego instalacja jest zlokalizowana.
Według Odwołującego - koszty transportu odpadów, jeżeli instalacje wskazane w
ofercie wykonawcy będą oddalone od Miasta Stołecznego Warszawy, tymczasem
powstaną i to w przypadku dalszych odległości będą to koszty znaczące. Koszty te
poniesie przy tym Miasto Stołeczne Warszawa.
Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z
terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.",
postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, obowiązkiem wykonawców jest odbiór
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i ich przetransportowanie do
stacji przeładunkowej lub instalacji wskazanej przez Zamawiającego - Miasto
Stołeczne Warszawa, przy czym wykonawcy w tym postępowaniu mieli zaoferować
trzy ceny za odbiór odpadów komunalnych odpowiednio:
-
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 10
km
-
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
powyżej 10 km do 20 km
-
Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości
p
owyżej 20 km do 40 km.
W ślad za tym, zaznaczył, że w umowach na odbiór odpadów zawartych przez Miasto
Stołeczne Warszawa przyjęto następujący mechanizm wyliczenia wynagrodzenia
wykonawcy usługi odbioru odpadów (§ 6 ust. 2):
Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia
rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy,
sumę:
1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór
1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji łub
stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii
prostej, tj.:
a)
.......
zł za 1 Mg (słownie złotych: .. ) - dla odległości do 10
km,
b)
.......
zł za 1 Mg (słownie złotych: .. ) – dla odległości powyżej
10 do 20 km,
c)
.......
zł za 1 Mg (słownie złotych: .. .) – dla odległości powyżej
20 do 40 km,
d)
dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru:
C20-40 + 0,2% x C2)-40 x(L- 40), gdzie: C20-40
jest równe stawce określonej w lit c, a L jest
równe odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowej.
Jako dowód powołał się na wyciąg z SIWZ dot. postępowania pn. „Odbiór odpadów
komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.",
po
stępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18.
Dalej, wyjaśnił, że w przypadku, gdy instalacja/stacja przeładunkowa wskazana przez
Miasto Stołeczne Warszawa znajduje się w odległości do 10 km od granic zadania, Miasto
Stołeczne rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po pierwszej ze wskazanych
cen, co w praktyce oznacza, że nie musi dopłacać wykonawcy za dodatkowy transport
o
dpadów. W sytuacji, gdy instalacja/stacja przeładunkowa są bardziej oddalone, Miasto
Stołeczne Warszawa rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po cenie drugiej lub
trzeciej. W sytuacji natomiast, gdy odległość do instalacji/stacji przeładunkowej jest większa
niż 40 km wynagrodzenie wykonawcy za odbiór odpadów wyliczane jest wg. wzoru z § 6 ust.
2 lit d) umowy, co w praktyce ozna
cza konieczność dopłacenia przez Miasto Stołeczne
Warszawa do podstawowej ceny za odbiór odpadów (dalej: „dopłata z tytułu kosztów
transportu” lub „dopłata za transport odpadów”). Przy średniej cenie za odbiór 1 Mg odpadów
na poziomie 500 zł/1Mg, koszt dopłaty za transport odpadów na odległość powyżej 40 km
może być nawet równy cenie za odbiór odpadów. W przypadku, gdy instalacja wykonawcy
znajduje się na terenie Warszawy lub w jej sąsiedztwie (tak jest np. w przypadku instalacji
Odwołującego) dopłata, o której tu mowa w ogóle nie wystąpi.
Nadto, stwierdził, że instalacja wskazana przez wykonawcę, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym p
ostępowaniu (odpowiednio stacja
przeładunkowa), zostanie kolejno przez Miasto Stołeczne Warszawa wskazana wykonawcy
zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych, który będzie zobowiązany
(niezależnie od jej lokalizacji) przetransportować do niej odebrane przez siebie odpady, zaś z
Miastem Stołecznym Warszawa rozliczy się wg jednej z powyższych cen jednostkowych lub
odpowiednio wg wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy. Miasto Stołeczne Warszawa, jeśli
instalacja/stacj
a przeładunkowa będzie znajdowała się w dalszej niż 40 km odległości od
Warszawy do każdej tony odbieranych odpadów będzie musiało wykonać dopłatę
odpowiadającą kosztom transportu odpadów do tej instalacji/stacji przeładunkowej.
Przypomniał, że w poprzednich latach Miasto Stołeczne Warszawa kosztów dopłaty z
tytułu transportu odpadów na dłuższe odległości w zasadzie nie ponosiło, bowiem MPO sp. z
o.o. konsekwentnie wymagało, by wykonawca ubiegający się o zamówienie na
zagospodarowanie odpadów posiadał instalację lub odpowiednio stację przeładunkową na
terenie województwa mazowieckiego. Cena liczona z uwzględnieniem lokalizacji tej instalacji
lub odpowiednio stacji przeładunkowej nie wymagała wyliczenia dopłaty wg § 6 ust. 2 lit d)
umowy, względnie dopłaty te były minimalne. Koszt transportu odpadów do instalacji/stacji
przeładunkowej spoza województwa ponosił wykonawca przetargu na zagospodarowanie
odpadów.
Przyznał, że w niniejszym postępowaniu wymóg taki nie występuje, a co za tym idzie
chcąc ustalić ostateczny koszt zagospodarowania odpadów komunalnych przetwarzanych w
instalacjach zlokalizowanych w odległości większej niż 40 km od Miasta Stołecznego
Warszawa należy uwzględnić cenę za zagospodarowanie odpadów oraz dopłatę z tytułu
kosztów transportu, jaką Miasto Stołeczne Warszawa będzie musiało wypłacić wykonawcy
usługi na odbiór odpadów.
Zdaniem Odwołującego - dopiero suma tych dwóch kosztów wskazuje na całkowity
koszt ponoszony przez gminę, czego zaskarżone postanowienia SIWZ nie uwzględniają.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i błędnego opisu
przedmiotu zamówienia wskazał, że obecnie obowiązujące przepisy, w odróżnieniu od
obowiązujących poprzednio, nie nakazują wykonawcom zagospodarowania odpadów
zmieszanych w instalacji komunalnej zlokalizowanej w określonym regionie Polski.
Wykonawca może więc zagospodarowywać odpady, o których tu mowa, w każdej instalacji
zlokalizowanej na terenie Polski (oraz odpowiednio za granicą oraz w instalacjach
termicznego przetwarzania odpadów).
Co przy tym istotne
zaznaczył, że w zasadzie każda instalacji komunalna w Polsce
spełnia tożsame standardy „jakościowe” (jakość rozumiana jako sposób prowadzenia
procesów technologicznych).
Z
wrócił przy tym uwagę, że zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach, instalacją
komunalną jest bowiem instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych)
odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście,
o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki
(BAT),
o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony
środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca
mechaniczno-
biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów
komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych
frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Każda instalacja komunalna w
kraju prowadzi taki sam proces przetwarzania odpadów, musi spełniać te same standardy
BAT, musi uzyskać takie same zezwolenia i podlega tym samym regulacjom prawnym
określającym zasady funkcjonowania takich instalacji.
P
odniósł, że w tej sytuacji instalacje komunalne konkurują między sobą wyłącznie
kosztami zagospodarowania odpadów, z tym wszak zastrzeżeniem, że dla odbiorcy usługi
koszt zagospodarowania odpadów stanowi w istocie koszt transportu odpadów do instalacji
(ni
ezależnie od tego, czy poniesie go dostawca samodzielnie, czy zostanie on doliczony do
ceny zagospodarowania) i zagospodarowania odpadów w tej instalacji. Dopiero tak ustalony
koszt całkowity pozwala na ustalenie, w której instalacji koszt zagospodarowania odpadów
będzie dla danego dostawcy rzeczywiście najniższy.
Według Odwołującego - podmiot zarządzający instalacją komunalną, który chce
pozyskać dostawców z dalszych lokalizacji, konkuruje więc z podmiotami posiadającymi
instalacje komunalne w bliższych względem dostawców lokalizacjach nie tylko kosztami
zagospodarowania odpadów, ale i kosztami ich transportu do instalacji.
Zdaniem Odwołującego - model konkurencyjny, jaki funkcjonuje na rynku - poprzez
zaskarżone zapisy SIWZ - zostaje zaburzony, bowiem Wykonawcy z dalszych lokalizacji
względem Warszawy (dot. lokalizacji instalacji) nie ponoszą w świetle zapisów SIWZ kosztów
transportu odpadów do własnych instalacji komunalnych, a co za tym idzie nie muszą
kosztów tych uwzględniać w swojej cenie ofertowej, mimo iż w warunkach rynkowych byłoby
to konieczne.
W ocenie Odwołującego - Zamawiający, zwalniając niektórych wykonawców z
konieczności ponoszenia kosztów, które w warunkach rynkowych ponosiliby w celu realizacji
zamówienia (lub które odpowiednio musiałby być uwzględnione przez dostawcę odpadów
przy wyborze instalacji), powoduje uprzywilejowanie jednych wykonawców względem innych,
naruszając zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami, sam zaś opis przedmiotu
zamówienia staje się niezgodny z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp, nie uwzględniając wszystkich
okoliczności i wymagań, które są istotne dla sporządzenia oferty.
W opinii Odwołującego - Zamawiający, sam zagospodarowując odpady zmieszane,
jak z uwagi na to, że od kilku lat organizuje przetargi na zagospodarowanie odpadów
zmieszanych, doskonale zdaje sobie sprawę, że taki opis przedmiotu zamówienia eliminuje z
rynku określonych wykonawców, tj. wykonawców, którzy dysponują instalacjami
komunalnymi zlokalizowanymi najbliżej m. st. Warszawy.
Podkreślił, że koszty prowadzenia instalacji komunalnej na terenie m. st. Warszawy
lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie są bowiem najwyższe w Polsce, co wynika z kilku
czynników.
Po pierwsze, na tym terenie są bardzo wysokie koszty pracy.
Po drugie, instalacje tu zloka
lizowane ponoszą bardzo wysokie koszty
zagospodarowania pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych, co
wynika z faktu, iż brak jest w bliskiej lokalizacji instalacji przetwarzających takie pozostałości.
Podstawową grupą pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych są
odpady tzw. frakcji wysokokalorycznej, które nie mogą zostać zeskładowane. Instalacje
zajmujące się przetwarzaniem takich odpadów, w szczególności cementownie, znajdują się
przede wszystkim na południu Polski oraz na Lubelszczyźnie. W okolicach Warszawy
występuje również deficyt składowisk. W konsekwencji podmioty takie, jak Odwołujący
ponoszą bardzo wysokie koszty transportu pozostałości z procesów przetwarzania odpadów
zmieszanych do miejsc ich ostatecznego odzysku
lub unieszkodliwiania, co istotnie podraża
koszty całego procesu zagospodarowywania tych odpadów.
Odwołujący zaznaczył przy tym, że mimo relatywnie wyższych kosztów
zagospodarowania odpadów w warunkach rynkowych jest w stanie efektywnie konkurować z
wykon
awcami, których instalacje są zlokalizowane w dalszych lokalizacjach względem m. st.
Warszawy.
Tytułem
przykładu
wskazał,
że
Odwołujący
obecnie
realizuje
usługę
zagospodarowania części odpadów z Zadania 4 (Ochota, Ursus, Włochy) przetargu na
odbiór odpadów komunalnych za cenę 982,80 zł/1Mg brutto. Dla porównania, jeśli
Zamawiający zdecyduje się na wybór w przetargu pn.: Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 70 000 Mg,
postępowanie nr DZA.ZOZ.27.36.2020.LK (przetarg na
zagospodarowanie odpadów pochodzących z Zadania 8 przetargu na odbiór), ofert z
najniższymi cenami spośród cen zaoferowanych/ całkowity koszt zagospodarowania
odpadów (tj. koszt uwzględniający koszty zagospodarowania odpadów i dopłaty z tytułu ich
transportu) może sięgnąć nawet 1.120,80 zł/1Mg brutto.
Z uwagi na podział tego zamówienia na kilka części, w niektórych częściach i przy
instalacj
ach bliżej położonych względem Warszawy koszt ten może być niższy, jednak
wskazany przykład potwierdza - zdaniem Odwołującego, że zagospodarowanie odpadów
zmieszanych w jego instalacji
, mimo wyższych kosztów zagospodarowania, może finalnie
być dla Zamawiającego tańsze. Uwzględnienie kosztów transportu odpadów jest zaś
konieczne by wykonawcy tacy, jak Odwołujący w ogóle mogli konkurować o niniejsze
zamówienie.
Oświadczył, że w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy mają instalacje w dalszych
lokalizacjach nie będą ponosić kosztów transportu odpadów (będą przez Zamawiającego z
nich zwolnieni),
Odwołujący nie ma realnych szans na uzyskanie niniejszego zamówienia -
zostaje on wyeliminowany z walki kon
kurencyjnej o niniejsze zamówienie.
Przyznał, że wobec wysokich kosztów prowadzenia działalności, nie może
zaoferować cen za zagospodarowanie odpadów choćby zbliżonych do cen oferowanych
przez wykonawców z innych regionów Polski. Eliminacja taka narusza zasady uczciwej
konkurencji, nadto zaś nie ma żadnego ekonomicznego uzasadnienia, skoro mimo wyższych
kosztów zagospodarowania odpadów w instalacjach zlokalizowanych w sąsiedztwie m. st.
Warszawy instalacje te, po uwzględnieniu kosztów transportu odpadów lub odpowiednio
faktu, że koszty te nie powstaną, nadal mogą być tańsze dla Zamawiającego niż instalacje
mające niższe koszty zagospodarowania odpadów, ale położone dalej od Warszawy.
Zdaniem Odwołującego - brak konkurencji ze strony podmiotów mających instalacje
w m. st. Warszawy lub jej sąsiedztwie może przy tym stanowić zachętę do podwyższania
cen ofertowych prz
ez wykonawców mających instalacje komunalne w dalszych lokalizacjach.
Doda
tkowo odnotował, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez
Zamaw
iającego różnicuje w sposób nieuprawniony również sytuację wykonawców mających
instalację komunalną w Polsce i wykonawców zagranicznych, mających instalację
przeznaczoną do zagospodarowywania odpadów komunalnych w innym Państwie (w tym
Państwie UE). Wykonawcy polscy, jeśli nie korzystają ze stacji przeładunkowej, poprzez
przywołane powyżej zapisy SIWZ zostają całkowicie zwolnieni od ponoszenia kosztów
transportu odpadów do swoich instalacji. Wykonawcy zagraniczni z kosztów tych natomiast
nie są zwolnieni i muszą ponieść je choćby w części, tj. od stacji przeładunkowej, którą
muszą w Polsce zorganizować, do własnej instalacji za granicy. Dodatkowo ponoszą koszt
związane z organizacją stacji przeładunkowej, którą w świetle zapisów SIWZ muszą - w
odróżnieniu od wykonawców polskich - posiadać.
W opinii Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia stawia więc w gorszej sytuacji
wykonawców spoza Polski, w tym tych pochodzących z UE. Wykonawcy ci muszą ponieść
dodatkowe koszty wykonania usługi objętej zamówieniem, których to kosztów nie ponoszą
wykonawcy krajowi/wykonawcy zakładający wykorzystanie instalacji krajowych. Zamawiający
bowiem tylko tych drugich wykonawców zwalnia całkowicie z kosztów transportu odpadów i
kosztów związanych z zapewnieniem stacji przeładunkowej.
W przekonaniu Odwołującego - taki opis przedmiotu zamówienia narusza
podstawowe zasady traktatowe, w tym wynikającą z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii
Europejskiej zasadę swobodnego przepływu usług.
Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli w celu realizacji zamówienia chciałby wejść w
kooperację z podmiotem zagranicznym i tak nie jest w stanie na równych zasadach
konkurować z wykonawcami krajowymi mającymi niższe koszty zagospodarowania
odpadów, ale jednocześnie wyższe koszty transportu.
Naruszeni
e zasady efektywności - opis przedmiotu zamówienia i przyjęte przez
Zamawiającego kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej nie gwarantują – w ocenie
Odwołującego - wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.
O
dnosząc się do przyjętego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia
przypomniał, że nie jest tak, że koszty transportu do instalacji nie powstaną. Koszty
powstaną i będą obciążały Miasto Stołeczne Warszawę, a w efekcie końcowym właścicieli
nieruchomości z terenu Warszawy, którzy zobowiązani są do ponoszenia kosztów
zagospodarowania odpadów komunalnych.
Odwołujący stanął na stanowisku, że koszt transportu odpadów zmieszanych do
instalacji zostanie przerzucony do kosztów odbioru odpadów komunalnych, mimo iż w
warunkach rynkowych ten koszt
decydowałby o wyborze instalacji, w której zostaną
zagospodarowane odpady (a wiec byłby elementem kosztów zagospodarowania odpadów,
co opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać).
Dalej, argumentował, że bez znaczenia pozostaje przy tym, że koszt transportu
odpadów zmieszanych nie zostanie ostatecznie poniesiony przez MPO sp. z o.o. jako
Zamawiającego, lecz przez Miasto Stołeczne Warszawa, bowiem MPO sp. z o.o. nie
realizuje zadań własnych, lecz zadania Miasta Stołecznego Warszawy powierzone mu przez
Miasto i występuje względem Miasta Stołecznego Warszawa jako jego tzw. podmiot
wewnętrzny.
Koszty związane z odbiorem i zagospodarowaniem odpadów, w tym ich transportem,
ostatecznie ponosi ten sam podmiot -
gmina, która jest organizatorem systemu
gospo
darowania odpadami, niezależnie od tego, czy wydatkuje je pośrednio (poprzez
utworzoną w tym celu spółkę - MPO sp. z o.o.) czy bezpośrednio. Zwiększenie kosztów
systemu, a taki może mieć skutek zwolnienie podmiotów zagospodarowujących odpadów z
ponoszenia
kosztów ich transportu do swoich instalacji, wpłynie natomiast na wysokość
opłat, jakie będą ponosili właściciele nieruchomości.
Odnosząc się do kosztów transportu odpadów do instalacji dodatkowo wskazał, że w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 70 000 Mg (zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Ursynów i
Wilanów - Zadanie 8 na odbiór odpadów), postępowanie nr DZA.ZOZ.27.36.2020.LK,
zorganizowane przez MPO sp. z o.o. wykonawcy zaoferowali wykonywanie zamówienia przy
wykorzystaniu instalacji znacznie oddalonych od Warszawy.
W swoim odwołaniu przedstawił zestawienie tych instalacji wraz ze wskazaniem
odległość od W-wy w km liczonych po drogach.
Jednocześnie Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie na zagospodarowanie
odpadów, o którym tu mowa, zostało podzielone na 7 Zadań.
Odwołujący przyjął założenie, że w każdym zadaniu jako najkorzystniejsza zostanie
wybrana
oferta z najniższą zaoferowaną ceną (w postępowaniu tym nie dokonano jeszcze
wyboru oferty najkorzystniejszej).
W związku z tym w swoim odwołaniu przedstawił symulowane, całościowe
zestawienie kosztów zagospodarowania odpadów (z uwzględnieniem dopłaty z tytuł
transportu odpadów).
W
edług Odwołującego - wysokość dopłaty z tytułu transportu odpadów (kosztów
transportu) do instalacji wskazanych w ofertach wy
konawców sięga nawet 462,00 zł/1Mg,
przy czym w większości przypadków wynosi praktycznie połowę kosztów zagospodarowania
odpadów.
Stwierdził przy tym, że gdyby opis przedmiotu zamówienia w niniejszym
p
ostępowaniu został sporządzony w sposób, który nie zaburza konkurencji między
wykonawcami, wykonawcy chcąc konkurować o niniejsze zamówienie musieliby uwzględnić
nie tylko koszty zagospodarowania odpadów, ale i koszty transportu odpadów do swojej
instalacji, i konsekwentnie, chcąc złożył ofertę najkorzystniejszą, musieliby dążyć do
obniżenia kosztów w obu tych obszarach.
Zdaniem Odwołującego - przy obecnych zapisach SIWZ, wykonawcy nie muszą
konkurować kosztami transportu, w efekcie czego Miasto Stołeczne Warszawa, a finalnie
właściciele nieruchomości, do każdej tony odpadów zagospodarowywanych w instalacjach
istotnie oddalonych od Warszawy będą dopłacali nawet 462,00 zł, przy czym Zamawiający
wybierając ofertę najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu nie będzie mógł ocenić, czy
oferta -
po dopłacie za transport - będzie najbardziej korzystna z ofert, które mógłby uzyskać
na rynku.
Według Odwołującego - po doliczeniu dopłat z tytułu transportu może się bowiem
okazać, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza w przetargu na zagospodarowanie
odpadów z racji konieczności poniesienia dodatkowych kosztów transportu będzie finalnie (w
ujęciu całościowym) droższa, niż gdyby Zamawiający wybrał ofertę z wyższą ceną za
zagospodarowanie odpadów, ale z niższym kosztem transportu. Oferty złożone w niniejszym
postępowaniu będą więc nieporównywalne.
O
dwołujący także uznał, że opis przedmiotu zamówienia oraz przyjęte w niniejszym
p
ostępowaniu kryteria oceny oferty (cena 100%) nie pozwalają więc na wybór oferty, która
będzie w istocie ofertą najkorzystniejszą z punktu widzenia interesu publicznego i
efektywnego wydatkowania środków publicznych. Przy takim opisie przedmiotu zamówienia
nie zostanie osiągnięty podstawowy cel postępowania, jakim jest wybór oferty
najkorzystniejszej -
najbardziej efektywne wydatkowanie środków publicznych.
Nadto, Odwołujący przypomniał motyw 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 2014/
24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca
dyrektywę 2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr 94, str. 65, dalej:
„dyrektywa zamówieniowa”), zgodnie z którym zamówienia publiczne odgrywają kluczową
rolę w strategii „Europa 2020” zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r.
zatytułowanym „Europa 2020 Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju
sprzyja
jącego włączeniu społecznemu" („strategia Europa 2020 na rzecz inteligentnego i
zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu") jako jeden z
instrumentów rynkowych wykorzystywanych w celu osiągnięcia inteligentnego, trwałego
wzrostu gospodarczego sprzyjającego włączeniu społecznemu, przy jednoczesnym
zagwarantowaniu najbardziej efekty
wnego wykorzystania środków publicznych.
Z
aznaczył, że z kolei w motywie 90 dyrektywy zamówieniowej jest mowa, że
zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających
przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji/równego traktowania, z myślą o
zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić - w
warunkach efektywnej konkurencji -
która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie.
Argumentował, że
p
rzepisy prawa wspólnotowego jednoznacznie przesądzają, że
celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest efektywne wydatkowanie
środków publicznych. Pojęcie „oferty najkorzystniejszej” powinno być rozumiane przez
pryzmat tego celu -
za ofertę najkorzystniejszą nie sposób więc uznać oferty, której niska
cena wynika z faktu nieuwzględnienia części kosztów wykonywania usługi. Kosztów, które
będą musiał być poniesione, by usługę objętą ofertą, wybraną w danym postępowaniu jako
oferta najkorzystniejsza, wykonać.
W opinii
Odwołującego - reżimy ustawy ZamPubiU oraz ustawy o finansach
publicznych nie mogą być traktowane jako konkurencyjne, przeciwnie - system zamówień
publicznych jest jednym z narzędzi mających zapewnić prawidłowe wydatkowanie środków
publicznych. Zamawiający nie może - powołując się na spodziewane oszczędności -
stwarzać wybranym wykonawcom znacznie korzystniejszych warunków ofertowania.
Zauważył przy tym, że założenia co do tych oszczędności wcale nie muszą się w
praktyce sprawdzić - wykonawca, który ma takie preferencyjne warunki stworzone, nie ma
bowiem obowiązku złożenia oferty ze znacznie niższą ceną, a sytuację tę może wykorzystać
w celu maksymalizacji zysku.
To właśnie prowadzenie postępowania z poszanowaniem
zasad udzielania zamówień publicznych ma zapewnić, że Zamawiający uzyska jak najlepsze
efekty przy możliwie najmniejszych nakładach.
W
związku z powyższym stwierdził, że w niniejszym postępowaniu Zamawiający, jak
wskazano powyżej, stwarza wybranym wykonawcom znacznie korzystniejsze warunki
ofert
owania, zwalniając ich z konieczności uwzględnienia w cenie ofertowej kosztów
transportu odpadów, jednocześnie taki opis przedmiotu zamówienia prowadzi do tego, że
nawet jeśli Zamawiający uzyska relatywnie niskie ceny za zagospodarowanie odpadów,
efektywni
e może zapłacić więcej za całą usługę (a więc wliczając również koszty transportu),
co będzie świadczyło o braku realizacji celu, jakiemu służyło postępowanie.
Przyznał, że w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień
publicznych zasada efektywności nie stanowi co prawda samodzielnej, wprost wyrażonej w
przepisach ustawy zasady, jednak fakt jej obowiązywania wywieść należy z całości
przepisów tej ustawy wykładanych z uwzględnieniem powołanych powyżej przepisów
wspólnotowych oraz przepisów krajowych, w tym przepisów ustawy o finansach publicznych.
Na marginesie powyższego wskazał na stanowisko, jakie MPO sp. z o.o.
prezentowało w sprawie o sygn. akt KIO 1716/20, gdzie w odpowiedzi na odwołanie złożone
w tamtej sprawie, Zamawiający podkreślił, że jego obowiązkiem, jako strony umowy
wykonawczej w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie gospodarki odpadami
(umowy doprecyzowującej zasady powierzenia MPO przez Miasto Stołeczne Warszawa
wykonywania zadań z zakresu zagospodarowywania odpadów - przypis autora), jest
zachowanie należytej staranności wymaganej od profesjonalisty, przy zapewnieniu jak
najwyższej jakości usług i optymalizacji kosztów świadczenia usług.
W ocenie Odwołującego – w niniejszym postępowaniu od tej optymalizacji
Zamawiający w zasadzie odstępuje, dopuszczając sytuację, w której wybrana przez niego
oferta, w ujęciu całościowym, nie będzie najkorzystniejszą.
Uzupełniająco dodał, że Zamawiający (MPO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) w
postępowaniu pn.: Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st
Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.,
postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, występował
jako jeden z wykonawców, którzy ubiegali się o zamówienie i ostatecznie jego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza w ramach Zadania 4, 7 i 9.
Co przy tym istotne,
wyjaśnił, że MPO sp. z o.o. w Zadaniach, w których uzyskało
zamówienie na odbiór odpadów, zaoferowało bardzo wysokie ceny za odbiór odpadów
komunalnych i ich transport na dalsze odległości. Kosztu transportu odpadów w Zadaniach
realizowanych przez MPO sp. z o.o. są najwyższe spośród wszystkich ofert i - w ocenie
Odwołującego - istotnie przewyższają koszty rynkowe tego typu usługi.
W
yjaśnił, że przypadku, gdy MPO sp. z o.o. jako Zamawiający w przetargach na
zagospodarowanie odpadów komunalnych wymagał od wykonawców posiadania stacji
przeładunkowej na terenie województwa mazowieckiego okoliczność ta nie miała większego
znaczenia. Każdy z wykonawców, którzy składali oferty na zagospodarowanie odpadów w
cenie ofertowej uwzględniał koszty transportu odpadów do własnej instalacji z terenu
wojew
ództwa mazowieckiego. Po zmianie stosowanego przez MPO sp. z o.o. modelu
zlecenia usługi zagospodarowania odpadów, MPO sp. z o.o. może uzyskiwać dodatkowe,
istotne przychody z umowy na odbiór odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego
Warszawa.
Podni
ósł, że w sytuacji, gdy dla Zadań w zakresie odbioru odpadów, które obecnie
obsługuje MPO sp. z o.o. jako oferta najkorzystniejsza w obszarze zagospodarowania
zostanie wybrana oferta wykonawcy, który wskaże instalację zlokalizowaną w znacznej
odległości od Warszawy (co wobec powołanych powyżej okoliczności wskazujących na
niższe koszty funkcjonowania instalacji spoza Warszawy wydaje się być bardzo
prawdopodobne), wynagrodzenie za transport do tej instalacji uzyska właśnie MPO sp. z o.o.
W
swoim odwołaniu przedstawił w formie tabelarycznej wysokość tego dodatkowego
wynagrodzenia (dopłaty z tytułu transportu odpadów) jako symulację wyliczenia dopłat, jakie
poniesie Miasto Stołeczne Warszawa za odbiór odpadów z terenu m.st. Warszawy wyliczoną
przy zastosowani
u wzoru obliczenia dopłaty do ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1Mg
odpadów komunalnych przy odległości instalacji powyżej 40 km od granic zadania,
zawartego w § 6 pkt 2.1.d) umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na
„Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1
stycznia 2019 r"- numer sprawy ZP/CG/271/IV-172/1
8”.
Powyższe obliczenia Odwołujący wykonał na przykładzie odbioru odpadów z zadania
4, 7, 9 realizowanego przez M
iejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Sp.
z o.o. zgodnie ze wzorem z
§ 6 pkt 2.1.d) umowy zawartej w postępowaniu numer sprawy
ZP/CG/271/IV-172/18.
W przekonaniu Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia służy więc dodatkowo
interesom samego Zamawiającego, dotując jego działalność w innym obszarze, w którym nie
występuje on jako zamawiający publiczny, a działa na zasadach konkurencyjnych, a zatem
r
ozwiązanie zastosowane w SIWZ zaburza więc dodatkowo konkurencję na rynku odbioru
odpadów.
Zarzucił Zamawiającemu pominięcie aspektów środowiskowych realizacji zamówienia
i n
aruszenie zasady bliskości.
Powołał się na motyw (90) dyrektywy zamówieniowej, który jednoznacznie
przesądza, że ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie powinno się oceniać na podstawie
najlepszej relacji
jakości do ceny co zawsze powinno obejmować element cenowy lub
kosztowy.
Art. 67 ust. 2 dyrektywy zamówieniowej nie pozostawia przy tym wątpliwości, że
„jakość” obejmuje również cechy (aspekty) środowiskowe realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego - aspekty te w niniejszym postępowaniu zostały całkowicie
przez Zamawiającego pominięte, w szczególności zaś Zamawiający pominął wymogi
płynące z art. 20 ust. 1 i 2 Uo, zgodnie z którymi to przepisami, odpady, z uwzględnieniem
hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w pierwszej kolejności poddaje się
przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Zwrócił uwagę, że odpady, które nie mogą być przetworzone w miejscu ich
powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów postępowania z odpadami
oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001
r. -
Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o której mowa w art. 143 tej ustawy, do
najbliżej położonych miejsc, w których mogą być przetworzone.
W
edług Odwołującego – w niniejszej sprawie opis przedmiotu zamówienia został
dokonany w sposób, który całkowicie pomija aspekt lokalizacji instalacji, w której będą
przetwarzane odpady, względem miejsca ich wytworzenia. Zamawiający tymczasem,
kierując się art. 20 Uo, okoliczność tą ma obowiązek uwzględnić, dokonując opisu
niniejszego zamówienia.
Przekonywał, że obowiązek uwzględnienia tej okoliczności wynika również z
powołanych powyżej przepisów prawa wspólnotowego i krajowego odnoszących się do
efektywności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i konieczności wyboru
oferty, która będzie przedstawiała najlepszy bilans ceny względem jakości, rozumianej
również przez pryzmat aspektów środowiskowych realizacji zamówienia.
W
ocenie Odwołującego – w sytuacji, gdy Zamawiający wybierze w niniejszym
p
ostępowaniu jako najkorzystniejszą ofertę, która zakłada zagospodarowanie odpadów w
instalacji oddalonej od Warszawy o kilkaset kilometrów, być może uzyska cenę za
zagospodarowanie odpadów niższą niż w okolicach Warszawy, ale jednocześnie będzie
musiał ponieść dodatkowe koszty transportu (aspekt ekonomiczny), a oddziaływanie takiego
procesu gospodarowania odpadami na środowisko (aspekt środowiskowy) będzie
zdecydowanie większe niż gdyby odpady miały zostać zagospodarowane w miejscu
bliższym ich wytworzenia.
Argumentował, że biorąc pod uwagę ilości odpadów objętych zamówieniem, ilość
transportów na znaczne odległości, jaka będzie do wykonania w ramach zamówienia będzie
duża, a każdy taki transport będzie wiązał się z dodatkowymi emisjami do środowiska.
Dokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia i wybrane przez niego
kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej mogą więc doprowadzić – według Odwołującego -
do tego, że Zamawiający uzyska droższą ofertę (po uwzględnieniu kosztów transportu —
dopłat z tego tytułu), która dodatkowo będzie ofertą o niższej jakości z uwagi na okoliczność,
iż jej realizacja będzie wiązała się z dodatkowymi emisjami do środowiska (emisje związane
z dużą ilością transportów odpadów na duże odległości).
Wskazał, że aspekt środowiskowy również powinien być uwzględniany w „bilansie”
oferty, co przy zwiększonych emisjach do środowiska przy transporcie na duże odległości
powoduje, że oferta zakładająca taki transport również z tego względu nie będzie dla
Zamawiającego najkorzystniejszą.
Kolejny zarzut dotyczył naruszenia przepisów ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów w opisie przedmiotu zamówienia.
Podkreślił, że zgodnie z art. 9 ust. 1 Uokik zakazane jest nadużywanie pozycji
dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Natomiast
zgodnie z art. 9 ust. 2. pkt 5 Uokik nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności
na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju
konkurencji.
Uk
ształtowanie SIWZ, jak w niniejszym postępowaniu, spowoduje – według
Odwołującego - zaburzenie prawidłowego funkcjonowania konkurencji na rynku właściwym
poprzez:
a)
Ograniczenie działalności (konkurencji) u przedsiębiorców mających
instalację w okolicach Warszawy, którzy z uwagi na wyższą bazę kosztową i subsydiowanie
istotnej części kosztów usługi (transportu) u innych przedsiębiorców (kosztów, które powinny
być ponoszone przez tych wykonawców, a który to koszt u Odwołującego nie wystąpi), nie
będą mogli konkurować o niniejsze zamówienie;
b)
Zmniejszenie konkurencji na rynku odbioru odpadów, na którym
czynnym uczestnikiem jest MPO; Podmioty przetwarzające odpady z okolic Warszawy z
zasady konkurują również z Zamawiającym (MPO sp. z o.o.) na rynku odbioru odpadów.
Osłabiając pozycję konkurentów na rynku przetwarzania odpadów, MPO sp. z o.o. poprawia
swoją pozycję na rynku odbioru odpadów,
c)
Subwencjonowanie działalności podmiotu, który w normalnych
warunkach nie miałby szans na podjęcie się zadania lub musiałby np. istotnie obniżyć
oczekiwany zysk z tytułu realizacji zamówienia. Poprzez pokrycie przez Zamawiającego
części kosztów związanych ze świadczeniem usługi przez podmioty spoza Warszawy,
podmioty te uzyskują de facto dodatkową pomoc od Zamawiającego.
d)
Usługa transportu po całej Polsce sztucznie kreuje dla
Zamawiającego (MPO sp. z o.o.) dochód, który pozwoli mu na finasowanie swojej
działalności w innych obszarach, gdzie wprost konkuruje na rynku z innymi podmiotami
(subsydiowanie skrośne).
Wywodził, że przejęcie przez Zamawiającego jako jednostkę podległą samorządu
odbioru odpadów i zlecenie przetwarzania odpadów bez względu na koszty
transportu (odległość do instalacji przetwarzania) jest w istocie subsydiowaniem
działalności przedsiębiorców, których instalację znajdują się daleko od Warszawy.
Gdyby tacy przedsiębiorcy konkurowali na równych zasadach, z uwzględnieniem
kosztu transportu, ich oferta mogłaby być droższa niż oferta Odwołującego. Jednak
dzięki subwencjonowaniu działalność polegającej na transporcie ich oferta jest
tańsza.
Zarzucił, że MPO sp. z o.o. jako regulator i organizator rynku zagospodarowania
odpadów komunalnych na terenie Miasta Stołecznego Warszawa posiada na nim
pozycję dominującą w powiązaniu z Miastem Stołecznym Warszawa, gdy mowa o
rynku odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych łącznie - oba te podmioty
posiadają wspólnie pozycję dominującą w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów (kolektywna pozycja dominująca). Miasto Stołeczne Warszawa zleca
odbiór odpadów komunalnych, natomiast MPO zleca przetwarzanie odpadów
komunalnych, a dodatkowo konkuruje z Odwołującym i innymi wykonawcami na
rynku odbioru odpadów na terenie Miasta Stołecznego Warszawy. Oba podmioty,
ja
ko posiadające kolektywną pozycję dominującą, naruszają ustawę o ochronie
konkurencj
i i konsumentów w szczególności poprzez naruszenie art. 9 ust. 1 i 2 pkt, 5
Uokik. Podmioty te sterują bowiem rynkiem w taki sposób by wyeliminować z niego
wykonawców takich jako Odwołujący, poprzez uniemożliwienie im efektywnego
konkurowania o zamówienie na zagospodarowanie odpadów komunalnych i
utrudnienie im konkurencji w postępowaniu na odbiór odpadów (poprzez przyznanie
dodatkowego finansowania MPO sp. z o.o. jako wykonawcy ubiegającemu się o to
zamówienie).
Kolejny
zarzut dotyczył naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
, jako, że MPO sp. z o.o. występuje nie tylko jako
Zamawiający w tym postępowaniu, ale równocześnie jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2
Uznk.
Odwołujący wskazał, że Zgodnie z art. 3 ust. 1 Uznk czynem nieuczciwej konkurencji
jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza
interes inn
ego przedsiębiorcy lub klienta.
Z
daniem Odwołującego - zaproponowany SIWZ tworzy sytuacje, w której:
a)
wygra podmiot z najniższą ceną za przetwarzanie odpadów (niską
bazą kosztową), czyli taki, który prowadzi działalność daleko od wielkich ośrodków miejskich.
Co z zasady oznacza konieczność transportu odpadów na duże odległości;
b)
opłacalność przedsięwzięcia będzie możliwa tylko przy założeniu, że
podmiot publiczny poniesie niebagatelne koszt
y transportu odpadów do instalacji. Co
prowadzi do wniosku, że działalność jest subsydiowana (niedozwolona pomoc publiczna);
c)
im dalszy transport do instalacji tym MPO otrzyma od Miasta
Stołecznego Warszawy wyższe wynagrodzenie za transport;
d)
transport samochodowy odpadów na dalekie odległości będzie
elementem ich zagospodarowania i paradoksalnie przyczyni się do zwiększenia
zanieczyszczenia środowiska.
Zwrócił uwagę, że przepisy Uznk nie zawierają definicji legalnej dobrych obyczajów
jednak za sprzeczne z dobrymi obyczajami należy uznać takie ukształtowanie
warunków stosunków cywilnoprawnych, które stoją w jaskrawej sprzeczności z
wartościami, jakim miały służyć przepisy dotyczące przetwarzania odpadów oraz
interesem publicznym, jakim jest dbałość o ochronę środowiska (art. 5, 68, 74, 86
Konstytucj
i). Co więcej sprzeczne z dobrymi obyczajami jest stwarzanie realnie
lepszych warunków przedsiębiorcom przy użyciu środków publicznych, co docelowo
nie doprowadzi do zmniejszenia wydatków publicznych ani nie poprawi stanu
środowiska naturalnego. Zagrożenie interesów Odwołującego jest w tej sytuacji
oczywiste.
Odwołujący zarzucił niedozwolone prawem wspólnotowym dotowanie działalności
niektórych wykonawców.
N
aruszenia zasad uczciwej konkurencji poprzez zaskarżone zapisy SIWZ Odwołujący
upatrywał m. in. w tym, że opis przedmiotu zamówienia zwalnia niektórych wykonawców z
ponoszenia kosztów (kosztów transportu odpadów), które w warunkach rynkowych
musiałyby zostać przez nich poniesione. Koszty te przy tym obiektywnie powstają, ale są
przerzucane na podmiot publiczny -
gminę Miasto Stołeczne Warszawa.
Powyższe doprowadziło go do wniosku, że na skutek udzielenia zamówienia w
wyniku niniejszego p
ostępowania cześć wykonawców działających na rynku może uzyskać
niedozwolone wsparcie finansowe (niedozwoloną pomoc publiczną).
Zaznaczył przy tym, że sam fakt udzielenia zamówienia w trybie przetargowym nie
powoduje, że wsparcie udzielone przez organy publiczne będzie zgodne z prawem
wspólnotowym.
Zwrócił również uwagę, że w przypadku, gdy organy publiczne kupują aktywa, towary
i
usługi,
wszelkie
warunki
szczegółowe
dotyczące
przetargu
powinny
być
niedyskryminacyjne oraz
ściśle i obiektywnie związane z przedmiotem i konkretnym celem
ekonomicznym zamówienia. Powinny one umożliwiać wybranie oferty najkorzystniejszej
ekonomicznie, która odpowiada wartości rynkowej. Kryteria należy zatem określić w taki
sposób, aby umożliwić faktycznie konkurencyjne postępowanie o udzielenie zamówienia,
które zapewni zwycięskiemu oferentowi normalną stopę zwrotu, ale nic więcej [...]
(Zawiadomienie Komisji w sprawie pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1
Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, Dz. Urz. C 262, punkt 96).
Zauważył również, że w punkcie 92 ww. Zawiadomienia stwierdza się także
„Niedyskryminujące traktowanie wszystkich oferentów na wszystkich etapach procedury oraz
obiektywne kryteria wyboru i udzielenia zamówienia określone z wyprzedzeniem przed
rozpoczęciem procedury stanowią niezbędny warunek zapewnienia zgodności
przeprowadzonej w
jej wyniku transakcji z warunkami rynkowymi. Aby zapewnić równe
traktowanie, kryteria udzielenia zamówienia powinny umożliwiać porównanie i obiektywną
ocenę ofert.”.
Zaznaczył przy tym, że Komisja stwierdziła następnie, że procedura przetargowa jest
uważana za konkurencyjną, przejrzystą, niedyskryminacyjne i bezwarunkowe, jeżeli
spełnione są następujące warunki (decyzja Komisji 2013/435 / UE z dnia 2 maja 2013 r. w
sprawie pomocy państwa SA.22843, pkt 42):
a)
W
procesie
mogą
uczestniczyć
wszyscy
zainteresowani i uprawnieni oferenci.
b)
Procedura
jest
przejrzysta,
aby
wszyscy
zainteresowani oferenci byli jednakowo i należycie poinformowani na każdym etapie
postępowania
przetargowego. Informacje są dostępne i zapewniono wystarczającą ilość czasu
zainteresowanych oferentów, kryteria wyboru i udzielenia zamówienia są jasne, a oferta
wystarczająca dobrze upubliczniona, aby wszyscy potencjalni oferenci mogli ją zauważyć.
c)
Niedyskryminacyjne traktowanie wszystkich oferentów na wszystkich
etapach procedury i selekcji, a kryteria udzielenia zamówienia są obiektywne i określone
przed rozpoczęciem procesu.
d)
Oferta jest bezwarunkowa, na przykład potencjalny nabywca nie powinien
być zobowiązany do przejęcia szczególnych obowiązków na korzyść władz publicznych lub
w ogólnym interesie publicznym, których prywatny sprzedawca by nie zażądał - inne niż te
wynikające z ogólnych zasad prawa krajowego lub decyzja organów.
Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, że ustalenie kryteriów wyboru
oferty najkorzystniejszej lub innych warunków zamówienia, w sposób który nie
pozwala na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i odpowiadającej wartości
rynkowej zama
wianej usługi, a z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej
sprawie, stanowi o naruszeniu zasad konkurencyjności, a jednocześnie może
skutkować przyjęciem, że wsparcie, jakie wykonawca zamówienia uzyskuje na skutek
niekonkurencyjnego sposobu ukształtowania postępowania (tu: zwolnienie z kosztów
transportu odpadów), jest de facto niedozwoloną pomocą publiczną.
Dodał również, że również fakt, iż środek nie jest skierowany do określonych
odbiorców z góry i jest sformułowany w sposób ogólny i obiektywny nie wyklucza
uznania go za środek selektywny (Confederación Espahola de Transporte de
Mercancias (CETM) przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, T- 55/99):
„Fakt, że pomoc nie jest skierowana do jednego lub kilku określonych z góry
określonych odbiorców, ale podlega serii obiektywnych kryteriów, zgodnie z którymi może
zostać przyznana w terminie w ramach z góry określonego ogólnego przydziału środków
budżetowych na nieokreśloną liczbę beneficjentów, którzy nie zostali początkowo
indywidualnie zidentyfikowani,
nie może wystarczyć do zakwestionowania selektywnego
charakteru środka i w związku z tym jego kwalifikacji jako pomocy państwa w rozumieniu art.
92(1) [obecnie 107 ust. 1] Traktatu. Okoliczność ta oznacza co najwyżej, że przedmiotowy
środek nie stanowi pomocy indywidualnej. Nie wyklucza jednak, że środek publiczny należy
uznać za system pomocy stanowiący środek selektywny, a zatem szczególny, jeżeli dzięki
kryteriom regulującym jego stosowanie zapewnia korzyść niektórym przedsiębiorstwom lub
produkcji niek
tórych towarów z wyłączeniem innych”.
W związku z tym – według Odwołującego - ocena selektywności wydaje się mieć
szeroki zakres, ponieważ obejmuje nawet sytuacje, które nie wprowadzają rozróżnienia
między przedsiębiorstwami. W tym względzie TSUE konsekwentnie orzekał, że należy
selektywność środka oceniać na podstawie rzeczywistych skutków spowodowanych przez
środek w przeciwieństwie do zamiarów za tym środkiem idących. TSUE stosuje formułę
„opartą na skutkach", która była sformułowane po raz pierwszy w wyroku Republika Włoska
przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, sprawa 173-73, par. 13, gdzie TSUE orzekł, że:
„Celem artykułu 92 [obecnie 107] Traktatu jest zapobieganie wpływowi na handel
między państwami członkowskimi korzyści przyznawanych przez władze publiczne, które w
różnych formach zakłócają łub grożą zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym
przedsiębiorstwom łub produkcji niektórych towarów.
W związku z tym art. 92 [obecnie 107] Traktatu nie wprowadza rozróżnienia między
prze
dmiotowymi środkami interwencji państwa w odniesieniu do ich przyczyn lub celów, aie
definiuje je w od
niesieniu do ich skutków (...)”.
Zdaniem Odwołującego - uniknięcie kosztów stanowi przy tym formę pomocy
publicznej. Każdy środek państwowy, który skutkuje przyznaniem korzyści ekonomicznych
przedsiębiorstwu i poprawą jego sytuacji finansowej, wchodzi w zakres art. 107 ust. 1 TFUE
(Ladbroke Racing Ltd przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich, T-67/94). W związku z tym
w celu ustalenia, czy środek państwa stanowi pomoc, konieczne jest ustalenie, czy
przedsiębiorstwo będące beneficjentem otrzymuje korzyść gospodarczą (Syndicat francais
de PExpress international (SFEI) i inni przeciwko La Poste i in., C-39/94 ).
Wyjaśnił, że pojęcie korzyści zdefiniowane w orzecznictwie TSUE obejmuje nie tylko
przyznawanie pozytywnych korzyści ekonomicznych, ale także zwolnienie z obciążeń
ekonomicznych w szerszym znaczeniu: w sprawie Steenkolenmijnen (sprawa 30-59), gdzie
TSUE po raz pierwszy zdefi
niował również pojęcia „dotacja” i „pomoc”, wskazano:
„Dotacja jest zwykłe definiowana jako płatność w gotówce lub w naturze dokonana na
rzecz przedsiębiorstwa, inna niż zapłata przez kupującego lub konsumenta za towary lub
usługi, które produkuje. Pomoc jest bardzo podobną koncepcją, która jednak kładzie nacisk
na jej cel i wydaje się być specjalnie opracowana dla określonego celu, którego normalnie
nie można osiągnąć bez pomocy z zewnątrz. Pojęcie pomocy jest jednak szersze niż pojęcie
dotacji, ponieważ obejmuje nie tylko korzyści pozytywne, takie jak same dotacje, ale także
interwencje, które w różnych formach zmniejszają obciążenia, które normalnie obciążają
budżet przedsiębiorstwa i które: nie będąc zatem dotacjami w ścisłym tego słowa znaczeniu,
mają podobny charakter i ten sam skutek”.
Wskazał, że z powyższego wyroku TSUE wynika, że definicja „pomocy” ma szeroki
zakres i obejmuje zarówno korzyści pozytywne, jak i środki zwalniające beneficjenta z
kosztów, które zwykle ujęte są w budżecie przedsiębiorstwa. Ponadto pojęcie pomocy
pociąga za sobą sytuacje, w których przedmiotowy środek skutkuje złagodzeniem
istniejących obciążeń zwykle ujęte w budżecie przedsiębiorstwa.
Argumentował, że w niniejszej sprawie koszty transportu odpadów są zazwyczaj
kosztami składającymi się na szeroko rozumiane koszty zagospodarowania i co do zasady -
pośrednio lub bezpośrednio - obciążają podmiot zagospodarowujący odpady, bowiem w
sytuacji, gdy koszt transportu na podstawie za
wartej umowy obciąża dostawcę, jest on
istotny dla wyboru podmiotu zagospodarowującego odpady, a więc jego wystąpienie ma
wpływ na sposób konkurowania przez podmiot zagospodarowujący na rynku.
Wyeliminowanie tego czy
nnika wpływa na sytuację rynkową zagospodarowującego
odpady, co daje mu dodatkowe benefity i zakłóca konkurencję.
Również więc ze względów tu opisanych zakwestionowany opis przedmiotu
zamówienia i brak kryteriów, które prowadziłby do wyboru oferty faktycznie najkorzystniejszej
ekonomicznie i środowiskowo, prowadzi – zdaniem Odwołującego - do naruszenia art. 7
Pzp.
Stwierdził, że skonstruował żądania niniejszego odwołania w sposób alternatywny, tj.
oczekuje albo wprowadzenia dodatkowego kryterium oceny ofert, uwzględniającego
możliwość przyznania dodatkowych punktów wykonawcom, którzy zakładają wykorzystanie
do realizacji zamówienia instalacji zlokalizowanych najbliżej Miasta Stołecznego Warszawy,
albo wprowadzenia dla potrzeb porównania ofert współczynnika korygującego, zależnego od
wysokości kosztów transportu, albo zmiany opisu przedmiotu zamówienia polegającej na
nałożeniu na wszystkich wykonawców obowiązku posiadania (korzystania) ze stacji
przeładunkowej zlokalizowanej na terenie województwa mazowieckiego.
Według Odwołującego - realizacja każdego z tych żądań przyniesie podobny efekt, tj.
pozwoli wykonawcom na konkurowanie w niniejszym p
ostępowaniu na zasadach rynkowych,
a Zama
wiającemu na wybór oferty, która w istocie (w ujęciu całościowym) będzie
najkor
zystniejsza. Odwołujący wskazał przy tym, że zastosowanie choćby jednego z żądań,
pozwoli na zaspokojenie interesu Odwołującego.
Odnośnie żądania pierwszego i drugiego - dodatkowe kryterium oceny ofert lub
zastosowanie współczynnika korygującego - wskazał, że ich zrealizowanie pozwoli na
uwzględnienie w pełni wpływu, jaki na rynek zagospodarowania odpadów mają koszty
transportu odpadów do instalacji. Same żądane zapisy SIWZ są jasne i niedyskryminujące,
w szczególności pozwalają wykonawcy na ocenę, jaki wpływ na uzyskanie przez niego
zamówienia (na ostateczną ocenę jego oferty) będą miały koszty transportu. Zapewniają one
przy tym pełną porównywalność ofert, nie ograniczając konkurencji między wykonawcami.
Poza efektem ekonomicznym, ich zastosowanie pozwoli
na uwzględnienie w niniejszym
p
ostępowaniu
aspektów
środowiskowych
(zasady
bliskości).
Odnośnie
efektu
ekonomiczne
go wskazał, że przyznanie temu kryterium wagi 40% i ustalenie ilości
p
rzyznawanych punktów w kryterium w sposób powiązany z kosztami, jakie będą ponoszone
w razie ewentualnego transportu odpadów, pozwoli na odtworzenie warunków rynkowych i
zagwarant
uje możliwość realnej konkurencji pomiędzy instalacjami, które nie ponoszą
ko
sztów transportu i tymi, które je ponoszą. Jednocześnie kryterium to spowoduje, że w
p
ostępowaniu będą promowani ci wykonawcy, którzy w sposób najpełniejszy gwarantują
realizacj
ę zasady bliskości. Warto przy tym odnotować, że kryterium odległości jest
stos
owane w tego typu postępowaniach od lat, a dopuszczalność jego zastosowania nie
budzi większych wątpliwości.
Zaznaczył, że oba żądania nawiązują do odpadów zmieszanych, bowiem strumień
tych odpadów jest największy, a uwzględniając dodatkowo rynkowe koszty ich
zagospodarowania, nie budzi większych wątpliwości, że to koszty zagospodarowania tych
odpadów (ujmowane całościowo) są decydującym koszem dla ustalenia ceny ofertowej w
tym postępowaniu, jak i dla kosztów całego systemu gospodarowania odpadami
komunalnymi.
Odnośnie żądania opisanego jako trzecie - zmiana opisu przedmiotu zamówienia
polegająca na konieczności posiadania (korzystania) ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej
na terenie województwa mazowieckiego - wskazał, że zmiana ta będzie miała ten skutek, że
wykonawcy korzystający z instalacji oddalonych od Warszawy będą ponosili koszty
transportu odpadów do swoich instalacji (na trasie stacja przeładunkowa - instalacja), co
niejako odtworzy warunki, jakie panują na rynku.
Odwołujący podkreślił, że wymóg dysponowania stacjami przeładunkowymi
zlokalizowanymi na terenie województwa mazowieckiego istniał w poprzednio
organizowanych przez Zamawiającego postępowaniach o udzielenie tego samego
zamówienia i nie był przez wykonawców kwestionowany.
Ostateczni
e dodał, że konieczność korzystania ze stacji przeładunkowej istotnie nie
podraża kosztów zagospodarowania odpadów, a wręcz przeciwnie - poprzez umożliwienie
przeładunku odpadów z małych pojazdów odbierających odpady na pojazdy o większej
ładowności, istotnie zmniejsza koszty transportu odpadów, powodując zmniejszenie kosztów
całkowitych. Pozwala także na zachowanie odpowiedniego poziomu kontroli nad odpadami
zwłaszcza w sytuacji, gdy każdy transport odpadów (transport odpadów na każdym etapie)
jest obecnie
ściśle ewidencjonowany (karty przekazania odpadów zawierają obecnie
informacje odnośnie nie tylko daty transportu, podmiotów go wykonującego i ilości odpadów,
ale i dane o godzinie wyjazdu/przyjazdu pojazdów oraz środkach transportu wykonujących
transport).
W dniu 19 stycznia 2021 r. w powyższych dwóch postępowaniach odwoławczych po
stronie Odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawca J. Z. prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z.
Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka oraz wykonawca PN-
WMS sp. z o.o. z siedzibą w
Poświętne.
KIO 165/21,168/21
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego pn.
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z
terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg” (Sygn.
akt postępowania odwoławczego: KIO 165/21).
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020r. pod numerem 641353-
2020-
PL, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 165/21).
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o.
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
„Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny:
DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt po
stępowania odwoławczego: KIO 168/21).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie
internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków
Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 168/21).
Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIWZ Odwołujący: J. Z.
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w dniu 11 stycznia 2021 r.
wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści Ogłoszenia o
Zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (oraz załączników do niej) w
po
wyższych przetargach.
Odwołujący czynnościom Zamawiającego zarzucił:
a.
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. w zw. z art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2004 r., nr 19, poz. 177 wraz z późn.
zmianami - dalej jako
„ustawa Pzp” lub „PZP”) poprzez ukształtowanie warunków udziału w
Postępowaniu w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz poprzez brak zachowania zasady proporcjonalności, przez:
i.
naruszenie w pkt. 7.3.2.1. SIWZ zasad uczciwej konkurencji, przez brak
uwzględnienia zasady bliskości w gospodarce odpadami, której wyrazem jest art. 20 ust. 1
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze
zmianami), i brak sformułowania wymogu, by:
1)
instalacja
komunalna, z której korzysta wykonawca na potrzeby
realizacji przedmiotu zamówienia (w przypadku gdy do zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne) była
instalacją położoną na ternie województwa mazowieckiego lub wpisaną na listę instalacji
komunalnych prowadzoną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego, oraz
2)
stacja przeładunkowa (z której będzie korzystał Wykonawca na
potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia) była położona na terenie województwa
mazowieckiego,
ii.
nieproporcjonalny wymóg w pkt. 7.3.2.1. (w szczególności pkt. 7.3.2.1.1.-
7.3.2.1.4.) SIWZ, gdyż Zamawiający - w przypadkach opisanych w pkt. 7.3.2.1.1. - 7.3.2.1.4.
SIWZ -
wymaga, aby Wykonawca załączył do oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia lub pozwolenie zintegrowane / pozwolenie wydane na podstawie ustawy Prawo
Ochrony Środowiska - podczas gdy sam Zamawiający, w takich samych przetargach w
przeszłości, nie wymagał załączania takich decyzji,
iii.
nieproporcjonalne wymogi dotyczące eksportu odpadów w ramach
realizacji przedmiotu zamówienia (pkt. 7.3.2.1.5 i inne SIWZ),
b.
naruszenie art. 43 ust. 2 oraz ust. 2b pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu złożenia ofert, uniemożliwiającego Wykonawcy złożenie
prawidłowo przygotowanej oferty,
c.
naruszenie art. 91 ust. 2a PZP w zw. z art. 58 § 1 Kodeksu cywilnego, przez
przyjęcie jedynie jednego kryterium - „Cena oferty brutto” o wadze 100% - podczas gdy
środki wydatkowane w ramach przedmiotowego Postępowania, jeśli miałyby zostać
wydatkowane przez faktycznego dysponenta (m. st. Warszawa), musiałyby być
wydatkowane w procedurze z obowiązkowym kryterium poza-cenowym o wadze minimum
40%,
d.
naruszenie art. 29 ust. 1 oraz ust. 2 PZP oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego w
zw. z art. 14 ust. 1 PZP, przez sformułowanie (wskazanych szczegółowo w uzasadnieniu
odwołania) zapisów Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz Wzoru Umowy w sposób
nieprecy
zyjny, wewnętrznie sprzeczny oraz utrudniający uczciwą konkurencję, jak również
prowadzący do ułożenia stosunku prawnego w sposób sprzeczny z właściwością (naturą)
stosunku, ustawą lub zasadami współżycia społecznego,
e.
naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust.1 PZP, poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję poprzez zaniechanie podziału
zamówienia na części przypisane do poszczególnych dzielnicy/dzielnic, tj. z zastosowaniem
kryterium geograficznego (takiego samego, jak
zastosowany przez Zamawiającego w
przetargu ZP/GP/271/TV-
172/18), i dokonanie niezasadnego podziału ilościowego, a tym
samym ograniczenie liczby wykonawców uprawnionych do ubiegania się o udzielenie
zamówienia w postępowaniu, co gwarantowałoby Wykonawcy otrzymanie całości strumienia
odpadów z danego obszaru, a tym samym na minimalizację ryzyka otrzymania frakcji
odpadów o wartości wyższej lub niższej niż średnia wartość,
f.
naruszenie art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36aa ust. 1 PZP poprzez
zaniechan
ie podzielenia zamówienia na części w sposób określony w pkt poprzedzającym -
pomimo obiektywnego braku podstaw do nie podzielenia zamówienia na takie części (w
analogicznych przetargach Zamawiający przyjął odmienną praktykę niż przyjęta w
przedmiotowym Po
stępowaniu).
Jednocześnie wnosił o:
a.
uwzględnienie odwołania w całości, a tym samym żąda dokonania zmian treści
SIWZ oraz treści Ogłoszenia o Zamówieniu:
1) zmian
ę pkt. 7.3.2.1. SIWZ oraz III. I.I. Ogłoszenia o Zamówieniu - w ten sposób, iż:
o
w przypadku posiadania i prowadzenia przez Wykonawcę stacji przeładunkowej
(lub korzystania z takiej stacji, w ramach podwykonawca (w zakresie dopuszczonym SIWZ)
Zamawiający:
■
nie będzie wymagać, aby Wykonawca załączył do oświadczenia
potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualne decyzje na zbieranie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/ pozwolenie
wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, oraz
■
zobowiąże wykonawcę, na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, aby ten posiadał:
•
(w odniesieniu do stacji przeładunkowej Wykonawcy,
która powinna być położona na terenie województwa mazowieckiego) aktualną decyzję na
zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/
pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony
Środowiska, lub
•
(w przypadku korzystania przez Wykonawcę ze stacji
przeładunkowej w ramach instalacji komunalnej Wykonawcy, która powinna być instalacją
położoną na terenie województwa mazowieckiego lub instalacją wpisaną na listę instalacji
komunalnych prowadzoną przez Marszałka Województwa Mazowieckiego):
o posiadał instalację komunalną objętą aktualną decyzją na zbieranie odpadów
objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/ pozwolenie wydane na
podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, ewentualnie
o posiadał instalację komunalną wymienioną na liście instalacji komunalnych
prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego
■
wykreślenie treści objętych pkt. 7.3.2.1.5 SIWZ (i odpowiednie
zmiany z tym związane w Ogłoszeniu o Zamówieniu, OPZ oraz wzorze umowy)
o w przypadku gdy do zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne, Zamawiający:
■
nie będzie wymagać, aby Wykonawca załączył do oświadczenia
potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualne decyzje na zbieranie i
przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/
pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony
Środowiska, oraz
■
zobowiąże wykonawcę, na etapie realizacji przedmiotu
zamówienia, aby ten posiadał:
•
aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia lub pozwolenie zintegrowane/ pozwolenie wydane na podstawie
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, dotyczące instalacji
komunalnej położonej na terenie województwa mazowieckiego, lub
•
instalację komunalną wymienioną na liście instalacji
komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego.
3)
zmianę pkt 18.1 SIWZ oraz IV.2.7) Ogłoszenia o Zamówieniu, przez
przedłużenie terminu złożenia oferty do dnia 27 stycznia 2021 r.,
4)
zmianę pkt. 20.1. SIWZ oraz 11.2.5) Ogłoszenia o Zamówieniu w ten
sposób, iż ustanowione zostaną dwa kryteria oceny ofert:
1)
„Cena oferty brutto” - waga 60%,
2)
Odległość pomiędzy punktem odbioru odpadów oraz punktem
przeładunkowym lub miejscem położenia instalacji przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych - waga 40%.
5)
zmianę pkt. 2 OPZ oraz II.2.4) Ogłoszenia o Zamówieniu przez wykreślenie
części dotyczącej eksportu odpadów,
6)
zmianę pkt. 4 OPZ oraz pkt. II.1.4) oraz II.I.6) Ogłoszenia o Zamówieniu,
przez
podzielenie przedmiot zamówienia na dwa zadania - Zadanie 1 obejmujące
zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Bielany-Żoliborz oraz Zadanie 2
obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Mokotów, Zadanie 3
obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy Praga Północ-Praga
Południe, Zadanie 4 obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnicy
Wawer-
Rembertów- Wesoła
7)
zmianę pkt. 5 zd. 2 OPZ przez nadanie następującej treści: „Zamawiający
dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i Dl5)
odpadów nie później niż w terminie 1 (jednego) roku po terminie realizacji zamówienia
określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w
formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy”.
8)
zmianę pkt. 6 OPZ przez wskazanie minimalnych i maksymalnych dziennych
ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Bielany-Żoliborz Mokotów, Praga
Północ-Praga Południe, Wawer-Rembertów-Wesoła,
9)
zmianę pkt. 14 OPZ przez wskazanie minimalnych i maksymalnych
poziomów poszczególnych frakcji odpadów wytworzonych przez mieszkańców w/w dzielnic i
dostarczonych do Wykonawcy.
10)
zmianę pkt. 15 OPZ przez usunięcie drugiego akapitu dotyczącego exportu
odpadów,
11)
zmianę pkt. 17 OPZ przez usunięcie trzeciego akapitu dotyczącego exportu
odpadów,
12)
zmianę pkt. 18 OPZ przez wprowadzenie wymogu, by instalacja dla
odpadów „bio” ma mieć przepustowość nie mniejszą niż 1484 Mg rocznie,
13)
zmianę pkt. 19 ppkt 1 a OPZ przez zastąpienie wymogu wpisem na listę
instalacji komunalnych właściwego Marszałka Województwa,
14)
zmianę pkt. 19 OPZ przez usunięcie części dotyczącej exportu odpadów,
15)
zmianę pkt. 22 OPZ przez usunięcie wymogu podpisywania kwitów
Wagowych,
16)
zmianę pkt. 24 OPZ przez dopisanie „z wyłączeniem dni ustawowo wolnych
od pracy i świątecznych”,
17)
zmianę pkt. 30 OPZ przez wprowadzenie określonego (wymaganego i
określonego kwotowo) poziomu recyklingu lub wprowadzenie kryterium cenowego
dotyczącego poziomów recyklingu w zakresie pomiędzy min i max podanym przez
Zamawiającego,
18)
zmianę pkt. 32 OPZ w ten sposób, by wybór sposobu obliczania poziomów
był w gestii Wykonawcy, jeśli przepisy ulegną zmianie w czasie trwania umowy,
19)
zmianę pkt. 35. pkt 1 OPZ przez usunięcie wymogu dotyczącego
przekazania KEOK, gdyż system BDO uniemożliwia wygenerowanie KEOK gdzie jest zbyt
dużo KPOK duża liczba KPOK (system przy próbie wydruku do PDF zawiesza się),
20)
zmianę pkt. 39 OPZ przez usunięcie tego zapisu,
21)
zmianę pkt. § 4 pkt 1 Wzoru Umowy przez obniżenie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy do 1 (jeden) % z 3 (trzy) %,
22)
zmianę pkt. § 6 pkt 3 ppkt. 1) Wzoru Umowy przez usunięcie treści tego
zapisu i zniesienie zawartej w nim kary umownej.
b.
jak również o dokonanie analogicznych zmian treści SIWZ, Opisu Przedmiotu
Zamówienia oraz treści ogłoszenia o zamówieniu - w zakresie, w jakim wynikają pośrednio
ze zmian postulowanych przez Wykonawcę w niniejszym odwołaniu,
c.
zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego — według właściwych przepisów.
Odwołujący na wstępie uzasadnienia odwołania zapowiedział, że pragnie wykazać,
między innymi, iż zapisy SIWZ oraz Ogłoszenia o Zamówieniu powodują znaczące
ograniczenie kręgu potencjalnych oferentów — z potencjalna szkodą nie tylko dla interesu
prawnego Wykonawcy, ale z potencjalną szkodą interesu publicznego w postaci
(spodziewanych) wyższych cen, jakie zostaną zaoferowane w przedmiotowym
p
ostępowaniu.
Odwołujący w odniesieniu do pkt. 7.3.2.I. SIWZ podkreślił, iż:
•
mamy do czynienia z precedensową sytuacją - Zamawiający do tej pory (w
takich samych postępowaniach) nie żądał tego rodzaju dokumentów od wykonawców,
•
wymóg ten nie jest niezbędny dla zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia - w szczególności Zamawiający ogranicza konkurencję, eliminując rozwiązania
dopuszczone przez przepisy,
•
wymóg ten nie jest proporcjonalny - Zamawiający - w przypadku posiadania i
prowadzenia przez Wykona
wcę stacji przeładunkowej - wymaga, aby Wykonawca załączył
do oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję
na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia - gdy tymczasem orzecznictwo
sądów administracyjnych uznaje art. 23 ust. 10 pkt 2) i 3) ustawy o odpadach za wyjątek w
stosunku do art. 41 tejże ustawy (ustanawiającej obowiązek uzyskiwania zezwolenia na
zbieranie odpadów).
Zdaniem Odwołującego - powyższy wymóg znajduje potwierdzenie we wzorze
Oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca składa następujące oświadczenie:
Zgodnie z zapisami SIWZ do niniejszego oświadczenia dołączamy aktualne decyzje,
o których mowa w pkt 7.3.2 Części I SIWZ.
Odnośnie pkt. 7.3.2.1 SIWZ Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymaga złożenia
wraz z ofertą „Oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów”
(stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ) wraz z dołączonymi do niego aktualnymi decyzjami na
przetwar
zanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla instalacji Wykonawcy i/lub na
przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia dla instalacji podwykonawcy lub
podwykonawców oraz w przypadku posiadania i prowadzenia stacji przeładunkowej decyzji
Wyko
nawcy i/lub podwykonawcy/podwykonawców na zbieranie odpadów.
W
edług Odwołującego - wymóg ten należy odczytywać w kontekście cytowanego już
pkt. 4.12. SIWZ, w myśl z kolei którego: „Zamawiający wprowadza zastrzeżenie wskazujące
na obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę kluczowych części zamówienia. Pod
pojęciem kluczowe części zamówienia Zamawiający rozumie prowadzenie i eksploatację
instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych. Jednocześnie w przypadku,
gdy Wykonawca zadeklaruje korz
ystanie ze stacji przeładunkowej dla zmieszanych odpadów
komunalnych bądź w sytuacji wskazania instalacji do przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych mieszczącej się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kluczową częścią
zamówienia jest również posiadanie i prowadzenie stacji przeładunkowej dla tych odpadów
na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Wykonawca może powierzyć wykonanie części
zamówienia podwykonawcom wyłącznie w pozostałym zakresie.”.
W konsekwencji,
Odwołujący stwierdził, że rozumie powyższe zapisy SIWZ w ten
sposób, iż wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie zmieszanych odpadów
komunalnych wymaga osobistej realizacji w ramach:
a)
albo instalacji wykonawcy do przetwarzania zmieszanych odpadów
komunalnych,
b)
albo - w przypadku, gdy wykonawca zadeklaruje korzystanie ze stacji
przeładunkowej dla zmieszanych odpadów komunalnych - posiadania i prowadzenia stacji
przeładunkowej dla tych odpadów na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.
Idąc dalej, zauważył w zakresie pkt. 7.3.2.1.1. - 7.3.2.1.5. SIWZ, że Zamawiający
doprecyzował wyżej opisany wymóg dołączenia aktualnych decyzji na przetwarzanie
odpadów objętych przedmiotem zamówienia, w szczególności:
• w przypadku posiadania i prowadzenia przez Wykonawcę stacji przeładunkowej
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca załączył do oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, tj.:
a. zezwolenie na zbieranie odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami)
lub
b. pozwolenie zintegrowane/pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1219 ze
zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na zbieranie odpadów będących
przedmiotem zamówienia, przy czym w przypadku decyzji wydanych zgodnie z art. 43
ustawy o odpadach w brzmieniu zmienionym ustawą z dnia 20 lipca 2018 r. o zmianie
ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2018 r., poz. 1592 ze zmianami)
decyzję z dopuszczonymi do zbierania rocznymi ilościami odpadów objętych przedmiotem
zamówienia:
w zakresie Zadań 1-4, o których mowa w pkt 4 Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej:
OPZ), dla każdego zadania na poziomie nie mniejszym niż określone w treści SIWZ.
Dodatkowo w przypadku prowadzenia stacji przeładunkowej dla odpadów
klasyfikowanych pod kodem 20 01 08 (odpady „bio” - dop. mój) Wykonawca zobowiązany
jest dysponować aktualną decyzją na przetwarzanie tych odpadów, tj.:
•
zezwoleniem na przetwarzanie wydanym na podstawie ustawy z dnia 14
grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami)
lub
•
pozwoleniem zintegrowanym/ pozwoleniem, wydanym na podstawie
ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo
Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r.,
poz. 1219 ze zmianami) uwzględniającym warunki zezwolenia na przetwarzanie tych
odpadów.
• W przypadku gdy do zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem
zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne, Zamawiający wymaga,
aby Wykonawca załączył do oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania
odpadów, aktualną decyzję na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia,
tj.:
a)
zezwolenie
na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tekst jedn.
Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami)
lub
b)
pozwolenie zintegrowane/pozwolenie, wydane na podstawie ustawy z
dnia 27 kwie
tnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1219
ze zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na przetwarzanie odpadów objętych
przedmiotem zamówienia, z dopuszczonymi do przetwarzania ilościami odpadów objętych
przedmiotem
zamówienia:
w zakresie Zadań 1-4, o których mowa w pkt 4 OPZ, dla każdego zadania na
poziomie nie mniejszym niż określone w treści SIWZ.
W
związku z powyższymi uregulowaniami SIWZ Odwołujący zwrócił uwagę, że
dotychczasowych w
przetargach Zamawiający nie stawiał takiego warunku - w analogicznym
przetargu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta
Stołecznego Warszawy” (ogłoszenie z dnia 07.02.2020 r., numer postępowania:
DZA.ZOZ.27.9.2020.LK), Zamawiający - w przypadku posiadania i prowadzenia przez
wykonawcę stacji przeładunkowej - nie wymagał dołączenia do oferty aktualnej decyzji na
zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Jedynie w pkt. 16 OPZ tamtego
postępowania Zamawiający zobowiązał jedynie wykonawcę do posiadania punktu/punktów
przeładunkowych zapewniających możliwość przyjęcia wszystkich rodzajów odpadów
objętych przedmiotem zamówienia, spełniających wymogi określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) i
3) ustawy o odpadach.
Zauważył również, że wymogu takiego nie zastosowano w przypadku umowy nr
392/FDA/ZOZ/ZDS/022/2020 z dnia 04.12.2020 r. na „Zagospodarowanie odpadów
komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości
maksymalnej 23 000 Mg”, zawartej z FBSerwis Wrocław Spółka z o.o., co potwierdza SIWZ
(ogłoszenie z dnia 07.02.2020 r., numer postępowania: DZA.ZOZ.27.9.2020.LK), umowa nr
392/FDA/ZOZ/ZDS/022/2020 z dnia 04.12,2020 r.
W ocenie Odwołującego - warunek powyższy jest zbędny i nadmiernie ogranicza krąg
wykonawców - w stosunku do tego, co dopuszczają przepisy prawa.
Odnośnie zarzutu związanego z posiadaniem i prowadzeniem przez wykonawcę
stacji przeładunkowej zaznaczył, że zgodnie z art. 23 ust. 2 pkt. 5 i 6) ustawy o odpadach,
zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania:
5)
nie
segregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych;
6)
bioodpadów stanowiących odpady komunalne.
Podniósł przy tym, że w myśl art. 23 ust. 10 cyt. ustawy, powyższego zakazu nie
stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej,
prowadzonej przez:
1)
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub
2)
prowadzącego instalację komunalną lub
3)
prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów.
Wskazał również, że myśl art. 23 ust. 11 cyt. ustawy, powyższego zakazu nie stosuje
się do zbierania bioodpadów stanowiących odpady komunalne przez prowadzącego punkt
selektywnego
zbierania odpadów komunalnych, a zgodnie zaś z art. 9e ust. 1 pkt. 2) ustawy
z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. Nr 132, poz.
622 ze zm.), podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem
nier
uchomości jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości -
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych bezpośrednio do instalacji
komunalnej.
Wywodził, że jednakże, w myśl ust. 1c tego artykułu, dopuszcza się przekazywanie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych za pośrednictwem stacji
przeładunkowej, o której mowa w art. 23 ust. 10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o
odpadach.
W konsekwencji zatem, ustawodawca
nie nakłada obowiązku, by przekazywanie
niesegregowa
nych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnej
następowało zawsze za pośrednictwem stacji przeładunkowej, o której mowa w art, 23 ust.
10 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.
Z
daniem Odwołującego Zamawiający, nakładając jednak taki obowiązek w
przedmiotowym p
ostępowaniu, ogranicza krąg potencjalnych wykonawców — z góry
wykluczając rozwiązanie dopuszczone przez przepisy.
Dodatkowo, wymóg, by wykonawca - w przypadku posiadania i prowadzenia przez
wykonawcę stacji przeładunkowej - załączał do oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na zbieranie odpadów objętych przedmiotem
zamówienia, tj.:
1) zezwolenie na zbieranie odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach, lub
2) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska, jest – w przekonaniu Odwołującego -
nieproporcjonalny i narzuca wykonawcom konieczność posiadania jednego z wymienionych
zezwoleń/pozwoleń-gdy tymczasem w orzecznictwie sądów administracyjnych wyrażono
pogląd, iż art. 9e ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisów ustawy o odpadach, stąd
podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli nieruchomości nie ma obowiązku
posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów.
W związku z powyższym powołał się na tezę orzeczniczą Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Łodzi, że z cyt. wyżej przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do
zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji
przeładunkowej.
Według Odwołującego - podmiot, który odbiera odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości może mieć ograniczoną możliwość w przedstawieniu stosownych pozwoleń
przez podmioty prowadzące instalacje przetwarzania odpadów komunalnych.
Powołał się przy tym na pogląd prawny, że sama także instalacja RIPOK działa na
podstawie odpowiednich zezwoleń i decyzji, zatem wykonawca i zamawiający musza działać
w pewnym zaufaniu do nich.
Ponadto wykonawca nie ma możliwości wpłynięcia na podmiot prowadzący
instal
acje, aby ten przekazywał mu tego rodzaju dokumenty, bowiem jedynym jego
ustawowym obowiązkiem jest zawarcie umowy z podmiotem odbierającym odpady z danego
terenu.
W konsekwencji ten obowiązek jest – w ocenie Odwołującego - niemożliwy do
wypełnienia przez wykonawców, a także preferuje w sposób niezgodny z zasadami uczciwej
konkurencji te podmioty które same prowadzą instalacje, choć w rzeczywistości nie ma to
żadnego przełożenia na jakość świadczonej usługi.
W części dotyczącej zarzutu gdy do zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie wykorzystywał instalacje własne
podniósł, że jest podobnie - wymogi Zamawiającego, by do oświadczenia załączone
zostały aktualne zezwolenie/pozwolenie - ogranicza niepotrzebnie krąg potencjalnych
oferentów.
Wyjaśnił, że dotychczasowa wieloletnia praktyka opierała się na rozwiązaniu, gdzie
za wystarczające zamawiający uznawali fakt, iż instalacja jest wskazana na liście
instalacji komunalnych właściwego Marszałka Województwa.
Stwierdził, że nie jest mu znany powód, dlaczego Zamawiający odstąpił od swojej
wieloletniej praktyki.
Podkreślił, że w tym zakresie zastosowanie znajdują również odwołania do wyżej
wskazanych przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku
w gminach.
W odniesieniu do pkt. 7.3.2.1.5 SIWZ
Odwołujący zwrócił uwagę, że postanowienie to
stanowi nowość w stosunku do dotychczasowej praktyki Zamawiającego - a ponadto naraża
Zamawiającego na ryzyko, iż wybrany wykonawca, który w ten sposób „legitymował się”
zezwole
niem/pozwoleniem na zbieranie i zagospodarowanie odpadów w rzeczywistości nie
będzie spełniał wymogów SIWZ na etapie realizacji umowy.
Argumentował przy tym, że skoro bowiem termin rozpoczęcia realizacji będzie
możliwy nie wcześniej niż po otrzymaniu ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony
Środowiska (której GIOŚ nie ma obowiązku wydać) zezwalającej na wywóz odpadów poza
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o ile jest wymagana)
— istnieje poważne ryzyko, że
podm
iot, który wygra postępowanie, ostatecznie nie uzyska wymaganej decyzji GIOŚ, co
przekreśli (nie z winy takiego wykonawcy) możliwość terminowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Podsumowując, stwierdził, że Zamawiający wprowadził szereg obostrzeń w sytuacji,
w której instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
pozostałych odpadów objętych przedmiotem zamówienia (własne lub podwykonawców)
będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej Zamawiający, tj. obowiązki
przedstawienia:
-
dokumentów w języku polskim dot. uprawnienia podmiotu prowadzącego instalację
do przetwarzania odpadów, które potwierdzą możliwość przetwarzania odpadu, dla którego
w oświadczeniu wskazano tą instalację, zgodnie z przepisami kraju, w którym instalacja jest
prowadzona,
-
pisemnej umowy pomiędzy podmiotem, który organizuje przemieszczanie
(wysyłający) a odbiorcą odpadów, o której mowa w załączniku nr VII do rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1013/2006 w sprawie przemieszczania odpadów oraz
otrzymania ostate
cznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska zezwalającej na
wywóz odpadów poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o ile jest wymagana)
-
ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska zezwalającej na
wywóz odpadów poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o ile taka decyzja jest
wymagana).
Zwrócił również uwagę, że we wzorze Umowy został sformułowany § 6 ust. 10,
zgodnie z którym Zamawiający może odstąpić od umowy w całości lub w części ze skutkiem
natychmiastowym lub ze skutkiem w
terminie przez siebie wskazanym, jeżeli - w przypadku
gdy instalacje wskazane przez Wykonawcę w oświadczeniu potwierdzającym miejsce
zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza
granicami Rzeczypospolitej Polskiej - Wy
konawca w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia
umowy nie uzyska ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
zezwalającej na wywóz odpadów poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (o ile jest
wymagana). Odstąpienie od umowy, o którym mowa w zdaniu poprzedzającym stanowi
odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy (kwestia ta została
również poruszona w rozdziale dotyczącym terminu i warunków realizacji Umowy - § 2
Umowy).
Analogicznie Odwołujący uznał, iż powinny ulec zmianie pozostałe zapisy SIWZ oraz
Ogłoszenia o Zamówieniu - poprzez wykluczenie możliwości realizacji przedmiotu
zamówienia w drodze eksportu odpadów poza granice RP.
W zakresie pkt. 18.1 SIWZ
zwrócił uwagę, że zgodnie z przedmiotowym punktem
SIWZ (po zmianie)
, ofertę należy wczytać na Platformie Zamawiającego do dnia 15.01.2021
r. do godz. 13:00.
Zdaniem Odwołującego - termin złożenia ofert jest jednak zbyt krótki - za czym
przemawia fakt, iż:
a)
Postępowanie dotyczy skomplikowanego postępowania o bardzo dużej wartości,
przy czym przygotowanie oferty wymaga szeregu dokumentów (części których, co warto
podkreślić, Zamawiający nie żądał we wcześniejszych postępowaniach),
b)
W okresie do dnia 15 stycznia 2021 r. występuje szereg dni wolnych od pracy
(związanych z okresem Świąt Bożego Narodzenia, Nowego Roku oraz Święta Trzech Króli),
w czasie których działalność Wykonawcy jest utrudniona, jak również nie funkcjonują
instytucje, w których należy pozyskać część dokumentów wymaganych przez
Zamawiającego,
c)
tak krótki termin złożenia ofert jest niezasadny — jeśli uwzględnić, iż realizacja
przedmiotu zamówienia miałaby się rozpocząć dopiero od dnia 1 kwietnia 2021 r.,
d)
w 2020 r. Zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego, gdzie realizacja przedmiotu z
amówienia miała następować od dnia 01
kwietnia 2020 r., przy czym Zamawiający opublikował ogłoszenie 07 lutego 2020 r. i nie
stosował skróconej procedury - mimo to postępowanie zostało rozstrzygnięte przed
terminem zamierzonej realizacji przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów Wykonawca wnosił o przedłużenie terminu złożenia oferty
do dnia 27 stycznia 2021 r.
W zakresie pkt. 20.1. SIWZ
zauważył, że w ramach przedmiotowego punktu SIWZ,
Zamawiający przyjął jedynie jedne kryterium „Cena oferty brutto” o wadze 100%.
Takie rozwiązanie – w opinii Odwołującego - jest sprzeczne zarówno z obowiązującą
praktyką systemu zamówień publicznych w Polsce i ogólnymi założeniami ustawodawcy —
co jednak ważniejsze, takie rozwiązanie stanowi obejście art. 91 ust. 2a PZP, bowiem
z
godnie z tym przepisem, zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, oraz
ich związki kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium
o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy
jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz
wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu
zamówienia koszty cyklu życia, z wyjątkiem art. 72 ust. 2 i art. 80 ust. 3 PZP.
Podniósł, że Zamawiający de facto w ramach przedmiotowego postępowania
dysponuje środkami pochodzącymi od m. st. Warszawa, które spełnia kryteria podmiotu z
art. 3 ust. 1 pkt. 1 PZP i których wydatkowanie przez m. st. Warszawa musiałoby
następować z zastosowaniem art. 91 ust. 2a PZP, a zgodnie z art. 58 § 1 k.c., czynność
prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest nieważna, chyba że
właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych
pos
tanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy.
W związku z powyższym Wykonawca wnosił o zmianę pkt. 20.1. SIWZ w ten sposób,
iż ustanowione zostaną dwa kryteria oceny ofert:
3)
„Cena oferty brutto” - waga 60%,
4)
Odległość pomiędzy punktem odbioru odpadów oraz punktem przeładunkowym
lub miejscem położenia instalacji przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych- waga
40%.
Przy czym
– w ocenie Odwołującego - zastosowanie drugiego kryterium znajduje
uzasadnienie w fundamentalnej zasadzie
dotyczącej przetwarzania odpadów komunalnych -
tj. zasadzie blis
kości, której wyrazem są, m.in. art. 20 ust. 1 ustawy o odpadach.
Ustaw
odawca posługując się terminem „najbliżej położonej instalacji” wskazuje na
konieczność odnoszenia przedmiotowego wymogu do odległości pomiędzy miejscem
wytworzenia odpadów a miejscem ich unieszkodliwiania. Przy czym zasada bliskości
zostanie spełniona w odniesieniu do miejsca, w którym będą unieszkodliwiane odpady,
pozostającego w najmniejszej odległości od miejsca ich wytwarzania.
Zauważył, iż w niektórych wcześniejszych przetargach organizowanych przez
Zamawiającego - na analogiczny przedmiot zamówienia - co prawda Zamawiający stosował
kryterium „Cena” — waga 100%, ale wymogiem przedmiotowym było korzystanie z instalacji
komunalnej znajdującej się na terenie województwa mazowieckiego - stąd kwestia odległości
pomiędzy punktem odbioru odpadów oraz punktem przeładunkowym lub miejscem położenia
instalacji przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych nie miała takiego znaczenia jak
w przedmiotowym p
ostępowaniu.
W części dotyczącej zarzutów związanych z Opisem Przedmiotu Zamówienia (OPZ)
Odwołujący wskazał, iż zmianie powinny ulec następujące zapisy OPZ:
- pkt2
Z uwagi na sygnalizowany już brak pewności, że podmiot uzyska te zgody (stąd
może wygrać przetarg nie spełniając wymogów Postępowania) wnosił o wykreślenie części
dotyczącej eksportu odpadów.
- pkt 4
Wykonawca wskazał, iż dotychczasową, ugruntowana, praktyką Zamawiającego było
dzielenie przedmiotu zamówienia (w sytuacji analogicznej do sytuacji w przedmiotowym
Postępowaniu) na zadania obejmujące całość odpadów z wybranej dzielnicy lub dzielnic m.
st. Warszawy. Tytułem przykładu w postępowaniu DZA.ZOZ.27.9.2020.LK (ogłoszenie z
07.02.2020 r.) zadanie 1 obejmowało zagospodarowanie odpadów komunalnych z dzielnic
Bielany i Żoliborz, a Zadanie 2 obejmowało zagospodarowanie odpadów komunalnych z
dzielnic Białołęka i Targówek.
Było to racjonalne rozwiązanie - wykonawca miał w takim wypadku faktycznie cały
strumień z danej dzielnicy (obszaru). W przypadku podziału danych zadań na podzadania,
co uczynił Zamawiający, Wykonawca nie ma żadnej gwarancji jakie poszczególne frakcje
odp
adów trafią do niego od Odbiorcy odpadów (podmiotu odbierającego odpady
wyłonionego na podstawie innego przetargu przez m.st. Warszawę i nie będącego stroną
niniejszego postępowania czy ew. przyszłej umowy). I tak dostawca może w ramach jednego
podzadania
dostarczyć jedynie odpady zmieszane (najdroższe w zagospodarowaniu) a w
ogóle szkła (najtańszego w zagospodarowaniu odpadu) co całkowicie zmienia ekonomikę
przedmiotu zamówienia i koszty jego realizacji.
Z niezrozumiałych dla Odwołującego powodów – jak stwierdził, Zamawiający porzucił
w tym p
ostępowaniu dotychczasową praktykę i wyodrębnił zadania „ilościowe”, gdzie
zadania są wyznaczone maksymalną planowaną ilością odpadów komunalnych do
zagospodarowania, a nie obszarem geograficznym, z którego będą pochodzić takie odpady.
W sposób zupełnie nieuzasadniony Zamawiający dokonał podziału zamówienia na
podzadania w ramach każdej dzielnicy, przyjmując jako kryterium maksymalną planowaną
ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania.
W konsekwencji, Odwołujący wskazał, że ma utrudnioną możliwość prawidłowego
skalkulowania oferty (a tym samym treść SIWZ jest sprzeczna z zasadą wynikającą z art. 29
ust 1 i 2 PZP), a z
arzut jest tym bardziej zasadny, iż Zamawiający zaniechał również podania
ilości minimalnych i maksymalnych dziennych ilości odpadów wytworzonych przez
mieszkańców poszczególnych dzielnic, jak również zaniechał określenia ilości minimalnych i
maksymalnych poszczególnych frakcji.
Wykonawca wnosi
ł o to, by Zamawiający w punkcie 4 OPZ podzielił przedmiot
z
amówienia na zadania obejmujące zagospodarowanie odpadów komunalnych z
poszczególnych dzielnic, tj. na 4 zadania, zbieżne z podziałem określonym w przetargu na
odbiór odpadów, obejmujące dzielnice:
•
Bielany-
Żoliborz,
•
Mokotów,
•
Praga Północ-Praga Południe,
•
Wawer-
Rembertów-Wesoła.
Według Odwołującego Zamawiający nie ma pełnej dowolności w podziale zadania na
części w sposób przez siebie przyjęty, który powinien być racjonalny i zgodny z zasadą
wyrażonych w przepisie art. 7 ust, i ustawy Pzp tj. zasady konkurencyjności i zasady
równego traktowania wykonawców. Swoboda zatem zamawiającego o podziale zamówienia
na części jest ograniczona zasadą uczciwej konkurencji.
- pkt 5
Zwrócił uwagę, że w przedmiotowym punkcie OPZ, Zamawiający wymaga, by
Wykonawca był zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji
zamówienia określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia
zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30
dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na
cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do
Umowy.
Za odpady przetworzone po terminie wska
zanym w zdaniu poprzedzającym
Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Tymczasem
, Odwołujący wskazał, że przepisy dopuszczają magazynowanie
niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w okresie 1 (jednego) roku.
Zgodnie bowiem z art. 25 ust. 4 oraz ust. 5 ustawy o odpadach:
1)
odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika
z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych
zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż przez:
a.
1 rok - w prz
ypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów
palnych, niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących
z przetworzenia odpadów komunalnych;
b.
3 lata -
w przypadku magazynowania pozostałych odpadów,
2)
odpady przeznaczone do składowania mogą być magazynowane wyłącznie w
celu zebrania odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu na składowisko odpadów, nie
dłużej jednak niż przez rok.
Poza tym
, zaznaczył, że przetworzenie odpadów dostarczonych ostatniego dnia
miesiąca w ciągu 30 dni może być problematyczne - np. wysortuje się jakiś odpad, ale w
ciągu 30 dni nie zbierze się ilości transportowalnej (na przykład dla odpadów pod kodem 15
01 05).
Wykonawca wnosi
ł zatem o zmianę, poprzez wydłużenie terminu i nadanie
następującej treści: „Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych
(także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 1 (jednego) roku po
terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę
jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy”.
- pkt 6
Odwołujący wskazał, że zgodnie z tym punktem, odpady do zagospodarowania będą
przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych przez
mieszkańców poszczególnych dzielnic.
Zarzucił, że Zamawiający zaniechał podania ilości minimalnych i maksymalnych
dziennych ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Bielany-Żoliborz,
Mokotów, Praga Północ-Praga Południe, Wawer-Rembertów-Wesoła - co uniemożliwia
prawidłowe skalkulowanie oferty i jest tym samym sprzeczne z zasadą wynikającą z art. 29
ust 1 i 2 PZP.
Wobec tego wykonawca wnosi
ł o to, by Zamawiający w tym punkcie OPZ wskazał
minimalne i maksymalne dzienne ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic
Bielany-
Żoliborz, Mokotów, Praga Północ-Praga Południe, Wawer-Rembertów- Wesoła,
bowiem z
pewnością Zamawiający posiada takie informacje.
- pkt. 14
Zastrzegł, że powyższe uwagi dotyczą również tego punktu OPZ - „Szacowany
procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w
okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań kształtuje się następująco: ...”.
W ocenie Odwołującego - w treści tego zapisu nie doszło do określenia ilości
minimalnych i maks
ymalnych poszczególnych frakcji, a tymczasem każdy odpad ma inny
koszt zagospodarowania -
0 nie jest możliwe prawidłowe skalkulowanie oferty bez podania
ilości min i max.
Wykonawca wnosi
ł o to, by Zamawiający w tym punkcie OPZ wskazał minimalne i
maksymalne poziomy poszczególnych frakcji odpadów wytworzonych przez mieszkańców
poszczególnych dzielnic. Z pewnością Zamawiający posiada takie informacje.
- pkt 15
Wykonawca wnosi
ł o usunięcie drugiego akapitu dotyczącego exportu odpadów
(argumen
tacja jak powyżej w odniesieniu do pkt. 7.3.2.1.5. SIWZ).
Wykonawca wnosi
ł o wprowadzenie obostrzenia (dla odpadów zmieszanych) -
tożsamego jak w pkt 17 dla odpadów „bio” - tj. by instalacja komunalna była położona na
terenie województwa mazowieckiego, gdyż to odpad zmieszany stanowi główną część
zamówienia, zgodnie z pkt 14 - 69,10%.
-pkt 17
Wykonawca wnosi
ł o usunięcie trzeciego akapitu dotyczącego exportu odpadów
(argumentacja jak powyżej w odniesieniu do pkt. 7.3.2.I.5. SIWZ).
- pkt 18
Wykonawca p
odniósł, że skoro dla zbierania odpadów „bio” Zamawiający
sformułował wymóg posiadania decyzji na limit minimum 1484 Mg odpadów „bib” - taki sam
wymóg przepustowości powinien być dla instalacji „bio” tj. musi mieć przepustowość nie
mniej niż 1484 Mg rocznie.
Wykonawca wnosi
ł zatem o wprowadzenie wymogu, by instalacja dla odpadów „bio”
miała przepustowość nie mniej niż 1484 Mg rocznie.
- pkt 19 ppkt 1 a
Wykonawca wnosił o zastąpienie wymogu wpisem na listę instalacji komunalnych
(argumentacja jak w zarzucie
dotyczącym pkt. 7.3.2.1. SIWZ).
- pkt 19
Wykonawca wnosił o usunięcie części dotyczącej exportu odpadów (argumentacja
jak powyżej w odniesieniu do pkt. 7.3.2.I.5. SIWZ).
- pkt 22
Z uwagi na zagrożenie pandemiczne Wykonawca wnosił o zniesienie wymogu
podpisywania kwitów wagowych.
- pkt 24
Wykonawca wnosi
ł o dopisek „z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy i
świątecznych”.
-pkt 30
Wykonawca wnosi
ł o wprowadzenie określonego (wymaganego i określonego
kwotowo) poziomu recyklingu
lub wprowadzenie kryterium cenowego dotyczącego
poziomów recyklingu w zakresie pomiędzy min i max podanym przez Zamawiającego.
- pkt 32
Wykonawca wnosi
ł zmianę treści tego zapisu - tak, by wybór był w gestii Wykonawcy,
jeśli przepisy ulegną zmianie w czasie trwania umowy.
- pkt. 35. pkt 1
Wykonawca wnosi
ł o zniesienie wymogu dotyczącego przekazania KEOK, gdyż
system BDO uniemożliwia wygenerowanie KEOK gdzie jest zbyt dużo KPOK.
- pkt 39
Wykonawca wnosi
ł o usunięcie tego zapisu.
W odniesieniu do zarzutów dotyczących Wzoru Umowy:
-
§ 4 pkt 1
Wykonawca wnosi
ł o zmianę tego zapisu oraz obniżenie zabezpieczenia należytego
wykonania umowy do 1 (jeden) % z 3 (trzy) %, gdyż w chwili obecnej jest ono zbyt wysokie z
uwagi na przedmiot (ceny) i czas trwania umowy.
-
§ 6 pkt 3 ppkt. 1)
Wykonawca wnosi
ł o wykreślenie treści tego zapisu i zniesienie zawartej w nim kary
umownej, gdyż Wykonawca - w przypadku objętym tym zapisem - i tak zostanie ukarany
finansowo, poprzez brak zapłaty (gdyż Zamawiający nie zaakceptuje takiego przetworzenia
w weryfikacji sprawozdaniach miesięcznych i kwartalnych, będących podstawą obliczenia
wynagrodzenia Wykonawcy). W konsekwencji, Wykonawca zostanie podwójnie „ukarany”
(brak zapłaty i kara umowna).
Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszeń i Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zwanych dalej SIWZ, złożonych odwołań, odpowiedzi Zamawiającego na
powyższe odwołania z dnia 19 lutego 2021 r., z dnia 24 lutego 2021 r., z dnia 26 lutego 2021
r.
z wnioskiem o ich oddalenie w całości, pisma procesowego wykonawcy REMONDIS sp. z
o.o. z
siedzibą w Warszawie z dnia 24 lutego 2021 r., pism procesowych wykonawcy W. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z dnia 19 lutego 2021 r., z
dnia 24 lutego 2021 r. i z dnia 4 marca 2021 r., pisma procesowego wykonawcy J. Z.
prowad
zącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-
Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka z dnia 24 lutego 2021 r., jak
również na podstawie złożonych na posiedzeniu/rozprawie wyjaśnień i dowodów Izba
postanowiła oddalić wszystkie odwołania.
Odwołania nie zawierały braków formalnych, wpis został przez Odwołujących
uiszczony, zatem odwołania podlegały rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do ich
odrzucenia.
Przechodząc do rozpoznania przedmiotowych spraw o sygn. akt KIO 142/21, 143/21
w zakresie zarzutów odwołań, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania
odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.
29 ust.1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z
2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej
ustawą Pzp lub Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy
Pzp, art.353¹ oraz art.487§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art.7 ust.1, art.14 ust.1, art.139
ust.1 ustawy Pzp.
Podobnie
w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, 162/21 Skład Orzekający Izby nie
uznał zarzutów odwołań opartych o przepis art.29 ust.1 i ust.2 w związku z art.7 ustawy Pzp,
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp oraz w
związku z art. 44 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z
2019r., poz. 869) oraz motyw 2 i 90 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę
2004/18/WE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr 94), art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 3 i 5 ustawy z
dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumenta (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1076), a
także art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1913).
Ostatecznie, za równie bezzasadne należało uznać zarzuty odwołań w sprawach o
sygn. akt KIO 165/21, 168/21, które jako podstawę ich sformułowania wskazywały
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, art. 43 ust. 2 oraz ust.
2b pkt 2) w zw. z art. 7 ust., 1 ustawy Pzp, art. 91 ust. 2a ustawy Pzp w zw. z art. 58 § 1
Kodeksu cywilnego, art. 29 ust. 1 oraz
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 353¹ Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, art. 96 ust. 1 pkt 11) w zw. z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp.
Podstawowym,
istotnym
zagadnieniem
wymagającym
rozstrzygnięcia
w
przedmiotowych sprawach
była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy
prawne do opisania przedmiotu zamówienia w sposób objęty zaskarżonymi odwołaniami.
KIO 142/21,143/21
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowania przetargowe
zostały wszczęte w dniu 31 grudnia 2021 r., zaś postępowania odwoławcze o powyższych
sygnaturach zostały wszczęte wskutek wniesionych odwołań w dniu 11 stycznia 2021 r.
W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwana dalej nową ustawą Pzp.
Odnosząc się do pierwszego zarzutu odwołania zgłoszonego na zasadzie przepisu
art. 29 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp z rozbudowaną przez
Odwołującego podstawą faktyczną o okoliczności wskazane zarówno przy samych
zarzutach, jak również przy wnioskach zawierających konkretną treść normatywną, Izba
uznała go za bezzasadny.
Stosownie do przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp p
rzedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Jednocześnie ust. 2 powołanego wyżej przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego
powyższych przepisów prawa.
Izba ustaliła w zakresie objętym zaskarżeniem, że Zamawiający w pkt 5 część II
SIWZ postanowił, że Wykonawca jest zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych
w terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość
przetworzenia zmagaz
ynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w
terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez
wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr
2 do Umowy. Za
odpady przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym
Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy) w § 2 ust. 3 opisującym termin i warunki realizacji
umowy ustanowił analogiczną jak wyżej regulację, że Wykonawca jest zobowiązany do
przetworzenia opadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia określonym w ust. 2.
Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych, także w procesach
R13 i D15, odpadów, nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia
określonym w ust. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w
formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy. Za odpady przetworzone po
tym terminie Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Mając na powyższe uwadze Izba uznała, że Odwołujący nie ma racji co najmniej z
dwóch powodów.
Po pierwsze, w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. dokonał modyfikacji żądania
określonego w pkt IV ppkt 1 lit.a) odwołania z dnia 11 stycznia 2021 r. wnioskując o zmianę
terminu
z 1 roku do 60 dni, co już samo w sobie czyni ten zarzut za mało wiarygodny z tego
powodu,
że
pierwotnie
Odwołujący
zadeklarował
gotowość
przetworzenia
zmagazynowanych odpadów przez okres do 1 roku, a następnie drastycznie ten termin
zmienił do 60 dni.
Izba nie dostrzegła również, iżby zapłata Odwołującemu przez Zamawiającego
jedynie za przetworzone
odpady mogła naruszać cyt. wyżej przepisy prawa.
Nadto,
Skład Orzekający Izby doszedł do wniosku, że w tym przypadku modyfikacja
Odwołującego żądania odwołania jest pozorna, bowiem w przekonaniu Izby, jeżeli
Odwołujący zgłosił zarzut z argumentacją faktyczną, że tylko brzmienie SIWZ o określonej
treści nie będzie naruszać powołanych na wstępie przepisów prawa, to należało przyjąć, że
jest to treść zarzutu będąca jednocześnie żądaniem (jest w nim zawarta zarówno podstawa
faktyczna, jak i
merytoryczna treść zarzutu odwołania).
Po drugie, Odwołujący pominął zupełnie okoliczność zmiany ustawy Pzp poprzez
wejście w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r., gdzie ustawodawca w art.554 ust. 6
nowej ustawy Pzp
bezwzględnie zadecydował, że Izba nie może nakazać zawarcia umowy
lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
Jeżeli zatem, postanowienie opisujące przedmiot zamówienia mieści się w treści
umowy, to działanie przepisu art.554 ust.6 nowej ustawy Pzp obejmuje również
postanowienia części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia.
Dodatkowo, Izba stwierdziła, że Zamawiający w § 9 ust. 9 w części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy) w postanowieniach końcowych przesądził, że
z
ałączniki do umowy stanowią jej integralną część oraz jako pierwszy z tych załączników
wskazał Opis przedmiotu zamówienia.
Z powyższych względów Izba nie mogła zatem przypisać sobie kognicji do
orzeczenia nakazu wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Wniosek ten
dotyczy zatem wszystkich postanowień SIWZ, zarówno tych określonych w części V SIWZ –
istotne postanowienia umowy (
wzór umowy), jak i tych z części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, jako, że one również stanowią integralną część umowy.
Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 6 części II SIWZ Zamawiający przyjął, że odpady do
zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości
odpadów wytworzonych przez mieszkańców.
W tym przypadku Odwołujący jednak nie podał jakiegokolwiek zapisu, który mógłby
stanowić materiał do rozważania.
Wydaje się, że w powyższym zakresie wystarczającym wyjaśnieniem do
zastosowania
spornego postanowienia była udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na
pytanie nr 7 z wyjaśnień do SIWZ z dnia 7 stycznia 2021 r., że będzie przekazywał odpady
proporcjonalnie i równocześnie do wszystkich wykonawców, z którymi zostaną zawarte
umowy.
W dalszej części, Izba przyjęła, że Odwołujący nie wykazał, że na etapie
przygotowania umowy możliwe jest określenie przez Zamawiającego limitów dobowych
minimalnych i maksymalnych ilości przekazywanych do zagospodarowania odpadów, skoro
ilości te są uzależnione od wielu czynników, jak choćby samych ich wytwórców
(m
ieszkańców) w danej lokalizacji, a także innych takich migracje mieszkańców.
Następnie, Izba ustaliła, że Zamawiający pkt 14 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia unormował w ten sposób, że szacowany procentowy udział rodzajów odpadów
w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w
każdym z zadań kształtuje się następująco:
udział poszczególnych frakcji:
„odpady zmieszane” – (…) %
„metale i tworzywa sztuczne” – (…)%
„papier” – (…)%
„szkło”- (…) %
„bio” – ex 20 01 08 (…)%
„bio” – 20 01 08 – (…) %
Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu
przewidzianym do zagospodarowania, wskazany powyżej, stanowi jedynie dane szacunkowe
i ni
e może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.
Dodatkowo w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502
500 Mg” przewidziany został również procentowy udział dla odpadów wielogabarytowych i
odpadów zielonych.
W tym przypadku Odwołujący również dokonał modyfikacji żądania, a w
konsekwencji również zarzutu, którego natura została wyżej omówiona, bowiem w piśmie z
dnia 24 lutego 2021 r. oświadczył, że modyfikuje żądanie (zdaniem Izby jest to również
zmiana zarzutu) określone w pkt IV ppkt 1 lit.c) odwołania między innymi domagając się, aby
Zamawiający zmienił SIWZ w pkt 14 postanawiając, że szacunkowy procentowy udział
rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji
zamówienia w każdym z zadań może odbiegać +/-10% w stosunku do wartości podanych dla
każdej frakcji w tym punkcie i będzie weryfikowany w okresach kwartalnych przez cały okres
realizacji umowy.(…).
Pow
yższe również świadczy o tym, że sformułowany przez Odwołującego zarzut
odwołania w tym zakresie został przez niego rozszerzony dopiero na etapie prowadzonego
już postępowania odwoławczego.
W tym miejscu wymaga wskazania, że stosownie do art. 555 ustawy Pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że informacja o danych szacunkowych i
braku możliwości dochodzenia roszczeń w przypadku zmiany struktury ilości odpadów w
poszczególnych frakcjach nie jest niejednoznaczna i stanowi jedną z wielu okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia Zamawiającego, że wartości przyjęte
przez Zamawiającego w 2018 r., były prognozą na rok 2019 i nie miały odniesienia do
rzeczywistych udziałów odpadów w strumieniu. Wymaga wskazania, że w tej sytuacji
Zamawiający był pozbawiony możliwości posłużenia się danymi historycznymi z uwagi na
zmianę od 1 stycznia 2019 r. systemu odbioru odpadów. Wobec tego Zamawiający
opracował powyższe informacje między innymi na podstawie Planu gospodarki odpadami dla
województwa mazowieckiego 2022 z wykorzystaniem podziału na określone frakcje.
Z tego powodu Izba uznała dowody Odwołującego (zestaw nr 1 i nr 2) oraz tabela nr
1
za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że w pkt 17 części II
SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przyjmował
„odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuścił w tym
zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone
w art. 23
ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający
również dopuścił możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych.
Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji
znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. W sytuacji, gdy instalacje
wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej,
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji
będzie pokrywany przez Wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie
obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do
poszczególnych instalacji i/lub stacji przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie
roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. W przypadku gdy stacja przeładunkowa
dla da
nego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do
przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej Numer Postępowania: (…)
(odległość liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej). W
przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w
mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość
liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej).
Zdaniem Izby
– będąca przedmiotem sporu pomiędzy stronami definicja odległości
liczonej od granicy
dzielnicy do instalacji została przez Zamawiającego opisana w sposób
jednoznaczny
– będzie ona liczona po najkrótszej drodze w linii prostej.
Dodatkowo, wymaga wskazania, że Zamawiający w zaskarżonym postanowieniu
wymagał od wykonawców jedynie zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji
przeładunkowej, bez użycia sformułowania będzie zobowiązany do przyjęcia odpadów bez
ograniczeń.
Należy również zwrócić uwagę, że w § 2 ust.31 zd.1 umowy Zamawiający
przewidział, że Koordynatorzy, o których mowa w ust. 29 i 30 zostają powołani celem
ustalenia wszelkich szczegółów związanych z realizacją umowy.
Analiza tych postanowień SIWZ doprowadziła Izbę do wniosku, że kwestie te będą
regulowane szczegółowo pomiędzy tymi osobami z ramienia Wykonawcy, jak i
Zamawiającego podczas realizacji przedmiotu zamówienia.
Przechodząc do kolejnego zaskarżonego pkt 20 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia Izba ustaliła, że Zamawiający przewidział, że w przypadku wystąpienia awarii
inst
alacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania
odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej
przyjmowanie odpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania
odpadów w innej instalacji na własny koszt. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany
jest w trybie natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji,
złożenia wyczerpujących wyjaśnień, złożenia zaktualizowanego oświadczenia o miejscu
zagospodarowania odpadów, oświadczenia o tym, że nowa instalacja spełnia wymagania
prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do zagospodarowania oraz
przedłożenia nie później niż w terminie do 2 dni roboczych od powiadomienia kompletnych
dokumentów potwierdzających uprawnienie nowej instalacji do zagospodarowania odpadów
zgodnie z wymaganiami prawa. Odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej
lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej
instalacji. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje
Wykonawcę pisemnie. Przekazanie odpadów do nowej instalacji nie może powodować
zwiększenia kosztów dla Zamawiającego oraz musi być realizowane z udziałem instalacji
działających na podstawie odpowiednich i aktualnych zezwoleń. Zamawiający w terminie do
2 dni roboczych od otrzymania kompletnych dokumentów dokona ich weryfikacji i
poinformuje Wykonawcę o akceptacji lub braku akceptacji dla danej instalacji. W przypadku
otrzymania niekompletnych dokumentów Zamawiający wezwie Wykonawcę do przedłożenia
kompletu dokumentów. Odpady przekazane do instalacji, która nie została zaakceptowana
przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie
przysługuje za nie wynagrodzenie.
W tym przypadku Odwołujący również dokonał modyfikacji (zdaniem Izby
rozszerzenia zarzutu) w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. w ten sposób, aby Zamawiający
wprowadził zapis, że w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia
lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady będą dostarczane do
stacji przeładunkowej lub innej instalacji wskazanej przez wykonawcę w ofercie przez okres
30 dni od dnia akceptacji nowej i
nstalacji. W przypadku, gdy wykonawca nie podał innej
instalacji w ofercie, odpady będą trafiały do stacji przeładunkowej.
Wobec tego I
zba nie mogła uwzględnić nowego, proponowanego przez
Odwołującego brzmienia SIWZ. Nadto, nie mogło ujść uwadze Izby, że analogiczne
uregulowanie zostało zawarte w treści § 2 ust.8 w części V SIWZ – istotne postanowienia
umowy ( wzór umowy), co powoduje, że nie ma możliwości nakazania wnioskowanej treści
postanowienia umownego i związanego z nim opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego
integralną część umowy na zasadzie przepisu art.554 ust. 6 ustawy Pzp.
Ostatecznie
Izba przyjęła, że określenie pierwotnie wskazana lokalizacja oznacza
instalację lub stację przeładunkową wskazaną w ofercie, które to pojęcie jest dostatecznie
precyzyjne.
Podobnie za nieznajdujący uzasadnienia Izba potraktowała zarzut Odwołującego
zmierzający do wykreślenia wymogu z pkt 22 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia,
aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i
czytelny podpis osoby odbierającej odpady.
W tym przypadku również odpowiednie uregulowanie znajduje się w § 2 ust. 10 w
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy), zgodnie z którym,
Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie odpadów kwitem
wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie instalacji do
przetwarzania odpadów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien zawierać między
innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu, rodzaj
dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte przedmiotem
zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych odpadów, nr kwitu
wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby
przekazującej odpady itp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że żądanie Zamawiającego złożenia
czytelnego podpisu osoby przyjmującej odpady i czytelnego podpisu osoby przekazującej
odpady nie jest wymaganiem nadmiernym i mieści się ono w uzasadnionym interesie
Zamawiającego, który to podmiot jest kontrolowany przez Miasto st. Warszawa w zakresie
zagospodarowania odpadów.
Izba również stwierdziła, że Odwołujący w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. złożył
oświadczenie, że w związku z faktycznym uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutu
podniesionego w pkt III ppkt 1 lit. g) odwołania wnosił o umorzenie postępowania
odwoławczego w tym zakresie.
Wobec powyższego, Izba uznała, że pomiędzy stronami nie występuje już przedmiot
sporu, a okoliczności związane z tym zarzutem należało potraktować jako bezprzedmiotowe i
nie mające wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.
Odnośnie pkt.28 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia zawierającego
deklar
ację Zamawiającego w zakresie minimalnej ilości odpadów komunalnych do
zagospodarowania [Mg], które będą dostarczane przy realizacji zamówienia, Izba uznała to
postanowienie za pomocnicze przy szacowaniu kosztów oferty przez wykonawców.
W ocenie Izby
– postanowienie to nie powinno być interpretowane, jako tworzące
prawo
Odwołującego do kary umownej czy dodatkowego wynagrodzenia umownego.
Przechodząc do kolejnego zaskarżonego pkt 35 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia należy wskazać, że Zamawiający sprecyzował, że integralną część sprawozdań
kwartalnych stanowią:
1) karty ewidencji odpadów komunalnych (KEOK) przekazane na nośniku danych w
formie elektronicznej w formacie „pdf” dla odpadów przyjętych przez stację przeładunkową
lub instalację; z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w KEOK nie mogą być
zanonimizowane. Nazwa pliku „pdf” powinna odpowiadać numerowi KEOK nadanemu przez
system BDO;
2) potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty transgranicznego
przesyłania/przemieszczania odpadów do instalacji poza granice terytorium Rzeczypospolitej
Polskiej, z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w tych dokumentach nie mogą być
zanonimizowane;
3) potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczenie podmiotu eksploatującego
instalację o wytworzonych odpadach z odpadów przyjętych do przetworzenia, przekazanych
do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz przekazanych do składowania albo
do termicznego przekształcania. Oświadczenie powinno zawierać: kod i rodzaj odpadów
wytworzonych, masę wytworzonych odpadów (Mg), ostateczny proces zagospodarowania
odpadów, tj. proces odzysku i unieszkodliwiania, o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do
ustawy o odpadach, oraz nazwę instalacji, do której przekazano wytworzone odpady.
UWAGA: w przypadku gdy odpady wytworzone przez Wykonawcę, są przez niego
przekazane do dalszego zagospodarowania w procesie R12 lub przekazane podmiotowi
prowadzącemu zbieranie, wówczas Wykonawca obowiązany jest do przedłożenia
potwierdzonych za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów posiadających
uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów lub oświadczeń własnych w
imieniu podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania
odpadów o przekazaniu odpadów do ostatecznego procesu zagospodarowania. Przez
ostateczny proces zagospodarowania odpadów należy rozumieć proces odzysku (R) i
unieszkodliwiania (D), o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, z
wyjątkiem procesów R12, R13, D14 i D15.
Analogiczne postanowienia znalazły się w § 2 ust.19 części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy).
Wobec powyższego, w świetle przepisu art. 554 ust. 6 nowej ustawy Pzp za
niedopuszczalne można byłoby uznać nadanie powyższym postanowieniom SIWZ
zmodyfikowanego brzmienia poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany
przedstawić Zamawiającemu sprawozdanie kwartalne obejmujące informacje określone w
art. 9oa ust. 1 i ust.
2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania zgłoszonego przez Odwołującego na
zasadzie przepisu art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej
ustawy Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp, Izba
uznała go za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 353
1
kodeksu cywilnego
strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Natomiast przepis art.
487 §2 Kodeksu cywilnego stanowi, że umowa jest wzajemna,
gdy obie strony
zobowiązują się w taki sposób, że świadczenie jednej z nich ma być
odpowiednikiem świadczenia drugiej.
Izba dokonując analizy tego zarzutu i związanych z nim zgłoszonych przez
Odwołującego okoliczności faktycznych opisanych zarówno w samym odwołaniu, jak i w
SIWZ, doszła do przekonania, że zasada swobody umów działa erga omnes, co oznacza, że
do zawarcia um
owy konieczne jest oświadczenie woli dwóch stron stosunku prawnego.
Zasada ta doznaje jedynie ograniczenia w razie stwierdzenia, że umowa pozostaje w
sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy zasadami współżycia
społecznego.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie wykazał, że wola Zamawiającego wyrażona na
gruncie
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy) narusza właściwość
(naturę) stosunku, ustawę czy zasady współżycia społecznego.
To samo dotyczy stwierdzenia Odwołującego o braku wzajemności umownej, gdzie
Odwołujący w odniesieniu do § 1 ust.4 oraz ust.5 nie wykazał, że sporne świadczenie (prawo
do kontroli wykonania zamówienia) ma charakter symetryczny, to znaczy, że podobnej
kontroli musi być poddany Zamawiający z racji ciążącego na Odwołującym obowiązku wobec
osoby trzeciej poddania kontroli Zamawiającego.
Przede wszystkim należy zauważyć, że powyższa instytucja kontroli ma to znaczenie,
że Zamawiający jest związany z treścią uchwały nr LII/1251/2017 Rady Miasta Stołecznego
Warszawy z dnia 6 lipca 2017 r. w sprawie wyboru sposobu i formy wykonywania zadania
własnego m.st. Warszawy polegającego na zagospodarowaniu odpadów na podstawie,
której to uchwały powierzono mu powyższe zadanie własne Miasta.
Jednocześnie Zamawiający jest stroną umowy wykonawczej z dnia 12 grudnia 2017
r. w sprawie świadczenia usług publicznych w zakresie zagospodarowania odpadów zawartą
z Miastem st. Warszawa, która w § 3 ust.2 pkt 9 przewiduje, że w ramach świadczenia Usług
Publicznych MPO o
dpowiada również za kontrolowanie sposobu zagospodarowania
Odpadów w instalacjach nieprowadzonych przez MPO, a wykorzystywanych do świadczenia
Usług Publicznych – w tym zapewnienie zgodności tych instalacji z zasadami i regulacjami
prawnymi zgodnie z wymog
ami określonymi w dokumentacji o zamówienie publiczne oraz
postanowieniami ust.1 pkt 6.
Podobnego zobowiązania po stronie Odwołującego Izba nie dostrzegła, a wobec tego
trudno doszukiwać się odpowiednika świadczenia, który mogły świadczyć o braku
wzajemno
ści umownej.
Ostatecznie
– zdaniem Izby - nie potwierdził się również ten zarzut dotyczący
pozostałych postanowień umownych.
Izba stanęła na stanowisku, że miarkowanie zarówno wysokości kary umownej, jak
limitu odpowiedzialności kontraktowej z tego tytułu, a także wykreślenie określonej treści z
wzoru umowy byłoby działaniem naruszającym przepis art.554 ust. 6 nowej ustawy Pzp,
który zabrania nakazania wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści.
KIO 161/21,162/21
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowania przetargowego
zostały wszczęte w dniu 31 grudnia 2021 r., zaś postępowania odwoławcze o powyższych
sygnaturach zostały wszczęte wskutek wniesionych odwołań w dniu 11 stycznia 2021 r.
W zwi
ązku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art
. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp.
Odnosząc się do czterech pierwszych zarzutów odwołania zgłoszonych na zasadzie
przepisu art. 29 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp Izba
uznała je za bezzasadne.
Stosownie do przepisu art. 29 ust.1 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w
sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie oferty.
Jednocześnie ust. 2 powołanego wyżej przepisu stanowi, że przedmiotu zamówienia
nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
W ocenie Izby Odwołujący nie udowodnił naruszenia przez Zamawiającego
powyższych przepisów prawa, a także nie wykazał działania sprzecznego z art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp.
Według Izby – Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń opisał w pkt 20 część I SIWZ - Instrukcja
dla Wykonawców Kryteria oceny ofert, gdzie w pkt 20.1. postanowił, że przy wyborze oferty
Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: cena oferty brutto z wagą –
100%.
Zamawiający postanowił, że ocena ofert dokonana zostanie w następujący sposób:
W zakresie kryterium „cena oferty brutto” zostaną przyznane punkty wg
następującego wzoru: C = C min : C of x 100 x 100 % gdzie:
C-
wartość punktowa kryterium ceny dla danego zadania
C min
– najniższa cena spośród wszystkich ofert złożonych na dane zadanie
C of
– cena podana w badanej ofercie dla danego zadania
W kolejnych postanowieniach również dokonał precyzyjnego opisu w kryterium oceny
ofert:
20.2. Dla
celów porównania ofert w zakresie kryterium oceny ofert „Cena oferty
brutto” w ramach danego zadania brana będzie pod uwagę całkowita wartość brutto
zamówienia dla danego zadania, z zastrzeżeniem, że:
20.2.1. jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający
w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.
20.2.2. w
przypadku złożenia oferty przez podmiot zagraniczny z państw trzecich,
Zamawiający doliczy do ceny ofertowej Wykonawcy różnicę w kwocie należnego podatku
VAT, obciążającego Zamawiającego z tytułu realizacji umowy oraz cło. Cena oferty brutto
Waga
– 100% Numer Postępowania: (…) SIWZ w postępowaniu na „Zagospodarowanie
odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej
ilości maksymalnej (…) Mg”
20.3. Jeżeli Zamawiający nie będzie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach danego zadania ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie,
Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie
określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych.
20.4. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe w ramach danego zadania, nie mogą
zaoferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach w ramach
danego zadania.
20.5. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z
największą liczbą punktów.
Wymaga ws
kazania, że w myśl przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast, s
tosownie do ust.2 powołanego wyżej przepisu kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, spos
ób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Mając na uwadze, że Zamawiający nie jest spółką prawa handlowego i nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związkiem, a zatem mógł on
zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert ( vide: art.91 ust.2a ustawy Pzp).
Izba również dostrzegła, że zgodnie z art. 91 ust.3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Należy zauważyć, że cała argumentacji Odwołującego i przedstawione przez niego
dowody zmierzały do wykazania okoliczności, że jego sytuacja ekonomiczna, techniczna i
finansowa będzie go dyskwalifikować, w sytuacji zastosowania jedynego kryterium oceny
ofert jakim jest cena.
Dla zniwelowania tego efektu Odwołujący zażądał zmiany w powyższym kryterium
oceny ofert i wprowadzenia dodatkowego kryterium oceny ofert
o nazwie „Odległość
instalacji od miejsca wytworzenia odpadów” o wadze 40%, lub wprowadzenia współczynnika
korygującego, lub wymogu korzystania przez wykonawców przy realizacji zamówienia ze
stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie województwa mazowieckiego.
W przekonaniu Izby
– propozycje te pozostają w kolizji z cytowanym wyżej przepisem
art.91 us
t.3 ustawy Pzp, bowiem dotyczą one w istocie specyficznej sytuacji Odwołującego
polegającej na tym, że ma on instalację własną w Warszawie na obszarze na którym
świadczone są usługi odbioru odpadów. Ten stan rzeczy oznacza zatem, że wnioskowane
przez Odwołującego kryterium oceny ofert odnosi się do jego właściwości, w szczególności
do jego potencjału technicznego zlokalizowanego w pobliżu miejsca świadczenia usługi
odbioru odpadów, a także jego sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W związku z tym, wszystkie dowody złożone w tym postępowaniu złożone przez
Odwołującego na wykazanie następujących okoliczności:
1)
wyższych kosztów wynagrodzenia na terenie województwa mazowieckiego co
umożliwia konkurowanie ceną za zagospodarowanie odpadów, gdyż koszty składowe są
wyższe (tabela 14 przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia brutto z informacji
statystycznej),
2)
kosztów zagospodarowania odpadów na składowiskach na terenie
województwa mazowieckiego oraz kosztów zagospodarowania w innych częściach ( wyciąg
z planu gospodarki odpadami dla województwa mazowieckiego 2024 – str.245-248),
3)
kosztów zagospodarowania odpadów na składowiskach na terenie
województwa mazowieckiego oraz kosztów zagospodarowania w innych częściach ( wykaz
załączników - instalacji na terenie województwa mazowieckiego, załączniki od 1a do 1 k),
4)
kosztów zagospodarowania odpadów na składowiskach na terenie
województwa mazowieckiego oraz kosztów zagospodarowania w innych częściach ( wykaz
załączników - instalacji na terenie województwa mazowieckiego, załączniki od 1a do 1 g),
należało uznać za nieprzydatne dla oceny naruszenia przez Zamawiającego przepisu
art. 29 ust.1 i art.29 ust.2 ustawy Pzp w związku z art.7 ust.1 ustawy Pzp.
Izba uznała również dowody Odwołującego nr 1 – 7 (wyciągi z SIWZ z innych
postępowań, wyciąg z umowy tabele kosztowe nr 1 i 2, wykaz innych postępowań) złożone
przy piśmie z dnia 24 lutego 2021 r., a także dowody złożone przy piśmie z dnia 6 marca
2021 r.
( wyciągi z OPZ, SIWZ z innych postępowań, Wykaz instalacji komunalnych,
porównanie łącznego kosztu odbioru i zagospodarowania odpadów, lista instalacji, Wykaz
instalacji, wyciągi z ofert, lista postępowań, wniosek z dnia 25 listopada 2020 r. i zgoda
Zama
wiającego) za nie związane bezpośrednio ze sprawą, bowiem dotyczyły one innych
postępowań i nie przesądzają one – według zapatrywania Izby, że okoliczności wynikające z
tych kopii dokumentów wpłyną na sytuację cenową w tym postępowaniu, a wobec tego
koniecznym jest takie
ukształtowanie kryterium oceny ofert jak wnioskuje Odwołujący.
Należy również zauważyć, że przepis art.91 ust.3 ustawy Pzp wymienia jedynie
przykładowe okoliczności związane z właściwościami wykonawców.
Dodatkowo, Odwołujący w swoim piśmie procesowym z dnia 19 lutego 2021 r.
oświadczył, że nie kwestionuje prawa Zamawiającego do ustanowienia ceny jako jedynego
kryterium oceny ofert o wadze 100% (vide: str.10) -
, co w zasadzie potwierdza powyższe
wnioskowanie Izby.
Dalej, zdaniem Izby
– określona sytuacja biznesowa wykonawcy nie może
gwarantować mu takiego ukształtowania kryterium oceny ofert, które stawiałoby go w
uprzywilejowanej pozycji wobec wykonawców posiadających swój potencjał techniczny w
innych lokalizacjach oddalonych od miejsca
świadczenia usługi odbioru odpadów.
Izba uznała również, że Odwołujący nie wykazał w ramach tego zamówienia
okoliczności dopłaty do cen innych wykonawców określonej kwoty wynikającej z różnic
kosztów transportu.
W związku z tym istotne jest, że inny podmiot prawny Miasto Stołeczne Warszawa
ma uregulowaną już odrębną od przedmiotowego zamówienia umowę na usługę odbioru
odpadów oraz transport do miejsc ich zagospodarowania, działającą od dnia 1 stycznia 2019
r.
, w której przewidziano rozliczenie kosztów transportu do stacji przeładunkowej lub
instalacji podmiotu realizującego zagospodarowanie odpadów w ramach innej umowy.
W ocenie Izby
– taka sytuacja prawna może wpłynąć na ceny ofert, jednak ma ona
charakter obiektywny
wynikający z okoliczności wykonywania umów na odbiór odpadów w
Warszawie przez
Miasto Stołeczne Warszawa, zaś umowy na zagospodarowanie tych
odbieranych odpadów będą realizowane przez Zamawiającego, to jest inny podmiot prawny,
a
ocena tego stanu rzeczy będzie możliwa – w przekonaniu Izby - jedynie po złożeniu ofert
przez wykonawców.
Jednakże – zdaniem Izby – Odwołujący nie przedstawił żadnego twardego dowodu,
który potwierdzałby, że nie będzie w stanie złożyć oferty, a także tego, że inni oferenci
uniemożliwią mu złożenie ważnej oferty w warunkach ograniczających konkurencję.
Poza tym Izba stanęła na stanowisku, że nie jest rolą wykonawcy dokonywanie
analizy kosztowej i oceny zasadności określonych wydatków innego podmiotu (Miasta
Stołecznego Warszawy) nie będącego uczestnikiem przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy powołanie się przez Odwołującego
na przepis art.44 ustawy o finansach publicznych nie
jest właściwe.
Nie jest również adekwatne opacie się Odwołującego o motyw 2 i 90 Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień
publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE z następujących powodów.
Wymaga wskazania, że motyw 2 Dyrektywy dotyczy implementacji przepisów
Dyrek
tywy do prawa krajowego w taki sposób, aby zwiększyć efektywność wydatków
publicznych, jednak w szczególności w odniesieniu do małych i średnich przedsiębiorców.
Natomiast motyw 90 Dyrektywy odnosi się między innymi do osiągnięcia celu, aby
ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie oceniać na podstawie najlepszej relacji jakości do
ceny, co zawsze powinno obejmować element cenowy lub kosztowy.
Motywy te dotyczą zatem tych podmiotów, które mają mniej znaczącą sytuację na
rynku, a także tego, by unikać sytuacji takiego opisu kryterium oceny ofert, na podstawie
którego zostałby wybrany wykonawca, który wprawdzie złożył najkorzystniejszą ofert, jednak
jakość świadczenia nie byłaby odpowiednia i wystarczająca.
W rozpoznawanej sprawie sprawa jakości świadczenia w ogóle nie była podnoszona
przez Odwołującego.
Idąc dalej, za bezzasadne Izba potraktowała wszelkie argumenty Odwołującego
przywołujące określone dane historyczne. Według zapatrywania Izby – nowa formuła SIWZ
ma na celu najpełniejsze zaspokojenie potrzeb Zamawiającego poprzez dopuszczenie do
udziału w rynku, również podmiotów posiadających instalacje i stacje przeładunkowe poza
województwem mazowieckim.
Zebrany w sprawie materiał dokumentacyjny wskazuje, że takie podmioty poprzednio
nie były uczestnikami rynku zagospodarowania odpadów, z uwagi właśnie na znaczne
koszty transportu odpadów.
W związku z tym, Izba wzięła również pod uwagę raport UOKIK „Badanie rynku usług
związanych z zagospodarowaniem odpadów komunalnych w latach 2014-2019”, z którego
wynika
ło, że istniała ograniczona ilość instalacji w dawnym regionie warszawskim, co
powodowało zamknięcie rynku, instalacje te nie musiały zabiegać o klienta i np. konkurować
ceną. Jednocześnie nie ukształtowały się warunki pozwalające na długotrwałą stabilizację
cen, co umożliwiło uzyskiwanie przez instalacje ponadprzeciętnych zysków, którym
towarzyszył nadzwyczajny wzrost wydatków po stronie gmin woj. Mazowieckiego i w efekcie
opłat płaconych przez mieszkańców Mazowsza do poziomów wyróżniających się w skali
ca
łego kraju (patrz str.38 raportu).
Za mało przekonywujące Izba uznała argumenty Odwołującego odnoszące się do
kryterium związanego z ochroną środowiska, wobec okoliczności, że on sam wykonuje
transporty odpadów na długie odległości.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania pkt 5 i 6.
Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, że przepis art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn.
zm.), zwanej dalej
nową ustawa Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2
) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadze
nia postępowania o udzielenie zamówienia lub
zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego
obowiązany.
Natomiast art. 1 nowej
ustawy Pzp przyjmuje, że ustawa reguluje zamówienia
publiczne, zwane dalej „zamówieniami”, oraz konkursy, w tym określa:
1) podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy;
2) zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy;
3) zasady udzielania zamówień;
4) etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia;
5) tryby udzielania
zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie
zamówień;
6) wymagania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów
ramowych;
7) organy właściwe w sprawach zamówień;
8) środki ochrony prawnej;
9) pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie
zamówienia publicznego;
10) kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne.
Izba w przypadku postanowień SIWZ może orzekać jedynie o niezgodności
przepisów ustawy Pzp, a nie innych przepisów materialnych określonych w innych ustawach.
Dodatkowo, Izba nie ma podstawy do badania i oceny SIWZ w zakresie do ustawy
ochronie konkurencji i konsumenta i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Wobec tego
ocena zgodności treści SIWZ z ustawą o ochronie konkurencji i
konsumenta i z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji pozostaje we właściwości
UOKIK.
Powołany przy okazji przez Odwołującego przepis art.58 § 1 kodeksu cywilnego,
zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy
jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na
miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy
nie ma w ogóle zastosowania w przedmiotowej sprawie.
W ocenie Izby
– przepis art. 513 nowej ustawy w związku z art.1 nowej ustawy Pzp
stanowi lex specialis wobec
art.58 § 1 kodeksu cywilnego, bowiem adresatem tego
pierwszego jest Krajowa Izba Odwoławcza. Natomiast, treść przepisu art.58 § 1 kodeksu
cywilnego stanowiącego klauzulę salwatoryjną, która może się zmaterializować dopiero w
postępowaniu sądowym o ustalenie w trybie przepisu art.189 kodeksu postępowania
cywilnego.
Mając powyższe na uwadze należało przyjąć, że zarzuty opisane w pkt 5 i 6
odwołania są chybione.
KIO 165/21,168/21
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotowe postępowania przetargowe
zostały wszczęte w dniu 31 grudnia 2021 r., zaś postępowania odwoławcze o powyższych
sygnaturach zostały wszczęte wskutek wniesionych odwołań w dniu 11 stycznia 2021 r.
W związku z tym wymaga wskazania, że stosownie do art. 90 ust. 1 przepisów
wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z
2019 r. poz. 2020) d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).
Natomiast w myśl przepisu art. 92 ust. 2 cytowanych wyżej przepisów
intertemporalnych d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek
wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po
dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych
przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. (tj.
ustawy z dnia 11 września 2019 r.), zwanej dalej nową ustawą Pzp.
W zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu jako pkt II lit. a Izba ustaliła, że w
Wykazie
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają
wymaganiom
określonym przez Zamawiającego, ten w pkt 7.3.2.1. części I SIWZ - instrukcja
dla wykonawców wymagał on złożenia na wezwanie oświadczenia potwierdzającego miejsce
zagospodarowania odpadów (stanowiące Załącznik nr 2 do SIWZ) wraz z dołączonymi do
niego aktualnymi decyzjami na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia
dla instalacji Wykonawcy i/lub na przetwarzanie odpadów objętych przedmiotem zamówienia
dla instalacji podwykonawcy lub podwykonawców oraz w przypadku posiadania i
prowadzenia
stacji
przeładunkowej
decyzji
Wykonawcy
i/lub
podwykonawcy/podwykonawców na zbieranie odpadów.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w pkt 7.3.2.1.1. części I SIWZ -
instrukcja dla wykonawców postanowił, że w przypadku posiadania i prowadzenia przez
Wykonawcę stacji przeładunkowej Zamawiający wymaga, aby Wykonawca załączył do
oświadczenia potwierdzającego miejsce zagospodarowania odpadów, aktualną decyzję na
zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, tj.:
a) zezwolenie na zbieranie odpadów wydane na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 797 ze zmianami) lub
b) pozwolenie zintegrowane/pozwolenie wydane na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. Prawo Ochrony Środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1219 ze
zmianami) uwzględniające warunki zezwolenia na zbieranie odpadów będących
przedmiotem zamówienia.
Ten samym wymóg dotyczył również sytuacji wykorzystywania przez wykonawcę
instalacji własnej przy czym aktualna decyzja miała dotyczyć zezwolenia na przetwarzanie
odpadów.
Odwołujący w swojej argumentacji przede wszystkim podniósł, że powyższe wymogi
ma
ją charakter precedensowy, dotychczas takich wymagań nie było, nie są on niezbędne do
zapewnienia prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia i nie są one proporcjonalne.
Należy wskazać, że Odwołujący oparł swój zarzut o przepis art. 25 ust. 1 ustawy Pzp,
który stanowi, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:
1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego,
3) brak podstaw wykluczenia
– zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
W ocenie Izby
– cyt. wyżej wymaganie Zamawiającego wynika z treści art.41 ust.1
ustawy o odpadach, zgodnie z którym prowadzenie zbierania odpadów i prowadzenie
przetwarzania odpadów wymaga uzyskania zezwolenia.
Z tego powodu należało przyjąć, że wymóg jest adekwatny i związany z przedmiotem
zamówienia, dając Zamawiającemu informację czy wybrany podmiot będzie w stanie
realizować przedmiot zamówienia stosownie do wymogu posiadania odpowiedniego
zezwolenia.
Faktu tego nie mogą zmienić okoliczności, że we wcześniejszych przetargach
podobnego wymagania nie było.
Podobnie na niezasługujące na uwzględnienie Izba uznała pretensje Odwołującego
odnoszące się do pkt 7.3.2.1.1-7.3.2.1.4. z tych samych przyczyn.
Izba ustaliła również, że w 7.3.2.1.5. części I SIWZ - instrukcja dla wykonawców
Zamawiający postanowił, że w przypadku gdy instalacje wskazane w oświadczeniu
potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 01; 15 01 06 i 15 01
07 (własne lub podwykonawców) będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej
Polskiej, Wykonawca ma obowiązek przedłożyć następujące dokumenty w języku polskim:
− uprawnienia podmiotu prowadzącego instalację do przetwarzania odpadów
potwierdzające możliwość przetwarzania odpadu, dla którego w oświadczeniu wskazano tą
instalację, zgodnie z przepisami kraju, w którym instalacja jest prowadzona, oraz
− pisemną umowę pomiędzy podmiotem, który organizuje przemieszczanie
(wysyłający) a odbiorcą odpadów, o której mowa w załączniku nr VII do rozporządzenia
Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1013/2006 w sprawie przemieszczania odpadów.
Dalej, Zamawiający uregulował, że w przypadku gdy instalacje wskazane w
oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania pozostałych odpadów objętych
przedmiotem zamówienia (własne lub podwykonawców) będą znajdowały się poza granicami
Rzeczypospolitej Polskiej Zamawiający informuje, że termin rozpoczęcia realizacji będzie
możliwy nie wcześniej niż po otrzymaniu ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony
Środowiska zezwalającej na wywóz odpadów poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (o
ile jest wymagana).
Również w tym przypadku, Izba doszła do przekonania, że powyższe wymaganie jest
niezbędne i wymusza na wykonawcy dokładne przygotowanie dokumentacji umożliwiającej
otrzymanie stosownej decyzji GIOŚ, co dopiero umożliwia przemieszczenie odpadów do
zagospodarowania poza granicami RP.
Powyższa argumentacja dotyczy również
zaskarżonego przez Odwołującego wymogu z pkt 2 Część II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia, gdzie Zamawiający między innymi postanowił, że w przypadku, gdy instalacje
wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej,
termin rozpoczęcia realizacji umowy będzie możliwy: - nie wcześniej niż po otrzymaniu
ostatecznej decyzji Głównego Inspektora Ochrony Środowiska zezwalającej na wywóz
odpadów poza terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (o ile jest wymagana), jednak nie później
niż w ciągu 6 miesięcy od dnia zawarcia umowy; lub - po przeprowadzeniu skutecznie
procedury informowania na podstawie art. 18 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i
Rady nr 1013/2006 w sprawie przemieszczania odpadów, jednak nie później niż w ciągu 2
miesięcy od dnia zawarcia umowy. Terminy, o których mowa w zdaniu poprzedzającym
mogą ulec wydłużeniu jedynie w wyjątkowych przypadkach, gdy na skutek okoliczności
nieleżących po stronie Wykonawcy nie jest możliwe ich dotrzymanie. Decyzja w tym zakresie
należy wyłącznie do Zamawiającego, a Wykonawcy nie przysługują żadne roszczenia z tego
tytułu.
Dodatkowo, nie uszło uwadze Izby, że mocą ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw
ustawodawca w art.
29a ust.1 postanowił, że podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazywać niesegregowane (zmieszane)
odpady komunalne do instalacji komunalnej zapewniającej przetwarzanie, o którym mowa w
art. 35 ust. 6 pkt 1, z zastrzeżeniem art. 158 ust. 4.
Z powyższego brzmienia ustawy należy wnioskować, że w chwili obecnej wykonawcy
mają prawo wyboru instalacji komunalnej na terenie całego kraju i nie są ograniczeni
regionalnie, które to wcześniejsze rozwiązanie prawne preferowało nieliczne RIPOK.
W części dotyczącej zarzutu II lit. b (pkt 18.1. SIWZ) - wyznaczenia zbyt krótkiego
terminu złożenia ofert uniemożliwiającego wykonawcy prawidłowe jej przygotowanie, Izba
uznała ten zarzut za bezzasadny, bowiem wskutek prowadzonego postępowania
odwoławczego zyskał on dodatkowe 60 dni.
Kolejny zarzut II lit. c (pkt 20.1. SIWZ)
był skierowany przeciwko opisanemu przez
Zamawiaj
ącego kryterium oceny ofert.
Izba ustaliła, że Zamawiający opisał w pkt 20 część I SIWZ - Instrukcja dla
Wykonawców kryteria oceny ofert, gdzie w pkt 20.1. postanowił, że przy wyborze oferty
Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: cena oferty brutto z wagą –
100%.
Zamawiający postanowił, że ocena ofert dokonana zostanie w następujący sposób:
W zakresie kryterium „cena oferty brutto” zostaną przyznane punkty wg następującego
wzoru: C = C min : C of x 100 x 100 % gdzie:
C-
wartość punktowa kryterium ceny dla danego zadania
C min
– najniższa cena spośród wszystkich ofert złożonych na dane zadanie
C of
– cena podana w badanej ofercie dla danego zadania
W kolejnych postanowieniach
Zamawiający również dokonał precyzyjnego opisu w
kryterium oceny ofert:
20.2. Dla celów porównania ofert w zakresie kryterium oceny ofert „Cena oferty
brutto” w ramach danego zadania brana będzie pod uwagę całkowita wartość brutto
zamówienia dla danego zadania, z zastrzeżeniem, że:
20.2.1. jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u zamawiającego
obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług, Zamawiający
w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawione
j w niej ceny podatek od towarów i usług,
który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami. Wykonawca, składając ofertę,
informuje zamawiającego, czy wybór oferty będzie prowadzić do powstania u
zamawiającego obowiązku podatkowego, wskazując nazwę (rodzaj) towaru lub usługi,
których dostawa lub świadczenie będzie prowadzić do jego powstania, oraz wskazując ich
wartość bez kwoty podatku.
20.2.2. w przypadku złożenia oferty przez podmiot zagraniczny z państw trzecich,
Zamawiający doliczy do ceny ofertowej Wykonawcy różnicę w kwocie należnego podatku
VAT, obciążającego Zamawiającego z tytułu realizacji umowy oraz cło. Cena oferty brutto
Waga
– 100% Numer Postępowania: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK 29/86 SIWZ w postępowaniu
na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego
Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”
20.3. Jeżeli Zamawiający nie będzie mógł dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty w
ramach danego zadania ze względu na to, że zostały złożone oferty o takiej samej cenie,
Zamawiający wezwie Wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie
określonym przez Zamawiającego ofert dodatkowych.
20.4. Wykonawcy, składając oferty dodatkowe w ramach danego zadania, nie mogą
zaoferować cen lub kosztów wyższych niż zaoferowane w złożonych ofertach w ramach
danego zadania.
20.5. Za najkorzystniejszą w ramach danego zadania zostanie uznana oferta z
największą liczbą punktów.
Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający
wybiera o
fertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Natomiast, stosownie do ust.2 powołanego wyżej przepisu kryteriami oceny ofert są
cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnos
zące się do przedmiotu zamówienia,
w szczególności:
1) jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne;
2) aspekty społeczne, w tym integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa
w art. 22 ust. 2, dostępność dla osób niepełnosprawnych lub uwzględnianie potrzeb
użytkowników;
3) aspekty środowiskowe, w tym efektywność energetyczna przedmiotu zamówienia;
4) aspekty innowacyjne;
5) organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do
realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia;
6) serwis posprzedażny oraz pomoc techniczna, warunki dostawy, takie jak termin
dostawy, spos
ób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Mając na uwadze, że Zamawiający nie jest spółką prawa handlowego i nie jest
podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związkiem, a zatem mógł on
zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert ( vide: art.91 ust.2a ustawy Pzp).
Izba również dostrzegła, że zgodnie z art. 91 ust.3 ustawy Pzp kryteria oceny ofert
nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności
ekonomicznej, technicznej lub finansowej.
Komen
tując dalszą argumentację Odwołującego, Izba zwróciła uwagę, że zasada
bliskości, o której mowa w art.20 ust.1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
przewiduje, że odpady, z uwzględnieniem hierarchii sposobów postępowania z odpadami, w
pierwszej
kolejności poddaje się przetwarzaniu w miejscu ich powstania.
Jednocześnie w myśl ust. 2 cyt. wyżej przepisu ustawy odpady, które nie mogą być
przetworzone w miejscu ich powstania, przekazuje się, uwzględniając hierarchię sposobów
postępowania z odpadami oraz najlepszą dostępną technikę, o której mowa
w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r.
– Prawo ochrony środowiska, lub technologię, o
której mowa w art. 143 tej ustawy, do najbliżej położonych miejsc, w których mogą być
przetworzone.
W myśl ust.3 powołanego wyżej przepisu zakazuje się:
1) stosowania komunalnych osadów ściekowych,
2) unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów
weterynaryjnych
-
poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone.
Nadto w ust. 4 omawianego
przepisu ustawodawca unormował, że zakazuje się
przywozu na obszar województwa odpadów, o których mowa w ust. 3, wytworzonych poza
obszarem tego województwa, do celów, o których mowa w ust. 3.
Z zestawienia powyższych przepisów wynika, że zakaz przywozu odpadów
wytworzonych poza obszar województwa dotyczy jedynie komunalnych osadów ściekowych
oraz zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych.
Natomiast przepis art.20 ust.1 i 2 ma charakter jedynie postulatywny i instrukcyjny, a
zatem postulat Odwołującego wprowadzenia dodatkowego kryterium premiującego podmioty
mające instalację w Warszawie lub w okolicach nie znajduje uzasadnienia.
Jeżeli chodzi, o zarzuty opisane przez Odwołującego w pkt II lit. d, e, f skierowane
przeciwko opisowi przedmiotu zamówienia Izba uznała je za nieuzasadnione z przyczyn
opisanych poniżej.
Odnosząc się do propozycji Odwołującego dotyczących pkt 4 części II SIWZ – opis
przedmiotu zamówienia, Izba uznała, że podział zamówienia na części związane z
zastosowaniem kryterium geograficznego jest dogodny dla Odwołującego, jednak nie
uwzględnia on uwarunkowań podmiotów mających mniejszy potencjał, którzy mogą być
zaintereso
wani realizacją zamówień w postaci zagospodarowania odpadów w mniejszej
ilości - do maksymalnej planowanej ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania [Mg]
opisanej w SIWZ.
Izba ustaliła, że Zamawiający w pkt 5 część II SIWZ postanowił, że Wykonawca jest
zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia
określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych
(także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie
realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową
określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy. Za odpady
przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym Wykonawca nie otrzyma
wynagrodzenia.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Zamawiający w części V SIWZ – istotne
postanowienia umowy ( wzór umowy) w § 2 ust. 3 opisującym termin i warunki realizacji
umowy ustanowił analogiczną jak wyżej regulację, że Wykonawca jest zobowiązany do
przetworzenia opadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia określonym w ust. 2.
Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych, także w procesach
R13 i D15, odpadów, nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia
określonym w ust. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w
formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy. Za odpady przetworzone po
tym terminie Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że Odwołujący nie ma racji z tego powodu,
że rozliczenie zagospodarowania odpadów będących przedmiotem umowy musi być
dokonane w okresie obowiązywania umowy. Tym samym nie ma możliwości otrzymania
zapłaty za odpady jedynie zmagazynowane.
Zaproponowan
e przez Odwołującego przedłużenie okresu magazynowania odpadów
jest
niczym innym jak korzystną dla niego jednostronnie propozycją kontraktową, której
bezzasadność potwierdzona została przy analogicznym zarzucie sformułowanym przez
Remondis, który zaproponował wydłużenie terminu umownego jedynie do 60 dni, rezygnując
z wcześniej zgłoszonego terminu 1 roku.
Poza tym
, Odwołujący pominął zupełnie okoliczność zmiany ustawy Pzp, gdzie
ustawodawca w art.554 ust. 6 nowej ustawy Pzp
zadecydował bezwzględnie, że Izba nie
może nakazać zawarcia umowy lub wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej
treści.
Jeżeli zatem, postanowienie opisujące przedmiot zamówienia mieści się w treści
umowy, to działanie przepisu art.554 ust.6 nowej ustawy Pzp obejmuje również
postanowienia części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia.
Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 6 część II SIWZ Zamawiający przyjął, że odpady do
zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości
odpad
ów wytworzonych przez mieszkańców.
W tym przypadku Odwołujący jednak nie podał jakiegokolwiek zapisu, który mógłby
stanowić materiał do rozważania.
Wydaje się, że w powyższym zakresie wystarczającym wyjaśnieniem do
zastosowania spornego postanowienia
była udzielona przez Zamawiającego odpowiedź na
pytanie nr 7 z wyjaśnień do SIWZ z dnia 7 stycznia 2021 r., gdzie ten oświadczył, że będzie
przekazywał odpady proporcjonalnie i równocześnie do wszystkich wykonawców, z którymi
zostaną zawarte umowy.
Odwołujący nie wykazał, że na etapie przygotowania umowy możliwe jest określenie
limitów
dobowych
minimalnych
i
maksymalnych
ilości
przekazywanych
do
zagospodarowania odpadów, skoro ilości te są uzależnione od ich wytwórców
(mieszkańców) w danej lokalizacji.
Je
dnocześnie Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający posiada informacje o
dziennych minimalnych i maksymalnych ilościach odpadów dla danych dzielnic.
Następnie, Izba ustaliła, że Zamawiający pkt 14 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia unormował w ten sposób, że szacowany procentowy udział rodzajów odpadów
w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w
każdym z zadań kształtuje się następująco:
udział poszczególnych frakcji:
„odpady zmieszane” – (…) %
„metale i tworzywa sztuczne” – (…)%
„papier” – (…)%
„szkło”- (…) %
„bio” – ex 20 01 08 (…)%
„bio” – 20 01 08 – (…) %
Zamawiający zastrzega, że procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu
przewidzianym do zagospodarowania, wskazany powyżej, stanowi jedynie dane szacunkowe
i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń Wykonawcy.
Dodatkowo w postępowaniu na „Zagospodarowanie odpadów komunalnych
pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502
500 Mg” przewidziany został również procentowy udział dla odpadów wielogabarytowych i
odpadów zielonych.
W tym przypadku Izba
uznała, że informacja o danych szacunkowych i braku
możliwości dochodzenia roszczeń w przypadku zmiany struktury ilości odpadów w
poszczególnych frakcjach nie jest niejednoznaczna i stanowi jedną z wielu okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty.
W ocenie Izby
– Odwołujący jako podmiot profesjonalny na podstawie
przedstawionych przez Zamawiającego danych szacunkowych co do ilości minimalnych i
maksymalnych strumienia odpadów, a także udziału procentowego poszczególnych frakcji
odpadów w danej części zamówienia będzie w stanie skalkulować koszty oferty.
Dalej, Izba ustaliła, że w pkt 15 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie
„odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1
pkt. 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania
odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji
zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się
poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.
W odniesieniu do kolejnego zarzutu odwołania Izba stwierdziła, że w pkt 17 części II
SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia Zamawiający wymagał, aby Wykonawca przyjmował
„odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych
do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuścił w tym
zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone
w art. 23 ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozos
tałych odpadów Zamawiający
również dopuścił możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych.
Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji
znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. W sytuacji, gdy instalacje
wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych
przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej,
Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji
będzie pokrywany przez Wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie
obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do
poszczególnych instalacji i/lub stacji przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie
roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. W przypadku gdy stacja przeładunkowa
dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do
przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia
możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej Numer Postępowania: (…)
(odległość liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej). W
przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w
mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca
zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość
liczona będzie od granic dzielnic (…) po najkrótszej drodze w linii prostej).
W ocenie Izby
– zarówno odstąpienie przez Zamawiającego od obowiązku
posiadania instalacji, jak i ustanowienie obowiązku posiadania stacji przeładunkowej na
terenie RP przy przemieszczaniu odpadów jest uzasadnione i nie pozostaje w kolizji z art.29
ust.1 i ust.2 ustawy Pzp.
Odnośnie pkt 18, pkt 19 lit a ppkt 1, pkt 19 części II SIWZ – opis przedmiotu
zamówienia Izba uznała uzasadnienie w tym zakresie za zbyt lakoniczne, aby mogło być
uznane za przekonywujące i wystarczające do uwzględnienia jego treści.
Podobnie Izba
za nieznajdujący uzasadnienia Izba potraktowała zarzut Odwołującego
zmierzający do wykreślenia wymogu z pkt 22 części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia,
aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i
czytelny podpis osoby odbierającej odpady.
W tym przypadku również odpowiednie uregulowanie znajduje się w § 2 ust. 10 w
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy), zgodnie z którym,
Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie odpadów kwitem
wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie instalacji do
przetwarzania odpadów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien zawierać między
innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu, rodzaj
dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte przedmiotem
zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych odpadów, nr kwitu
wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby
przekazującej odpady itp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, że żądanie Zamawiającego złożenia
czytelnego podpisu osoby przyjmującej odpady i czytelnego podpisu osoby przekazującej
odpady nie jest wymaganiem nadmiernym i mieści się ono w uzasadnionym interesie
Zamawiającego, który jest kontrolowany przez Miasto st. Warszawa w zakresie
zagospodarowania od
padów.
Izba również stwierdziła, że Odwołujący w piśmie z dnia 24 lutego 2021 r. złożył
oświadczenie, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu podniesionego punktu 24 OPZ – na
skutek uwzględnienia odwołania, czego przejawem była zmiana dokonana przez
Zamawiającego w dniu 18 lutego 2021 r.
Skład Orzekający dostrzegł, że doszło do powyższej modyfikacji SIWZ w spornym
zakresie w powyższej dacie, jednak Zamawiający nie złożył oświadczenia w postępowaniu
odwoławczym o uwzględnieniu odwołania w tej mierze.
Niemniej jednak, wobec powyższego, Izba uznała, że pomiędzy stronami nie
występuje już przedmiot sporu, a okoliczności związane z tym zarzutem należało
potraktować jako bezprzedmiotowe i nie mające wpływu na rozstrzygnięcie sprawy.
W odniesieniu do pkt 30, 32 i 39
części II SIWZ – opis przedmiotu zamówienia Izba
zauważyła, że Odwołujący nie przedstawił żadnego szerszego uzasadnienia dla swojego
stanowiska, co powoduje, że nie mogło ono zostać przyjęte do rozstrzygnięcia sprawy.
Za c
hybione Izba uznała argumenty Odwołującego dotyczące pkt 35 ppkt 1 części II
SIWZ
– opis przedmiotu zamówienia, gdzie powołując się na ryzyko wynikające z wadliwego
działania BDO pominął on treść § 6 ust.3 pkt 8 ) części V SIWZ – istotne postanowienia
umow
y ( wzór umowy), gdzie Zamawiający może naliczyć kary umowne za niedotrzymanie
terminów składania sprawozdań, o których mowa w § 2 ust. 17 pkt 4) zawierających
informacje i dokumenty, o których jest mowa w § 2 ust. 18 i 19 – w wysokości 250,00 zł za
każdy rozpoczęty dzień opóźnienia.
W powyższym postanowieniu umownym zastrzeżona kara umowna jest na zasadzie
winy i tylko w takim wypadku wykonawca może ponosić odpowiedzialność. Złożony przez
pełnomocnika Odwołującego dowód na okoliczność wystąpienia błędu w działaniu sytemu
informatycznego
jest okolicznością notoryjną nie wymagającą dowodzenia, bowiem jest
powszechnie wiadome, że nie ma takich rozwiązań informatycznych, które nie pociągają za
sobą ryzyka wystąpienia błędu, co nie oznacza, że należy z nich zrezygnować i korzystać z
tradycyjnych sposobów gromadzenia i przetwarzania danych.
Nie potwierdziły się również pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zastrzeżonych
kar umownych i ich limitu.
Przede wsz
ystkim należy zwrócić uwagę, że przepis art. 513 ustawy z dnia 11
września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn.
zm.), zwanej dalej
nową ustawa Pzp stanowi, że odwołanie przysługuje na:
1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie
umo
wy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców
lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;
3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub
zorganizowania konkursu na podsta
wie ustawy, mimo że zamawiający był do tego
obowiązany.
Natomiast art. 1 nowej
ustawy Pzp przyjmuje, że ustawa reguluje zamówienia
publiczne, zwane dalej „zamówieniami”, oraz konkursy, w tym określa:
1) podmioty obowiązane do stosowania przepisów ustawy;
2) zakres wyłączeń stosowania przepisów ustawy;
3) zasady udzielania zamówień;
4) etapy przygotowania i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia;
5) tryby udzielania zamówień oraz szczególne instrumenty i procedury w zakresie
zamówień;
6) wym
agania dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego oraz umów
ramowych;
7) organy właściwe w sprawach zamówień;
8) środki ochrony prawnej;
9) pozasądowe rozwiązywanie sporów dotyczących realizacji umów w sprawie
zamówienia publicznego;
10) kontrolę udzielania zamówień oraz kary pieniężne.
Izba w przypadku postanowień SIWZ może orzekać jedynie o niezgodności
przepisów ustawy Pzp, a nie innych przepisów materialnych określonych w innych ustawach.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania zgłoszonego przez Odwołującego na
zasadzie przepisu art. 353
1
oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej
ustawy Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp, Izba
uznała go za nieuzasadniony.
Zgodnie z przepisem art. 353
1
kodeksu cywilnego
strony zawierające umowę mogą
ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
Izba dokonując analizy tego zarzutu i związanych z nim zgłoszonych przez
Odwołującego okoliczności faktycznych opisanych zarówno w samym odwołaniu, jak i w
SIWZ, doszła do przekonania, że zasada swobody umów działa erga omnes, co oznacza, że
do zawarcia umowy konieczne jest
oświadczenie woli dwóch stron stosunku prawnego.
Zasada ta doznaje jedynie ograniczenia w razie stwierdzenia, że umowa pozostaje w
sprzeczności z właściwością (naturą) stosunku, ustawą czy zasadami współżycia
społecznego.
W ocenie Izby
– Odwołujący nie wykazał, że wola Zamawiającego wyrażona na
gruncie
części V SIWZ – istotne postanowienia umowy ( wzór umowy) narusza właściwość
(naturę) stosunku, ustawę czy zasady współżycia społecznego. Izba stanęła na stanowisku,
że miarkowanie zarówno wysokości kary umownej, jak limitu odpowiedzialności kontraktowej
z tego tytułu, a także wykreślenie określonej treści z wzoru umowy byłoby działaniem
naruszającym przepis art.554 ust. 6 ustawy Pzp, który zabrania nakazania wprowadzenia do
umowy pos
tanowienia o określonej treści.
KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553
ustawy Pzp postanowiła oddalić
odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczeg
ółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437)
Przewodniczący:…………………………
………………………….
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 89/21, KIO 90/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 222/21 z dnia 2021-03-05
- Sygn. akt KIO 28/21, KIO 32/21 z dnia 2021-02-26
- Sygn. akt 154/21, KIO 137/21 z dnia 2021-02-22
- Sygn. akt KIO 135/21 z dnia 2021-02-19
