rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
data dokumentu: 2021-03-26
rok: 2021
sygnatury akt.:
KIO 306/21
KIO 306/21
498/21
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński, Piotr Cegłowski
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Kuszel - Kowalczyk, Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński, Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 17 marca 2021 r. i 24 marca 2021 r. w
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 28 stycznia
2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn.
akt KIO 306/21),
B)
w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie (sygn. akt
KIO 498/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w
Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch
Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 po stronie
zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A) w dniu 28 stycznia
2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. w Rzeszowie (sygn.
akt KIO 306/21),
B)
w dniu 15 lutego 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie (sygn. akt
KIO 498/21),
w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w
Warszawie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch
Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie,
zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 po stronie zamawiającego,
przy udziale wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie,
zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 w zakresie
zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C) odwołania, z powodu ich wycofania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 306/21,
3.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 498/21,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 obciąża wykonawcę Asseco
Poland S.A. w Rzeszowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie
i Comarch S.A. w Krakowie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie na rzecz
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 306/21, KIO 498/21
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie
usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 lutego 2020 r., nr 2020/S 037-087769.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu:
a)
w dniu 28 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, zwany dalej „odwołującym Asseco”,
b) w
dniu 15 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie, zwani
dalej „odwołującym Comarch”.
Ww. odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 306/21 i sygn. akt KIO
498/21.
Odwołujący Asseco w sprawie KIO 306/21 zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) Zarzut 1
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.5a) SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez sformułowanie
treści jednostki zadaniowej IWS w zakresie zadania JZ2a w sposób uniemożliwiający
wykonanie zadania JZ2a w oparciu o jego treść oraz zapewnioną przez Zamawiającego
dokumentację techniczną, tj. określenie pozacenowego kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co spowoduje, że wybór
oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż kryteria określone w
SIWZ;
2) Zarzut 2
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.5a) SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez sformułowanie
treści jednostki zadaniowej IWS w zakresie zadania JZ2a w sposób wykraczający poza
zakres określony w pkt 7.3.3.5a) SIWZ, tj. określenie pozacenowego kryterium oceny ofert
w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co spowoduje, że
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż kryteria
określone w SIWZ;
3) Zarzut 3
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 SIWZ oraz pkt 4 pp
kt 1, pkt 11 ppkt 3, pkt 14 i 15 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez zaniechanie
przedłużenia trwania Testu kompetencji technicznych w dniach 19 i 20 stycznia 2021 roku
o czas usunięcia błędu w treści zadania i czas udzielenia odpowiedzi na pytanie, tj.
przeprowadzenie
Testu kompetencji technicznych w sposób uniemożliwiający należytą
weryfikację informacji przedstawionych przez Odwołującego oraz z naruszeniem zasady
zachowania uczciwej konkurencji, z
asady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co
spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż
kryteria określone w SIWZ;
4) Zarzut 4
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.9 a) i b) SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez zmianę treści
jednostki zadaniowej OpenShift/RHEL w zakresie zadania JZ6a i JZ6b w toku trwania
Testów kompetencji technicznych w dniu 22 stycznia 2021 roku, tj. określenie
pozacenowego kryterium oceny ofert oraz przeprowadzenie Testu kompetencji
technicznych w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady
zachowani
a uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co
spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż
kryteria określone w SIWZ;
5) Zarzut 5
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.4, 7.3.3.5, 7.3.3.6, 7.3.3.7, 7.3.3.9 SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3
Załącznika 10 do SIWZ „Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych”
poprzez określenie treści Arkuszy odpowiedzi dla jednostek zadaniowych w zakresie
zadań: JZ1a, JZ2b, JZ2c, JZ3a, JZ3c, JZ4a, JZ4b, JZ5b w wadliwy sposób, tj.:
i. z pominięciem okoliczności, że prawidłowe wykonanie w/w zadań może dać wynik w
innej formie niż wskazana w odpowiednim Arkuszu odpowiedzi,
ii. z pominięciem okoliczności, że w Arkuszu odpowiedzi występują wyniki czynności,
których wykonawca, zgodnie z treścią zadań nie był zobowiązany wykonać,
iii. z pominięciem okoliczności, że Arkusz odpowiedzi zawiera błędne rozwiązanie, tj.
określenie pozacenowego kryterium oceny ofert oraz przeprowadzenie Testu
kompetencji technicznych w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z
naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i
zasady przejrzystości, co spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na
podstawie innych kryteriów, niż kryteria określone w SIWZ.
Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. dla Zarzutu 1
– 2: Unieważnienie Testów kompetencji technicznych w zakresie jednostki
zadaniowej IWS
– zadanie JZ2a i ponowne przeprowadzenie Testów kompetencji
technicznych w zakresie jednostki zadaniowej IWS w zakresie zadania JZ2a zgodnie z
SIWZ;
2. d
la Zarzutu 3: Unieważnienie Testów kompetencji technicznych przeprowadzonych w
dn
iach 19 i 20 stycznia 2021 roku i ponowne przeprowadzenie Testów kompetencji
technicznych w zakresie jednostek zadaniowych:
i. DB2 for z/OS/Informix/wydajnośc SQL-i;
ii. IWS;
iii. Tuxedo/Informix/HP-UX;
iv. MS SQL/ Windows Server;
z poszanowaniem
postanowień SIWZ, w szczególności pkt 14 i 15 Załącznika 10 do
SIWZ „Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych”;
3. d
la Zarzutu 4: Unieważnienie Testów kompetencji technicznych w zakresie jednostki
zadaniowej OpenShift/RHEL
– zadania JZ6a i JZ6b i ponowne przeprowadzenie Testów
kompetencji technicznych w zakresie zadania JZ6a i JZ6b zgodnie z SIWZ;
4. d
la Zarzutu 5: Dokonanie oceny poniższych zadań z uwzględnieniem wskazanych zmian
w treści Arkuszy odpowiedzi:
i. JZ1a
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę kryterium weryfikacji: „Weryfikacja będzie się opierać na
kluczowych wpisach zaznaczonych żółtym podświetleniem w dostarczonych plikach
wynikających z treści zadania, przy czym kolejność wpisów – może być dowolna i nie
jest przedmiotem weryfikacji”.
ii. JZ2b
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę:
a) kryterium szczegółowe 1:
• dopuszczenie rozwiązań równoważnych dla poleceń języka WAPL „DELETE ETT
ADID”, o ile realizują on wymagania, np.: polecenia WAPL „DELETE ETT ETTNAME”
• dopuszczenie równoważnych dla identyfikacji prawidłowości wygenerowanych
poleceń WAPL, w oparciu o dowolne zapisy pochodzące z logu wymaganej do
uruchomienia w ramach zadania aplikacji IWS
b) kryterium szczegółowe 2:
• skorygowanie błędów w Arkuszu odpowiedzi poprzez wskazanie identyfikatorów
użytkowników udostępnionych wykonawcom lub też wyłączenie ich z zakresu
weryfikacji
• dopuszczenie zastosowania parametryzacji równoważnych w systemie IWS,
zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją
iii. JZ2c
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę kryterium szczegółowego 1,2,3: dopuszczalne jest zastosowanie
rozwiązań równoważnych, zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego
dokumentacją, dla określonych w zadaniu wymagań.
iv. JZ3a
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę kryterium szczegółowego: dopuszczalne jest potwierdzenie
uruchomienia narzędzia tmconfig na podstawie innych danych zarejestrowanych
przez wykonawcę na etapie realizacji zadania.
v. JZ3c
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę:
a) kryterium szczegółowe 1:
• dopuszczenie prezentowania danych dotyczących serwera, zgodnie z udostępnioną
przez Zamawiającego dokumentacją (wiele rozwiązań równoważnych)
b) kryterium szczegółowe 3:
• określenie, że zawartość pobranego pliku nie może ulegać zmianie
vi. JZ4a
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi poprzez wskazaną
korektę kryterium szczegółowego 2
vii. JZ4b
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi poprzez wskazaną
ko
rektę kryterium szczegółowego 2
viii. JZ5b
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
wskazaną korektę kryterium szczegółowego 2: „Zawartość pliku wynikB.log z pola
zaznaczonego na żółto powinna być mniejsza niż 2500”.
Odwołujący Comarch w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp przez dokonanie oceny
jego
oferty w ramach kryterium „Test kompetencji technicznych”, w zakresie Jednostki
zadaniowej
Tuxedo/Informix/HP-
UX
(JZ3),
zadania
„b)”
dotyczącego
konfigurowania/administrowania motorem Informix oraz operowania na strukturze
bazodanowej, z uwzględnieniem wymagania nieprzewidzianego w treści zadania testowego
oraz w sposób niezgodny z określonym w SIWZ opisem kryterium „Test kompetencji
technicznych” i sposobem oceny ofert w ramach tego kryterium.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert;
2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie oceny jego oferty w kryterium
Test kompetencji technicznych w zakresie wykonanej Jednostki zadaniowej
–
Tuxedo/Informix/HP-UX (JZ3)
– zadanie b) (konfigurowanie/administrowanie motorem
Informix oraz operowanie na strukturze bazodanowej), wyłącznie przez pryzmat
wymagań sformułowanych w treści zadania, z pominięciem dodatkowych wymogów nie
wynikających z treści zadania;
3) skorygowania punktacji przyznanej mu poprzez przyznanie punktu za zadanie b) w
ramach Jednostki zadaniowej
– Tuxedo/Informix/HP-UX (JZ3);
4) dokonania ponownego wyboru swej oferty.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie obu odwołań.
W posiedzenia
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygn
ięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w
Krakowie. Wni
eśli o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Asseco Poland
S.A. w Rzeszowie. Wni
ósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W trakcie
posiedzenia i rozprawy przedstaw
ił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odwołujący Asseco w sprawie o sygn. akt KIO 306/21, w trakcie rozprawy w dniu 24
marca 2021 r.,
wycofał odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę konsorcjum
Comarch, ofertę wykonawcy Asseco, dokumentację z przebiegu testów,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, załączniki do pism procesowych stron, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Postępowania
odwoławcze zostały wszczęte wniesieniem odwołań po dniu 31 grudnia 2020 r.
KIO 306/21
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o
sygn. akt KIO 306/21 w
zakresie zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C) odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący Asseco na rozprawie w dniu 24 mara 2021 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący Asseco oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 306/21
podlegało oddaleniu, jako przedwczesne.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1a ustawy NPzp, o
dwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Jak wynikało z treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 306/21, odwołujący
Asseco początku biegu terminu na wniesienie odwołania upatrywał w dacie przeprowadzenia
przez zamawiającego testów kompetencji technicznych, które odbyły się w dniach 19, 20 i 22
stycznia 2021 r
. i wręczenia, po zakończeniu tych testów, arkuszy odpowiedzi do jednostek
zadaniowych.
Zdaniem Izby wręczenie przez zamawiającego wykonawcom arkuszy odpowiedzi po
zakończeniu wykonywania jednostek zadaniowych nie wyznacza początkowego biegu
terminu na wniesienia odwołania wobec oceny ofert w tym kryterium. Izba stwierdziła, że
p
oczątek biegu terminu na wniesienie odwołania wobec oceny ofert w tym kryterium
przypadał na 4 lutego 2021 r., kiedy zamawiający przesłał odwołującemu Asseco
zawiadomienie o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem punktacji
przyznanej wykonawcom m.in. w kryterium oceny ofert „test kompetencji technicznych”.
Tymczasem odwołanie wniesiono do Prezesa Izby w dacie 28 stycznia 2021 r., a zatem
przedwcześnie.
Zgodzić należało się z odwołującym Asseco, że w pkt 7.3.3.16 SIWZ zamawiający
przewidział, iż arkusze odpowiedzi do Jednostek Zadaniowych zostaną przekazane
Wykonawcom niezwłocznie po zebraniu wyników realizacji Jednostek zadaniowych od
wszystkich Wykonawców. Jednakże nie można utrzymywać, że przekazanie tych arkuszy
było równoznaczne z oceną zadań przez zamawiającego. Z przywołanego postanowienia pkt
7.3.3.16 SIWZ
nie wynika żadną miarą, jakoby podstawą oceny kompetencji technicznych
wykonawców miał być wyłącznie arkusz przekazywany im po zebraniu wyników.
Dostrzeżenia wymagało, że w świetle postanowienia pkt 7.3.3.16 SIWZ, arkusze odpowiedzi
miały być przekazywane przez zamawiającego automatycznie i niezwłocznie po zebraniu
wyników. Przekazanie arkuszy odbywało się zatem zanim zamawiający miał jakąkolwiek
możliwość zapoznania się z rozwiązaniem przez wykonawców zadań w ramach
poszczególnych jednostek zadaniowych.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że zgodnie z pkt 7.3.3. SIWZ kryterium oceny ofert
miało przybrać postać „testu kompetencji technicznych, w którym zamawiający zamierzał
przeprowadzić weryfikację sposobu świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie
klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali
porównywalnej z KSI ZUS”. W świetle przywołanego opisu kryterium i celu jego
wprowadzenia trudno zatem utrzymywać, że w momencie przekazania tych arkuszy
nastąpiła jakakolwiek ocena kompetencji technicznych wykonawców. Zdaniem Izby
przekazanie przez zamawiającego arkuszy z wynikami testów, o których mowa w SIWZ, jest
zabiegiem o charakterze technicznym. Ocena kompetencji technicznych wykonawcy jest
pewnym procesem, wymagającym co najmniej zapoznania się z rozwiązaniem zadania
przez wykonawcę i prześledzenia sposobu dojścia do uzyskanego wyniku. Zdaniem Izby
arkusze odpowiedzi są jedynie modelowym wzorcem rozwiązania zadania dokonanego
przez specjalistę po stronie ZUS. Arkusz nie precyzował jednak sposobu dojścia do wyniku,
a
w świetle celu kryterium istotne było osiągnięcie przez poszczególnych wykonawców
efektu wskazanego w opisie danej jednostki zadaniowej.
O przedwczesności odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 najdobitniej
świadczy fakt, że w dniu 4.02.2021 r., czyli w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej okazało
się, że zamawiający, wbrew przypuszczeniom odwołującego Asseco, przyznał mu punkty za
wykonanie
zadań JZ1a, JZ2b, JZ2c, JZ3a, JZ4a, JZ4b, JZ5b (por. szczegółowy formularz
oceny oferty w zakresie kryterium
„test kompetencji technicznych”, w aktach sprawy).
Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z art. 513 ustawy NPzp odwołanie może
być składane przez wykonawcę jedynie wobec czynności lub zaniechania zamawiającego, a
nie wobec przypuszczeń wykonawcy co do czynności zamawiającego w przyszłości. Wobec
tego bieg terminu na wniesienie odwołania wobec wyników oceny ofert w kryterium „test
kompetencji technicznych” rozpoczynał bieg dopiero w momencie otrzymania przez
wykonawcę oceny ofert w tym kryterium wraz z uzasadnieniem, tj. w dniu 4 lutego 2021 r.
Przypomnienia wymaga również, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W świetle przywołanego przepisu istotnym elementem, jaki zamawiający ma
sporządzić, jest uzasadnienie faktyczne i prawne punktacji przyznanej ofertom w każdym
kryterium oceny ofert. Czynność uzasadnienia przyznanej punktacji ma doniosłe znaczenie
dla wykonawców. Dopiero bowiem w oparciu o lekturę uzasadnienia wykonawcy mogą
powziąć wiedzę o motywach i przyczynach oceny zamawiającego i nabrać przekonania co
do ewentualnego naruszenia prawa przez niego. W celu potwierdzenia stanowiska Izby
zasadnym jest przywołanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, który zajął stanowisko, iż
termin do wniesienia odwo
łania biegnie dopiero wtedy gdy wykonawca mógł zapoznać się
nie tylko z rozstrzygnięciem postępowania ale i jego motywami (por. Wyrok Trybunału
(trzecia izba) z dnia 28 stycznia 2010 r. wydany w sprawie Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS
Business Services Authority, sygn. akt C 406/08). W wyroku tym
wyrażono pogląd, iż fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Przytoczone orzeczenie TS UE dotyczy
ło wprawdzie czynności odrzucenia oferty i
czynności wykluczenia wykonawcy, ale jego wskazówki znajdowały zastosowanie do
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przyznania punktacji w kryteriach oceny ofert.
Jak bowiem wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2 i a
rt. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, również w stosunku
do tych czynności ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek ich uzasadnienia,
analogicznie jak dla czynności przyznania punktacji w kryteriach oceny ofert.
Z ww. powodów bezzasadne było powoływanie się przez odwołującego Asseco na
odpowiedź na pytanie nr 27 z dnia 20.05.2020 r. Owszem zamawiający, odpowiadając na
pytanie jednego z wykonawców dotyczące zasad oceny jednostek zadaniowych, odwołał się
do arkuszy odpowiedzi. Jednakże w świetle tej odpowiedzi nie można uznawać
przekazanych arkuszy jako automatycznego wyniku oceny ofert. Takie uznanie
pozostawałoby w sprzeczności i w oderwaniu od całokształtu omówionych wyżej
postanowień SIWZ, charakteru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, instytucji
u
zasadnienia tej czynności, co odwołujący Asseco stracił z pola widzenia.
Odwołujący Asseco pominął również fakt, że nawet w powoływanej przez niego
odpowiedzi na pytanie nr 27 z dnia 20.05.2020 r. była mowa o „procesie” oceny wyników
testów. Przez „proces” należy rozumieć pewien rozciągnięty w czasie zespół następujących
po sobie zachowań, którego zwieńczeniem jest ocena oferty komunikowana w momencie
wyboru oferty najkorzystniejszej i należycie uzasadniona. Z pewnością zaś za „proces” nie
można uznać samego zabiegu automatycznego wręczenia wykonawcy arkusza odpowiedzi,
bez zapoznania się w ogóle z treścią zadania wykonawcy. Przekazanie arkusza w świetle
odpowiedzi można uznać co najwyżej, jako jeden z wielu elementów tego procesu. Przyjęcie
rozumowania odwo
łującego Asseco oznaczałoby, że punktacja w kryterium oceny ofert „test
kompetencji technicznych” musiałaby być niejako automatyczna, zero jedynkowa, nie
uwzględniająca jakichkolwiek niuansów i różnych możliwych sposobów rozwiązania
skomplikowanych zadań informatycznych. Oznaczałoby też, że czynność badania i oceny
ofert byłaby dokonywana w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, a nie w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Przypomnieć należy, że celem
postępowania odwoławczego jest zbadanie przez Izbę zgodności z prawem czynności i
zaniechań zamawiającego, a nie dokonywanie przez Izbę czynności za zamawiającego.
Zdaniem Izby przedwczesne okazały się również żądania Asseco co do
unieważnienia testów. Zgodnie z art. 513 ustawy NPzp odwołanie przysługuje na:
1)
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2)
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że o zaniechaniu przez zamawiającego
czynności unieważnienia testów odwołujący Asseco dowiedział się dopiero w dniu 4.02.2021
r., tj. w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej, kiedy zamawiający przedstawił ocenę
tych testów. Dopiero zatem z tym momentem odwołujący Asseco dowiedział się, że
zamawiający, po przeanalizowaniu przebiegu testów, uwag i pytań zgłaszanych przez
wykonawców w ich toku, uznał jednak przeprowadzone testy kompetencji technicznych za
zgo
dne z SIWZ oraz prawem i nie zamierza ich powtarzać. Zdaniem Izby zamawiający po
zebraniu prac, zgodnie z SIWZ miał prawo i obowiązek przeanalizować ich rozwiązania,
porównać z arkuszami, prześledzić pytania zadawane przez wykonawców w toku testów,
rozważyć ewentualne uwagi i protesty wykonawców przedstawiane w trakcie tych testów,
przeanalizować zapisy wideo i audio, które zostały przewidziane zgodnie z pkt 13 regulaminu
testów i dopiero na podstawie całokształtu powziętej wiedzy podjąć decyzję o powtórzeniu
testów lub nie.
Według Izby powtórzenie testów z pewnością jest czynnością na tyle doniosłą, że
musiałaby zostać podjęta przez zamawiającego po niebudzącym wątpliwości ustaleniu, że
zostały one przeprowadzone niezgodnie z SIWZ lub prawem. Wobec powyższego nie można
utrzymywać, że o zaniechaniu powtórzenia testów zamawiający postanowił już w momencie,
gdy wykonawcy wręczyli mu wyniki przeprowadzonych testów, a zamawiający przekazał im
arkusze odpowiedzi (to jest w dniach 19, 20 i 22 stycznia 2021 r.). Zdaniem Izby
zamawiający zdecydował o zaniechaniu czynności powtórzenia testów i poinformował o tym
wykonawców dopiero w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 4 lutego 2021 r. Zatem
dopiero z tym dniem rozpoczął bieg termin na wniesienia odwołania wobec zaniechania
przez zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu testów. Tymczasem
odwołanie wniesiono już w dacie 28 stycznia 2021 r.
Skutkiem stwierdzenia przedwczesności odwołania jest konieczność oddalenia
odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
KIO 498/21
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba oddaliła wniosek przystępującego Asseco przedstawiony w zgłoszeniu
przystąpienia o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy NPzp, jako
spóźnionego.
Stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy NPzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515
ust. 1 pkt 1a ustawy NPzp, o
dwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Jak wynikało z treści odwołania zostało ono skierowane wobec czynności oceny
oferty odwołującego Comarch w kryterium oceny ofert „test kompetencji technicznych”. O
ocenie oferty odwołującego Comarch w tym kryterium zamawiający poinformował
wykonawcę wraz z uzasadnieniem w dniu 4 lutego 2021 r. Izba stwierdziła też, że odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 zostało wniesione przez odwołującego Comarch w dniu 15
lutego 2021 r. Powyższe, uwzględniając również dyspozycję art. 509 ust. 2 ustawy NPzp,
oznaczało, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. W tym zakresie aktualne
pozosta
wały w pełni rozważania Izby przedstawione wyżej przy rozstrzygnięciu odwołania
wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21.
W związku z powyższym Izba oddaliła wniosek przystępującego Asseco nie
podziela
jąc jego stanowiska, jakoby odwołujący Comarch powinien wnieść odwołanie w 10
dniowym terminie liczonym od dnia 20 stycznia 2021 r., to jest od momentu otrzymania od
zamawiającego arkusza odpowiedzi dotyczącego spornego zadania testowego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący Comarch nie wykazał przesłanek
do wniesienia od
wołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Stosownie do art. 505
ust. 1 ustawy NPzp,
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Ustalono, że 4 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Comarch o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Asseco została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego Comarch. W odwołaniu z dnia 15
lutego 2021 r. wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 498/
21 odwołujący Comarch domagał
się unieważnienia czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia
ponownej oceny ofert, skorygowania punktacji mu przyznanej przez dodanie punktu za jedno
z zadań testowych i dokonania ponownego wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący Comarch
wskazał na str. 2-3 odwołania, że uzyskana przez Odwołującego łączna punktacja w ramach
ustalonych kryteriów oceny ofert, co prawda pozwoliła Odwołującemu zająć pierwsze
miejsce w rankingu ofert, lecz została niesłusznie zaniżona poprzez nieprzyznanie punktu za
zadanie, objęte zarzutem odwołania. Z uwagi na fakt, iż termin na wniesienie odwołania od
czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego nie upłynął, ocena ta nie jest jeszcze
ostateczna i może ulec zmianie. Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą, może bowiem dojść do sytuacji, w której drugi z wykonawców biorących
udział w postępowaniu – Asseco Poland S.A., którego ofertę sklasyfikowano na drugiej
pozycji w rankingu ofert, wniesie odwołanie na wynik oceny ofert, w tym na wynik oceny
oferty Odwołującego w kryterium „Test kompetencji technicznych”, w efekcie czego może
dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i
w konsekwencji wykonawca ten wyprzedzi Odwołującego w rankingu, a Odwołujący nie
uzyska zamówienia. W tej sytuacji w interesie Odwołującego leży – pomimo tego, że
aktualnie jest on Wykonawcom wybranym
– uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium,
które zgodnie z SIWZ powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały – w celu do
uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”.
Jak wskazał odwołujący Comarch, możliwości poniesienia szkody polegającej na
utracie zamówienia publicznego upatrywał w ewentualnym wniesieniu i hipotetycznym
uwzględnieniu odwołania na wybór jego własnej oferty jako najkorzystniejszej złożonego
przez przystępującego Asseco. A więc to nie zarzucane zamawiającemu w odwołaniu
naruszenia
ustawy Pzp pozostawały w związku ze szkodą polegającą na utracie zamówienia
publicznego grożącą odwołującemu Comarch, ale działania innego wykonawcy,
sklasyfikowanego na
drugim miejscu, który wniósłby ewentualne skuteczne odwołanie wobec
czynności wyboru oferty odwołującego Comarch jako najkorzystniejszej.
Uszło uwadze odwołującego Comarch, że środkiem prawnym służącym wykonawcy
do obrony
przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do
p
ostępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy NPzp. Wykonawca może
przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako
uczestnik postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący Comarch
skorzystał, przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i
KIO 500/21.
Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania.
Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek
nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został
unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
legitymacja do wn
oszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy
wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta
wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
z
amawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy
w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą
jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu.
Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert skla
syfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania
ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty
innego wykonawcy,
jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą
ekonomiki p
ostępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i
systemu środków ochrony prawnej.
Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej,
powtórnej czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oferta
o
dwołującego Comarch utraciła status
najkorzystniejszej, o
dwołującemu Comarch przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia
środków ochrony prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w
wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego Comarch do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, jest konieczność oddalenia
odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby
(por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO
739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO
305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12,
KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt:
KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).
Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w
Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.)
dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza,
dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do
argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla
niego wy
niku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone
na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione p
o upływie terminu określonego w art.
182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdy
ż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio.
Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy
wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o
odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179
ust. 1 pzp
. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca
nie był legitymowany do jego wniesienia,choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody,
gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku
powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C".
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia (odpowiednio częściowego oddalenia)
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4, 5 sentencji miało charakter formalny,
gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4, 5
sentencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem a
rt. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach
nie stwierdzono żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołań.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 i 3
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 306/21 Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w
całości odwołujący Asseco. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odwołującego Asseco w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
W sprawie o sygn. akt KIO 498/21 Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący Comarch. Na
koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Comarch
w kwocie
15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł,
ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
1.
umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 w zakresie
zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C) odwołania, z powodu ich wycofania,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 306/21,
3.
oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 498/21,
4.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 obciąża wykonawcę Asseco
Poland S.A. w Rzeszowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Asseco Poland S.A. w Rzeszowie
tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od wykonawcy Asseco Poland S.A. w Rzeszowie na rzecz Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00 gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
5.
kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 obciąża wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie
i Comarch S.A. w Krakowie i:
5.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie
tytułem wpisu od odwołania,
5.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie na rzecz
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600 zł 00
gr
(słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia
11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.) w zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 14
dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
…………………….
……………………..
Sygn. akt: KIO 306/21, KIO 498/21
U z a s a d n i e n i e
Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest świadczenie
usług wsparcia eksploatacji i utrzymania Kompleksowego Systemu Informatycznego Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (KSI ZUS).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 21 lutego 2020 r., nr 2020/S 037-087769.
Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu:
a)
w dniu 28 stycznia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie
wykonawca Asseco Poland S.A. w Rzeszowie, zwany dalej „odwołującym Asseco”,
b) w
dniu 15 lutego 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w
Krakowie i Comarch S.A. w Krakowie, zwani
dalej „odwołującym Comarch”.
Ww. odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 306/21 i sygn. akt KIO
498/21.
Odwołujący Asseco w sprawie KIO 306/21 zarzucił zamawiającemu naruszenie
następujących przepisów:
1) Zarzut 1
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.5a) SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez sformułowanie
treści jednostki zadaniowej IWS w zakresie zadania JZ2a w sposób uniemożliwiający
wykonanie zadania JZ2a w oparciu o jego treść oraz zapewnioną przez Zamawiającego
dokumentację techniczną, tj. określenie pozacenowego kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady zachowania uczciwej
konkurencji, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co spowoduje, że wybór
oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż kryteria określone w
SIWZ;
2) Zarzut 2
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.5a) SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez sformułowanie
treści jednostki zadaniowej IWS w zakresie zadania JZ2a w sposób wykraczający poza
zakres określony w pkt 7.3.3.5a) SIWZ, tj. określenie pozacenowego kryterium oceny ofert
w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady zachowania
uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co spowoduje, że
wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż kryteria
określone w SIWZ;
3) Zarzut 3
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 SIWZ oraz pkt 4 pp
kt 1, pkt 11 ppkt 3, pkt 14 i 15 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez zaniechanie
przedłużenia trwania Testu kompetencji technicznych w dniach 19 i 20 stycznia 2021 roku
o czas usunięcia błędu w treści zadania i czas udzielenia odpowiedzi na pytanie, tj.
przeprowadzenie
Testu kompetencji technicznych w sposób uniemożliwiający należytą
weryfikację informacji przedstawionych przez Odwołującego oraz z naruszeniem zasady
zachowania uczciwej konkurencji, z
asady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co
spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż
kryteria określone w SIWZ;
4) Zarzut 4
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.9 a) i b) SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3 Załącznika 10 do SIWZ
„Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych” poprzez zmianę treści
jednostki zadaniowej OpenShift/RHEL w zakresie zadania JZ6a i JZ6b w toku trwania
Testów kompetencji technicznych w dniu 22 stycznia 2021 roku, tj. określenie
pozacenowego kryterium oceny ofert oraz przeprowadzenie Testu kompetencji
technicznych w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z naruszeniem zasady
zachowani
a uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i zasady przejrzystości, co
spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na podstawie innych kryteriów, niż
kryteria określone w SIWZ;
5) Zarzut 5
– art. 91 ust. 1 i 2d ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
pkt 7.3.3 i 7.3.3.4, 7.3.3.5, 7.3.3.6, 7.3.3.7, 7.3.3.9 SIWZ oraz pkt 4 ppkt 1 i pkt 11 ppkt 3
Załącznika 10 do SIWZ „Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych”
poprzez określenie treści Arkuszy odpowiedzi dla jednostek zadaniowych w zakresie
zadań: JZ1a, JZ2b, JZ2c, JZ3a, JZ3c, JZ4a, JZ4b, JZ5b w wadliwy sposób, tj.:
i. z pominięciem okoliczności, że prawidłowe wykonanie w/w zadań może dać wynik w
innej formie niż wskazana w odpowiednim Arkuszu odpowiedzi,
ii. z pominięciem okoliczności, że w Arkuszu odpowiedzi występują wyniki czynności,
których wykonawca, zgodnie z treścią zadań nie był zobowiązany wykonać,
iii. z pominięciem okoliczności, że Arkusz odpowiedzi zawiera błędne rozwiązanie, tj.
określenie pozacenowego kryterium oceny ofert oraz przeprowadzenie Testu
kompetencji technicznych w sposób uniemożliwiający należytą weryfikację oraz z
naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady proporcjonalności i
zasady przejrzystości, co spowoduje, że wybór oferty najkorzystniejszej nastąpi na
podstawie innych kryteriów, niż kryteria określone w SIWZ.
Odwołujący Asseco wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1. dla Zarzutu 1
– 2: Unieważnienie Testów kompetencji technicznych w zakresie jednostki
zadaniowej IWS
– zadanie JZ2a i ponowne przeprowadzenie Testów kompetencji
technicznych w zakresie jednostki zadaniowej IWS w zakresie zadania JZ2a zgodnie z
SIWZ;
2. d
la Zarzutu 3: Unieważnienie Testów kompetencji technicznych przeprowadzonych w
dn
iach 19 i 20 stycznia 2021 roku i ponowne przeprowadzenie Testów kompetencji
technicznych w zakresie jednostek zadaniowych:
i. DB2 for z/OS/Informix/wydajnośc SQL-i;
ii. IWS;
iii. Tuxedo/Informix/HP-UX;
iv. MS SQL/ Windows Server;
z poszanowaniem
postanowień SIWZ, w szczególności pkt 14 i 15 Załącznika 10 do
SIWZ „Regulamin przebiegu realizacji Testu kompetencji technicznych”;
3. d
la Zarzutu 4: Unieważnienie Testów kompetencji technicznych w zakresie jednostki
zadaniowej OpenShift/RHEL
– zadania JZ6a i JZ6b i ponowne przeprowadzenie Testów
kompetencji technicznych w zakresie zadania JZ6a i JZ6b zgodnie z SIWZ;
4. d
la Zarzutu 5: Dokonanie oceny poniższych zadań z uwzględnieniem wskazanych zmian
w treści Arkuszy odpowiedzi:
i. JZ1a
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę kryterium weryfikacji: „Weryfikacja będzie się opierać na
kluczowych wpisach zaznaczonych żółtym podświetleniem w dostarczonych plikach
wynikających z treści zadania, przy czym kolejność wpisów – może być dowolna i nie
jest przedmiotem weryfikacji”.
ii. JZ2b
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę:
a) kryterium szczegółowe 1:
• dopuszczenie rozwiązań równoważnych dla poleceń języka WAPL „DELETE ETT
ADID”, o ile realizują on wymagania, np.: polecenia WAPL „DELETE ETT ETTNAME”
• dopuszczenie równoważnych dla identyfikacji prawidłowości wygenerowanych
poleceń WAPL, w oparciu o dowolne zapisy pochodzące z logu wymaganej do
uruchomienia w ramach zadania aplikacji IWS
b) kryterium szczegółowe 2:
• skorygowanie błędów w Arkuszu odpowiedzi poprzez wskazanie identyfikatorów
użytkowników udostępnionych wykonawcom lub też wyłączenie ich z zakresu
weryfikacji
• dopuszczenie zastosowania parametryzacji równoważnych w systemie IWS,
zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego dokumentacją
iii. JZ2c
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę kryterium szczegółowego 1,2,3: dopuszczalne jest zastosowanie
rozwiązań równoważnych, zgodnie z udostępnioną przez Zamawiającego
dokumentacją, dla określonych w zadaniu wymagań.
iv. JZ3a
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę kryterium szczegółowego: dopuszczalne jest potwierdzenie
uruchomienia narzędzia tmconfig na podstawie innych danych zarejestrowanych
przez wykonawcę na etapie realizacji zadania.
v. JZ3c
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
następującą korektę:
a) kryterium szczegółowe 1:
• dopuszczenie prezentowania danych dotyczących serwera, zgodnie z udostępnioną
przez Zamawiającego dokumentacją (wiele rozwiązań równoważnych)
b) kryterium szczegółowe 3:
• określenie, że zawartość pobranego pliku nie może ulegać zmianie
vi. JZ4a
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi poprzez wskazaną
korektę kryterium szczegółowego 2
vii. JZ4b
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi poprzez wskazaną
ko
rektę kryterium szczegółowego 2
viii. JZ5b
– Wymagane jest dostosowanie Arkusza odpowiedzi np.: poprzez
wskazaną korektę kryterium szczegółowego 2: „Zawartość pliku wynikB.log z pola
zaznaczonego na żółto powinna być mniejsza niż 2500”.
Odwołujący Comarch w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 zarzucił zamawiającemu
naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp przez dokonanie oceny
jego
oferty w ramach kryterium „Test kompetencji technicznych”, w zakresie Jednostki
zadaniowej
Tuxedo/Informix/HP-
UX
(JZ3),
zadania
„b)”
dotyczącego
konfigurowania/administrowania motorem Informix oraz operowania na strukturze
bazodanowej, z uwzględnieniem wymagania nieprzewidzianego w treści zadania testowego
oraz w sposób niezgodny z określonym w SIWZ opisem kryterium „Test kompetencji
technicznych” i sposobem oceny ofert w ramach tego kryterium.
Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert;
2) przeprowadzenia ponownej oceny ofert, w tym nakazanie oceny jego oferty w kryterium
Test kompetencji technicznych w zakresie wykonanej Jednostki zadaniowej
–
Tuxedo/Informix/HP-UX (JZ3)
– zadanie b) (konfigurowanie/administrowanie motorem
Informix oraz operowanie na strukturze bazodanowej), wyłącznie przez pryzmat
wymagań sformułowanych w treści zadania, z pominięciem dodatkowych wymogów nie
wynikających z treści zadania;
3) skorygowania punktacji przyznanej mu poprzez przyznanie punktu za zadanie b) w
ramach Jednostki zadaniowej
– Tuxedo/Informix/HP-UX (JZ3);
4) dokonania ponownego wyboru swej oferty.
Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których wniósł o oddalenie obu odwołań.
W posiedzenia
trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego
stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygn
ięcia na rzecz zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia Comarch Polska S.A. w Krakowie i Comarch S.A. w
Krakowie. Wni
eśli o oddalenie odwołania. W trakcie posiedzenia i rozprawy przedstawili
uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 po stronie
zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Asseco Poland
S.A. w Rzeszowie. Wni
ósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W trakcie
posiedzenia i rozprawy przedstaw
ił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.
Odwołujący Asseco w sprawie o sygn. akt KIO 306/21, w trakcie rozprawy w dniu 24
marca 2021 r.,
wycofał odwołanie w zakresie zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C).
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (SIWZ), informację z otwarcia ofert, ofertę konsorcjum
Comarch, ofertę wykonawcy Asseco, dokumentację z przebiegu testów,
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej,
jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, załączniki do pism procesowych stron, stanowiska i dokumenty
złożone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i
rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zastosowanie miały przepisy
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz.
1843 ze zm.)
, zwanej dalej „ustawą Pzp”. Stosownie bowiem do 90 ust. 1 ustawy z dnia 11
września 2019 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U.
z 2019 r. poz. 2020), d
o postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie
uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało
wszczęte przez zamawiającego przed dniem 1 stycznia 2021 r.
Do postępowań odwoławczych zastosowanie miały przepisy ustawy - Prawo
zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019), zwanej dalej
„ustawą NPzp”. Stosownie bowiem do 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. –
Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz.
2020), d
o postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia
skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31
grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem
1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1. Postępowania
odwoławcze zostały wszczęte wniesieniem odwołań po dniu 31 grudnia 2020 r.
KIO 306/21
Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Npzp oraz
art. 568 pkt 1 ustawy NPzp postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o
sygn. akt KIO 306/21 w
zakresie zarzutów nr 5 (za wyjątkiem ppkt v dot. JZ3C) odwołania.
Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy NPzp,
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy NPzp, Izba umarza postępowanie
odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania.
Odwołujący Asseco na rozprawie w dniu 24 mara 2021 r. oświadczył, że cofa
odwołanie w tej części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy NPzp ustawodawca
przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem
wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad
minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części
odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia
odwołania w części. Odwołujący Asseco oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec
powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy,
że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego
skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy NPzp jest obowiązek umorzenia przez
Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.
Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.
Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego
musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust.
2
ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku
wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w
uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia.
W pozostałym zakresie odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 306/21
podlegało oddaleniu, jako przedwczesne.
Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1a ustawy NPzp, o
dwołanie wnosi się w przypadku
zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od
dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego
wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
Jak wynikało z treści odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 306/21, odwołujący
Asseco początku biegu terminu na wniesienie odwołania upatrywał w dacie przeprowadzenia
przez zamawiającego testów kompetencji technicznych, które odbyły się w dniach 19, 20 i 22
stycznia 2021 r
. i wręczenia, po zakończeniu tych testów, arkuszy odpowiedzi do jednostek
zadaniowych.
Zdaniem Izby wręczenie przez zamawiającego wykonawcom arkuszy odpowiedzi po
zakończeniu wykonywania jednostek zadaniowych nie wyznacza początkowego biegu
terminu na wniesienia odwołania wobec oceny ofert w tym kryterium. Izba stwierdziła, że
p
oczątek biegu terminu na wniesienie odwołania wobec oceny ofert w tym kryterium
przypadał na 4 lutego 2021 r., kiedy zamawiający przesłał odwołującemu Asseco
zawiadomienie o
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wraz z uzasadnieniem punktacji
przyznanej wykonawcom m.in. w kryterium oceny ofert „test kompetencji technicznych”.
Tymczasem odwołanie wniesiono do Prezesa Izby w dacie 28 stycznia 2021 r., a zatem
przedwcześnie.
Zgodzić należało się z odwołującym Asseco, że w pkt 7.3.3.16 SIWZ zamawiający
przewidział, iż arkusze odpowiedzi do Jednostek Zadaniowych zostaną przekazane
Wykonawcom niezwłocznie po zebraniu wyników realizacji Jednostek zadaniowych od
wszystkich Wykonawców. Jednakże nie można utrzymywać, że przekazanie tych arkuszy
było równoznaczne z oceną zadań przez zamawiającego. Z przywołanego postanowienia pkt
7.3.3.16 SIWZ
nie wynika żadną miarą, jakoby podstawą oceny kompetencji technicznych
wykonawców miał być wyłącznie arkusz przekazywany im po zebraniu wyników.
Dostrzeżenia wymagało, że w świetle postanowienia pkt 7.3.3.16 SIWZ, arkusze odpowiedzi
miały być przekazywane przez zamawiającego automatycznie i niezwłocznie po zebraniu
wyników. Przekazanie arkuszy odbywało się zatem zanim zamawiający miał jakąkolwiek
możliwość zapoznania się z rozwiązaniem przez wykonawców zadań w ramach
poszczególnych jednostek zadaniowych.
Na uwagę zasługiwał również fakt, że zgodnie z pkt 7.3.3. SIWZ kryterium oceny ofert
miało przybrać postać „testu kompetencji technicznych, w którym zamawiający zamierzał
przeprowadzić weryfikację sposobu świadczenia usługi przez Wykonawcę na przykładzie
klasy zadań, jakie mogą występować w ramach realizacji usług utrzymania systemów o skali
porównywalnej z KSI ZUS”. W świetle przywołanego opisu kryterium i celu jego
wprowadzenia trudno zatem utrzymywać, że w momencie przekazania tych arkuszy
nastąpiła jakakolwiek ocena kompetencji technicznych wykonawców. Zdaniem Izby
przekazanie przez zamawiającego arkuszy z wynikami testów, o których mowa w SIWZ, jest
zabiegiem o charakterze technicznym. Ocena kompetencji technicznych wykonawcy jest
pewnym procesem, wymagającym co najmniej zapoznania się z rozwiązaniem zadania
przez wykonawcę i prześledzenia sposobu dojścia do uzyskanego wyniku. Zdaniem Izby
arkusze odpowiedzi są jedynie modelowym wzorcem rozwiązania zadania dokonanego
przez specjalistę po stronie ZUS. Arkusz nie precyzował jednak sposobu dojścia do wyniku,
a
w świetle celu kryterium istotne było osiągnięcie przez poszczególnych wykonawców
efektu wskazanego w opisie danej jednostki zadaniowej.
O przedwczesności odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 306/21 najdobitniej
świadczy fakt, że w dniu 4.02.2021 r., czyli w chwili wyboru oferty najkorzystniejszej okazało
się, że zamawiający, wbrew przypuszczeniom odwołującego Asseco, przyznał mu punkty za
wykonanie
zadań JZ1a, JZ2b, JZ2c, JZ3a, JZ4a, JZ4b, JZ5b (por. szczegółowy formularz
oceny oferty w zakresie kryterium
„test kompetencji technicznych”, w aktach sprawy).
Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z art. 513 ustawy NPzp odwołanie może
być składane przez wykonawcę jedynie wobec czynności lub zaniechania zamawiającego, a
nie wobec przypuszczeń wykonawcy co do czynności zamawiającego w przyszłości. Wobec
tego bieg terminu na wniesienie odwołania wobec wyników oceny ofert w kryterium „test
kompetencji technicznych” rozpoczynał bieg dopiero w momencie otrzymania przez
wykonawcę oceny ofert w tym kryterium wraz z uzasadnieniem, tj. w dniu 4 lutego 2021 r.
Przypomnienia wymaga również, że zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację,
-
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W świetle przywołanego przepisu istotnym elementem, jaki zamawiający ma
sporządzić, jest uzasadnienie faktyczne i prawne punktacji przyznanej ofertom w każdym
kryterium oceny ofert. Czynność uzasadnienia przyznanej punktacji ma doniosłe znaczenie
dla wykonawców. Dopiero bowiem w oparciu o lekturę uzasadnienia wykonawcy mogą
powziąć wiedzę o motywach i przyczynach oceny zamawiającego i nabrać przekonania co
do ewentualnego naruszenia prawa przez niego. W celu potwierdzenia stanowiska Izby
zasadnym jest przywołanie orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości, który zajął stanowisko, iż
termin do wniesienia odwo
łania biegnie dopiero wtedy gdy wykonawca mógł zapoznać się
nie tylko z rozstrzygnięciem postępowania ale i jego motywami (por. Wyrok Trybunału
(trzecia izba) z dnia 28 stycznia 2010 r. wydany w sprawie Uniplex (UK) Ltd przeciwko NHS
Business Services Authority, sygn. akt C 406/08). W wyroku tym
wyrażono pogląd, iż fakt, że
kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie
pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby
umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może
być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub
oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on
nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących
przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania.
Przytoczone orzeczenie TS UE dotyczy
ło wprawdzie czynności odrzucenia oferty i
czynności wykluczenia wykonawcy, ale jego wskazówki znajdowały zastosowanie do
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przyznania punktacji w kryteriach oceny ofert.
Jak bowiem wynika z art. 92 ust. 1 pkt 2 i a
rt. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, również w stosunku
do tych czynności ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek ich uzasadnienia,
analogicznie jak dla czynności przyznania punktacji w kryteriach oceny ofert.
Z ww. powodów bezzasadne było powoływanie się przez odwołującego Asseco na
odpowiedź na pytanie nr 27 z dnia 20.05.2020 r. Owszem zamawiający, odpowiadając na
pytanie jednego z wykonawców dotyczące zasad oceny jednostek zadaniowych, odwołał się
do arkuszy odpowiedzi. Jednakże w świetle tej odpowiedzi nie można uznawać
przekazanych arkuszy jako automatycznego wyniku oceny ofert. Takie uznanie
pozostawałoby w sprzeczności i w oderwaniu od całokształtu omówionych wyżej
postanowień SIWZ, charakteru czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, instytucji
u
zasadnienia tej czynności, co odwołujący Asseco stracił z pola widzenia.
Odwołujący Asseco pominął również fakt, że nawet w powoływanej przez niego
odpowiedzi na pytanie nr 27 z dnia 20.05.2020 r. była mowa o „procesie” oceny wyników
testów. Przez „proces” należy rozumieć pewien rozciągnięty w czasie zespół następujących
po sobie zachowań, którego zwieńczeniem jest ocena oferty komunikowana w momencie
wyboru oferty najkorzystniejszej i należycie uzasadniona. Z pewnością zaś za „proces” nie
można uznać samego zabiegu automatycznego wręczenia wykonawcy arkusza odpowiedzi,
bez zapoznania się w ogóle z treścią zadania wykonawcy. Przekazanie arkusza w świetle
odpowiedzi można uznać co najwyżej, jako jeden z wielu elementów tego procesu. Przyjęcie
rozumowania odwo
łującego Asseco oznaczałoby, że punktacja w kryterium oceny ofert „test
kompetencji technicznych” musiałaby być niejako automatyczna, zero jedynkowa, nie
uwzględniająca jakichkolwiek niuansów i różnych możliwych sposobów rozwiązania
skomplikowanych zadań informatycznych. Oznaczałoby też, że czynność badania i oceny
ofert byłaby dokonywana w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, a nie w trakcie
postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Przypomnieć należy, że celem
postępowania odwoławczego jest zbadanie przez Izbę zgodności z prawem czynności i
zaniechań zamawiającego, a nie dokonywanie przez Izbę czynności za zamawiającego.
Zdaniem Izby przedwczesne okazały się również żądania Asseco co do
unieważnienia testów. Zgodnie z art. 513 ustawy NPzp odwołanie przysługuje na:
1)
niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów,
systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie
umowy;
2)
zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy
ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub
konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy.
W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że o zaniechaniu przez zamawiającego
czynności unieważnienia testów odwołujący Asseco dowiedział się dopiero w dniu 4.02.2021
r., tj. w momencie wyboru oferty najkorzystniejszej, kiedy zamawiający przedstawił ocenę
tych testów. Dopiero zatem z tym momentem odwołujący Asseco dowiedział się, że
zamawiający, po przeanalizowaniu przebiegu testów, uwag i pytań zgłaszanych przez
wykonawców w ich toku, uznał jednak przeprowadzone testy kompetencji technicznych za
zgo
dne z SIWZ oraz prawem i nie zamierza ich powtarzać. Zdaniem Izby zamawiający po
zebraniu prac, zgodnie z SIWZ miał prawo i obowiązek przeanalizować ich rozwiązania,
porównać z arkuszami, prześledzić pytania zadawane przez wykonawców w toku testów,
rozważyć ewentualne uwagi i protesty wykonawców przedstawiane w trakcie tych testów,
przeanalizować zapisy wideo i audio, które zostały przewidziane zgodnie z pkt 13 regulaminu
testów i dopiero na podstawie całokształtu powziętej wiedzy podjąć decyzję o powtórzeniu
testów lub nie.
Według Izby powtórzenie testów z pewnością jest czynnością na tyle doniosłą, że
musiałaby zostać podjęta przez zamawiającego po niebudzącym wątpliwości ustaleniu, że
zostały one przeprowadzone niezgodnie z SIWZ lub prawem. Wobec powyższego nie można
utrzymywać, że o zaniechaniu powtórzenia testów zamawiający postanowił już w momencie,
gdy wykonawcy wręczyli mu wyniki przeprowadzonych testów, a zamawiający przekazał im
arkusze odpowiedzi (to jest w dniach 19, 20 i 22 stycznia 2021 r.). Zdaniem Izby
zamawiający zdecydował o zaniechaniu czynności powtórzenia testów i poinformował o tym
wykonawców dopiero w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. 4 lutego 2021 r. Zatem
dopiero z tym dniem rozpoczął bieg termin na wniesienia odwołania wobec zaniechania
przez zamawiającego czynności polegającej na unieważnieniu testów. Tymczasem
odwołanie wniesiono już w dacie 28 stycznia 2021 r.
Skutkiem stwierdzenia przedwczesności odwołania jest konieczność oddalenia
odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
KIO 498/21
Odwołanie podlegało oddaleniu.
Izba oddaliła wniosek przystępującego Asseco przedstawiony w zgłoszeniu
przystąpienia o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy NPzp, jako
spóźnionego.
Stosownie do art. 528 pkt 3 ustawy NPzp
Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że
odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 515
ust. 1 pkt 1a ustawy NPzp, o
dwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest
równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o
czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została
przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Jak wynikało z treści odwołania zostało ono skierowane wobec czynności oceny
oferty odwołującego Comarch w kryterium oceny ofert „test kompetencji technicznych”. O
ocenie oferty odwołującego Comarch w tym kryterium zamawiający poinformował
wykonawcę wraz z uzasadnieniem w dniu 4 lutego 2021 r. Izba stwierdziła też, że odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 498/21 zostało wniesione przez odwołującego Comarch w dniu 15
lutego 2021 r. Powyższe, uwzględniając również dyspozycję art. 509 ust. 2 ustawy NPzp,
oznaczało, że termin na wniesienie odwołania został zachowany. W tym zakresie aktualne
pozosta
wały w pełni rozważania Izby przedstawione wyżej przy rozstrzygnięciu odwołania
wniesionego w sprawie o sygn. akt KIO 306/21.
W związku z powyższym Izba oddaliła wniosek przystępującego Asseco nie
podziela
jąc jego stanowiska, jakoby odwołujący Comarch powinien wnieść odwołanie w 10
dniowym terminie liczonym od dnia 20 stycznia 2021 r., to jest od momentu otrzymania od
zamawiającego arkusza odpowiedzi dotyczącego spornego zadania testowego.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, ze odwołujący Comarch nie wykazał przesłanek
do wniesienia od
wołania wynikających z art. 505 ust. 1 ustawy NPzp. Stosownie do art. 505
ust. 1 ustawy NPzp,
środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
Ustalono, że 4 lutego 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego Comarch o
wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, zaś oferta przystępującego Asseco została
sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego Comarch. W odwołaniu z dnia 15
lutego 2021 r. wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 498/
21 odwołujący Comarch domagał
się unieważnienia czynności wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej, przeprowadzenia
ponownej oceny ofert, skorygowania punktacji mu przyznanej przez dodanie punktu za jedno
z zadań testowych i dokonania ponownego wyboru swej oferty jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania odwołujący Comarch
wskazał na str. 2-3 odwołania, że uzyskana przez Odwołującego łączna punktacja w ramach
ustalonych kryteriów oceny ofert, co prawda pozwoliła Odwołującemu zająć pierwsze
miejsce w rankingu ofert, lecz została niesłusznie zaniżona poprzez nieprzyznanie punktu za
zadanie, objęte zarzutem odwołania. Z uwagi na fakt, iż termin na wniesienie odwołania od
czynności oceny ofert i wyboru oferty Odwołującego nie upłynął, ocena ta nie jest jeszcze
ostateczna i może ulec zmianie. Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako
najkorzystniejszą, może bowiem dojść do sytuacji, w której drugi z wykonawców biorących
udział w postępowaniu – Asseco Poland S.A., którego ofertę sklasyfikowano na drugiej
pozycji w rankingu ofert, wniesie odwołanie na wynik oceny ofert, w tym na wynik oceny
oferty Odwołującego w kryterium „Test kompetencji technicznych”, w efekcie czego może
dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i
w konsekwencji wykonawca ten wyprzedzi Odwołującego w rankingu, a Odwołujący nie
uzyska zamówienia. W tej sytuacji w interesie Odwołującego leży – pomimo tego, że
aktualnie jest on Wykonawcom wybranym
– uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium,
które zgodnie z SIWZ powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały – w celu do
uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”.
Jak wskazał odwołujący Comarch, możliwości poniesienia szkody polegającej na
utracie zamówienia publicznego upatrywał w ewentualnym wniesieniu i hipotetycznym
uwzględnieniu odwołania na wybór jego własnej oferty jako najkorzystniejszej złożonego
przez przystępującego Asseco. A więc to nie zarzucane zamawiającemu w odwołaniu
naruszenia
ustawy Pzp pozostawały w związku ze szkodą polegającą na utracie zamówienia
publicznego grożącą odwołującemu Comarch, ale działania innego wykonawcy,
sklasyfikowanego na
drugim miejscu, który wniósłby ewentualne skuteczne odwołanie wobec
czynności wyboru oferty odwołującego Comarch jako najkorzystniejszej.
Uszło uwadze odwołującego Comarch, że środkiem prawnym służącym wykonawcy
do obrony
przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do
p
ostępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy NPzp. Wykonawca może
przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania
przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako
uczestnik postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący Comarch
skorzystał, przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i
KIO 500/21.
Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być
rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w
postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania.
Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek
nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został
unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że
legitymacja do wn
oszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy
wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta
wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody.
Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności
z
amawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy
w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą
jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie
wnoszenia odwołania. Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć
możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych
czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego.
Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką
postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań
każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na
choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a
wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania.
Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta
została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały
odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej
przepisu.
Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę,
którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny
ofert skla
syfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania
ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty
innego wykonawcy,
jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą
ekonomiki p
ostępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i
systemu środków ochrony prawnej.
Zdaniem Izby, dopiero w sytuacji gdyby w wyniku ewentualnej,
powtórnej czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oferta
o
dwołującego Comarch utraciła status
najkorzystniejszej, o
dwołującemu Comarch przysługiwać będzie legitymacja do wnoszenia
środków ochrony prawnej, gdyż będzie mógł powoływać się na grożącą mu realnie szkodę w
wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Skutkiem stwierdzenia braku legitymacji odwołującego Comarch do wniesienia
odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, jest konieczność oddalenia
odwołania, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów przedstawionych w odwołaniu.
W tym zakresie podzielono stanowisko wyrażane już wcześniej w orzecznictwie Izby
(por. przykładowo wyrok KIO sygn. akt 1374/19, wyrok KIO sygn. akt KIO 737/16, KIO
739/16, wyrok KIO 183/16, wyrok KIO sygn. akt: KIO 245/15, wyrok KIO sygn. akt KIO
305/15, wyrok KIO sygn. akt KIO 2777/13, wyrok KIO sygn. akt KIO 2295/12, KIO 2297/12,
KIO 2301/12, KIO 2303/12, KIO 2305/12, KIO 2307/12, KIO 2310/12, wyrok KIO sygn. akt:
KIO 2396/12, KIO 2416/12, wyrok KIO sygn. akt KIO 1256/20 i KIO 1260/20).
Stanowisko to jest prezentowane także w orzecznictwie sądów okręgowych
sprawujących nadzór instancyjny nad orzecznictwem Izby. Jak wskazał Sad Okręgowy w
Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.)
dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza,
dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do
argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla
niego wy
niku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone
na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione p
o upływie terminu określonego w art.
182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdy
ż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio.
Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy
wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o
odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179
ust. 1 pzp
. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca
nie był legitymowany do jego wniesienia,choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody,
gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku
powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C".
Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1919 ze zm.),
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie
. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2, 3 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia (odpowiednio częściowego oddalenia)
odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 4, 5 sentencji miało charakter formalny,
gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów
postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w
wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III
CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy NPzp wynika
zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli
wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze
merytorycznym (pkt 2, 3 sentencji) i formalnym (pkt 1, 4, 5
sentencji), całe orzeczenie
musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem a
rt. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy NPzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanych
sprawach
nie stwierdzono żadnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować
oddaleniem odwołań.
Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy NPzp, orzeczono jak w pkt 2 i 3
sentencji.
Zgodnie z art. 557 ustawy NPzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 575 ustawy NPzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego
wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku.
Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów
postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza,
że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za
wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę
„przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M.
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
W sprawie o sygn. akt KIO 306/21 Izba, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie,
oddaliła odwołanie w całości. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w
całości odwołujący Asseco. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania
uiszczony przez odwołującego Asseco w kwocie 15.000 zł oraz wynagrodzenie
pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego
do akt sprawy.
W sprawie o sygn. akt KIO 498/21 Izba
oddaliła odwołanie w całości.
Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości odwołujący Comarch. Na
koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego Comarch
w kwocie
15.000 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł,
ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono
stosownie do wyniku postępowań - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy NPzp oraz w
oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie
szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
U. z 2020 r. poz. 2437).
Wobec powyższego, o kosztach postępowań odwoławczych orzeczono jak w
sentencji.
Przewodniczący: ………………….…
Członkowie:
……………………..
……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 270/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 197/21 z dnia 2021-04-02
- Sygn. akt KIO 250/21, KIO 252/21 z dnia 2021-03-23
- Sygn. akt KIO 236/21 z dnia 2021-03-18
- Sygn. akt KIO 301/21 z dnia 2021-03-17
