rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-02-24
rok: 2021
data dokumentu: 2021-02-24
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 302/21
KIO 302/21
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 lutego 2021
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę M. G.
oraz
B.
G.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą
Przeds
iębiorstwo Produkcyjno Usługowe „GP-TERM” M. G. & B. G. z siedzibą
w Bochni
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Żup
Krakowskich Wieliczka z siedzibą w Wieliczce
r. odwołania wniesionego
do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2021 r. przez wykonawcę M. G.
oraz
B.
G.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą
Przeds
iębiorstwo Produkcyjno Usługowe „GP-TERM” M. G. & B. G. z siedzibą
w Bochni
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Żup
Krakowskich Wieliczka z siedzibą w Wieliczce
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania obejmującego
poz. 3, 5 i częściowo 6 (zakres prac nie obejmował swym zakresem robót
telekomunikacyjnych)
załącznika nr 14 do SIWZ - wykazu osób, dla osoby mającej
pełnić funkcję kierownika budowy.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z
postępowania wykonawcy M. G. oraz B. G. prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe „GP-
TERM” M. G. & B. G. z siedzibą w Bochni, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty ww. wykonawcy oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Żup Krakowskich
Wieliczka z siedzibą w Wieliczce i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G.
oraz B. G.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe „GP-TERM” M. G. & B. G. z siedzibą w
Bochni t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Muzeum Żup Krakowskich Wieliczka z siedzibą
w Wieliczce na rzecz wykonawcy M. G. oraz B. G.
prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe
„GP-TERM” M. G. & B. G. z siedzibą w Bochni kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 302/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Żup Krakowskich Wieliczka z siedzibą w Wieliczce -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Modernizacja Kompleksu Muzeum Żup Krakowskich Wieliczka – II
postępowanie”; nr postępowania: DZP-271-01/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 września 2020 r., za
numerem 590280-N-2020.
W dniu 27 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca M. G. oraz B.n G.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowe „GP-TERM” M. G. & B. G.z siedzibą w Bochni. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czy
nności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z postępowania o
ud
zielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego,
pomimo, że wśród wszystkich złożonych ofert, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, a
Z
amawiający pozbawiony był podstaw do jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, poprzez uzna
nie, że Odwołujący dopuścił się
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiając Zamawiającemu informacje wprowadzające
go w błąd, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dotyczące:
1) p
oz. 3 złącznika nr 14 do SIWZ – Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku
Zespołu Szkół Plastycznych w Krakowie. Zamawiający zarzuca, iż Wykonawca sam wskazał,
iż obiekt nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków.
2) p
oz. 5 złącznika nr 14 do SIWZ - Budynek PSM I Stopnia w Łańcucie. Zamawiający
zarzuca, że swym zakresem prace nie obejmowały robót telekomunikacyjnych, a
Wykonawca wskazał, iż roboty takie były wykonane.
3) p
oz. 6 złącznika nr 14 do SIWZ - Przebudowa budynku biblioteki w Majkowicach, gdzie
Zamawiający zarzuca, iż zakres prac nie obejmował swym zakresem robót
telekomunikacyjnych oraz budynek ten nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru
zabytków.
co doprowadziło do naruszenia:
2. art. 24 ust. 4 ustawy pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego,
a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający czynnością
z
dnia 12 grudnia 2020 r. wykluczył na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wykonawcę
MORIS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie (druga najniższa cena oferty). Od czynności tej
wykonawca się nie odwołał. Dalej, Zamawiający pismem z dnia 22 stycznia 2021 r.
poinformował wykonawców o wykluczeniu dwóch kolejnych podmiotów, a to: MTM
BUDOWNICTWO sp. z o.o. z/s w Tarnowie jaki i
Odwołującego. Zarówno w jednym jak
i w
drugim przypadku podstawą wykluczenia był ten sam przepis tj. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy p
zp. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Zamawiający wskazał, iż zgodnie z
pkt. 7. SIWZ „w związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 3 (doświadczenie wybranych osób
skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 1 A do SIWZ) na podstawie art. 26 ust.
2f ustawy p
zp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wraz z ofertą wykazu osób,
gdzie w treści złożonego wykazu odwołujący powinien wskazać doświadczenie zawodowe
kluczowego personelu m.in. w zakresie osoby, która będzie pełniła funkcję Kierownika
Budowy zgodnie z pkt. 5.1.2.2.1 SIWZ.
Zamawiający wymagał aby kierownik budowy
po
siadał następujące doświadczanie zawodowe (pkt 5.1.2.2.1.4 SIWZ): tj. co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w
nadzorowaniu lub kierowaniu robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych wpisanych
do rejest
ru zabytków z zastrzeżeniem, że doświadczenie to obejmuje w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 12 miesięczną aktywność
zawodową (liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w opisanym powyżej zakresie w
kierowani
u lub nadzorowaniu robót dotyczących wykonania: robót budowlano-
konstrukcyjnych, robót elektrycznych, robót telekomunikacyjnych, robót sanitarnych i
centralnego ogrzewania, w czasie ostatnich pięciu (5) lat przynajmniej jedna z robót powinna
być zrealizowana w budynku użyteczności publicznej, na kwotę 8 000 000 ,00 zł (słownie:
osiem mi
lionów) PLN brutto. Wykonawca w ofercie powołał się na potencjał osobowy w
postaci dysponowania p. D. S.
pełniącym funkcję kierownika budowy. W tabelarycznym
ujęciu wykazał 7 inwestycji w których brała udział powołana osoba, które łącznie obejmują
okres 90 przepracowanych miesięcy (dalej: załącznik nr 14 do SIWZ). Zamawiający wskazał,
iż ze względu na pojawiające się wątpliwości, co do zakresu realizacji wykonanych lub
nadzorowanych robót przez kierownika budowy p. D. S., Zamawiający dokonał ich
weryfikacji korzystając z ustawowych narzędzi przewidzianych w § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (…). Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż z
uzyskanych informacji od innych Zamawiających wynika, że Wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd w następującym zakresie:
1) p
oz. 3 złącznika nr 14 do SIWZ – Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku
Zespołu Szkół Plastycznych w Krakowie. Zamawiający zarzuca, iż Wykonawca sam wskazał,
iż obiekt nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków.
2) p
oz. 5 złącznika nr 14 do SIWZ - Budynek PSM I Stopnia w Łańcucie. Zamawiający
zarzuca, że swym zakresem prace nie obejmowały robót telekomunikacyjnych, a
Wykonawca wskazał, iż roboty takie były wykonane.
3) p
oz. 6 złącznika nr 14 do SIWZ - Przebudowa budynku biblioteki w Majkowicach, gdzie
Zamawiający zarzuca, iż zakres prac nie obejmował swym zakresem robót
telekomunikacyjnych oraz budynek ten nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru
zabytków.
Zamawiający powołując się na wspomniane nieścisłości zarzuca Wykonawcy lekkomyślne
lub niedbałe działanie mające na celu wprowadzenie go w błąd.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że właściwą podstawą prawną
przy formowanych przez Zamawiającego zarzutach powinien być art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
pzp czyli kwalifikowany przypadek wprowadzenia
w błąd Zamawiającego, a zatem
Z
amawiający powinien wykazać również zamierzone działanie Wykonawcy polegające na
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd i rażące niedbalstwo co i tak ze względu na stan
faktyczny sprawy nie ma praktycznego znaczenia, z uwagi na okoliczno
ść, iż w przypadku
zarzutów dotyczących inwestycji w Krakowie i Łańcucie Wykonawca nie wprowadził w błąd
Zamawi
ającego, a w przypadku budynku w Majkowicach informacja ta nie powinna mieć
wpływu na działanie Zamawiającego, a nadto nieścisłość w oświadczeniu Wykonawcy nie
wynikała ani z lekkomyślności ani z niedbalstwa, a tym bardziej z celowego działania. Co się
tyczy zarzutów formułowanych przez Zamawiającego dot. obiektu w Krakowie Wykonawca
sam wskazał w złączniku nr 14 do SIWZ, iż obiekt ten nie zalicza się do obiektów
zabytkowych, zatem Wykonawca w ogóle nie wprowadził w błąd Zamawiającego, a
weryfikacja potencjału Wykonawcy powinna odbyć się z pominięciem wykazanej pod pozycją
nr 3 roboty związanej z przebudową wraz z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół
Plastycznych w Krakowie. Pominiecie wykazanego doświadczenia kierownika budowy pod
poz. 3 nie ma praktycznego znaczenia, gdyż Zamawiający wymagał wykazania 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego, a Wykonawca w wykazie osób zał. nr 14 do SIWZ wykazał
łącznie 90 miesięcy, zatem po odliczeniu okresu robót wykazanych pod pozycją nr 3 w
dalszym ciągu pozostaje 76 miesięcy, co stanowi spełnienie warunku postawionego przez
Zamawiającego. Nietrafnym jest również zarzut Zamawiającego dotyczący kwalifikacji robót
budowlanych wykazanych przez Wykonawcę w wykazie osób zał. nr 14 do SIWZ pod
poz
ycją 5, budynek PZM I Stopnia w Łańcucie. Zamawiający wskazuje, że z pozyskanych
dowodów wynika, że przedmiotem prowadzonych prac w budynku nie były roboty
telekomunikacyjne. Tymczasem z
przedłożonych do odwołania dowodów wynika, że
przedmiotem realizacji był również system BMS czyli inteligentnego sterowania budynkiem.
Realizacja systemu wymagała poczynienia prac telekomunikacyjnych w postaci
umieszczenia w budynku szafy sterowniczej z serwerem, rozmieszczenia w budynku
przewodów sieci informatycznej komunikującej sterowniki kotła grzewczego z urządzeniami
zamieszczonymi na oknach w każdym pomieszczeniu budynku oraz regulatorami
pokojowymi umieszczonymi na grzejnikach. Całość instalacji jest obsługiwana przez Internet.
Nadto w ramach prac została odtworzona przez wykonawcę zgodnie z dokumentacją
wykonawczą sieć teletechniczna oraz rozmieszczone zostały jej nowe elementy zgodnie ze
wskazaniami inwestora.
(Dowód: 1) Projekt wykonawczy, zakres: przebudowa instalacji
elektrycznej, branża elektryczna autor T. . (str. 3). 2) Schemat ideowy instalacji BMS).
Jednakże niezależnie od powyższego nawet gdyby uznać, iż roboty którymi kierował p. D.
S.
, a związane z instalacją BMS i odtworzeniem instalacji teletechnicznej nie spełniają
definicji robót telekomunikacyjnych czemu Wykonawca wyraźnie przeczy to i tak roboty te
nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż nawet po
ich pominięciu oraz pominięciu robót wskazanych pod poz. 3 Wykonawca wykazał 70,5
miesiąca doświadczenia zawodowego, co spełnia wymagania SIWZ. W ocenie
Odwołującego, nie można również podzielić oceny Zamawiającego wyrażonej w zarzutach w
stosunku do inwestycji pod poz. 6 w
Wykazie Osób – Przebudowa budynku biblioteki w
Majkowicach. Prawdą jest, iż faktycznie obiekt biblioteki w Majkowicach nie jest wpisany do
rejestru zabytków, ale obiekt ten podlega ochronie konserwatorskiej, gdyż jest objęty
ewidencją zabytków. (Dowód: Opinia Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w
Krakowie, delegatura w Tarnowie z dnia 28 marca 2018 r.
„Sposób Dostosowania obiektu do
potrzeb osób niepełnosprawnych, autor M. K. (opracowanie projektowe). Okoliczność ta
sprawiła, iż prowadzone prace podlegały uprzedniemu ich uzgodnieniu z Wojewódzkim
Urzędem Ochrony Zabytków w Krakowie. Konieczność uzyskania opinii konserwatorskiej w
stosunku do projektowanych rozwiązań sprawiła, iż Wykonawca składając ofertę sam był w
błędnym mniemaniu, że budynek ten wpisany jest do rejestru zabytków. Działanie zatem
wykonawcy nie nosiło znamion ani celowości ani niedbalstwa czy lekkomyślności. Podobnie
rzecz się ma, co do zakresu realizowanych prac, pomimo, że w tytule całej inwestycji brak
jest w
zmianki o tym, że obejmuje ona roboty telekomunikacyjne to w rzeczywistości tak było,
a potwierdza to m.in. dokumentacja branży elektrycznej dla inwestycji pkt. 4.7 Komunikacja
str. 5. W obiekcie wykonawca wykonał sieć teleinformatyczną łączącą inwerter będący
częścią instalacji fotowoltaicznej z punktem dostępowym do sieci Internet. (Dowód: Schemat
elektryczny, branża elektryczna „Przebudowa pomieszczeń biblioteki w Majkowicach”
projektant K. T. .) Trudno
w tych okolicznościach zarzucać Wykonawcy celowość działania,
lekkomyślność czy niedbalstwo gdyż, wykazane przez Wykonawcę doświadczenie pod poz.
6 w złączniku nr 14 do SIWZ było doświadczeniem ponadwymiarowym. I z pominięciem tej
pozycji Wykonawca spełniał wymagania Zamawiającego. Wykonawca wykazał pod pozycją
2 w w
ykazie osób, że Pan D. S. w ostatnich 5 latach realizował jedną z robót o wartości
11.131.568,98 zł w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków oraz, że
posiada łączny okres doświadczenia zawodowego liczony jako suma przepracowanych
miesięcy w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych
wpisanych do rejestru zabytków, gdyż nawet po odliczeniu doświadczenia wykazanego pod
pozycjami 3, 5 i 6 łączny czas tak pojmowanego doświadczenia zawodowego to 67 miesięcy,
co przekracza wymagany przez Zamawiającego okres 5 lat.
Odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp stanowią
sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018
r., sygn. akt: KIO 113/18
). Powołana podstawa prawna wymaga wykazania przez
Zamawiającego, że po stronie Wykonawcy doszło do zawinionego działania lub rażącego
niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w działaniu, których celem ma być wprowadzenie
w
błąd Zamawiającego, aby uzyskać dane zamówienie. Bezspornym i ugruntowanym
poglądem jest, że aby zastosować normę z art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, muszą zajść
następujące przesłanki, a mianowicie: 1) wykonawca przedstawił informację niezgodną
z
rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); 2)
informacja ta wpr
owadziła w błąd zamawiającego; 3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); 4) przedstawienie informacji musi być
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp
można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie
następujące przesłanki: 1) wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością;
2)
informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; 3)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; 4) przedstawienie informacji musi
być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Różnica zatem sprowadza się do
zamierzonego działania i rażącego niedbalstwa. Można rzec, iż obowiązek dowodzenia po
stronie Zamawiającej w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16 jest dalej idący, gdyż Wykonawca
musi wykazać i udowodnić celowość działania i rażące niedbalstwo, a nie tylko
lekkomyślność lub niedbalstwo. Artykuł 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wymaga, by działanie
wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może
to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym
nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie jako dalej idące, również spełnia warunki
przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślność lub niedbalstwo, a w przypadku pkt
16
– wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto pkt 16
mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie
o
przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. Z racji tego, że wykluczenie
Odwołującego było związane z niewykazaniem w załączniku 14 do oferty, że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania
zobowiązania umownego skutkiem powyższego mogło być
wykluczenie
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 stad niewątpliwie znaleźć
zastosowanie powinien potencjalnie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp
, a Zamawiający
powinien dowieść zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Artykuł 24 ust. 1 pkt 17
ustawy pzp
wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd
informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z
lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć
takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy
lek
komyślność lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej – wykonawca musi
działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto pkt 16 mówi wyraźnie o
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie
informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania winy
Wykonaw
cy choćby tej o najlżejszym stopniu. Zamawiający zebrał powierzchowne dowody,
które tracą na znaczeniu w zderzeniu z dowodami ujawnionymi w odwołaniu. Co do zarzutu
wprowadzenia w błąd Zamawiającego zw. z inwestycją w Krakowie pozycja 3 złącznika nr 14
w
części dotyczącej pkt. 5.1.2.2.1.4 SIWZ to wykluczonym jest aby mówić o jakimkolwiek
nadużyciu po stronie Wykonawcy. Nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia
wykonawcy z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp jeżeli
wykonawca sam wskazał, iż obiekt nie jest wpisany do rejestru zabytków, to Zamawiający
nie powinien brać go pod uwagę tej pozycji przy ocenie ofert. Wykluczenie na podstawie tych
przep
isów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje
prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp) albo w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy p
zp). W pozostałych przypadkach przeciw
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, świadczą zebrane dowody, a niezgodność w
przypadku obiektu w Majkowica
ch polegająca na ujęciu tego obiektu w ewidencji, a nie w
rejestrze zabytków nie może być pojmowana jako działanie świadomie wprowadzające w
błąd. Poza okolicznościami wyżej opisanymi przemawiającymi za nieświadomym podaniem
przez Wykonawcę informacji sprzecznej z prawdą to decydujące w sprawie jest to, że
Wykonawca nie miał potrzeby, motywu takiego działania, skoro wykazał w pozostałych
pozycjach wykazu nr 14 dla pozycji 5.1.2.2.1.4, że dysponuje niezbędnym potencjałem.
Wskazanie, zatem przez wykonawcę doświadczenia kierownika budowy nadmiarowego
ponad doświadczenie minimalne wymagane w zakresie warunku udziału w doświadczeniu
przemawia, że okoliczności związane z nie ujęciem obiektu w Majkowicach w rejestrze
zabytków tylko w ewidencji nie mogą świadczyć o celowym działaniu Wykonawcy, co ma
znaczenie na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, a na gruncie 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
p
zp rozbieżność ta nie miała istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, gdyż pozostałe wskazane przez Odwołującego doświadczenie było
wystarczające dla wykazania minimalnego wymaganego doświadczenia kierownika budowy.
W dniu 19 lutego 2021 r. na rozprawie
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu obejmującego poz. 3, 5 i częściowo 6
(zakres prac nie obejmował swym zakresem robót telekomunikacyjnych) załącznika nr 14 do
SIWZ -
wykazu osób, dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy, złożonego przez
Odwołującego. W pozostałym zakresie – poz. 6 wykazu osób (zapisu dotyczącego wpisu do
rejestru zabytków) wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 30
września 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że w dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię
wniesionego odwołania. W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J. C.
Spółka Jawna z siedzibą w Krynicy Zdrój zgłosił
do Prezesa Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego. Do przystąpienia nie zostały jednak dołączone dowody przesłania
kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgodnie z treścią art. 525
ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia
dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” W dniu 19 lutego 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący
podniósł, że kopię zgłoszonego przystąpienia otrzymał na chwilę przed odbyciem
posiedzenia w sprawie. Powyższe potwierdził pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie
wykonawcy. Kopia zgłoszonego przystąpienia została jedynie przesłana Zamawiającemu.
Mając na względzie dyspozycję art. 525 ustawy pzp, Izba postanowiła nie dopuścić
zgłaszającego przystąpienie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i
Transportowych C. S. i J. C.
Spółka Jawna z siedzibą w Krynicy Zdrój do udziału w
postępowaniu odwoławczym. Izba nie mogła uznać skuteczności zgłoszonego przystąpienia
wobec nieprzesłania kopii przystąpienia Odwołującemu w terminie określonym w art. 525
ust. 1 ustawy pzp, tj.
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Ponadto, Izba postanowi
ła umorzyć postępowanie odwoławcze w części uwzględnionej
przez Zamawiającego tj. w zakresie zarzutu obejmującego poz. 3, 5 i częściowo 6 (zakres
prac nie obejmował swym zakresem robót telekomunikacyjnych) załącznika nr 14 do SIWZ -
wykazu osób, dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy, złożonego przez
Odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy pzp: „w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił część zarzutu odwołania, natomiast
po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca,
co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego w tym zakresie. Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w
części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia części
zarzutu
odwołania przez Zamawiającego - jest bezcelowe.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych z
arzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 5.1.2.2. SIWZ Zamawiający wskazał: „5.1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego udział mogą brać Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w zakresie:
5.1.2.2. dysponował osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. W tym zakresie
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował co najmniej: 5.1.2.2.1. jedną (1) osobą -
kierownikiem budowy, spełniającym łącznie następujące minimalne wymagania: 5.1.2.2.1.1.
posiada uprawnienia budowlane do kier
owania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, 5.1.2.2.1.2. posiada uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w obiektach nieruchomych wpisanych do rejestru, zgodnie z art. 37c
ustawy z dnia 23 lipca 2003r o ochron
ie zabytków i opiece nad zabytkami 5.1.2.2.1.3.
przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia
2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (legitymuje
się aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa), 5.1.2.2.1.4. posiada co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (liczone
jako suma przepracowanych miesięcy) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami
budowlanymi przy obiektach budowlanych wpisany
ch do rejestru zabytków z zastrzeżeniem,
że doświadczenie to obejmuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej 12 miesięczną aktywność zawodową (liczone jako suma
przepracowanych miesięcy) w opisanym powyżej zakresie w kierowaniu lub nadzorowaniu
robót dotyczących wykonania: robót budowlano - konstrukcyjnych, robót elektrycznych, robót
telekomunikacyjnych, robót sanitarnych i centralnego ogrzewania, w czasie ostatnich pięciu
(5) lat przynajmniej jedna z robót powinna być zrealizowana w budynku użyteczności
publicznej, na kwotę 8 000 000 ,00 zł (słownie: osiem milionów) PLN brutto.”
Punkt 5.1.2.2.14.
SIWZ stanowił: „Wymagane w punktach 5.1.2.2.1 – 5.1.2.2.7 SIWZ okresy
doświadczenia zawodowego, należy liczyć do upływu terminu składania ofert.”
W punkcie 5.1.2.2.13. SIWZ wskazano:
„Wymagane doświadczenie zawodowe wszystkich
osób, o których mowa w pkt. 5.1.2.2. SIWZ należy liczyć według następujących zasad: 1)
wymagany okres np. 3-
letniego doświadczenia zawodowego należy rozumieć jako okres
łączny (po zsumowaniu) 36 miesięcy pełnienia wymaganej warunkiem udziału funkcji, w
danej branży, w trakcie faktycznej realizacji robót budowlanych lub np. prac
konserwatorskich, przy czym postanowienia SIWZ nie ograniczają możliwości sumowania
doświadczenia danej osoby zdobywanego przy robotach budowlanych lub pracach
konserwatorskich realizowanych równocześnie. 2) dane potwierdzające okresy
doświadczenia powinny jasno wynikać z treści ujawnianej w wykazie sporządzonym na
podstawie wzoru
zawartego w załączniku nr 14 do SIWZ, dlatego wymaga się podania
dokładnych dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia wymaganej warunkiem udziału funkcji,
w danej branży, w trakcie faktycznej realizacji robót budowlanych lub np. prac
konserwatorskich; 3) w
treści wykazu, sporządzonego na podstawie wzoru zawartego w
załączniku nr 14 do SIWZ, Wykonawcy winni przedstawić dane precyzyjnie, a podając daty
rozpoczęcia lub zakończenia danego okresu powinni wskazać je z dokładnością roku,
miesiąca i dnia; a) w przypadku braku wskazania pełnej daty dziennej początku realizacji, do
przeliczenia „doświadczenia” Zamawiający przyjmie – następny miesiąc po wskazanym
miesiącu przy rozpoczęciu prac tj. przykładowo, w przypadku wskazania wyłącznie daty:
04.2019 r.
– 30.08.2019 r. – Zamawiający przyjmie do oceny wyłącznie 4 m-ce tj. maj,
czerwiec, lipiec, sierpień, nie uwzględniając kwietnia; b) W przypadku braku wskazania
pełnej daty dziennej końca wskazanej realizacji, do przeliczenia „doświadczenia”
Zamawiający przyjmie – pełny miesiąc poprzedzający miesiąc wskazany przy zakończeniu
prac tj. przykładowo, w przypadku wskazania wyłącznie daty: 01.04.2019 r. – 08.2019 r. –
Zamawiający przyjmie do oceny wyłącznie 4 m-ce tj. kwiecień, maj, czerwiec, lipiec, nie
uwzględniając sierpnia. 4) jeżeli przedstawiane dane będą się zaczynać lub kończyć
w
niepełnych miesiącach, Zamawiający będzie sumował dni, przyjmując że na 1 miesiąc
składa się 30 dni.”
W myśl punktu 7 SIWZ: „W związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 3 (Doświadczenie
wybranych osób skierowanych do realizacji zamówienia) na podstawie art. 26 ust 2 f Ppz
Zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi
załącznik nr 14 do SIWZ.”
Zgodnie z punktem 14.4.3.1. SIWZ:
„Zamawiający przyzna punkty, jeżeli Wykonawca
wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy, która spełnia warunek
udziału postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.2.2.1 SIWZ posiada większe niż wymagane
doświadczenie zawodowe (dodatkowe doświadczenie). 14.4.3.2. Punkty zostaną przyznane
zgodnie z zasadą: 14.4.3.2.1. za wykazanie 1-ej (jednej) realizacji polegającej na
nadzorowaniu lub kierowaniu robót budowlanych przy obiektach budowlanych wpisanych do
rejestru zabytków, gdzie do wykonania były: roboty budowlano-konstrukcyjne, roboty
elektryczne, roboty telekomunikacyjne, roboty sanitarne i centralnego ogrzewania, o
kubaturze obiektu podlegającej tym robotom co najmniej 10 000m3 - Wykonawca otrzyma
5,00 pkt, 14.4.3.2.2.
– za wykazanie 2 (dwóch) realizacji polegających na nadzorowaniu lub
kierowaniu robót budowlanych przy obiektach budowlanych wpisanych do rejestru zabytków,
gdzie do wykonania były: roboty budowlano-konstrukcyjne, roboty elektryczne, roboty
telekomunikacyjne, roboty sanitarne i centralnego ogrzewania, o kubaturze obiektu
podlegającej tym robotom co najmniej 10 000m3 - Wykonawca otrzyma 10,00 pkt,
14.4.3.2.3. za wykazanie 3 (trzech) realizacji polegających na nadzorowaniu lub kierowaniu
robót budowlanych przy obiektach budowlanych wpisanych do rejestru zabytków, gdzie do
wykonania
były:
roboty
budowlano-konstrukcyjne,
roboty
elektryczne,
roboty
telekomunikacyjne, roboty sanitarne i centralnego ogrzewania, o kubaturze obiektu
podlegającej tym robotom co najmniej 10 000m3 - Wykonawca otrzyma 15,00 pkt,
14.4.3.2.4. Zamawiający będzie punktował maksymalnie 3 realizacje i tym samym
maksymalną ilością punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium jest 15,00 pkt.
14.4.3.2.5. Zamawiający przyzna punkty w przypadku inwestycji zakończonych. 14.4.3.2.5.1.
Zamawiający dopuszcza wskazania tej samej roboty budowlanej w celu otrzymania punktów
w tym kryterium oceny ofert oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.”
W samodzielnie
uzupełnionym przez wykonawcę wykazie osób – załącznik nr 14 do SIWZ
złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień Odwołujący wskazał 7
realizacji na łączny okres doświadczenia: 90 mies., w tym jedną na ponad 8 000 000,00 zł,
dla Kierownika budowy
– D. S., w tym sporną poz. 6: Przebudowa budynku biblioteki w
Majkowicach; obiekt wpisany do rejestru zabytków: TAK, roboty konstrukcyjno-budowlane:
TAK, roboty elektryczne: TAK, roboty telekomunikacyjne: TAK, roboty sanitarne i centralnego
ogrzewania: TAK, wartość nadzorowanych lub kierowanych robót: 328 025,35, obiekt
użyteczności publicznej: TAK, kierownik budowy, 05.02.2019 – 27.05.2019, 3,5 mies.
Izba ustaliła, że w złożonym załączniku nr 1A do SIWZ Odwołujący nie wskazał realizacji
inwestycji z poz. 6 wykazu osób – załącznika nr 14 do SIWZ dla Kierownika budowy.
W dniu 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego
wskazując: „Uzasadnienie prawne wykluczenia: art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp (…) Zgodnie z art.
24 ust 4 ustawy Pzp -
Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie faktyczne wykluczenia: Zgodnie z pkt 7. SIWZ „w związku z bezpośrednim
powiązaniem warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz
kryterium nr 3 (Doświadczenie wybranych osób skierowanych do realizacji zamówienia —
załącznik nr 1A do SIWZ) na podstawie art. 26 ust 2 f Pzp Zamawiający wezwał
Wykonawców do złożenia wraz z ofertą wykazu osób, (...)”. W treści złożonego wykazu
osób, Wykonawcy winni wskazać doświadczenie zawodowe kluczowego min. w zakresie
osoby, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. SIWZ.
Zamawiający w treści pkt. 5.1.2.2.1.4. SIWZ wskazał jednoznacznie jakim doświadczeniem
zawodowym ma się wykazać osoba aby spełnić warunek udziału w tym zakresie. I tak, w
przy przypadku Kierownika budowy osoba ta ma „posiada co najmniej 5-/etnie
doświadczenie zawodowe (liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w nadzorowaniu
lub kierowaniu robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych wpisanych do rejestru
zabytków z zastrzeżeniem, że doświadczenie to obejmuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej 12 miesięczną aktywność zawodową
(liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w opisanym powyżej zakresie w kierowaniu
lub nadzorowaniu robót dotyczących wykonania: robót budowlano-konstrukcyjnych, robót
elektrycznych
, robót telekomunikacyjnych, robót sanitarnych i centralnego ogrzewania, w
czasie ostatnich pięciu (5) lat przynajmniej jedna z robót powinna być zrealizowana w
budynku użyteczności publicznej, na kwotę 8 000 000 zł (słownie: osiem milionów) PLN
brutto. Wy
konawca w treści wykazu osób, dla osoby mającej pełnić funkcję Kierownika
budowy (Pana D. S.
) i po samodzielnym uzupełnieniu wykazu osób, wskazał m.in. poniższe
realizacje: poz. nr 3
— Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół
Pla
stycznych w Krakowie, ul. Mlaskotów 6; 30-117 Kraków; obiekt zabytkowy: NIE;
„Przebudowa wraz z termomodernizacją, w tym: 1. roboty konstrukcyjno-budowlane: TAK;
roboty elektryczne; TAK; roboty telekomunikacyjne: TAK; roboty sanitarne i centralnego
ogrzewa
nia: TAK”; 8 858 919,88 zł; obiekt użyteczności publicznej: TAK; Kierownik budowy;
termin: 08.06.2018
— 23.08.2019r. (łączny czas: 14,0 m-cy); poz. nr 5 —
Termomodernizacja budynku PSM I Stopnia w Łańcucie; obiekt zabytkowy: TAK;
„Termomodernizacja budynku PSM I Stopnia w Łańcucie 1. roboty konstrukcyjno-budowlane:
TAK; roboty elektryczne; TAK; roboty telekomunikacyjne: TAK; roboty sanitarne i centralnego
ogrzewania:
TAK”; 1 684 137,43 zł; obiekt użyteczności publicznej: TAK; Kierownik budowy;
termin: 26.10.2017
— 26.04.2018r. (łączny czas: 5,5 m-ca); poz. nr 6 Przebudowa budynku
biblioteki w Majkowicach; obiekt zabytkowy: TAK; Przebudowa budynku biblioteki
w Majkowicach 1. roboty konstrukcyjno-budowlane: TAK; roboty elektryczne; TAK; roboty
telekomunikacyjne: TAK; roboty sanitarne
i centralnego ogrzewania: TAK”, 328 025,35 zł;
obiekt użyteczności publicznej: TAK; Kierownik budowy; termin: 05.02.2019 - 27.05.2019r.
(łączny czas: 3,5 m-ca). Ze względu na pojawiające się wątpliwości, co do zakresu realizacji
wy
konanych przez Kierownika budowy wskazanego przez Wykonawcę, Zamawiający
dokonał weryfikacji treści oświadczeń Wykonawcy korzystając z narzędzia, o którym mowa w
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumen
tów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Z informacji uzyskanych od uprzednich Zamawiających wynika jednoznacznie,
iż Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie poniższych realizacji Pana D.
S.: 1)
w zakresie poz. 3 wykazu osób — Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku
Zespołu Szkół Plastycznych nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków
(na to sam wskazał wykonawca). 2) w zakresie poz. 5 wykazu osób — Termomodernizacja
b
udynku szkoły nie obejmowała swym zakresem robót telekomunikacyjnych, a nie jak
wskazał wykonawca, iż roboty takie były wykonywane. 3) w zakresie poz. 6 wykazu osób —
Przebudowa budynku biblioteki nie obejmowała swym zakresem robót telekomunikacyjnych
oraz
budynek ten nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru, a nie jak wskazał
wykonawca, iż roboty takie były wykonywane i jest to obiekt zabytkowy wpisany do rejestru
zabytków. Z uwagi na powyższe Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego poprzez
wska
zanie nieprawidłowego zakresu kierowanych robót budowlanych (w poz. 5 i 6)
i
wskazania budynków nie będących zabytkami (poz. 3 i 6) w ramach realizacji, o których
mowa powyżej, a tym samym Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje mające
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia co oznacza, że Wykonawca zostaje wykluczony z postepowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 17)
.”
Z dowodów załączonych do odwołania dotyczących realizacji inwestycji w Majkowicach
wynika:
Dla obiektu w Majkowicach została wydana: „Opinia Wojewódzkiego Urzędu Ochrony
Zabytków w Krakowie, delegatura w Tarnowie z dnia 28 marca 2018 r.”
W dokumencie „Sposób Dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, autor M.
K. (opracowanie projektowe
)” str. 2 wskazano: „ (…) Z uwagi, iż budynek znajduje się w
ewidencji zabytków – po konsultacji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (…)”
Bezsporne pomiędzy Stronami było, że obiekt w Majkowicach nie jest wpisany do rejestru
zabytków, a do ewidencji zabytków.
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE:
„4. Instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje
poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć
istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.”
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16) wykonawcę,
który
w
wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy pzp:
„4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanego przez
Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy pzp, w związku z podaniem błędnej informacji w jednej z pozycji wykazu osób
składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.
doświadczenia personelu, a dotyczącej wskazania w poz. 6, iż biblioteka w Majkowicach była
wpisana do rejestru zabytków.
W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy
za wprowadzenie zamawiającego w błąd zostały przeniesione z Dyrektywy 2014/224/UE.
Pierwszy z nich, tj. art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd
następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź
zatajeniem informacji
, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu
kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne
wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp.
Zauważenia wymaga, że przepisy te różnicuje
przede wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1
pkt 16)
może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić
zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze
bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę
chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce,
ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia
aktualizuje się również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące
niedbalstwo,
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca
określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się
tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art.
24 ust. 1 pkt 17)
działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub
lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba
nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast
lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale
bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy
okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania
(lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich
wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe
wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy
pzp.
Zaznaczenia wymaga, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje
zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający
jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały
wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji
powinno mi
eć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o
wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Analizując w tym zakresie
przepis art. 57 Dyrektywy nie sposób nie zauważyć, iż stanowi on o wpływie na decyzje w
spraw
ie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia (wyboru najkorzystniejszej
oferty), a nie na wszystkie decyzje zamawiającego. Co również istotne, w art. 24 ust. 1 pkt
17) ustawy pzp nie wskazano
, że nieprawdziwa informacja dotyczy tylko przypadków
z
łożenia nieprawdziwych informacji dotyczących oferty wykonawcy, który te informacje
składa. W doktrynie zaznacza się, że z literalnego brzmienia przepisu można wywnioskować,
że wykluczeniu podlega także ten wykonawca, który składa nieprawdziwe informacje
o
dnośnie oferty konkurenta, chcąc wpływać na decyzje zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie wyeliminować
z
postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces
podejmowania decyzji
przez zamawiającego. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia
wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego
w
błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że
nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę przedmiotowej sprawy zaznaczenia wymaga,
że bezsporna była między Stronami okoliczność, iż obiekt w Majkowicach nie jest wpisany
do rejestru zabytków, a jedynie do ewidencji zabytków. Powyższe wynika również z
doku
mentów dołączonych do odwołania. Ponadto, jak Zamawiający wskazał w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie, z uwagi na informacje pochodzące od konkurentów
Odwołującego odnośnie prawdziwości złożonych oświadczeń w ofertach, Zamawiający w
oparciu o
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zwrócił się do uprzednich zamawiających i zweryfikował wątpliwości
co do treści oferty Odwołującego w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji Zamawiający dopatrzył się nieprawdziwych informacji w trzech pozycjach
wykazu osób, z czego co do dwóch i częściowo trzeciej uwzględnił odwołanie. Uznać zatem
należało, że ostatecznie Odwołujący wykazał się nadmiarowym niż minimalny potencjałem
postawionym w warunku
. Pozostała zatem kwestia nieprawdziwości oświadczenia zawartego
w poz. 6 wykazu osób. W ocenie Izby, wykonawca podając informację, iż obiekt w
Majkowicach jest wpisany do rejestru zabytków powinien ją zweryfikować przed złożeniem
oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w stosunku do
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga się
dochowania należytej staranności przy podawaniu informacji w treści oferty. Zauważenia
wymaga, że na potrzeby postępowania odwoławczego Odwołujący był w stanie
zweryfikować czy obiekt w Majkowicach jest wpisany do rejestru zabytków. Z dokumentu:
„Sposób Dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, autor M. K.
(opracowanie projektowe
)” wprost wynika, że jest on wpisany do ewidencji zabytków.
Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że Wykonawca mógł sam pozostawać w błędnym
przekonaniu, że składa oświadczenie zgodne z rzeczywistością, można mu przypisać
naj
lżejszą postać winy, czyli niedbalstwo przy sporządzaniu wykazu osób. W ocenie Izby
powyższe, nie powoduje że Zamawiający był uprawniony wykluczyć Odwołującego z
postępowania.
Jak wskazuje a
rt. 24 ust. 1 pkt 17) wykonawca może uchylić się od sankcji wykluczenia jeśli
wykaże brak wpływu na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy
z
postępowania jest działaniem, które uniemożliwia mu dalsze ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Rodzi zatem daleko idące negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Mając na
względzie, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp zawiera wiele elementów ocennych,
wykluczenie nie może nastąpić automatycznie, a powinno zostać poddane głębszej analizie.
P
rzepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest bardzo „pojemny” i zawiera szereg sytuacji,
które mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy, dlatego nie może być interpretowany
rozszerzająco. Sankcjonuje nawet najlżejszą postać winy – niedbalstwo. Dlatego też, nie
można tracić z pola widzenia, że ustawodawca wprowadził istotną granicę, kiedy
wykluczenie jest możliwie – kiedy ma wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu.
Zdaniem Izby, Odwołujący podołał obowiązkowi wykazania, że w tym postępowaniu, podana
ni
eprawdziwa informacja w wykazie osób, takiego wpływu nie wywarła, ale też nie mogła
wywrzeć. Nawet jeśli Zamawiający nie zauważyłby błędu, Wykonawca w dalszym ciągu
spełniałby warunki udziału w postępowaniu, co w ocenie Izby nie jest bez znaczenia.
Zaznacz
yć należy, że Zamawiający poza stwierdzeniem, że nieprawdziwa informacja mogła
mieć wpływ na jego decyzje i że zauważył błąd w następstwie samodzielnej weryfikacji, nie
wyartykułował tego „istotnego wpływu”. W odpowiedzi na odwołanie powoływał się na
powiązanie w specyfikacji warunków udziału w postępowaniu z przyznawaniem punktów w
kryterium oceny ofert, wskazując że te same realizacje, które były wykazywane na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mogły być również punktowane. Z treści
SIWZ
oraz oferty Odwołującego wynika natomiast, że wykaz osób na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potrzeby kryterium oceny ofert
stanowiły dwa osobne załączniki – nr 14 i 1A. Zamawiający na rozprawie przyznał, że
podwa
żana realizacja w wykazie osób Odwołującego nie została podana w załączniku nr 1A
i tym samym nie podlegała punktacji. A zatem również powiązanie pomiędzy warunkami
udziału w postępowaniu a kryteriami oceny ofert nie miało w tym przypadku znaczenia.
Wskazać należy, że wpływ na decyzje zamawiającego, nie oznacza, że może to być
jakikolwiek wpływ, nawet taki którego Zamawiający nie jest w stanie zdefiniować. Taka
interpretacja prowadziłaby do wniosku, że w istocie przesłanka wpływu na decyzje
zamawiającego realizowałaby się w każdym postępowaniu, gdzie wskutek niedbalstwa
wykonawca podaje nieprawdziwe informacje.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego,
że wykonawca, który nadmiarowo wykazuje warunki udziału w postępowaniu, zapewne nie
robi tego bez przyczyny, a właśnie dlatego, że w niektórych podaje nieprawdziwe informacje,
wskazać należy, że nie można z góry zakładać złej woli wykonawcy. W tym postępowaniu
Wykonawca nie wykazał się należytą starannością ale jego celem nie było przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd, bynajmniej takiej celowości Zamawiający nie przypisał
Odwołującemu wykluczając go z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 17) a nie 16).
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że działanie Wykonawcy nie wypełniło przesłanek z art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy
pzp, dlatego też nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
w wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na
podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu odwołania obejmującego
poz. 3, 5 i częściowo 6 (zakres prac nie obejmował swym zakresem robót
telekomunikacyjnych)
załącznika nr 14 do SIWZ - wykazu osób, dla osoby mającej
pełnić funkcję kierownika budowy.
2.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia z
postępowania wykonawcy M. G. oraz B. G. prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe „GP-
TERM” M. G. & B. G. z siedzibą w Bochni, unieważnienie czynności odrzucenia
oferty ww. wykonawcy oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
3.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Żup Krakowskich
Wieliczka z siedzibą w Wieliczce i
3.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M. G.
oraz B. G.
prowadzących wspólnie działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe „GP-TERM” M. G. & B. G. z siedzibą w
Bochni t
ytułem wpisu od odwołania,
3.2.
Zasądza od zamawiającego Muzeum Żup Krakowskich Wieliczka z siedzibą
w Wieliczce na rzecz wykonawcy M. G. oraz B. G.
prowadzących wspólnie
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno Usługowe
„GP-TERM” M. G. & B. G. z siedzibą w Bochni kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.)
w związku z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia
11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r., poz. 2020 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………..
Sygn. akt KIO 302/21
Uzasadnienie
Zamawiający – Muzeum Żup Krakowskich Wieliczka z siedzibą w Wieliczce -
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Modernizacja Kompleksu Muzeum Żup Krakowskich Wieliczka – II
postępowanie”; nr postępowania: DZP-271-01/2020. Ogłoszenie o zamówieniu
opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 30 września 2020 r., za
numerem 590280-N-2020.
W dniu 27 stycznia 2021
r. odwołanie wniósł wykonawca M. G. oraz B.n G.
prowadzący wspólnie działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno
Usługowe „GP-TERM” M. G. & B. G.z siedzibą w Bochni. Odwołujący wniósł odwołanie
wobec czy
nności Zamawiającego, polegającej na wykluczeniu go z postępowania o
ud
zielenie zamówienia publicznego, a w konsekwencji odrzuceniu oferty Odwołującego,
pomimo, że wśród wszystkich złożonych ofert, oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza, a
Z
amawiający pozbawiony był podstaw do jej odrzucenia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp, poprzez uzna
nie, że Odwołujący dopuścił się
lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiając Zamawiającemu informacje wprowadzające
go w błąd, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, a dotyczące:
1) p
oz. 3 złącznika nr 14 do SIWZ – Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku
Zespołu Szkół Plastycznych w Krakowie. Zamawiający zarzuca, iż Wykonawca sam wskazał,
iż obiekt nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków.
2) p
oz. 5 złącznika nr 14 do SIWZ - Budynek PSM I Stopnia w Łańcucie. Zamawiający
zarzuca, że swym zakresem prace nie obejmowały robót telekomunikacyjnych, a
Wykonawca wskazał, iż roboty takie były wykonane.
3) p
oz. 6 złącznika nr 14 do SIWZ - Przebudowa budynku biblioteki w Majkowicach, gdzie
Zamawiający zarzuca, iż zakres prac nie obejmował swym zakresem robót
telekomunikacyjnych oraz budynek ten nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru
zabytków.
co doprowadziło do naruszenia:
2. art. 24 ust. 4 ustawy pzp, poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego,
a także innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania,
jak
również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania.
Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający czynnością
z
dnia 12 grudnia 2020 r. wykluczył na mocy art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wykonawcę
MORIS POLSKA sp. z o.o. z/s w Warszawie (druga najniższa cena oferty). Od czynności tej
wykonawca się nie odwołał. Dalej, Zamawiający pismem z dnia 22 stycznia 2021 r.
poinformował wykonawców o wykluczeniu dwóch kolejnych podmiotów, a to: MTM
BUDOWNICTWO sp. z o.o. z/s w Tarnowie jaki i
Odwołującego. Zarówno w jednym jak
i w
drugim przypadku podstawą wykluczenia był ten sam przepis tj. art. 24 ust. 1 pkt 17
ustawy p
zp. W uzasadnieniu faktycznym wykluczenia Zamawiający wskazał, iż zgodnie z
pkt. 7. SIWZ „w związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału dotyczącego
zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 3 (doświadczenie wybranych osób
skierowanych do realizacji zamówienia – załącznik nr 1 A do SIWZ) na podstawie art. 26 ust.
2f ustawy p
zp Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wraz z ofertą wykazu osób,
gdzie w treści złożonego wykazu odwołujący powinien wskazać doświadczenie zawodowe
kluczowego personelu m.in. w zakresie osoby, która będzie pełniła funkcję Kierownika
Budowy zgodnie z pkt. 5.1.2.2.1 SIWZ.
Zamawiający wymagał aby kierownik budowy
po
siadał następujące doświadczanie zawodowe (pkt 5.1.2.2.1.4 SIWZ): tj. co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w
nadzorowaniu lub kierowaniu robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych wpisanych
do rejest
ru zabytków z zastrzeżeniem, że doświadczenie to obejmuje w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej 12 miesięczną aktywność
zawodową (liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w opisanym powyżej zakresie w
kierowani
u lub nadzorowaniu robót dotyczących wykonania: robót budowlano-
konstrukcyjnych, robót elektrycznych, robót telekomunikacyjnych, robót sanitarnych i
centralnego ogrzewania, w czasie ostatnich pięciu (5) lat przynajmniej jedna z robót powinna
być zrealizowana w budynku użyteczności publicznej, na kwotę 8 000 000 ,00 zł (słownie:
osiem mi
lionów) PLN brutto. Wykonawca w ofercie powołał się na potencjał osobowy w
postaci dysponowania p. D. S.
pełniącym funkcję kierownika budowy. W tabelarycznym
ujęciu wykazał 7 inwestycji w których brała udział powołana osoba, które łącznie obejmują
okres 90 przepracowanych miesięcy (dalej: załącznik nr 14 do SIWZ). Zamawiający wskazał,
iż ze względu na pojawiające się wątpliwości, co do zakresu realizacji wykonanych lub
nadzorowanych robót przez kierownika budowy p. D. S., Zamawiający dokonał ich
weryfikacji korzystając z ustawowych narzędzi przewidzianych w § 2 ust. 6 Rozporządzenia
Ministra Rozwoju, z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy (…). Zamawiający zarzuca Odwołującemu, iż z
uzyskanych informacji od innych Zamawiających wynika, że Wykonawca wprowadził
Zamawiającego w błąd w następującym zakresie:
1) p
oz. 3 złącznika nr 14 do SIWZ – Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku
Zespołu Szkół Plastycznych w Krakowie. Zamawiający zarzuca, iż Wykonawca sam wskazał,
iż obiekt nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków.
2) p
oz. 5 złącznika nr 14 do SIWZ - Budynek PSM I Stopnia w Łańcucie. Zamawiający
zarzuca, że swym zakresem prace nie obejmowały robót telekomunikacyjnych, a
Wykonawca wskazał, iż roboty takie były wykonane.
3) p
oz. 6 złącznika nr 14 do SIWZ - Przebudowa budynku biblioteki w Majkowicach, gdzie
Zamawiający zarzuca, iż zakres prac nie obejmował swym zakresem robót
telekomunikacyjnych oraz budynek ten nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru
zabytków.
Zamawiający powołując się na wspomniane nieścisłości zarzuca Wykonawcy lekkomyślne
lub niedbałe działanie mające na celu wprowadzenie go w błąd.
Odnosząc się do powyższego Odwołujący wskazał, że właściwą podstawą prawną
przy formowanych przez Zamawiającego zarzutach powinien być art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
pzp czyli kwalifikowany przypadek wprowadzenia
w błąd Zamawiającego, a zatem
Z
amawiający powinien wykazać również zamierzone działanie Wykonawcy polegające na
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd i rażące niedbalstwo co i tak ze względu na stan
faktyczny sprawy nie ma praktycznego znaczenia, z uwagi na okoliczno
ść, iż w przypadku
zarzutów dotyczących inwestycji w Krakowie i Łańcucie Wykonawca nie wprowadził w błąd
Zamawi
ającego, a w przypadku budynku w Majkowicach informacja ta nie powinna mieć
wpływu na działanie Zamawiającego, a nadto nieścisłość w oświadczeniu Wykonawcy nie
wynikała ani z lekkomyślności ani z niedbalstwa, a tym bardziej z celowego działania. Co się
tyczy zarzutów formułowanych przez Zamawiającego dot. obiektu w Krakowie Wykonawca
sam wskazał w złączniku nr 14 do SIWZ, iż obiekt ten nie zalicza się do obiektów
zabytkowych, zatem Wykonawca w ogóle nie wprowadził w błąd Zamawiającego, a
weryfikacja potencjału Wykonawcy powinna odbyć się z pominięciem wykazanej pod pozycją
nr 3 roboty związanej z przebudową wraz z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół
Plastycznych w Krakowie. Pominiecie wykazanego doświadczenia kierownika budowy pod
poz. 3 nie ma praktycznego znaczenia, gdyż Zamawiający wymagał wykazania 60 miesięcy
doświadczenia zawodowego, a Wykonawca w wykazie osób zał. nr 14 do SIWZ wykazał
łącznie 90 miesięcy, zatem po odliczeniu okresu robót wykazanych pod pozycją nr 3 w
dalszym ciągu pozostaje 76 miesięcy, co stanowi spełnienie warunku postawionego przez
Zamawiającego. Nietrafnym jest również zarzut Zamawiającego dotyczący kwalifikacji robót
budowlanych wykazanych przez Wykonawcę w wykazie osób zał. nr 14 do SIWZ pod
poz
ycją 5, budynek PZM I Stopnia w Łańcucie. Zamawiający wskazuje, że z pozyskanych
dowodów wynika, że przedmiotem prowadzonych prac w budynku nie były roboty
telekomunikacyjne. Tymczasem z
przedłożonych do odwołania dowodów wynika, że
przedmiotem realizacji był również system BMS czyli inteligentnego sterowania budynkiem.
Realizacja systemu wymagała poczynienia prac telekomunikacyjnych w postaci
umieszczenia w budynku szafy sterowniczej z serwerem, rozmieszczenia w budynku
przewodów sieci informatycznej komunikującej sterowniki kotła grzewczego z urządzeniami
zamieszczonymi na oknach w każdym pomieszczeniu budynku oraz regulatorami
pokojowymi umieszczonymi na grzejnikach. Całość instalacji jest obsługiwana przez Internet.
Nadto w ramach prac została odtworzona przez wykonawcę zgodnie z dokumentacją
wykonawczą sieć teletechniczna oraz rozmieszczone zostały jej nowe elementy zgodnie ze
wskazaniami inwestora.
(Dowód: 1) Projekt wykonawczy, zakres: przebudowa instalacji
elektrycznej, branża elektryczna autor T. . (str. 3). 2) Schemat ideowy instalacji BMS).
Jednakże niezależnie od powyższego nawet gdyby uznać, iż roboty którymi kierował p. D.
S.
, a związane z instalacją BMS i odtworzeniem instalacji teletechnicznej nie spełniają
definicji robót telekomunikacyjnych czemu Wykonawca wyraźnie przeczy to i tak roboty te
nie miały istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż nawet po
ich pominięciu oraz pominięciu robót wskazanych pod poz. 3 Wykonawca wykazał 70,5
miesiąca doświadczenia zawodowego, co spełnia wymagania SIWZ. W ocenie
Odwołującego, nie można również podzielić oceny Zamawiającego wyrażonej w zarzutach w
stosunku do inwestycji pod poz. 6 w
Wykazie Osób – Przebudowa budynku biblioteki w
Majkowicach. Prawdą jest, iż faktycznie obiekt biblioteki w Majkowicach nie jest wpisany do
rejestru zabytków, ale obiekt ten podlega ochronie konserwatorskiej, gdyż jest objęty
ewidencją zabytków. (Dowód: Opinia Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w
Krakowie, delegatura w Tarnowie z dnia 28 marca 2018 r.
„Sposób Dostosowania obiektu do
potrzeb osób niepełnosprawnych, autor M. K. (opracowanie projektowe). Okoliczność ta
sprawiła, iż prowadzone prace podlegały uprzedniemu ich uzgodnieniu z Wojewódzkim
Urzędem Ochrony Zabytków w Krakowie. Konieczność uzyskania opinii konserwatorskiej w
stosunku do projektowanych rozwiązań sprawiła, iż Wykonawca składając ofertę sam był w
błędnym mniemaniu, że budynek ten wpisany jest do rejestru zabytków. Działanie zatem
wykonawcy nie nosiło znamion ani celowości ani niedbalstwa czy lekkomyślności. Podobnie
rzecz się ma, co do zakresu realizowanych prac, pomimo, że w tytule całej inwestycji brak
jest w
zmianki o tym, że obejmuje ona roboty telekomunikacyjne to w rzeczywistości tak było,
a potwierdza to m.in. dokumentacja branży elektrycznej dla inwestycji pkt. 4.7 Komunikacja
str. 5. W obiekcie wykonawca wykonał sieć teleinformatyczną łączącą inwerter będący
częścią instalacji fotowoltaicznej z punktem dostępowym do sieci Internet. (Dowód: Schemat
elektryczny, branża elektryczna „Przebudowa pomieszczeń biblioteki w Majkowicach”
projektant K. T. .) Trudno
w tych okolicznościach zarzucać Wykonawcy celowość działania,
lekkomyślność czy niedbalstwo gdyż, wykazane przez Wykonawcę doświadczenie pod poz.
6 w złączniku nr 14 do SIWZ było doświadczeniem ponadwymiarowym. I z pominięciem tej
pozycji Wykonawca spełniał wymagania Zamawiającego. Wykonawca wykazał pod pozycją
2 w w
ykazie osób, że Pan D. S. w ostatnich 5 latach realizował jedną z robót o wartości
11.131.568,98 zł w budynku użyteczności publicznej wpisanym do rejestru zabytków oraz, że
posiada łączny okres doświadczenia zawodowego liczony jako suma przepracowanych
miesięcy w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych
wpisanych do rejestru zabytków, gdyż nawet po odliczeniu doświadczenia wykazanego pod
pozycjami 3, 5 i 6 łączny czas tak pojmowanego doświadczenia zawodowego to 67 miesięcy,
co przekracza wymagany przez Zamawiającego okres 5 lat.
Odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp stanowią
sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie
wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec
zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania (wyrok KIO z dnia 2 lutego 2018
r., sygn. akt: KIO 113/18
). Powołana podstawa prawna wymaga wykazania przez
Zamawiającego, że po stronie Wykonawcy doszło do zawinionego działania lub rażącego
niedbalstwa albo chociaż lekkomyślności w działaniu, których celem ma być wprowadzenie
w
błąd Zamawiającego, aby uzyskać dane zamówienie. Bezspornym i ugruntowanym
poglądem jest, że aby zastosować normę z art. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, muszą zajść
następujące przesłanki, a mianowicie: 1) wykonawca przedstawił informację niezgodną
z
rzeczywistością (zatajenie informacji, brak możliwości przedstawienia dokumentów); 2)
informacja ta wpr
owadziła w błąd zamawiającego; 3) błąd ten polegał na przyjęciu przez
zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (spełnia warunki udziału
w
postępowaniu, spełnia kryteria oceny ofert); 4) przedstawienie informacji musi być
wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Natomiast regulację art. 24 ust.
1 pkt 17 ustawy pzp
można skutecznie zastosować, gdy wypełnione zostaną kumulatywnie
następujące przesłanki: 1) wykonawca przedstawił informację niezgodną z rzeczywistością;
2)
informacja ma mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; 3)
informacja ta wprowadziła w błąd zamawiającego; 4) przedstawienie informacji musi
być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Różnica zatem sprowadza się do
zamierzonego działania i rażącego niedbalstwa. Można rzec, iż obowiązek dowodzenia po
stronie Zamawiającej w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16 jest dalej idący, gdyż Wykonawca
musi wykazać i udowodnić celowość działania i rażące niedbalstwo, a nie tylko
lekkomyślność lub niedbalstwo. Artykuł 24 ust. 1 pkt 17 ustawy pzp wymaga, by działanie
wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd informacji) było zawinione. Jednak może
to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym
nie jest wymagane działanie umyślne, choć takie jako dalej idące, również spełnia warunki
przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy lekkomyślność lub niedbalstwo, a w przypadku pkt
16
– wykonawca musi działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto pkt 16
mówi wyraźnie o wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie
o
przekazanie informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd. Z racji tego, że wykluczenie
Odwołującego było związane z niewykazaniem w załączniku 14 do oferty, że dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania
zobowiązania umownego skutkiem powyższego mogło być
wykluczenie
Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 stad niewątpliwie znaleźć
zastosowanie powinien potencjalnie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp
, a Zamawiający
powinien dowieść zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Artykuł 24 ust. 1 pkt 17
ustawy pzp
wymaga, by działanie wykonawcy (przekazanie wprowadzających w błąd
informacji) było zawinione. Jednak może to być wina najlżejszego rodzaju, wynikająca z
lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym nie jest wymagane działanie umyślne, choć
takie, jako dalej idące, również spełnia warunki przepisu. W przypadku pkt 17 wystarczy
lek
komyślność lub niedbalstwo, a w przypadku pkt 16 potrzeba więcej – wykonawca musi
działać umyślnie lub w wyniku rażącego niedbalstwa. Ponadto pkt 16 mówi wyraźnie o
wprowadzeniu w błąd zamawiającego, podczas gdy w pkt 17 chodzi jedynie o przekazanie
informacji wprowadzających (potencjalnie) w błąd.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania winy
Wykonaw
cy choćby tej o najlżejszym stopniu. Zamawiający zebrał powierzchowne dowody,
które tracą na znaczeniu w zderzeniu z dowodami ujawnionymi w odwołaniu. Co do zarzutu
wprowadzenia w błąd Zamawiającego zw. z inwestycją w Krakowie pozycja 3 złącznika nr 14
w
części dotyczącej pkt. 5.1.2.2.1.4 SIWZ to wykluczonym jest aby mówić o jakimkolwiek
nadużyciu po stronie Wykonawcy. Nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia
wykonawcy z
postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy pzp jeżeli
wykonawca sam wskazał, iż obiekt nie jest wpisany do rejestru zabytków, to Zamawiający
nie powinien brać go pod uwagę tej pozycji przy ocenie ofert. Wykluczenie na podstawie tych
przep
isów może nastąpić tylko w sytuacji, gdy wykonawca przedstawia informacje
prezentujące fałszywy obraz okoliczności istotnych z punktu widzenia przebiegu
postępowania o udzielenie zamówienia i robi to w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp) albo w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy p
zp). W pozostałych przypadkach przeciw
wprowadzeniu w błąd Zamawiającego, świadczą zebrane dowody, a niezgodność w
przypadku obiektu w Majkowica
ch polegająca na ujęciu tego obiektu w ewidencji, a nie w
rejestrze zabytków nie może być pojmowana jako działanie świadomie wprowadzające w
błąd. Poza okolicznościami wyżej opisanymi przemawiającymi za nieświadomym podaniem
przez Wykonawcę informacji sprzecznej z prawdą to decydujące w sprawie jest to, że
Wykonawca nie miał potrzeby, motywu takiego działania, skoro wykazał w pozostałych
pozycjach wykazu nr 14 dla pozycji 5.1.2.2.1.4, że dysponuje niezbędnym potencjałem.
Wskazanie, zatem przez wykonawcę doświadczenia kierownika budowy nadmiarowego
ponad doświadczenie minimalne wymagane w zakresie warunku udziału w doświadczeniu
przemawia, że okoliczności związane z nie ujęciem obiektu w Majkowicach w rejestrze
zabytków tylko w ewidencji nie mogą świadczyć o celowym działaniu Wykonawcy, co ma
znaczenie na gruncie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp, a na gruncie 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
p
zp rozbieżność ta nie miała istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego, gdyż pozostałe wskazane przez Odwołującego doświadczenie było
wystarczające dla wykazania minimalnego wymaganego doświadczenia kierownika budowy.
W dniu 19 lutego 2021 r. na rozprawie
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w
której uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu obejmującego poz. 3, 5 i częściowo 6
(zakres prac nie obejmował swym zakresem robót telekomunikacyjnych) załącznika nr 14 do
SIWZ -
wykazu osób, dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy, złożonego przez
Odwołującego. W pozostałym zakresie – poz. 6 wykazu osób (zapisu dotyczącego wpisu do
rejestru zabytków) wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi jak również w trakcie
rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W związku z brzmieniem art. 90 ust. 1 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art.
89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy
dotychczasowe. Uwzględniając okoliczność, iż postępowanie wszczęte zostało w dniu 30
września 2020 r., ilekroć w treści uzasadnienia mowa o przepisach materialnych ustawy pzp
należy przez to rozumieć ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie, z uwagi na treść art. 92 ust. 2 Przepisów wprowadzających ustawę - Prawo
zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 2020), zgodnie
z
którym do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1, Izba ustaliła, że
odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków
formalnyc
h oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki
określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania.
Izba ustaliła, że w dniu 28 stycznia 2021 r. Zamawiający przekazał wykonawcom kopię
wniesionego odwołania. W dniu 1 lutego 2021 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót
Budowlanych i Transportowych C. S. i J. C.
Spółka Jawna z siedzibą w Krynicy Zdrój zgłosił
do Prezesa Izby przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba ustaliła, że zgłaszający przystąpienie miał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść Zamawiającego. Do przystąpienia nie zostały jednak dołączone dowody przesłania
kopii zgłoszenia przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. Zgodnie z treścią art. 525
ust. 1 i 2 ustawy pzp:
„1. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania
odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do
której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła
się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia
dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz
wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” W dniu 19 lutego 2021 r. na posiedzeniu Odwołujący
podniósł, że kopię zgłoszonego przystąpienia otrzymał na chwilę przed odbyciem
posiedzenia w sprawie. Powyższe potwierdził pełnomocnik zgłaszającego przystąpienie
wykonawcy. Kopia zgłoszonego przystąpienia została jedynie przesłana Zamawiającemu.
Mając na względzie dyspozycję art. 525 ustawy pzp, Izba postanowiła nie dopuścić
zgłaszającego przystąpienie wykonawcy Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i
Transportowych C. S. i J. C.
Spółka Jawna z siedzibą w Krynicy Zdrój do udziału w
postępowaniu odwoławczym. Izba nie mogła uznać skuteczności zgłoszonego przystąpienia
wobec nieprzesłania kopii przystąpienia Odwołującemu w terminie określonym w art. 525
ust. 1 ustawy pzp, tj.
w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art.
505 ust. 1 i 2
ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy pzp.
Izba
postanowiła dopuścić dowody z całości dokumentacji przedmiotowego postępowania,
odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami.
Ponadto, Izba postanowi
ła umorzyć postępowanie odwoławcze w części uwzględnionej
przez Zamawiającego tj. w zakresie zarzutu obejmującego poz. 3, 5 i częściowo 6 (zakres
prac nie obejmował swym zakresem robót telekomunikacyjnych) załącznika nr 14 do SIWZ -
wykazu osób, dla osoby mającej pełnić funkcję kierownika budowy, złożonego przez
Odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy pzp: „w przypadku uwzględnienia przez
zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć
postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden
wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł
sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje
pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w
postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w
zakresie uwzględnionych zarzutów.” Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił część zarzutu odwołania, natomiast
po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił skutecznie żaden wykonawca,
co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania
odwoławczego w tym zakresie. Izba wskazuje w tym miejscu, że rozstrzyganie odwołania w
części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami – w wyniku uwzględnienia części
zarzutu
odwołania przez Zamawiającego - jest bezcelowe.
Na
podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia,
stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W zakresie podniesionych z
arzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W pkt 5.1.2.2. SIWZ Zamawiający wskazał: „5.1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego udział mogą brać Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w zakresie:
5.1.2.2. dysponował osobami zdolnymi do wykonywania zamówienia. W tym zakresie
Zamawiający wymaga, aby Wykonawca dysponował co najmniej: 5.1.2.2.1. jedną (1) osobą -
kierownikiem budowy, spełniającym łącznie następujące minimalne wymagania: 5.1.2.2.1.1.
posiada uprawnienia budowlane do kier
owania robotami budowlanymi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń, 5.1.2.2.1.2. posiada uprawnienia do kierowania
robotami budowlanymi w obiektach nieruchomych wpisanych do rejestru, zgodnie z art. 37c
ustawy z dnia 23 lipca 2003r o ochron
ie zabytków i opiece nad zabytkami 5.1.2.2.1.3.
przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego, zgodnie z ustawą z dnia 15 grudnia
2000r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (legitymuje
się aktualnym zaświadczeniem o przynależności do właściwej Okręgowej Izby Inżynierów
Budownictwa), 5.1.2.2.1.4. posiada co najmniej 5-
letnie doświadczenie zawodowe (liczone
jako suma przepracowanych miesięcy) w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami
budowlanymi przy obiektach budowlanych wpisany
ch do rejestru zabytków z zastrzeżeniem,
że doświadczenie to obejmuje w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert co najmniej 12 miesięczną aktywność zawodową (liczone jako suma
przepracowanych miesięcy) w opisanym powyżej zakresie w kierowaniu lub nadzorowaniu
robót dotyczących wykonania: robót budowlano - konstrukcyjnych, robót elektrycznych, robót
telekomunikacyjnych, robót sanitarnych i centralnego ogrzewania, w czasie ostatnich pięciu
(5) lat przynajmniej jedna z robót powinna być zrealizowana w budynku użyteczności
publicznej, na kwotę 8 000 000 ,00 zł (słownie: osiem milionów) PLN brutto.”
Punkt 5.1.2.2.14.
SIWZ stanowił: „Wymagane w punktach 5.1.2.2.1 – 5.1.2.2.7 SIWZ okresy
doświadczenia zawodowego, należy liczyć do upływu terminu składania ofert.”
W punkcie 5.1.2.2.13. SIWZ wskazano:
„Wymagane doświadczenie zawodowe wszystkich
osób, o których mowa w pkt. 5.1.2.2. SIWZ należy liczyć według następujących zasad: 1)
wymagany okres np. 3-
letniego doświadczenia zawodowego należy rozumieć jako okres
łączny (po zsumowaniu) 36 miesięcy pełnienia wymaganej warunkiem udziału funkcji, w
danej branży, w trakcie faktycznej realizacji robót budowlanych lub np. prac
konserwatorskich, przy czym postanowienia SIWZ nie ograniczają możliwości sumowania
doświadczenia danej osoby zdobywanego przy robotach budowlanych lub pracach
konserwatorskich realizowanych równocześnie. 2) dane potwierdzające okresy
doświadczenia powinny jasno wynikać z treści ujawnianej w wykazie sporządzonym na
podstawie wzoru
zawartego w załączniku nr 14 do SIWZ, dlatego wymaga się podania
dokładnych dat rozpoczęcia i zakończenia pełnienia wymaganej warunkiem udziału funkcji,
w danej branży, w trakcie faktycznej realizacji robót budowlanych lub np. prac
konserwatorskich; 3) w
treści wykazu, sporządzonego na podstawie wzoru zawartego w
załączniku nr 14 do SIWZ, Wykonawcy winni przedstawić dane precyzyjnie, a podając daty
rozpoczęcia lub zakończenia danego okresu powinni wskazać je z dokładnością roku,
miesiąca i dnia; a) w przypadku braku wskazania pełnej daty dziennej początku realizacji, do
przeliczenia „doświadczenia” Zamawiający przyjmie – następny miesiąc po wskazanym
miesiącu przy rozpoczęciu prac tj. przykładowo, w przypadku wskazania wyłącznie daty:
04.2019 r.
– 30.08.2019 r. – Zamawiający przyjmie do oceny wyłącznie 4 m-ce tj. maj,
czerwiec, lipiec, sierpień, nie uwzględniając kwietnia; b) W przypadku braku wskazania
pełnej daty dziennej końca wskazanej realizacji, do przeliczenia „doświadczenia”
Zamawiający przyjmie – pełny miesiąc poprzedzający miesiąc wskazany przy zakończeniu
prac tj. przykładowo, w przypadku wskazania wyłącznie daty: 01.04.2019 r. – 08.2019 r. –
Zamawiający przyjmie do oceny wyłącznie 4 m-ce tj. kwiecień, maj, czerwiec, lipiec, nie
uwzględniając sierpnia. 4) jeżeli przedstawiane dane będą się zaczynać lub kończyć
w
niepełnych miesiącach, Zamawiający będzie sumował dni, przyjmując że na 1 miesiąc
składa się 30 dni.”
W myśl punktu 7 SIWZ: „W związku z bezpośrednim powiązaniem warunku udziału
dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz kryterium nr 3 (Doświadczenie
wybranych osób skierowanych do realizacji zamówienia) na podstawie art. 26 ust 2 f Ppz
Zamawiający wzywa do złożenia wraz z ofertą wykazu osób, skierowanych przez
wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za
kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania
zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu osób stanowi
załącznik nr 14 do SIWZ.”
Zgodnie z punktem 14.4.3.1. SIWZ:
„Zamawiający przyzna punkty, jeżeli Wykonawca
wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy, która spełnia warunek
udziału postępowaniu, o którym mowa w pkt. 5.1.2.2.1 SIWZ posiada większe niż wymagane
doświadczenie zawodowe (dodatkowe doświadczenie). 14.4.3.2. Punkty zostaną przyznane
zgodnie z zasadą: 14.4.3.2.1. za wykazanie 1-ej (jednej) realizacji polegającej na
nadzorowaniu lub kierowaniu robót budowlanych przy obiektach budowlanych wpisanych do
rejestru zabytków, gdzie do wykonania były: roboty budowlano-konstrukcyjne, roboty
elektryczne, roboty telekomunikacyjne, roboty sanitarne i centralnego ogrzewania, o
kubaturze obiektu podlegającej tym robotom co najmniej 10 000m3 - Wykonawca otrzyma
5,00 pkt, 14.4.3.2.2.
– za wykazanie 2 (dwóch) realizacji polegających na nadzorowaniu lub
kierowaniu robót budowlanych przy obiektach budowlanych wpisanych do rejestru zabytków,
gdzie do wykonania były: roboty budowlano-konstrukcyjne, roboty elektryczne, roboty
telekomunikacyjne, roboty sanitarne i centralnego ogrzewania, o kubaturze obiektu
podlegającej tym robotom co najmniej 10 000m3 - Wykonawca otrzyma 10,00 pkt,
14.4.3.2.3. za wykazanie 3 (trzech) realizacji polegających na nadzorowaniu lub kierowaniu
robót budowlanych przy obiektach budowlanych wpisanych do rejestru zabytków, gdzie do
wykonania
były:
roboty
budowlano-konstrukcyjne,
roboty
elektryczne,
roboty
telekomunikacyjne, roboty sanitarne i centralnego ogrzewania, o kubaturze obiektu
podlegającej tym robotom co najmniej 10 000m3 - Wykonawca otrzyma 15,00 pkt,
14.4.3.2.4. Zamawiający będzie punktował maksymalnie 3 realizacje i tym samym
maksymalną ilością punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium jest 15,00 pkt.
14.4.3.2.5. Zamawiający przyzna punkty w przypadku inwestycji zakończonych. 14.4.3.2.5.1.
Zamawiający dopuszcza wskazania tej samej roboty budowlanej w celu otrzymania punktów
w tym kryterium oceny ofert oraz na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w
postępowaniu.”
W samodzielnie
uzupełnionym przez wykonawcę wykazie osób – załącznik nr 14 do SIWZ
złożonym w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień Odwołujący wskazał 7
realizacji na łączny okres doświadczenia: 90 mies., w tym jedną na ponad 8 000 000,00 zł,
dla Kierownika budowy
– D. S., w tym sporną poz. 6: Przebudowa budynku biblioteki w
Majkowicach; obiekt wpisany do rejestru zabytków: TAK, roboty konstrukcyjno-budowlane:
TAK, roboty elektryczne: TAK, roboty telekomunikacyjne: TAK, roboty sanitarne i centralnego
ogrzewania: TAK, wartość nadzorowanych lub kierowanych robót: 328 025,35, obiekt
użyteczności publicznej: TAK, kierownik budowy, 05.02.2019 – 27.05.2019, 3,5 mies.
Izba ustaliła, że w złożonym załączniku nr 1A do SIWZ Odwołujący nie wskazał realizacji
inwestycji z poz. 6 wykazu osób – załącznika nr 14 do SIWZ dla Kierownika budowy.
W dniu 22 stycznia 2021 r. Zamawiający wykluczył z postępowania Odwołującego
wskazując: „Uzasadnienie prawne wykluczenia: art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp (…) Zgodnie z art.
24 ust 4 ustawy Pzp -
Ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie faktyczne wykluczenia: Zgodnie z pkt 7. SIWZ „w związku z bezpośrednim
powiązaniem warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej oraz
kryterium nr 3 (Doświadczenie wybranych osób skierowanych do realizacji zamówienia —
załącznik nr 1A do SIWZ) na podstawie art. 26 ust 2 f Pzp Zamawiający wezwał
Wykonawców do złożenia wraz z ofertą wykazu osób, (...)”. W treści złożonego wykazu
osób, Wykonawcy winni wskazać doświadczenie zawodowe kluczowego min. w zakresie
osoby, która będzie pełniła funkcję Kierownika budowy zgodnie z pkt 5.1.2.2.1. SIWZ.
Zamawiający w treści pkt. 5.1.2.2.1.4. SIWZ wskazał jednoznacznie jakim doświadczeniem
zawodowym ma się wykazać osoba aby spełnić warunek udziału w tym zakresie. I tak, w
przy przypadku Kierownika budowy osoba ta ma „posiada co najmniej 5-/etnie
doświadczenie zawodowe (liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w nadzorowaniu
lub kierowaniu robotami budowlanymi przy obiektach budowlanych wpisanych do rejestru
zabytków z zastrzeżeniem, że doświadczenie to obejmuje w okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert co najmniej 12 miesięczną aktywność zawodową
(liczone jako suma przepracowanych miesięcy) w opisanym powyżej zakresie w kierowaniu
lub nadzorowaniu robót dotyczących wykonania: robót budowlano-konstrukcyjnych, robót
elektrycznych
, robót telekomunikacyjnych, robót sanitarnych i centralnego ogrzewania, w
czasie ostatnich pięciu (5) lat przynajmniej jedna z robót powinna być zrealizowana w
budynku użyteczności publicznej, na kwotę 8 000 000 zł (słownie: osiem milionów) PLN
brutto. Wy
konawca w treści wykazu osób, dla osoby mającej pełnić funkcję Kierownika
budowy (Pana D. S.
) i po samodzielnym uzupełnieniu wykazu osób, wskazał m.in. poniższe
realizacje: poz. nr 3
— Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku Zespołu Szkół
Pla
stycznych w Krakowie, ul. Mlaskotów 6; 30-117 Kraków; obiekt zabytkowy: NIE;
„Przebudowa wraz z termomodernizacją, w tym: 1. roboty konstrukcyjno-budowlane: TAK;
roboty elektryczne; TAK; roboty telekomunikacyjne: TAK; roboty sanitarne i centralnego
ogrzewa
nia: TAK”; 8 858 919,88 zł; obiekt użyteczności publicznej: TAK; Kierownik budowy;
termin: 08.06.2018
— 23.08.2019r. (łączny czas: 14,0 m-cy); poz. nr 5 —
Termomodernizacja budynku PSM I Stopnia w Łańcucie; obiekt zabytkowy: TAK;
„Termomodernizacja budynku PSM I Stopnia w Łańcucie 1. roboty konstrukcyjno-budowlane:
TAK; roboty elektryczne; TAK; roboty telekomunikacyjne: TAK; roboty sanitarne i centralnego
ogrzewania:
TAK”; 1 684 137,43 zł; obiekt użyteczności publicznej: TAK; Kierownik budowy;
termin: 26.10.2017
— 26.04.2018r. (łączny czas: 5,5 m-ca); poz. nr 6 Przebudowa budynku
biblioteki w Majkowicach; obiekt zabytkowy: TAK; Przebudowa budynku biblioteki
w Majkowicach 1. roboty konstrukcyjno-budowlane: TAK; roboty elektryczne; TAK; roboty
telekomunikacyjne: TAK; roboty sanitarne
i centralnego ogrzewania: TAK”, 328 025,35 zł;
obiekt użyteczności publicznej: TAK; Kierownik budowy; termin: 05.02.2019 - 27.05.2019r.
(łączny czas: 3,5 m-ca). Ze względu na pojawiające się wątpliwości, co do zakresu realizacji
wy
konanych przez Kierownika budowy wskazanego przez Wykonawcę, Zamawiający
dokonał weryfikacji treści oświadczeń Wykonawcy korzystając z narzędzia, o którym mowa w
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumen
tów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Z informacji uzyskanych od uprzednich Zamawiających wynika jednoznacznie,
iż Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego w zakresie poniższych realizacji Pana D.
S.: 1)
w zakresie poz. 3 wykazu osób — Przebudowa wraz z termomodernizacją budynku
Zespołu Szkół Plastycznych nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków
(na to sam wskazał wykonawca). 2) w zakresie poz. 5 wykazu osób — Termomodernizacja
b
udynku szkoły nie obejmowała swym zakresem robót telekomunikacyjnych, a nie jak
wskazał wykonawca, iż roboty takie były wykonywane. 3) w zakresie poz. 6 wykazu osób —
Przebudowa budynku biblioteki nie obejmowała swym zakresem robót telekomunikacyjnych
oraz
budynek ten nie jest obiektem zabytkowym wpisanym do rejestru, a nie jak wskazał
wykonawca, iż roboty takie były wykonywane i jest to obiekt zabytkowy wpisany do rejestru
zabytków. Z uwagi na powyższe Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego poprzez
wska
zanie nieprawidłowego zakresu kierowanych robót budowlanych (w poz. 5 i 6)
i
wskazania budynków nie będących zabytkami (poz. 3 i 6) w ramach realizacji, o których
mowa powyżej, a tym samym Wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje mające
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia co oznacza, że Wykonawca zostaje wykluczony z postepowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt. 17)
.”
Z dowodów załączonych do odwołania dotyczących realizacji inwestycji w Majkowicach
wynika:
Dla obiektu w Majkowicach została wydana: „Opinia Wojewódzkiego Urzędu Ochrony
Zabytków w Krakowie, delegatura w Tarnowie z dnia 28 marca 2018 r.”
W dokumencie „Sposób Dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, autor M.
K. (opracowanie projektowe
)” str. 2 wskazano: „ (…) Z uwagi, iż budynek znajduje się w
ewidencji zabytków – po konsultacji z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków (…)”
Bezsporne pomiędzy Stronami było, że obiekt w Majkowicach nie jest wpisany do rejestru
zabytków, a do ewidencji zabytków.
Zgodnie z art. 57 ust. 4 lit. i) Dyrektywy 2014/24/UE:
„4. Instytucje zamawiające mogą
wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się
w
którejkolwiek z poniższych sytuacji: (…) i) jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie
wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje
poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
lub
wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć
istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia.”
W myśl art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) ustawy pzp: „16) wykonawcę,
który
w
wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”,
lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów; 17)
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.”
Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy pzp:
„4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą.”
Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była kwestia prawidłowości dokonanego przez
Zamawiającego wykluczenia Odwołującego z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17)
ustawy pzp, w związku z podaniem błędnej informacji w jednej z pozycji wykazu osób
składanego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, tj.
doświadczenia personelu, a dotyczącej wskazania w poz. 6, iż biblioteka w Majkowicach była
wpisana do rejestru zabytków.
W pierwszej kolejności wyjaśnienia wymaga, że przepisy dotyczące wykluczenia wykonawcy
za wprowadzenie zamawiającego w błąd zostały przeniesione z Dyrektywy 2014/224/UE.
Pierwszy z nich, tj. art. 24 ust. 1 pkt 16) dotyczy celowego wprowadzenia w błąd
następującego przez działanie wykonawcy związane z przedstawieniem informacji bądź
zatajeniem informacji
, bądź niemożnością przedstawienia wymaganych dokumentów o
niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub spełnianiu
kryteriów selekcji. Drugi przepis, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp obejmuje nieumyślne
wprowadzenie w błąd, które może nastąpić przy przedstawianiu informacji mogących mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przesłanka wykluczenia z art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest zatem bardziej pojemna i obejmuje przyczyny wykluczenia
wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 16) ustawy pzp.
Zauważenia wymaga, że przepisy te różnicuje
przede wszystkim stopień winy wykonawcy. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1
pkt 16)
może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić
zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze
bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę
chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce,
ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, na to się godzi. Ta przesłanka wykluczenia
aktualizuje się również wówczas, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące
niedbalstwo,
kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca
określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się
tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. W przypadku art.
24 ust. 1 pkt 17)
działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna, czyli niedbalstwo lub
lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba
nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast
lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale
bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Celowe wprowadzenie w błąd dotyczy
okoliczności związanych z podstawami wykluczenia, spełnieniem warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriami selekcji. Z uwagi na to, że są efektem zamierzonego działania
(lub rażącego niedbalstwa), zawsze stanowią podstawę do wykluczenia, niezależnie od ich
wpływu na podejmowane przez zamawiającego decyzje. Natomiast nieumyślne, niecelowe
wprowadzenie w błąd w zakresie przedstawiania albo zatajania informacji odnoszących się
do warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub podstaw wykluczenia, nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16), a z art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy
pzp.
Zaznaczenia wymaga, że stwierdzenie w art. 24 ust. 1 pkt 17): „istotny wpływ na decyzje
zamawiającego” wskazuje na wszystkie decyzje zamawiającego. Ponadto, wystarczający
jest potencjalny wpływ na te decyzje w takim znaczeniu, że błędne informacje nie musiały
wywrzeć tego wpływu ale mogły. Co więcej, pkt 17 wprost wskazuje, że złożenie informacji
powinno mi
eć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, a więc chodzi tu o
wszelkie decyzje, a nie jedynie wybór oferty najkorzystniejszej. Analizując w tym zakresie
przepis art. 57 Dyrektywy nie sposób nie zauważyć, iż stanowi on o wpływie na decyzje w
spraw
ie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia (wyboru najkorzystniejszej
oferty), a nie na wszystkie decyzje zamawiającego. Co również istotne, w art. 24 ust. 1 pkt
17) ustawy pzp nie wskazano
, że nieprawdziwa informacja dotyczy tylko przypadków
z
łożenia nieprawdziwych informacji dotyczących oferty wykonawcy, który te informacje
składa. W doktrynie zaznacza się, że z literalnego brzmienia przepisu można wywnioskować,
że wykluczeniu podlega także ten wykonawca, który składa nieprawdziwe informacje
o
dnośnie oferty konkurenta, chcąc wpływać na decyzje zamawiającego.
Nie ulega wątpliwości, iż przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ma za zadanie wyeliminować
z
postępowania wykonawców nieuczciwych, którzy chcą niekorzystnie wpłynąć na proces
podejmowania decyzji
przez zamawiającego. Aby uchylić się od sankcji wykluczenia
wykonawca musi wykazać, że nieprawdziwa informacja (wprowadzająca zamawiającego
w
błąd) została złożona w postępowaniu w sposób całkowicie niezawiniony lub, że
nieprawdziwa informacja pozostała bez wpływu na decyzje zamawiającego.
Przenosząc powyższe rozważania na kanwę przedmiotowej sprawy zaznaczenia wymaga,
że bezsporna była między Stronami okoliczność, iż obiekt w Majkowicach nie jest wpisany
do rejestru zabytków, a jedynie do ewidencji zabytków. Powyższe wynika również z
doku
mentów dołączonych do odwołania. Ponadto, jak Zamawiający wskazał w odpowiedzi
na odwołanie oraz na rozprawie, z uwagi na informacje pochodzące od konkurentów
Odwołującego odnośnie prawdziwości złożonych oświadczeń w ofertach, Zamawiający w
oparciu o
§ 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zwrócił się do uprzednich zamawiających i zweryfikował wątpliwości
co do treści oferty Odwołującego w zakresie warunków udziału w postępowaniu. W
konsekwencji Zamawiający dopatrzył się nieprawdziwych informacji w trzech pozycjach
wykazu osób, z czego co do dwóch i częściowo trzeciej uwzględnił odwołanie. Uznać zatem
należało, że ostatecznie Odwołujący wykazał się nadmiarowym niż minimalny potencjałem
postawionym w warunku
. Pozostała zatem kwestia nieprawdziwości oświadczenia zawartego
w poz. 6 wykazu osób. W ocenie Izby, wykonawca podając informację, iż obiekt w
Majkowicach jest wpisany do rejestru zabytków powinien ją zweryfikować przed złożeniem
oferty. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej w stosunku do
wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wymaga się
dochowania należytej staranności przy podawaniu informacji w treści oferty. Zauważenia
wymaga, że na potrzeby postępowania odwoławczego Odwołujący był w stanie
zweryfikować czy obiekt w Majkowicach jest wpisany do rejestru zabytków. Z dokumentu:
„Sposób Dostosowania obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, autor M. K.
(opracowanie projektowe
)” wprost wynika, że jest on wpisany do ewidencji zabytków.
Niemniej jednak, biorąc pod uwagę, że Wykonawca mógł sam pozostawać w błędnym
przekonaniu, że składa oświadczenie zgodne z rzeczywistością, można mu przypisać
naj
lżejszą postać winy, czyli niedbalstwo przy sporządzaniu wykazu osób. W ocenie Izby
powyższe, nie powoduje że Zamawiający był uprawniony wykluczyć Odwołującego z
postępowania.
Jak wskazuje a
rt. 24 ust. 1 pkt 17) wykonawca może uchylić się od sankcji wykluczenia jeśli
wykaże brak wpływu na decyzje zamawiającego w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy
z
postępowania jest działaniem, które uniemożliwia mu dalsze ubieganie się o udzielenie
zamówienia. Rodzi zatem daleko idące negatywne konsekwencje dla wykonawcy. Mając na
względzie, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp zawiera wiele elementów ocennych,
wykluczenie nie może nastąpić automatycznie, a powinno zostać poddane głębszej analizie.
P
rzepis art. 24 ust. 1 pkt 17) ustawy pzp jest bardzo „pojemny” i zawiera szereg sytuacji,
które mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy, dlatego nie może być interpretowany
rozszerzająco. Sankcjonuje nawet najlżejszą postać winy – niedbalstwo. Dlatego też, nie
można tracić z pola widzenia, że ustawodawca wprowadził istotną granicę, kiedy
wykluczenie jest możliwie – kiedy ma wpływ na decyzje zamawiającego w postępowaniu.
Zdaniem Izby, Odwołujący podołał obowiązkowi wykazania, że w tym postępowaniu, podana
ni
eprawdziwa informacja w wykazie osób, takiego wpływu nie wywarła, ale też nie mogła
wywrzeć. Nawet jeśli Zamawiający nie zauważyłby błędu, Wykonawca w dalszym ciągu
spełniałby warunki udziału w postępowaniu, co w ocenie Izby nie jest bez znaczenia.
Zaznacz
yć należy, że Zamawiający poza stwierdzeniem, że nieprawdziwa informacja mogła
mieć wpływ na jego decyzje i że zauważył błąd w następstwie samodzielnej weryfikacji, nie
wyartykułował tego „istotnego wpływu”. W odpowiedzi na odwołanie powoływał się na
powiązanie w specyfikacji warunków udziału w postępowaniu z przyznawaniem punktów w
kryterium oceny ofert, wskazując że te same realizacje, które były wykazywane na potrzeby
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, mogły być również punktowane. Z treści
SIWZ
oraz oferty Odwołującego wynika natomiast, że wykaz osób na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz na potrzeby kryterium oceny ofert
stanowiły dwa osobne załączniki – nr 14 i 1A. Zamawiający na rozprawie przyznał, że
podwa
żana realizacja w wykazie osób Odwołującego nie została podana w załączniku nr 1A
i tym samym nie podlegała punktacji. A zatem również powiązanie pomiędzy warunkami
udziału w postępowaniu a kryteriami oceny ofert nie miało w tym przypadku znaczenia.
Wskazać należy, że wpływ na decyzje zamawiającego, nie oznacza, że może to być
jakikolwiek wpływ, nawet taki którego Zamawiający nie jest w stanie zdefiniować. Taka
interpretacja prowadziłaby do wniosku, że w istocie przesłanka wpływu na decyzje
zamawiającego realizowałaby się w każdym postępowaniu, gdzie wskutek niedbalstwa
wykonawca podaje nieprawdziwe informacje.
Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego,
że wykonawca, który nadmiarowo wykazuje warunki udziału w postępowaniu, zapewne nie
robi tego bez przyczyny, a właśnie dlatego, że w niektórych podaje nieprawdziwe informacje,
wskazać należy, że nie można z góry zakładać złej woli wykonawcy. W tym postępowaniu
Wykonawca nie wykazał się należytą starannością ale jego celem nie było przedstawienie
informacji wprowadzających w błąd, bynajmniej takiej celowości Zamawiający nie przypisał
Odwołującemu wykluczając go z postępowania z art. 24 ust. 1 pkt 17) a nie 16).
Z uwagi na powyższe Izba uznała, że działanie Wykonawcy nie wypełniło przesłanek z art.
24 ust. 1 pkt 17) ustawy
pzp, dlatego też nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność
wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego.
Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art.
575 oraz art. 574 ustawy pzp 2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b
oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r.
w
sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania
oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze
zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od
odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania
w wysokości 10.000,00 zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na
podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt KIO 301/21 z dnia 2021-03-17
